הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 49948-01-16

16 אוקטובר 2018

לפני:

כב' השופטת כרמית פלד
נציג ציבור (עובדים) מר שמחה לב

התובע
1. MOHAMED ISHAG YHYA
ע"י ב"כ עו"ד עופר בן אבי
-
הנתבעות
1. שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יאיר דוד
2. סופר שרות אחזקה ונקיון בע"מ - בפירוק

פסק דין

מבוא
לפנינו תביעת התובע, אזרח סודן, לכספים וזכויות מכוח משפט העבודה המגן. טענותיו העיקריות של התובע הינן כי על העסקתו חל צו ההרחבה בענף הבניה, התשתיות, צמ"ה, עבודות ציבוריות ושיפוצים (להלן – צו ההרחבה בענף הבנין) וכי הנתבעות שימשו כמעסיקות במשותף.
הנתבעת 1, שפיר הנדסה אזרחית בע"מ (להלן – שפיר), עוסקת, בין היתר, בעבודות הנדסה אזרחית, בניה ותשתיות וניהלה גם את פרוייקט כביש 531 שבשרון, באיזור העיר רעננה (להלן – האתר).
הנתבעת 2, סופר שירות אחזקה וניקיון בע"מ (להלן- סופר שירות), הינה חברה שברשותה, בין השאר, רישיון לפעול כקבלן שירות בתחום הניקיון [נספח א' לכתב ההגנה].
לאחר פתיחת ההליך דנן, עוכבו ההליכים נגד סופר שירות מאחר והיא נכנסה להליכי פירוק.
התובע הוצב ע"י סופר שירות לעבודה שבוצעה באתר, לטענתו מיום 3.4.14 ועד יום 30.10.15. אין חולק כי האתר תופעל ונוהל ע"י שפיר וכי בוצעו בו עבודות בניה ותשתיות. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לטיב השירותים שסופקו על ידי סופר שירות לשפיר באתר.
שפיר מכחישה את זכאות התובע לזכויות הנטענות וטוענת כי אין תחולה לצו ההרחבה בענף הבנין אלא לצו ההרחבה בענף הניקיון. נטען כי סופר שירות בלבד שימשה כמעסיקת התובע ואילו שפיר רכשה מסופר שירות שירותי ניקיון ושימשה כמזמינת שירות בלבד.
בין הצדדים נטושות מספר מחלוקות מהותיות הדורשות הכרעה טרם כניסה לעובי קורת הזכויות הנטענות.
מחלוקת ראשונה נוגעת לטיב השירותים שסופקו - האם שירותי ניקיון כטענת הנתבעות או שמא שירותים אחרים.
טיב השירותים שסופקו ע"י סופר שירותים לשפיר ומהותם של השירותים משליכים על סווגה של סופר שירות במישור היחסים בינה לבין שפיר. סווג שהינו בעל נפקות, בין השאר, ביחס לתחולת צווי ההרחבה אשר יש להחיל על העסקת התובע. מתחולת צו ההרחבה כאמור נגזרת זכאות לזכויות שונות הנתבעות במסגרת התובענה.
מחלוקת בסיסית נוספת נוגעת, כאמור, לזהות המעסיקה – האם כטענת הנתבעות סופר שירות הינה מעסיקתו היחידה של התובע ושפיר הינה מזמינת שירות בלבד או שמא, כטענת התובע, שתי הנתבעות שימשו כמעסיקות במשותף.
עוד חלוקים הצדדים בשאלת מועד התחלת עבודתו של התובע באתר.
עדים וראיות
ישיבת הוכחות ראשונה התקיימה ביום 15.10.17 ובמסגרתה נחקר התובע על תצהירו וכן נחקרה גב' אילנה קושניר, מנהלת משאבי אנוש בשפיר (להלן – קושניר).ישיבת הוכחות שניה התקיימה ביום 27.3.18 ובמסגרתה נחקר מר אלי שטרן (להלן – שטרן), אשר סיפק בתקופה הרלבנטית שירותי ייעוץ וליווי לסופר שירות בכל הנוגע להעסקת עובדים. שטרן זומן לעדות ע"י שפיר, לאחר שהתקבלה בקשתה לזמנו כעד הזמה, ונחקר בחקירה ראשית ובחקירה נגדית.
לתיק בית הדין הוגשו על ידי התובע 11 תלושי שכר שהנפיקה סופר שירות לתובע וכן דוחות נוכחות ומסמך בדבר זימונו של התובע למתקן חולות.
עוד הוגש לתיק בית הדין הסכם התקשרות בין הנתבעות מיום 26.8.12 (להלן - הסכם ההתקשרות).
דרך הילוכו של פסק הדין תהיה כדלקמן. ראשית נבחן את טיב השירותים שסיפקה סופר שירות לשפיר. הכרעה בסוגיה זו תהיה בעלת משקל ביחס לשאלת תחולת צו ההרחבה שיש להחיל על העסקת התובע.
בשלב השני נפנה לבחון את סוגיית סווגה של שפיר - האם משתמשת בלבד או שמא מעסיקה במשותף.
לאחר מכן ייבחנו מועד התחלת העבודה, נסיבות סיום העסקה והזכויות הנטענות.
דיון והכרעה
א. טיב השירותים שסופקו על ידי סופר שירות לשפיר
אין חולק כי עבודת התובע בוצעה באתר שנוהל ע"י שפיר ואשר בוצעו בו עבודות בניה ותשתיות [עמ' 22 ש' 18-20]. הצדדים חלוקים בשאלת טיב השירותים שסופקו על ידי סופר שירות לשפיר וכן בשאלה נוספת ונפרדת שעניינה צו ההרחבה אשר חל על העסקתו.
לטענת התובע הוא ביצע עבודות בניה באתר ואילו לטענת שפיר התובע ביצע עבודות ניקיון. התובע אמנם לא טען ברחל בתך הקטנה כי חברת סופר שירות הינה קבלן כוח אדם, אולם טען שוב ושוב כי חברת סופר שירות איננה קבלן ניקיון וכי על העסקתו חלות הוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו 1996 (להלן – חוק העסקת עובדים) [ר' לדוגמא סעיף 17 לתצהיר התובע]. כך שבאופן משתמע עולה טענת העסקה באמצעות קבלן כוח אדם, להבדיל מספק שירותי ניקיון.
מסגרת נורמטיבית
האבחנה בין "קבלן כוח אדם" ל"קבלן שירותים" היא בעלת חשיבות משפטית, שעשויה להיות כרוכה בהשלכות כבדות משקל, בין היתר, בשל החובות הנובעים מהוראות חוק העסקת עובדים. יחד עם זאת, מדובר באבחנה דקה ולפרקים לא פשוטה.
בחוק העסקת עובדים מוגדר "קבלן כוח אדם" כ"מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, תשי"ט 1959, העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם". "קבלן שירות" מוגדר בחוק זה כ"מי שעיסוקו במתן שירות באחד מתחומי העבודה המפורטים בתוספת השניה [ניקיון, שמירה ואבטחה –כ.פ.], באמצעות עובדיו אצל זולתו".
בע"ע (ארצי) 280/08 זגורי נגד חברת השמירה (3/5/10) נפסקו בנוגע לאבחנה האמורה הדברים הבאים:
"ההבדל בין קבלן כוח אדם לקבלן שירות מתבטא במוצר שכל אחד מספק. קבלן שירות מספק בדרך כלל מוצר מסוים שאינו כוח אדם. הוא מספק שירות או פונקציה מסוימת, שלא כקבלן כוח אדם המספק כוח אדם. ברם כאשר השירות שקבלן השירות מספק למעשה הוא כוח אדם כמו עובדי אבטחה או עובדי ניקיון האבחנה היא קשה יותר (ראה רות בן ישראל דיני עבודה בישראל כרך ב' עמ' 506, 505, 522). אפשר שההבדל בין השניים הוא, שקבלן כוח אדם יספק תמיד כוח אדם, בעוד שקבלן ניקיון או שמירה מספק למעשה שירותי ניקיון או שירותי שמירה. מהות ההתקשרות בין קבלן השירות למשתמש הוא השירות או המוצר, במקרה הנוכחי שירותי שמירה. שירותי השמירה אומנם מבוצעים על ידי שומרים, כשם ששירותי הניקיון מבוצעים על ידי מנקים, אך כאמור עיקר מהות ההתקשרות בין קבלן הניקיון או השמירה למשתמש אינה האדם אלא השירות".
בע"ב (ארצי) 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ נגד מדינת ישראל – משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה נפסק, כדלקמן:
"הנכון הוא שקבלן שירותים, מעצם שמו, הוא קבלן המספק מוצר מוגמר למזמין ומשכך, לא לקבלן כוח אדם יחשב, באשר אין הוא מספק שירותי כוח אדם.
ויודגש, אספקת שירותים בכלל, בהבחנה מאספקת שירותי כוח אדם, משמעה הוצאת פונקציות שלמות מתוך המערכת הארגונית. כרגיל , אם כי לא בהכרח, נמצא את קבלן השירותים מבצע את העבודה בחצריו; הוא זה שיהיה אחראי לספק למערכת הארגונית את השירותים או את המוצרים המוגמרים עליהם סוכם. במיקור חוץ של פונקציות יהיה זה הקבלן שיספק את חומרי הגלם ככל שקיימים כאלה לצורך קבלת המוצר או השירות המוגמר, והוא שיפעיל את עובדיו ויפקח עליהם עד להשלמת המוצר המוגמר. מיקור חוץ של כוח אדם מובחן ממיקור חוץ של שירותים בכלל , בעיקר בכך שקבלני כוח האדם מספקים לארגון עובדים זמניים, שניתן להעסיקם כל עוד זקוקים או מעוניינים בשירותיהם, ולהחזירם לקבלן כוח האדם כאשר אין בהם עוד צורך. באופן זה, העבודה נעשית על ידי עובדי הקבלן בחצריו של הארגון מקבל השירות, והוא זה שמפעיל אותם (ראו פרופ' אמירה גלין,"מיקור חוץ", (OUTSOURCING) מתמקרים החוצה; ההיבט הארגוני והניהולי, שנתון משפט העבודה ז', 43, 46) .
ובע"ע (ארצי) 116/03 מדינת ישראל משרד החינוך נגד משה חג'בי ואח' (2/2/06) נפסקו בסוגיה זו הדברים הבאים:
"ב"מיקור החוץ של המשאב האנושי בדרך של העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם" קיימת אבחנה בין קבלן כוח אדם ובין חברה או קבלן לאספקת שירותים. קבלן כוח אדם מוגדר בסעיף 1 ל חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 כ"מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקההתשי"ט-1959 העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם". זאת, בעוד אשר קבלן שירותים אינו מספק עובדים אלא נוטל על עצמו לספק שירות למזמין "במקרים שבהם 'מפעל' זקוק לשירותים של 'מפעל' אחר" (דב"ע מג/22-2 יואב גבע - מדינת ישראל וש. שחר בע"מ, פד"ע טז 318, 329). עם זאת, אין מדובר בהבחנה חדה ומוחלטת. ייתכנו מקרים של עירוב בין מתן שירותים בעין ושירותי הקצאה של כוח אדם, ולא אחת קיים קושי בזיהוי אופי ההתקשרות עם המזמין (וראו: מאמרה של בן-ישראל, עמ' 9, ה"ש 5)."
מן הכלל אל הפרט
לאחר שבחנו את כלל העדויות שנשמעו לפנינו ואת הראיות שהוגשו הגענו לכלל מסקנה כי סופר שירות לא סיפקה לשפיר שירותי ניקיון, אלא שירותי כוח אדם. נפרט טעמינו.
ראשית, מעדותו של שטרן, אותה מצאנו מהימנה, עולה בבירור כי סופר שירות לא סיפקה שירותי ניקיון מובהקים והעובדים אשר הוצבו מטעמה באתר לא ביצעו עבודות ניקיון גרידא.
שטרן הרבה לציין בעדותו כי סופר שירות סיפקה "שירותי ניקיון" לשפיר, אולם כאשר התבקש שטרן לפרט את המונח "ניקיון" הצטיירה לטעמנו תמונה ברורה ממנה עולה כי לא מדובר בשירותי ניקיון קלאסיים- מסורתיים.
אכן, בתחילת חקירתו הראשית תיאר שטרן כי עבודות הניקיון כוללות ניקוי הקרוונים המצויים באתר, ניקוי פסולת הבניה המצויה באתר, דוגמת שקי בטון ושקי מלט ופסולת שונה נוספת שאין לה יותר שימוש באתר [עמ' 34 ש' 20-25]. בהמשך עדותו העיד שטרן את הדברים הבאים [עמ' 35 ש' 19-26]:
"ש. אתה יכול להסביר מה זה ניקיון של פסולת קבלנית ?
ת. כשמישהו עושה עכשיו עבודת איטום באתר או מילוי של בטון, צריכים להחליק אותו כדי להמשיך את השלב הבא, אם יש גבשושית צריך להוריד אותה כי אי אפשר לשים את החלק הבא. לפעמים להעביר לחברה קבלנית שתעשה את זה תיקח על זה הרבה כסף. אז העובד אפילו עם פטיש קטן מוריד את זה וזה פסולת והוא זורק את זה לפח. אם באותו רגע נדרש לשים בזנט כדי לסמן נקודה, לפעמים הבזנט לא בר שימוש ואז צריך לסלק אותו מהאתר ולהוציא אותו ולזרוק אותו לפח. יכול להיות שסימנו סרט סימון לבן לאורך חצי ק"מ צריך לאסוף ולזרוק לפח."
מעדותו הכנה של שטרן עלה כי השירותים אשר סופקו ע"י סופר שירות היו הלכה למעשה שירותי עבודות כלליות באתר בניה. שירותים אלה כוללים קשת רחבה של מטלות, החל מליקוט פסולת המושלכת באתר, דוגמת שקי מלט ובטון ריקים, דרך איסוף חפצים שונים כגון סרטי סימון, ברזנטים וכיו"ב אותם יש להוציא ממקומם בתום השימוש בהם והמשך בעבודות כפיים שונות בתחום הבניה, דוגמת שיוף והחלקת שכבות של בטון, באמצעות "פטיש קטן", על מנת לסלק בטון עודף שהינו פסולת בלתי נדרשת המפריעה להמשך הבניה התקין. העבודות שתוארו הינן מגוונות ושונות אולם אינן כוללות עבודות ניקיון קלסיות ומסורתיות, קרי ניקיון שטח מוגדר באמצעות סמרטוט, מגב, מים וחומר ניקוי.
שטרן המשיך והעיד [עמ' 35 ש' 27-28]:
"הם לא עשו עבודות בינוי ?
ת. לא, אם היו עושים עבודות בינוי החברה היתה מקבלת הרבה יותר."

ובהמשך עדותו, עת שלל את האפשרות, כי עובדי סופר שירות שהוצבו באתר הוגדרו כעובדי ניקיון אולם בפועל עבדו בבנין והעיד, כדלקמן [עמ' 38 ש' 30-32, עמ' 39 ש' 1-2]:
"לכל עובד יש תמחור, זאת אומרת שאם אתה מבקש עכשיו עובד בתחום הניקיון יש לו תמחור מסוים, כשחברת שפיר ביקשו מאיתנו מפעיל מאניטור שזה מסוג אחר שילמו לפי תעריף יותר גבוה. זה לגיטימי זה בכל המשק, ככה עבדנו מול כל החברות בארץ. כל עובד שנתבקשנו להעסיק אותו בארץ התשלום והתעריף היו, זה מקביל גם התשלום לעובד וגם התעריף היו בהתאם לכישורים שלו ובהתאם לדרישת הלקוח."
לטעמנו אין בעדותו זו של שטרן כדי לסתור את תיאורו האותנטי בדבר משמעות המונח ניקיון פסולת קבלנית. עבודות הבניה כוללות מנעד רחב של עבודות. אכן בקצה אחד של הקשת מצויות עבודות הבניה המקצועיות המובהקות, דוגמת תפסנות, ריצוף וכיוצ"ב וברי כי אלה עבודות הדורשות הכשרה, מיומנות וניסיון ייחודי והעסקת עובדים מקצועיים המבצעים עבודות מסוג זה כרוכה בתשלום תעריפים גבוהים. בענייננו לא הוכח כי התובע ביצע עבודות בנין מקצועיות מסוג זה. אולם בקצה השני של סקלת עבודות הבניין מצויות עבודות כלליות, עבודות כפיים בלתי מקצועיות, אשר על אף שאינן דורשות הכשרה או מיומנות מיוחדת, הרי שהן מתבצעות באתר הבניה כתף אל כתף עם כלל עובדי האתר והוכח, באמצעות עדותו של שטרן, כי הן חיוניות לצורך ביצוע עבודות הבניה באתר והתקדמותן. העובדה שעובדים אשר מבצעים את אותן עבודות כלליות מטבע הדברים ובהתאם לשורת ההיגיון לא משתכרים שכר גבוה בדומה לשכר עובדי הבנין המקצועיים (ומכאן שהתמורה המשולמת בגינם הצבתם בחצרי משתמש נמוכה יותר מהתמורה בגין עובד בנין מיומן) אינה מעידה בהכרח על כך שאינם בבחינת עובדים המבצעים עבודות בניה. לא התעריף הוא המכריע ולא הכותרת שניתנת להסכם ההתקשרות בין הצדדים היא המכריעה. שאלת טיב השירותים המסופקים נגזרת ממכלול מבחנים ובעיקרה מוכרעת על יסוד פסיפס העובדות שמוכחות בכל ענין. בענייננו כאמור הוכח, באמצעות עד מטעם שפיר, כי העבודות אשר סיפקה סופר שירות לשפיר באתר לא היו עבודות ניקיון מובהקות, חרף העובדה שהוגדרו ככאלה.
לא נעלמה מעיננו העובדה כי התובע - אשר תצהירו הלקוני ועדותו הבלתי קוהרנטית אינם חפים מקשיים - לא פירט בתצהירו את טיב העבודה שביצע ורק הצהיר בלקוניות בסעיף 3 לתצהירו כי הועסק "בעבודות בנין ותשתיות באיזור רעננה". משכך אין בעדותו של התובע כדי לעלות או להוריד בהקשר זה ומסקנתנו בכל הנוגע לאופי העבודות שסופקו ע"י סופר שירות נסמכת על עדותו של שטרן. שטרן אמנם העיד כי אינו מכיר את התובע [עמ' 35 ש' 29-30], אולם מכיר לפני ולפנים את טיב השירות שסיפקה סופר שירות לשפיר באתר והעיד כי כל העובדים שסופקו ע"י סופר שירות לשפיר הוגדרו כעובדי ניקיון [עמ' 38 ש' 7 וש' 17]. כך או כך, לא נסתרה טענת התובע בענין זה שכן לא הוכח כי התובע ביצע עבודות ניקיון מובהקות, אלא עבודות כלליות באתר בניה החורגות מהן.
שנית, גם מהסכם ההתקשרות לא עולה תמונה חד משמעית בדבר אספקת שירותי ניקיון כוללים. אכן, ההסכם מוכתר בכותרת "הסכם למתן שירותי ניקיון", אולם עיון בהסכם גופו מלמד כי השירותים מוגדרים בלקוניות כ"עבודות ניקיון כללית" וכי התמורה משולמת בהתאם לשעת עבודה של כל עובד שמוצב באתר בפועל. שטרן אישר בעדותו כי שפיר היתה פונה לסופר שירות בדרישה לקבלת מספר עובדים [עמ' 38 ש' 23], להבדיל מדרישה לקבלת שירות כולל של ניקיון לשטח מסויים. כלומר, ההתחשבנות הכספית בין הצדדים לא בוצעה בהתאם לביצוע עבודת הניקיון ואינה מותנית בעמידה ביעדים כלשהם (כגון יחידת שטח מסויימת נקיה, או הגדרת עמידה ביעדי ניקיון ספציפיים ומוגדרים). מהסכם ההתקשרות עולה כי סופר שירות התחייבה הלכה למעשה לספק עובדים ולא מוצר מוגמר.
עוד נציין כי בהסכם ההתקשרות מצויין בסעיף 6.1 כי סופר שירות תספק לעובדיה ביגוד אולם לא מצויין כי תספק חומרי ניקוי וכלי ניקיון, אלא "אמצעי עזר". המינוח שבו נעשה שימוש בהסכם ההתקשרות מחזק אף הוא את המסקנה כי אין מדובר בשירותי ניקיון מובהקים. העובדה כי בהסכם ההתקשרות מצויין בסעיף 5.1 כי סופר שירות תהיה אחראית על מתן הוראות והנחיות לעובדיה בכל הקשור לביצוע השירותים אינה שומטת את הקרקע תחת מסקנתנו, שכן הוכח כי הלכה למעשה הנחיות מקצועיות ניתנו לתובע ע"י עובדי שפיר ולא ע"י עובדי שופר שירות.
שלישית, בכל תלושי השכר שקיבל התובע מצויין שכר שעתי בסיסי בסך של 27.48 ₪ ובמרבית תלושי השכר שהוצגו מצויין היקף שעות רגילות של 182 שעות בחודש, אשר מעבר להן מופיעות בתלושי השכר שעות המוגדרות כשעות נוספות. תעריף שעתי זה והיקף משרה זה תואמים שניהם את הקבוע בצו ההרחבה בענף הבנין לעת הרלבנטית. אין בידינו לקבל את הסברו של שטרן לתעריף האמור לפיו יתכן שתעריף זה הינו אקראי ונובע מרצון לתמרץ את העובד ומרצון לשמר אותו [עמ' 39 ש' 13-27]. אמנם אין בתעריף כמו גם בהיקף השעות שצויין בתלוש משום אמת מידה מכרעת לכך שעבודת התובע היא עבודה בתחום הבנין, אולם הדבר עשוי ללמד על האופן שבו ראו הנתבעות את העבודה שבוצעה על ידי התובע.
רביעית, צו ההרחבה בענף הבנין מגדיר עובד כ"כל עובד ומנהל עבודה באתר בניה (כהגדרת המונח בצו זה) המועסק בתפקיד שאינו משרדי". הגדרה זו מצביעה על כך שגם עובד כפיים בלתי מיומן, אשר אינו מבצע תפקיד הדורש הכשרה מיוחדת, עשוי – בנסיבות המתאימות – להיחשב כעובד בתחום הבנין. הדברים מצויינים למעלה מן הדרוש ועל דרך ההיקש בלבד. הן מאחר ואופי העבודה נבחן בהתאם לראיות שמוכחות בכל מקרה ומקרה והן מאחר שכידוע, תחולתו הבסיסית של צו הרחבה נקבעת על יסוד עיקר עיסוקו של המעסיק ולא על יסוד עיקר העיסוק של העובד הבודד.
ממכלול הטעמים שפורטו לעיל שוכנעו כי למרות שהנתבעות הכתירו את טיב ההתקשרות ביניהן כהתקשרות לאספקת שירותי ניקיון, הרי שבפועל בוצעו על ידי עובדי סופר שירות שהוצבו באתר שהפעילה שפיר עבודות כלליות שונות, לרבות עבודות המשיקות לעבודות בניה פשוטות, דוגמת החלקה ושיוף של עודפי בטון באמצעות כלי עבודה, אשר חורגות מעבודות ניקיון מסורתיות - קלסיות. מבלי לקבוע מסמרות נציין כי ספק בעינינו אם בכלל קיימות עבודות ניקיון באתר בניה שבו נבנים כבישים, מחלפים וכיוצ"ב. בנסיבות אלה, ומשברור כי התובע לא ביצע עבודות שמירה ואבטחה, כך שבמישור היחסים שבין שפיר לבין סופר שירות לא שימשה סופר שירות כקבלן שירות, הרי שהלכה למעשה ובהתאם להגדרות חוק העסקת עובדים סיפקה סופר שירות לשפיר שירותי כוח אדם גרידא (להשלמת התמונה נציין כי לסופר שירות היה גם רישיון לעסוק כקבלן כוח אדם, ר' עדות שטרן עמ' 34 ש' 13-14).
משהמסקנה אליה הגענו היא כי סופר שירות סיפקה לשפיר שירותי כוח אדם, ולא שירותי ניקיון, הרי שיש להחיל בעניינו את חוק העסקת עובדים.
סעיף 12א לחוק העסקת עובדים קובע כי עובד של קבלן כוח אדם לא יועסק אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים וככל שהועסק כאמור ייחשב העובד כעובד של מעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים (או תקופת הארכה, ככל שאושרה ע"י השר).
בענייננו לא חל הסייג הקבוע בסעיף 12א(ה) לחוק, שכן לא נטען וממילא לא הוכח שסופר שירות היא בבחינת "קבלן כוח אדם בעל היתר למתן שירותי כוח אדם של עובדים שאינם תושבי ישראל לפי סעיף 10(א)" (ר' בענין זה בר"ע (ארצי) 58439-09-17 YABIER AHMED נגד א.דורי בניה בע"מ ונגד טוטאל מיקור חוץ בע"מ (17.7.18)).
מטעם זה כשלעצמו יש לראות בתובע כעובד של שפיר מתום תשעה חודשי העסקה (ר' ע"ע (ארצי) 203/10 רשות העתיקות נגד חג'זי ואח' (17.3.13)).
זאת ואף זאת. סעיף 13 לחוק קובע כדלקמן:
"(א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותק בעבודה אצל המעסיק בפועל".
....
(ג) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף 1 לא תחול לענין זה".
מאחר ואין מחלוקת כי התובע הועסק באתר בניה, בו מועסקים עובדי בניה, הרי שמכוח סעיף 13 לחוק העוסק בהשוואת תנאי עבודתם של עובדי קבלן כוח אדם לעובדים אחרים במקום העבודה, עימם הם מועסקים כתף אל כתף, סבורני שיש להחיל בעניינו של התובע את צו ההרחבה בענף הבניה.
נציין כי בעניינו לא נטען וממילא לא הוכח שסופר שירות הינה צד ישיר להסכם קיבוצי כללי. החריג הקבוע בסעיף 13(ג) לחוק העסקת עובדים, אשר מוציא עובדי קבלן כוח אדם שתנאי עבודתם הוסדרו בהסכם קיבוצי כללי מתחולת סעיף 13(א) לחוק שענייננו השוואת תנאי העסקה, חל רק על מעסיק שהוא צד ישיר להסכם קיבוצי כללי, להבדיל ממעסיק אשר כפוף אך להוראות צו הרחבה שהורחב מכוח הסכם קיבוצי כללי (ר' בר"ע (ארצי) 37557-08-10 חרמון נגד אלכסנדרוב (26/12/10) כבוד השופט רבינוביץ'; ס"ע (ת"א) 34067-08-14 RESOM GEBRNGUS נגד י.ב.שיא משאבים בע"מ (16.10.16) פסק דין שניתן ע"י אב"ד של מותב זה; סע"ש 67189-12-14 HAILA נגד א.דורי בניה בע"מ וטוטאל פתרונות כ"א בע"מ (29/9/16) מותב בראשות כבוד השופט דורי ספיבק וסע"ש 51444-12-14 MANGASHA נגד טוטאל פתרונות בע"מ (6/9/16) מותב בראשות כבוד השופטת אירית הרמל). משכך לא חל בעניינו של התובע החריג הקבוע בסעיף 13 (ג) לחוק העסקת עובדים.
ב. סווגה של שפיר – האם משתמשת או שמא מעסיקה במשותף
כאמור, שוכנענו מהראיות כי סופר שירות סיפקה לשפיר שירותי כוח אדם. לקביעה עובדתית זו מספר משמעויות משפטיות. ראשית, יש בקביעה כדי להחיל על התובע - מכוח סעיף השוואת התנאים בחוק העסקת עובדים – את צו ההרחבה בענף הבנין. סוגיית צו הרחבה תבואר בהמשך. שנית, לקביעה זו משמעות נוספת והיא כי לאחר תשעת חודשי העסקתו של התובע ממילא היה על שפיר לקלוט את התובע לשורותיה כעובד מהמנין ומשלא עשתה כן ייחשב כעובד של שפיר מהמועד האמור.
בשל המשמעות הראשונית שעניינה השוואת תנאים, לכאורה אין הכרח לדון בשאלה האם שפיר שימשה כמעסיקה במשותף, כטענת התובע, או שמא סופר שירות בלבד שימשה כמעסיקה כטענת הנתבעות. יחד עם זאת, משהדברים נטענו בכתבי הטענות ועל מנת שהתמונה לא תהא חסרה, נבחן גם את סוגית ההעסקה המשותפת.
המסגרת הנורמטיבית
כאמור, המחלוקת הבסיסית בין הצדדים נוגעת לסוגיית זהות המעסיק. סוגיה זו מתעוררת במקרים של תבניות העסקה מורכבות, עת מעורב גורם נוסף בתבנית ההעסקה, זולת העובד והמשתמש בפועל בעבודתו. לא אחת סימני ההיכר לזיהוי המעסיק אינם חד משמעיים והתשובה לשאלה מיהו המעסיק טמונה בעריכת איזון ומשקל של מכלול הסממנים שנקבעו בפסיקה לענין זה.
פסק הדין המנחה בסוגיה ניתן על ידי בית הדין הארצי בדב"ע (ארצי) נב' 30142 אלהרינאת נגד כפר רות (9/9/92) (להלן - הלכת כפר רות).
בהלכת כפר רות נקבע כי נקודת המוצא העקרונית היא שהמשתמש הינו המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לבין העובד וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לחובת תום הלב או לתקנת הציבור, אינה נגועה בפגם אחר המאיין אותה או פוסל אותה ולא נועדה לעקוף או להתחמק מחובותיו על פי הדין של המשתמש כמעסיק.
בהתאם למבחני העזר הרבים שנקבעו בהלכת כפר רות לצורך איתור המעסיק במסגרת העסקה משולשת יש לבחון, בין היתר, מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי קבלתו אליה; בידי מי הכוח לפטר את העובד; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי מפקח על עבודת העובד והאם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה.
בדב"ע (ארצי) נד/96 - 3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי הארצי בע"מ נגד עאבד, (21/9/95), התווה בית הדין הארצי מדיניות בהתאם לה על בית הדין לסייע להבטחת אכיפת זכויות המגן ובלשון בית הדין הארצי:
"בהיעדר חקיקה המגינה על עובדים - המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים - מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם את מטרותיהם של חוקים אלה.
בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי המגן במשפט העבודה והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם."
בע"ע (ארצי) 478-09 יצחק חסידים נגד עירית ירושלים (13/1/11), נפסק על ידי בית הדין הארצי, תוך הפניה לפסיקות המתפתחות בהתאם לשינויי העיתים, כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בהלכת כפר רות. יחד עם זאת, נפסק במפורש כי אין משמעות הדבר שקיימת חזקה הפוכה וכי עדיין נותרה על כנה דרך הבדיקה המהותית והזהירה שהותוותה בהלכת כפר רות, אך זהות המעסיק תקבע בסופו של יום על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו. עוד נקבע ע"י בית הדין כי יש ליתן תוקף להתקשרות אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציה או של כוח אדם, ולקבוע לאור זאת כי המועסקים הינם עובדיו של קבלן המשנה ולא של המשתמש. יחד עם זאת, ככל שבית הדין מתרשם כי לפניו הסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, הגם שמרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק הרי ש"יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד – מעביד בין המשתמש לבין עובדיו".
מן הכלל אל הפרט
לאחר ששקלנו את מלוא טענות הצדדים, מצאנו כי בנסיבותיו הספציפיות של הענין יש להכיר בשפיר ובסופר שירות כמעסיקות במשותף של התובע. נפרט את האדנים עליהן נשענת מסקנתנו.
מבחנים לבחינת זהות המעסיק
התובע העיד כי מר אבי, עובד חברת שפיר (להלן – אבי) קיבל אותו לעבודה [עמ' 12 ש' 18-22, עמ' 18 ש' 19-20] וסיכם איתו את תנאי שכרו [עמ' 18 ש' 22-21]. ביחס לנציג חברת סופר שירות, מר משה (להלן – משה), העיד התובע כי משה "הוא היה מביא את הכסף" [עמ' 8 ש' 12]. באשר למי שפיקח על עבודת התובע ונתן לו הוראות לביצוע, העיד התובע [עמ' 8 ש' 14-15] "אבי אחראי על הפועלים הסודאנים. אני עבדתי עם המנהל אבו נימר. לא עם אבי. אבי הוא אחראי על הפועלים אבל יש חברה גדולה, כל אזור יש מנהל אחר. אבי מחלק את הפועלים". התובע העיד כי קיבל הנחיות בשטח ממנהל העבודה, מר אבו נימר, עובד חברת שפיר, אשר גם אישר את דוחות הנוכחות שלו בחתימתו [עמ' 18 ש' 25-28]. וכן העיד [עמ' 14 ש' 11]: "אבי הוא האחראי על הפועלים ואם יש בעיה אתה פונה לאבי". עוד העיד התובע כי "משה היה מביא את הכסף. כשחסר כסף אז היינו פונים לאבי ואחר כך הוא מעביר את זה למשה ומשה נותן את זה לנו" [עמ' 14 ש' 19-20].
גב' קושניר אישרה כי מר אבי כספי הוא עובד חברת שפיר באתר וכי מר נימר בסול הוא מנהל עבודה בשפיר [עמ' 19 ש' 7-12] וכי חותמתו של מר נימר בסול הוטבעה על דוחות הנוכחות שהוצגו לה ואשר נטען כי הם דוחות הנוכחות של התובע [עמ' 19 ש' 16-17]. קושניר נשאלה "מי אמר לתובע איפה לבנות" והעידה "יש לנו באתרים מנהלי צוותים. כל מנהל צוות אחראי על קבוצות שפועלות באתרים, בין אם זה קבוצות בניה ובין אם זה קבוצות של ניקיון, בין אם זה קבלני משנה ובין אם זה עובדי החברה" [עמ' 25 ש' 1-4] וציינה עוד כי מר נימר בסול היה ככל הנראה אחראי על התובע, כעולה מחתימתו על דוחות הנוכחות [עמ' 25 ש' 6-7].
התובע העיד כי ראה במנהלים מטעם שפיר כמנהליו "אבי האחראי ואני עבדתי אצלו" [עמ' 8 ש' 31] וציין במהלך עדותו שוב ושוב כי "אני עבדתי בשפיר. אני מכיר רק את שפיר. לא מכיר את סופר שירות" [עמ' 12 ש' 24, ר' גם עמ' 13 ש' 2, ש' 13, ש' 23, ש' 25]. עוד העיד התובע כי כאשר קיבל זימון להתייצב למתקן חולות מסר את ההודעה לאבי [עמ' 8 ש' 8-10].
עדותו של התובע הצביעה על כך ששפיר היתה מעסיקתו במשותף. לא נסתרה גרסת התובע כי במשך כל תקופת עבודתו עבד באתר שנוהל על ידי שפיר. התובע העיד כי אבי קיבל אותו לעבודה ואליו פנה בעת שנתקל בבעיות שונות. כן העיד כי מנהל העבודה בשטח אשר נתן לו הוראות שוטפות בנוגע לאופן ביצע העבודה ולמטלות שעליו לבצע היה אבו נימר, שאף אישר את דוחות הנוכחות שלו. התובע התייחס בעדותו למשה, עובד חברת סופר שירות, כמי שרק מסר לו את משכורתו. לא הוכח כי היה באתר מפקח או מנהל עבודה מטעם סופר שירות ולא הוכח כי בוצע באתר פיקוח מקצועי כלשהו מטעם סופר שירות, או כי היתה לסופר שירות מעורבות כלשהי בהעסקת התובע, זולת תשלום שכרו של התובע וביקורת שבוצעה על ידי סופר שירות בנוגע לשעות העבודה בפועל אשר השפיעו על גובה התשלום. שפיר לא זימנה לעדות את אבי ואף לא את אבו נימר, על אף שעדותם יכולה היתה לשפוך אור על טענות התובע בכל הנוגע להתנהלות היומיומית של עבודתו. עדותם יכולה היתה גם לסייע לבחינת השאלה של טיב העבודות שבוצעו על ידי התובע. ערים אנו לכך שתצהירו של התובע היה לקוני ודל וכי תשובותיו בהקשר זה עלו בעיקרן בחקירתו הנגדית. יחד עם זאת, ניתנה לשפיר האפשרות לזמן עדי הזמה מטעמה והיא ניצלה הזדמנות זו על מנת לזמן את שטרן לעדות, אולם לא ביקשה לזמן עדים נוספים ומשכך יש לזקוף לחובתה את העובדה שאלה לא זומנו (ע"ע (ארצי) 300151/98 יעקב שפירו נגד נציבות מס הכנסה (13/7/03); ע"ע (ארצי) 402/07 ניצנים נגד יאיר חודאדי, (19/1/10)).
למען הסר ספק נציין כי עדותו של שטרן, בעיקרה, לא סתרה את גרסת התובע בכל הנוגע למתן הוראות והנחיות על ידי עובדי שפיר, שכן שטרן לא התייחס בעדותו לפיקוח מקצועי על התובע עצמו. כך גם בנוגע לקבלה לעבודה לא התייחס שטרן באופן ספציפי לתובע [עמ' 36 ש' 31-32]. שטרן העיד על כך שמשה, נציג סופר שירות, ביצע ביקורות שעניינן שעות עבודה וחיובים כספיים גרידא.
טיב השירותים שסיפקה סופר שירות לשפיר אף הוא מחזק את הקשר הישיר בין התובע לבין שפיר. גם אם עבודות אלה אינן בבחינת ליבת העיסוק של שפיר, קרי אינן עבודות בניה מקצועיות גרידא הדורשות הכשרה ומומחיות מיוחדת, הרי שהן עבודות נלוות שאינהרנטיות לעבודות בניה ואשר מהוות חלק אינטגרלי מעבודות שבלעדיהן לא ניתן להתקדם בעבודות הבניה ובלשונו של שטרן, אשר התייחס לעבודה שביצעו עובדי סופר שירות באתר [עמ' 35 ש' 20-21]:
"כשמישהו עושה עכשיו עבודת איטום באתר או מילוי של בטון, צריכים להחליק אותו כדי להמשיך את השלב הבא, אם יש גבשושית צריך להוריד אותה כי אי אפשר לשים את החלק הבא".
מסקנתנו לפיה לא ניתן לקבוע כי התובע ביצע רק עבודות ניקיון גרידא מחזקת את המסקנה לפיה אין מדובר במיקור חוץ אותנטי של פונקציה מסויימת (פונקציית הניקיון, אשר ספק אם בכלל קיימת באתר בניה בכלל ובאתר של בניית תשתיות כבישים בפרט). עובדה זו מחזקת אף היא את הקשר הישיר בין התובע לבין שפיר.
נציין כי עדותו של התובע לא היה חפה מקשיים וכאשר חזר שוב ושוב כמנטרה על כך שאינו מכיר את סופר שירות אלא את שפיר בלבד מצאנו כי יש בכך משום מגמתיות. חרף האמור, סבורים אנו כי בנסיבות הענין משלא נסתרה עדותו של התובע ומשבחרה שפיר שלא להביא ראיות לסתור בהקשר זה, יש מקום, על יסוד העדויות שנשמעו, לקבוע ששפיר היתה מעסיקתו הישירה של התובע, במשותף עם סופר שירות, כבר ממועד התחלת העסקתו.
בנוסף, מטעמים של מדיניות משפטית יש מקום בנסיבות ענייננו להטיל אחריות על שפיר, בכל הנוגע לזכויות התובע גם בתשעת חודשי העסקתו הראשונים. טעם אחד נעוץ בעובדה שמדובר בשירותי מיקור חוץ של כוח אדם (להבדיל ממיקור חוץ של שירותי ניקיון) שנעשה לתקופות ארוכות. הטעם השני נעוץ בכך שסופר שירות מצויה בהליכי פירוק. נפרט.
באשר לטעם הראשון הנעוץ בכך שהלכה למעשה בוצע מיקור חוץ של כוח אדם - ראשית, ולמען הסר ספק, נבהיר כי מקובלת עלינו ככלל ובאופן עקרוני טענת שפיר לפיה לחברה יש אפשרות לגיטימית להתקשר בהסכמים למיקור חוץ של שירותים בהם אינה עוסקת. מדובר במושכלות ראשונים. אלא שבענייננו, מעדות שטרן עלה כי השירותים שסיפקה סופר שירות לשפיר אינם שירותי ניקיון מובהקים ולכל הפחות מדובר בשירותי כוח אדם. בנסיבות אלה ובהתחשב בכך שמדובר בעבודות לטווח ארוך, גם אם לא רציף, שאינו מקיים את תכלית ההעסקה קצרת הטווח שלה נועד מיקור חוץ של כוח אדם (להבדיל ממיקור חוץ של שירותי ניקיון), הרי שמתן הכשר להעסקה שכזו אינו מתיישב עם הרציונל העומד בבסיס חוק העסקת עובדים. יפים לענין זה דבריו של בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 203/10 רשות העתיקות נגד חג'זי ואח' (17.3.13):
"מקום בו למעסיק יש משימה קבועה בהיקף משתנה ואף לא רציף – דבר שאינו נדיר בשוק העבודה - הוא יכול לאחוז בכלים הלגיטימיים העומדים לרשותו לשם התאמת אופן העסקת העובדים לצרכי העבודה. העסקת עובדים באמצעות קבלן כוח אדם – או בשפה אחרת, מיקור חוץ של כוח העבודה – לתקופה שאינה קצרה אינו אחד מהם. שכן, החוק ובעיקר סעיף 12א' בו, אשר הגבילו את משך הזמן בו ניתן לבצע מיקור חוץ של כוח עבודה, מניחים, כנקודת מוצא יסודית במשפט העבודה, כי הפגיעה הפחותה בעובדים תתכן מקום בו קיימת חפיפה בין המשתמש לבין המעסיק. חפיפה שכזו תקטין את הסכנה בהתייחסות אל כוח העבודה כאל מצרך, על כל המשתמע מכך."
באשר לטעם השני – העובדה שסופר שירות מצויה בהליכי פירוק. לטענת התובע נבצר ממנו לקבל כספים מקופת הפירוק שכן אינו בעל חשבון בנק, אין ביכולתו לפתוח חשבון בנק בשל מצבו הכלכלי ובנסיבות אלה לא עלה בידו להגיש תביעת חוב [סעיפים 46-47 לסיכומי התובע].
בע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב נגד מדינת ישראל ואח', (2.11.06), נקבע שמקבל שירות מחוייב למלא בעצמו אחר ההתחייבויות לעובד ככל שחברת כוח האדם אינה מסוגלת לעשות זאת, כאשר ייחשב - בסיטואציה זו בלבד – כמעסיק במשותף (ר' עוד בסוגיה זו פסק דינו של מותב זה בד"מ (ת"א) 11311-03-14 BERIHU MUSA נגד בונה רינה – בניה ופיתוח (2000) בע"מ (10.3.17) ופסק דינו של מותב זה בד"מ (ת"א) 18556-11-13 דבאבסה נגד ע.ר. צים שווק ישיר בע"מ (9.3.15)).
בע"א 1218/02 (א רצי) XUE BIN נגד א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ , פד"ע ל"ח 650 נפסק:
על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו על-ידי חברת כוח-אדם, קבלן משנה או מעסיק במשותף. כך, על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם.
(ור' עוד בהקשר זה ע"ע (ארצי) 1363/02 דינה חזין נגד תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ (5/11/06)).
קושניר העידה בנוגע להתקשרות שפיר עם סופר שירות כי [עמ' 25 ש' 14-22]:
"ההסכם הוא הסכם חוקי. לחברת סופר שירות היתה אולי התנהלות עסקית קלוקלת אבל היא היתה חברה גדולה שנתנה שירותים, בין היתר לחברת שפיר, במספר אתרים, נבדקה כחוק על ידי בודקי שכר מטעמנו".
אכן, עלה מהעדויות כי סופר שירות לא היתה חברה קיקיונית ועלומה, אלא חברה אשר העסיקה עובדים, דוגמת שטרן (יועץ חיצוני) ומשה, שנדרשו לפקח על שעות העבודה ועל שכרם של העובדים שהציבה באתרי שפיר. עוד הוכח כי שפיר ביצעה ביקורות באמצעות בודקי שכר, על מנת לוודא באופן מדגמי כי עובדי חברת סופר שירות מקבלים שכר [עמ' 35 ש' 4-15]. יחד עם זאת, ההתקשרות כולה הוכתרה בכותרת "שירותי ניקיון" ובשל ההגדרה האמורה כל הבדיקות אשר נערכו בפועל בוצעו בהתאם לזכויות המוקנות בצו ההרחבה בענף הניקיון. זאת, חרף העובדה שבפועל לא בוצעו ע"י העובדים דוגמת התובע עבודות ניקיון גרידא.
מעדותו של שטרן עלה בבירור כי ההתקשרות בין שפיר לבין סופר שירות בכובעה כחברת ניקיון נעשתה גם כדי להוזיל עלויות. כלומר, ההתקשרות עם חברה שהוגדרה כחברת ניקיון, על המשמעות הכספית שגלומה בכך, איפשרה לשפיר, המשתמשת, להטיל על עובדי אותה חברה ובהם התובע, ביצוע משימות שחורגות ממשימות ניקיון מסורתיות – משימות אשר ביצוען באמצעות עובדי חברה המוגדרת כחברת בניה או חברת כוח אדם המספקת שירותי עובדים מיומנים בתחום בהכרח מייקרת את העלויות. ובלשונו של שטרן:
" ת. כשמישהו עושה עכשיו עבודת איטום באתר או מילוי של בטון, צריכים להחליק אותו כדי להמשיך את השלב הבא, אם יש גבשושית צריך להוריד אותה כי אי אפשר לשים את החלק הבא. לפעמים להעביר לחברה קבלנית שתעשה את זה תיקח על זה הרבה כסף. אז העובד אפילו עם פטיש קטן מוריד את זה וזה פסולת והוא זורק את זה לפח".
עדותו של שטרן בהקשר זה מדברת בעד עצמה. עדות זו בצירוף העובדה שסופר שירות מצויה בהליך פירוק כך שאינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי התובע, מספקות לטעמנו על מנת לקבוע חבות של שפיר כלפי התובע גם בקשר עם 9 חודשי העסקתו הראשונים של התובע, אף מבלי לקבוע מסמרות באשר לתכלית ההתקשרות וללגיטימיות שלה.
לאחר בחינת כל אמות המידה מצאנו שיש הצדקה בנסיבות הענין לקבוע כי שפיר הינה מעסיקתו במשותף של התובע וכי היא חבה בחיובים הנובעים מהעסקתו גם בתשעת החודשים הראשונים באתר.
בהתאם להלכה הפסוקה היקף תחולת צו הרחבה נקבע על ידי מבחן עיקר עיסוקו של המעסיק ולא אופי עבודתו של העובד (ע"ע (ארצי) 18/99 אפרימי נגד עבד (9/7/00); דב"ע (ארצי) נג/125-3 אלכס שרר נגד רהיטי דימור בע"מ (30/11/93)). תחולת צו ההרחבה הינה מפעלית (ע"ע (ארצי) 324/05 אצ'לדייב נגד עמישב שירותים (27/3/06)) והנטל להוכחת תחולתו של צו הרחבה מוטל על כתפי התובע.
אין חולק כי שפיר הינה חברה בתחום הבניה והתשתיות וכי התובע הועסק באתר בניה [ר' סעיף 7 לסיכומי התובע, וכן ר' עמ' 22 ש' 18-20]. צו ההרחבה בענף הבנין קובע כי הוא חל על כל מעסיק בתחומי הבינוי והתשתיות. מאחר ולא הוכח כי על שפיר חל הסכם קיבוצי כלשהו מצאנו לקבוע כי על שפיר חל צו ההרחבה בענף הבנין.
כאמור, הגדרת "עובד" בצו הרחבה בענף הבנין משתרעת על "כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה (כהגדרת המונח בצו זה) המועסק התפקיד שאינו משרדי".
הגדרת "אתר בניה" בצו ההרחבה כוללת "מקום אשר מתבצעות בו עבודות בינוי".
מאחר והתובע עבד באתר בניה ולא הועסק בעבודה משרדית, ומשמצאנו כי שפיר, שאין חולק כי היא חברה שעוסקת גם בבניה ותשתיות, שימשה כמעסיקה במשותף של התובע, הרי שיש לקבוע כי על העסקת התובע חל צו הרחבה בענף הבנין.
נבהיר כי תחולת צו הרחבה בענף הבנין על העסקת התובע מתגבשת משני מקורות שונים – ראשית, מכוח הקביעה כי שפיר, חברת בניה, שימשה מעסיקה במשותף של התובע. שנית, מכוח הקביעה כי סופר שירות סיפקה שירותי כוח אדם לשפיר, באופן שמחיל על העסקת התובע את סעיף 13(א) לחוק העסקת עובדים, שעניינו השוואת תנאי העבודה של עובדי הקבלן לתנאי העבודה החלים על עובדים באתר, ובעניינו עובדי בניה עליהם חל צו ההרחבה בענף הבנין. יתרה מזאת, בשים לב לקביעה כי סופקו שירותי כוח אדם ממילא יש לראות את התובע לאחר 9 חודשי העסקה כעובד של המעסיק בפועל, קרי של שפיר וגם מטעם זה יש להחיל עליו לאחר 9 חודשי העסקה את צו ההרחבה בענף הבנין.
ג. תקופת עבודתו של התובע
התובע הצהיר בסעיף 3 לתצהירו כי עבד באתר באמצעות הנתבעות מיום 3.4.14 ועד יום 30.10.15 ובסך הכל 19 חודשים. התובע לא נחקר על תצהירו בנקודה זו ושפיר לא הביאה כל עדות סותרת בהקשר זה. קושניר לא התייחסה למועד תחילת העסקת התובע בתצהירה. בחקירתה הנגדית ציינה קושניר כי אין לה ידיעה בנוגע למועד תחילת עבודתו של התובע באתר וכי היא נסמכת בנקודה זו על המסמכים שהתקבלו מאת התובע [עמ' 26 ש' 22-33, עמ' 27 ש' 9-23]. אין בעדות זו כדי להפריך את גרסת התובע. בתלושי השכר אשר הוצגו, ואשר בהם תלתה שפיר את יהבה, מצויין כי תחילת עבודתו של התובע ביום 3.4.14. מטעמים אלה מצאנו לקבוע כי התובע עבד באתר מיום 3.4.14 ועד יום 30.10.15.
ד. שכרו של התובע ומהימנות תלושי השכר
התובע הצהיר בסעיף 8 לתצהירו כי השתכר 27 ₪ לשעה מתחילת עבודתו ועד דצמבר 2014 ומחודש ינואר 2015 ועד לסיום יחסי העבודה השתכר 30 ₪ לשעה. התובע לא ציין בתצהירו האם גרסתו נוגעת לסכומי ברוטו או לסכומי נטו. עוד הצהיר התובע בתצהירו כי רכיבי השכר השונים המצויינים בתלושים "חשודים כלא אותנטיים ואינם משקפים את השכר האמיתי שלי".
לתיק בית הדין הוגשו 11 תלושי שכר של התובע לחודשים נובמבר 2014 עד אוגוסט 2015 ולחודש אוקטובר 2015. בתלושי השכר מופיע תעריף שעתי של 27.48 ₪.
בחקירתו הנגדית השיב התובע כי "בחודשים הראשונים קבלתי 27 ₪ נטו ביד. אחר כך 30 ₪. הם מורידים את מחיר הנסיעה באוטובוס וגם מורידים ביטוח לאומי" [עמ' 9 ש' 8-9].
התובע נשאל מספר פעמים בחקירתו הנגדית האם הוא קיבל את הסכומים המצויינים בתלושים, והשיב שאינו זוכר [עמ' 15 ש' 24-33, עמ' 16 ש' 1-5]. התובע הצהיר בסעיף 9 לתצהירו כי שכרו שולם לו "לעיתים באמצעות צ'קים ולעיתים במזומן". בחקירתו הנגדית השיב שלא קיבל צ'קים, בהמשך העיד שקיבל צ'קים רק עבור חודשיים "לא זוכר איזה" ואין בידו העתקים [עמ' 9 ש' 23-28]. כן העיד התובע שאין לו רישום של הכספים שקיבל במזומן [עמ' 15 ש' 11-13].
התובע אמנם העיד כי מדי חודש היה מקבל את תלושי השכר, אולם ציין שוב ושוב כי "מה שכתוב אני לא ראיתי" [עמ' 10 ש' 1-2] ו"כל מה שכתוב בתלוש אני לא יודע" [עמ' 14 ש' 32]. התובע נשאל על ידי בית הדין האם כאשר היה מקבל את תלושי השכר היה מסתכל על השורה התחתונה ובודק האם הוא קיבל את הסכום שכתוב בתלוש השכר והשיב "לא מסתכל על התלוש. נותנים כסף ואני לוקח את הכסף". כאשר נשאל האם הוא יודע לקרוא מספרים השיב "יש מספר אבל אני לא יודע לקרוא אותו" [עמ' 18 ש' 15-16].
גרסתו של התובע בכל הנוגע לתלושי השכר מתפתחת ובלתי עקבית. מחד גיסא התובע העיד כי לא בדק בסיום כל חודש ששילמו לו עבור כל שעות עבודתו והשיב בחקירתו הנגדית כי אינו יודע מה שילמו לו ומה לא שילמו לו [עמ' 10 ש' 5-8]. עוד העיד התובע, כאמור, כי לא בדק את תלושי השכר ואינו יודע מה כתוב בהם. מאידך גיסא העיד התובע בחקירתו הנגדית את הדברים הבאים [עמ' 13 ש' 30-33, עמ' 14 ש' 1-9]:
"ש. אתה כותב בתתי הסעיפים משפט שאומר שנראה לך חשוד ולא אותנטי מה שמופיע בתלושי השכר. מה זה אומר?
ת. אני פונה ומבקש מהם הסבר למה שכתוב בתלוש ואומרים לי שזה מה שאומרים מהחברה.
ש. למי פנית?
ת. למשה.
ש. ואז מה הוא מסביר לך ?
ת. הוא אמר לי שהוא לא יודע.
ש. לאיזה חברה הוא הפנה אותך?
ת. משה הוא מביא את הכסף אבל אבי שהוא אחראי על הפועלים.
ש. לא הבנתי את ההסבר שלך, כמשהו אותנטי?
ת. לפעמים בתלוש חסר כסף.
ש. אבל קודם אמרת שהיית מבסוט, מתי היה חסר כסף?
ת. אם תבדוק את י מי העבודה אתה רואה שחסרים ימים לבין מה שכתוב בתלוש".
הינה כי כן התובע העיד כי לא בדק את תלושי השכר ולא וידא שהסכומים ששולמו לו תואמים את שעות העבודה. גרסה זו אינה מתיישבת עם עדותו לפיה הוא פנה לעיתים לבקש הסברים בנוגע לכתוב בתלושי השכר והבחין כי מעת לעת היו חסרים בתלושי השכר סכומים ביחס לימי העבודה בפועל. יתרה מזאת, התובע העיד כי ידע שנערכת בקרה בנוגע לדיווחי השעות, באמצעות מעקב אחר דוח הנוכחות הממוחשב שנערך על סמך טביעת אצבע [עמ' 10 ש' 10-14], דהיינו התובע ידע כי קיימים מסמכים באמצעותם ניתן לבחון את התשלומים ששולמו לו ולמרות זאת בחר שלא לבחון את המסמכים שנמסרו לו, לכאורה, ולא לבקש מסמכים נוספים. התרשמנו כי עדותו של התובע בנקודה זו היא מגמתית ובלתי כנה. העובדה שהתובע צירף לכתב התביעה מספר דוחות נוכחות מלמדת על כך שאכן כפי שהעיד שטרן נמסרו לתובע, כמו לכל שאר עובדי סופר שירות, תלושי שכר סדורים אליהם צורפו דוחות נוכחות [עמ' 16 ש' 17-28]. מסירת דוח הנוכחות במצורף לתלוש השכר מאפשרת לעובד לבדוק את השכר ששולם לו ולבחון שלא ארעה תקלה או טעות ולא קיבל תשלומים בחסר. שטרן העיד ביחס לבחינה זו שביצעו עובדי סופר שירות כי "גם דו"ח נוכחות מוצמד כמובן. אני יכול לומר שאם היה חסר, כי קרו טעויות כי אנשים עושים ומקלידים, גם אם קרו טעויות גם אם חסר לעובד 200-300 ₪ באותו רגע כל העובדים של האתר היו עומדים בצד וממתינים עד שהיו משלימים לו את ה- 300 ₪ ולא נכנסים לאתר. לא פעם אמרת שהלוואי שעובדי ישראל היה כך" [עמ' 36 ש' 25-28].
שטרן העיד בהרחבה על הבקרה אשר נערכה ביחס לשעות הנוכחות של העובדים באתר, ובכללם התובע – בקרה שבוצעה בידי מנהלי העבודה באתר מטעם שפיר ונבחנה גם על ידי נציגי סופר שירות ועל ידי רו"ח חיצוני [עמ' 36 ש' 8-16]. התובע אישר כי הוא נדרש להעביר טביעת אצבע בשעון הנוכחות לצורך בקרה שבוצעה ע"י מנהל העבודה מטעם שפיר [עמ' 10 ש' 9-14]. שטרן העיד בנוסף כי למיטב ידיעתו תלושי השכר של עובדי סופר שירות אשר הוצבו באתר שיקפו את המציאות כהווייתה, קרי את שעות העבודה ואת התשלומים שבוצעו בהתאם לתלושי השכר [עמ' 37 ש' 9-11].
בהתאם להלכה פסוקה ומושרשת תלוש שכר מהווה דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנו, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת, כאשר נטל הראייה מוטל על המבקש לסתור את תוכנו (דב"ע מח/3-146 יוסף חוג'ירת נגד שלום גל ואח', פד"ע כ' 19 (1988) וכן ר', בשינויים המחוייבים, ע"ע (ארצי) ע"ע (ארצי) 43908-09-13 מוהנא מסארוה נגד סמאח שתיה (12/4/16) ).
טענת הפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר הינה טענה חמורה שלדידנו טבעה דומה לטענת תרמית או מצג שווא ומשכך ביחס לטענות מסוג זה קיימת חובת פירוט מיוחדת (ר' תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984 וראה פסיקות מותב זה בסע"ש (ת"א) 36154-03- 15 KIDANE BACA SELTENE נגד קפלן את לוי בע"מ (2/11/16) ובסע"ש 53237-05-15 DENDEN DRAR נגד י.ב.שיא משאבים (12.8.17)).
בע"א 292/64 משה כהן נגד ירמיהו אשד, פ"ד י"ט(1), 414, אשר צוטט בדב"ע (ארצי) נה/3-60 אנואר חמיד נגד יעקב הלמן (להלן – פרשת אנואר חמיד), נפסק:
"טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך טבעי הדבר, שבית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור... את התרמית יש להוכיח על כל חלקיה ופרטיה, על כל תגיה ודקדוקיה, ובדרגת שכנוע מן הגבוהות ביותר הידועות במשפט האזרחי".
ובע"א 369/79, 365, אלחנני ואח' נגד רפאל ואח'; "נפית" השקעות ופתוח בע"מ נגד רפאל ואח’, אשר צוטט אף הוא בפרשת אנואר חמיד, נפסק:
"לצורך הוכחת אי החוקיות, אין לזנוח את אמות המידה המחמירות יותר, שנהגו בהן בתי המשפט עד כה. ההחמרה באשר להוכחות הנדרשות נובעת מהכלל, שכאשר צד מעלה כלפי צד שכנגד טענת מרמה, או טענה כיוצא בזו, עליו להביא הוכחות על גרסתו כאפשרות גבוהה"
כל שטען התובע בתצהירו ביחס לרכיבי שכר שונים, המפורטים בתלושי השכר, הוא כי רכיבים אלה "חשודים כלא אותנטיים ואינם משקפים את השכר האמיתי שלי." עוד טען התובע בלקוניות כי בפועל השכר ששולם לו היה שכר שעתי אחיד במכפלת שעות עבודה ובתעריף שגבוה יותר מהתעריף שמצויין בתלוש השכר.
סבורים אנו כי נוכח כובד משקלה של טענת הפיקטיביות, אין די בטענה לקונית, דלה ולא מפורטת דיה, לפיה תלושי השכר פיקטיביים ואינם משקפים את השכר בפועל. התובע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו בהקשר זה. הדברים נכונים מקל וחומר שעה שמצאנו את עדותו בנקודה זו מגמתית ולא כנה.
למען לא תצא פסיקתנו חסרה נבהיר כי העובדה שלא הוצגה הודעה לעובד על תנאי העסקה, אין בה כדי לשנות את מסקנתנו זו. אכן, לאחר חקיקת חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב – 2002 (להלן - חוק הודעה לעובד), עבר נטל ההוכחה ביחס לסוגיות שונות אל כתפי המעסיק (ר' בשינויים המחוייבים ע"ע 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ- וואיל סנדוקה ומאהד סנדוקה (1/6/04), ע"ע (ארצי) 154-10 שניידר נגד ניצנים אבטחה בע"מ (3/5/11)). זאת, מאחר ש סעיף  2(א)(5) לחוק הודעה לעובד מחייב את המעסיק למסור לעובד פרטים בדבר "סך כל התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה" ואילו סעיף 5א' לחוק קובע כי בתובענה של עובד נגד מעבידו, בה שנוי במחלוקת "עניין מהעניינים לפי סעיף 2", והמעביד לא מסר לעובד הודעה בה הוא חייב לפי סעיפים 1 או 3 לחוק "תהיה חובת ההוכחה על המעביד בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין...".
לטעמנו גם אם נניח שהנטל התהפך בכל הנוגע לשאלת שכרו השעתי של התובע, הרי ששפיר עמדה בנטל, בהתחשב בטענתו הלקוניות של התובע, אשר סותרת תלושי שכר סדורים שהוצגו ובשים לב לעדותו של שטרן בנוגע לבקרות שנערכו טרם הפקת התלושים ולעובדה שלמלוא העובדים נמסרו מדי חודש תלושי שכר ודוחות נוכחות.
ממכלול הטעמים שפורטו הגענו לכלל מסקנה כי שכרו השעתי של התובע עמד על סך של 27.48 ₪ ברוטו. עוד מצאנו לקבוע כי יש לדחות את הטענה הגורפת בדבר פיקטיביות של תלושי השכר.
ד. הפרשי שכר ענפי
לטענת התובע הוא השתכר במשך תשעת חודשי עבודתו הראשונים שכר שעתי בסך 27 ₪ ולא שכר תעריפי בענף הבנין בסך של 27.48 ₪ ומשכך נתבעים הפרשי שכר ענפי.
לאחר ששקלנו את טענה מצאנו לדחותה משני טעמים שונים.
ראשית, תלושי השכר לחודשים נובמבר 2014 ודצמבר 2014, אשר הינם תלושי השכר לחודש השמיני והתשיעי לעבודת התובע נוקבים בשכר שעתי בסך של 27.48 ₪ ברוטו. משקבענו כי תלושי השכר משקפים את השכר ששולם בפועל די בכך כדי לדחות את טענת התובע, אשר אינה נתמכת בכל ראיה.
שנית, התובע העיד בחקירתו הנגדית כי גרסתו הנגדית בסך של 27 ₪ לשעה בגין תשעת החודשים הראשונים מתייחסת לסכומי נטו, ולא לסכומי ברוטו [עמ' 9 ש' 8-9]. גם מטעם זה יש מקום לדחות את התביעה ברכיב זה שכן התעריפים הקבוע בצו ההרחבה בענף הבנין נקובים בסכומי ברוטו. יש להניח כי סכום בסך 27 ₪ נטו לשעה עולה על 27.47 ₪ ברוטו לשעה וגם מטעם זה דין התביעה ברכיב זה להידחות.
ה. גמול שעות נוספות
התובע טוען כי הוא זכאי לגמול שעות נוספות, אשר נובע מכך שתעריף שכרו השעתי היה גבוה לגרסתו מהתעריף שננקב בתלושי השכר. עוד נטען בהקשר זה כי תלושי השכר אינם אותנטיים ומשכך עת מצויין בתלושי השכר כי התובע קיבל גמול שעות נוספות, אין הדבר משקף את התשלומים שקיבל בפועל, שכן הלכה למעשה קיבל התובע רק שכר שעתי אחיד במכפלת שעות עבודתו.
כאמור, מצאנו לדחות את טענת התובע בנוגע לשכר שעתי השונה מזה אשר מצויין בתלושים. עוד שוכנענו שיש לדחות את הטענה בדבר פיקטיביות של תלושי השכר.
מאחר ומתלושי השכר עולה כי לתובע שולם גמול שעות נוספות בשיעורים משתנים ובסכומים שונים מדי חודש, הרי שלאור קביעתנו לעיל בדבר אותנטיות תלושי השכר די בכך כדי לדחות את התביעה ברכיב זה.
למעלה מהדרוש ועל מנת שלא תצא פסיקתנו חסרה נבהיר נימוקים נוספים בעטיים יש לדחות את התביעה לגמול שעות נוספות. התובע עורך חישוביו על יסוד 4 דוחות נוכחות מדגמיים אשר הציג. דוחות ממוחשבים לחודשים 8/15, 6/15 ו- 4/15 אשר בהם בוצעו גם תיקונים ושינויים בכתב יד ודוח ידני אחד שלא ברור האם מתייחס כלל לתובע (בכותרתו מצויין השם "מחמד") ולא ברור לאיזה חודש הוא מתייחס (בכותרתו מצויין בכתב בלתי ברור 11/2014 אולם אין וודאות ביחס לכך).
ראשית, לא ניתן לטעמנו לייחס לדוחות הבודדים שהוגשו לתיק בית הדין תוקף מלא. שטרן העיד כי הדוחות אשר הוצגו הם דוחות ראשוניים ולא סופיים, שכן לאחר איסוף דוחות שעות מאושרים בחתימת מפקח העבודה באתר, הנהלת האתר היתה מבצעת בקרה ובדיקה נוספת של הדוחות, היו מחזירים את הדוחות המתוקנים למנהל העבודה באתר על מנת לבחון עימו את התיקונים שנערכו (אם נערכו) ואז מאשרים את הדוח באופן סופי [עמ' 41 ש' 4-10, עמ' 41 ש' 32-33, עמ' 42 ש' 1-9]. התרשמנו כי עדותו של שטרן בנקודה זו מהימנה.
שנית, אפילו ניתן היה לייחס לדוחות החלקיים שהוגשו תוקף מלא – ולא כך הם פני הדברים – ממילא היקף השעות הנוספות הממוצע שביצע התובע באותם ארבעה חודשים ביחס אליהם הוצגו דוחות אינו משקף בהכרח את היקף השעות הנוספות שבוצעו בחודשים אחרים. עיון בדוחות הנוכחות שהוצגו מעלה כי התובע לא עבד במתכונת עבודה קבועה, סדורה ובלתי משתנה. עיון ב – 11 תלושי השכר שהוצגו מעלה כי בחודשים ינואר ופברואר 2015 לא שולם לתובע גמול שעות נוספות ואילו ב-9 החודשים הנוספים שבגינם הוגשו תלושי שכר שולם לתובע גמול שעות נוספות בשיעורים שהשתנו מאוד מחודש לחודש.
שלישית, סבורים אנו כי בנסיבות הענין עמדו הנתבעות בנטל שמוטל עליהם להוכחת תשלום מספק בגין שעות נוספות. נפרט. אכן, בהתאם לסעיף 26ב לחוק הגנת השכר תשי"ח 1958, בתובענה לגמול שעות נוספות מוטלת חובת ההוכחה על המעסיק, כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך השעות השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא רישומי נוכחות, וזאת עד ל 60 שעות נוספות בחודש. אלא שגם הפעלת החזקה האמורה אינה נעשית באופן אוטומטי ובכל הנסיבות, אלא תלויה בממצאים ובעובדות שהוכחו בפני בית הדין (ע"ע (ארצי) 47715-09-14 ריעני נגד אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17)).
מהעדויות שנשמעו בפנינו שוכנענו כי נערך מעקב אחר שעות העבודה של העובדים שהוצבו באתר על ידי סופר שירות, ובכללם התובע. שטרן העיד בענין זה, כדלקמן:
"כל דפי נוכחות של העובדים נבדקו על ידי האתר ואושרו על ידי מנהליה ובעצם הועברו לחתימות אלינו שנפיק תלוש ופעם אחת נתעד אצלינו וגם נוציא על זה חשבונית. במקביל לזה נתבקשנו ע"י חברה חיצונית של בודקי שכר לספק תלושים יחד עם תיעודים כאלה ואחרים לפי מה שהתבקשנו" [עמ' 35 ש' 6-10]
...
"פעם בשבוע היה המפקח משה לצורך העניין היה עובר באתר ומסתכל על פי הרישומים שבאמת תיעדו את הכניסה והיציאה של כל עובד בכל יום ומתקף את זה – מאשר את זה כל אחד מול מנהל העבודה באותו אזור. בסוף חודש כמובן הוא היה מקבל את כל הדוחות ומאשר אותם במשרדי שפיר 531- משרדי הנהלת האתר, ואז בעצם זה היה מגיע באזור בוא נאמר עד 6 לחודש, 7 לחודש, היה מגיע דו"ח אקסל מסודר, מאושר על ידי הנהלת האתר ועל פיו פעם אחת היינו בודקים שיש התאמה אל מול כרטיסי העבודה ואז היינו מעבירים להנה"ח להוציא תלושים ובפעם השניה היינו מוציאים חשבונית" [עמ' 36 ש' 8-11]
...
שטרן הסביר בעדותו באריכות, כאמור, את ההליך שבוצע עד לאישור סופי של דוח נוכחות, אשר כלל אישור הדוח בידי מנהל העבודה מטעם שפיר באתר, עריכת בקרה ובדיקה באמצעות הנהלת האתר והחזרת הדוח לאישור מנהל העבודה [עמ' 41 ש' 3-8, עמ' 42 ש' 1-19].
התובע עצמו אישר כי בוצעה בקרה על שעות העבודה שלו [עמ' 10 ש' 9-14]:
"ש. צירפת חלק מדו"חות הנוכחות. איפה יתר דו"חות הנוכחות?
ת. המנהל אבו נימר בבוקר היה לוקח טביעת אצבע וגם בערב, אבו נימר היה רואה את השעות ובודק ורושם אותן.
ש. נותן לך עותק מזה?
ת. אבו נימר בודק את השעות, הוא חותם, וזה עובר לאבי שנותן למשה ואחר כך משה מביא לי את כסף."
שוכנענו אם כן כי הנתבעות ערכו בקרה על שעות העבודה של התובע. עוד קבענו כי לא נסתרה החזקה בדבר תקינות תלושי השכר וכי התובע אכן קיבל את הרכיבים אשר מופיעים בתלושי השכר [ר' גם עדות שטרן בעמ' 37 ש' 9-11]. תלושי השכר מלמדים על היקף שעות משתנה מחודש לחודש. יחד עם זאת, במרבית החודשים שולם לתובע גמול שעות נוספות בגין שעות נוספות רבות. כך בגין חודש 11/14 קיבל התובע גמול בשיעור 125% בגין 10 שעות נוספות; בגין חודש 12/14 קיבל התובע גמול שעות נוספות בשיעור 125% בגין 56.47 שעות; בגין חודש 3/15 קיבל התובע גמול שעות נוספות בשיעור 125% בגין 30.48 שעות; בגין חודש 4/15 קיבל התובע גמול שעות נוספות בשיעור 125% בגין 26.55 שעות; בגין חודש 5/15 קיבל התובע גמול שעות נוספות בשיעור 125% בגין 43.88 שעות; בגין חודש 6/15 קיבל התובע גמול שעות נוספות בשיעור 125% בגין 52.43 שעות ובנוסף גמול בשיעור 150% בגין 10 שעות נוספות; בגין חודש 7/15 קיבל התובע גמול שעות נוספות בשיעור 125% בגין 40.87 שעות; בגין חודש 8/15 קיבל התובע גמול שעות נוספות בשיעור 125% בגין 43.07 שעות ובגין חודש 10/15 קיבל התובע גמול שעות נוספות בשיעור 125% בגין 10.5 שעות.
אכן, תלוש שכר לא מהווה ראיה לכך שהתשלומים המפורטים בו שולמו בפועל (ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן נגד נגריית שירן (18/3/13), אולם בנסיבות הענין ובהתחשב בעדויות שנשמעו לפנינו שוכנענו כי אכן תלושי השכר משקפים את הסכומים שהתובע קיבל מדי חודש. התובע לא הכחיש את קבלת הסכומים שמצויינים בתלושים. התובע העיד כי אינו זוכר במדוייק את הסכומים שקיבל, כי הם היו "בערך" הסכומים שמצויינים בתלושי השכר ו"אולי" סכומים זהים וכי הוא "לא מכחיש אבל גם לא זוכר" [עמ' 15 ש' 24-22, עמ' 16 ש' 1-5]. התובע אישר כי קיבל בכל חודש תלושי שכר [עמ' 9 ש' 15-16]. לא מצאנו לקבל את עדות התובע לפיה כאשר היה מקבל את תלושי השכר לא היה בודק אותם ואף לא את הסכום שמצויין בסיכום תלוש השכר [עמ' 18 ש' 10-16]. סבורים אנו כי עדות התובע בנקודה זו היתה מגמתית ובלתי כנה.
שטרן העיד כי לכלל העובדים שהוצבו באתר מטעם סופר שירות היתה נמסרת בכל חודש מעטפה ובה תלוש השכר, דוח הנוכחות, כסף מזומן בגובה התלוש וכן את ספח ההמחאה שהונפקה – המחאה אשר היתה נפרטת ע"י נציג החברה על מנת שהעובדים לא יעזבו את העבודה לצורך פריטת ההמחאה. עוד העיד שטרן כי העובדים נהגו לבדוק את המסמכים בקפדנות על מנת לוודא שלא שולם להם בחסר [עמ' 36 ש' 17-28].
התרשמנו מהעדות של התובע, בצירוף עדותו של שטרן, כי תלושי השכר משקפים את הסכומים אותם קיבל התובע בפועל.
בנסיבות אלה, משמצאנו לקבוע כי נערכה בקרה אחר שעות העבודה של התובע, כי שולמו לתובע שעות נוספות וכי תלושי השכר שהוגשו כוללים סכומים ניכרים בגין גמול שעות נוספות, בגובה משתנה מחודש לחודש, סבורים אנו כי אין הצדקה לחייב את שפיר בסכומים נוספים בגין גמול שעות נוספות, מעבר לאלה אותם קיבל התובע. לטעמנו די בעדויות שנשמעו על מנת לסתור את החזקה המוטלת על המעסיק מכוח סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, התשי"ח 1958. מסקנתנו מקבלת משנה תוקף בנסיבות הייחודיות של הענין, שעה שסופר שירות מצויה בפירוק, מסמכיה אינם זמינים לשפיר [עמ' 37 ש' 6-8] והקביעה אודות היותה של שפיר מעסיקה במשותף היא קביעה משפטית שנעשית במסגרת פסק דין זה.
מהטעמים האמורים התביעה ברכיב זה נדחית.
ו. נסיבות סיום העסקתו של התובע
לטענת התובע הוא נאלץ להפסיק את עבודתו לאחר שקיבל מרשות האוכלוסין וההגירה הוראת שהייה לפי חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) התשי"ד 1954 (להלן – הוראת השהייה), אשר בהתאם לה היה עליו להתייצב במתקן חולות מיום 11.11.15 ואשר משמעותה כי אשרת שהייתו בישראל פקעה וכי ממועד כניסתה לתוקף של הוראת השהייה הוא אינו רשאי לעבוד. התובע צירף לתצהירו את הוראת השהייה. טענתו זו של התובע לא הופרכה.
התובע העיד בחקירתו הנגדית כי עדכן את אבי, המנהל מטעם שפיר, על עצם קבלת הוראת השהייה ולדבריו נאמר לו ע"י אבי "שבלי ויזה אני לא יכול לעבוד אצלם. אמר לי תלך. בלי ויזה אתה לא יכול לעבוד אצלנו תלך" [עמ' 8 ש' 8-10]. שפיר לא זימנה את אבי לעדות, גם לא לאחר שניתנה לה הזדמנות להודיע על כוונה כאמור [ר' עמ' 24 ש' 1-7, עמ' 32 ש' 9]. עוד העיד התובע בחקירתו, ועדות זו לא נסתרה, כי שהה במתקן חולות כ 10 חודשים [עמ' 8 ש' 20].
בהוראת השהייה שהציג התובע מצויין, בין היתר, כי ממועד כניסת ההוראה לתוקף האדם אליו מתייחסת ההוראה אינו רשאי לעבוד ויינקטו בעניינו הליכי אכיפה כנגד העסקה לא חוקית. לדידנו בנסיבות אלה, בהן מסתיימת עבודתו של עובד בשל פקיעת תוקף אשרת השהייה וכליאתו במתקן חולות קמה זכאות לפיצויי פיטורים.
ההלכה הפסוקה דנה בנסיבות דומות, גם אם לא זהות, בהן קמה זכאות לפיצויי פיטורים בעת שנבצר מעובד זר להמשיך בעבודתו מחמת העדר אפשרות חוקית להמשך העסקה באמצעות אשרת עבודה כדין, מעצר ע"י משטרת ההגירה וכיוצ"ב. בע"ע (ארצי) 1152/04 דודאי נגד ניקולאי סטיקה (8.3.05) פסק בית הדין הארצי ביחס לעובד זר כי זכאותו לפיצויי פיטורים קמה בעת שמעסיקו מודיע לו כי לא עלה בידו להשיג עבורו אשרת שהייה אשר מאפשרת המשך העסקתו כדין, שכן הודעה כאמור מביעה כוונה מפורשת שלא להמשיך העסקתו (ור' גם ע"ע (ארצי) 1511/02 ארמילנדה לאחיאטו נגד עזבון המנוחה ויקטוריה בן בנימין ז"ל (24.3.05)). בע"ע 145/07 אוגוסטין גדיק נגד אהרון המל, (9.12.2007) נפסק כי קמה לעובד זר זכאות לפיצויי פיטורים עם גירושו מהארץ, שכן דומה המצב לחוזה לתקופה קצובה אשר בא לקיצו; בע"ע (ארצי) 207/08 עז-רום מפעלי מתכת בע"מ (בפירוק) נ' עיצאם מוחמד אשכנתא ו-87 אחרים (13.1.12) דן בית הדין הארצי בטענת סיכול חוזה ופסק "גם נסיבות חיצוניות אשר כתוצאה מהן לא ניתן היה להמשיך בהעסקתו של עובד זר, מחמת שלא ניתן היה להשיג עבורו אשרת עבודה (ע"ע 1179/04 דוד דודאי – ניקולאי סטיקה, פד"ע מ' 614 (2005); להלן – עניין דודאי); מחמת שנעצר על ידי משטרת ההגירה (ע"ע 145/07 אוגוסטין גדיק – אהרון המל, מיום 9.12.2007; להלן – עניין גדיק); או מחמת שהשתנו הכללים החוקיים המאפשרים את העסקתו (עניין אילינדז) – לא הוכרו בפסיקה כסיום עבודה מחמת "סיכול" אלא כ"פיטורים"".
זכאות לפיצויי פיטורים שקמה לעובדים במעמדו של התובע, בנסיבות של פקיעת אשרת שהייה והתייצבות במתקן חולות הוכרה גם בפסיקת בתי הדין האיזורים (ר' לדוגמא סע"ש 9388-05-16 איברה בירהה נגד אפיקים שירותי ניהול בע"מ (25.7.18), כבוד השופטת טרכטינגוט, סע"ש 28718-10-15 SAMHAT WOLDO נגד קפלן את לוי (26.9.17), כבוד השופטת דגן-טוכמכר, סע"ש 29626-04-14 DAWOUD ISTK נגד שאול עקיבא (10.3.16), כבוד סגן הנשיאה (כתוארו אז) השופט שמואל טננבוים וסע"ש 7422-06-15 ABDALLA נגד המאה העשרים ואחת (13.4.17), כבוד השופט אלעד שביון).
בהתחשב בהלכות האמורות, אשר לטעמנו יש מקום ליישמן גם בנסיבותיו של התובע, אנו קובעים כי קמה לתובע זכאות לפיצויי פיטורים.
מתלושי השכר עולה כי התובע קיבל במהלך תקופת עבודתו, סכומים שונים שהוגדרו בתלושי השכר כ"פיצויים פטור" (הסכומים שולמו, בסכומים משתנים, בחודשים דצמבר 2014 ועד אוגוסט 2015 ובסכום כולל של 4,071 ₪. בחודש אוקטובר 2015 שולם סכום בסך 784 ₪ תחת הכותרת "גמל"). ביחס לעובד זר, אשר בעת הרלבנטית לא ניתן היה לבצע בגינו הפקדות לקרן בהתאם להוראות הדין, אין מניעה עקרונית לשלם באופן שוטף את רכיב הפיצויים כך שיבוא על חשבון חבות בפיצויים בסיום תקופת העבודה, בכפוף לתנאים שונים שנקבעו בהלכה הפסוקה (ר' ע"ע (ארצי) 64836-09-16 י.ב.שיא משאבים נגד GEBRE OKUBAZGY (9.8.17)). משקבענו כי תלושי השכר אותנטיים, משקפים את הסכומים שהשתלמו בפועל מבלי שהתובע הסתייג מכך בכל תקופת העבודה [עמ' 9 ש' 6, עמ' 16 ש' 1-6], עובדה המלמדת על מודעותו לצורת התשלום, ומאחר וההפרשות לרכיב הפיצויים בקרן הפנסיה בוצעו בתלושי השכר באופן מובחן ונפרד יש מקום לזקוף את הסכומים האמורים אותם קיבל התובע על חשבון פיצויי הפיטורים. לתיק בית הדין הוגשו 11 תלושי שכר. בתשעה מתוך התלושים הללו מופיע רכיב פיצויים בסכום כולל של 4,098 ₪.
כאמור, שכרו השעתי של התובע עמד על 27.48 ₪ ברוטו. מתלושי השכר שהוצגו עולה כי התובע עבד ככלל במשרה מלאה. על כן, יבוצע החישוב על יסוד 182 שעות חודשיות (היקף משרה מלאה בענף הבנין) כך שהמשכורת לחישוב הפיצויים תעמוד על סך של 5,000 ₪ (גובה השכר הענפי בענף הבנין בעת הרלבנטית). התובע עבד כאמור, 19 חודשים ומשכך זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 7,916 ₪. מסכום זה יש להפחית סך 4,098 ₪ אשר שולם לתובע בגין תשלומים שוטפים על חשבון פיצויי פיטורים בהעדר אפשרות להפריש בעת הרלבנטית לקופת פיצויים. מכאן שהתובע זכאי להפרש פיצויי פיטורים בסך של 3,818 ₪.
ז. חלף הפרשות לתגמולים
לטענת התובע הוא זכאי לתשלום חלף הפרשות לפנסיה, שכן לא נערך לו ביטוח פנסיוני ולא נפתחה עבורו קופה. בחקירתו הנגדית חזר על גרסתו [עמ' 17 ש' 32-33].
שטרן העיד כי "החברה עשתה פנסיה" וכי ההפרשות בוצעו לחשבון בנק סופר שירות [עמ' 40 ש' 16-25]. לא הוצג כל מסמך מאת מפרק החברה ביחס לסכומי הפרשות המשוייכים, כביכול, לתובע או לחשבון בנק בו מצויים כספים אלה.
בהתאם לסעיף 25 לצו ההרחבה בענף הבנין על המעסיק חלה החובה לבטח את עובדיו בקרן פנסיה. במסגרת החובה האמורה על המעסיק להעביר מדי חודש תשלומים בשיעור 6% בגין תגמולים (ו- 6% ע"ח רכיב הפיצויים).
בבר"ע (ארצי) 51823-10-14 י.ב.שיא משאבים בע"מ נגד אבקר ואח' (26/2/15) ובבר"ע (ארצי) 36959-06-15 ABDALLA נגד טלרן אחזקות וניקיון בע"מ (15/7/15) נפסק ע"י בית הדין הארצי לעבודה, תוך הפניה בשינויים המחוייבים לע"ע 137/08 (ארצי) אילינדז נגד פרידמן חכשורי (22/8/10) כי בשעה שמעסיק לא הפריש בגין עובד מבקש מקלט כספים לקרן פנסיה וכל עוד לא ניתן לבצע הפרשה בפועל, קיימת לעובד הזכות לפיצוי כספי בגין אי ביצוע ההפרשה בגובה ההפרשות שלא הועברו, שכן אין לבצע אבחנה בין מבקשי מקלט מדיני מסוגו של התובע לבין עובדים זרים אחרים וכי גם ביחס לעובדים מבקשי מקלט יש מקום להחיל את צווי ההרחבה הרלבנטיים, במידת הצורך תוך אימוץ דוקטרינת הביצוע בקירוב.
משלא הוכח כי התובע קיבל את אותם כספים - אשר נטען ולא הוכח כי הופרשו על ידי חברת סופר שירות, המצויה בהליכי פירוק, לחשבון בנק יעודי לענין זה – זכאי התובע לקבל את חלף ההפרשות לתגמולים בשיעור 6% מהשכר.
החישוב יבוצע על יסוד שכר בסך 5,000 ₪ (בהתאם לשכר העבודה הענפי = 27.48 ₪ לשעה X 182 שעות בהיקף משרה מלאה), ולתקופה של 19 חודשי עבודה. בהתאם לחישוב האמור זכאי התובע לסכום בסך 5,700 ש"ח בגין חלף הפרשות לתגמולים (5,000 ₪ X6%X19 חודשים)
ח. דמי הבראה
לטענת התובע רכיב דמי ההבראה אשר מצויין בתלושי השכר אינו אותנטי ומשקף שכר עבודה. מטעם זה נתבעים דמי הבראה בסך של 3,591 ₪.
הטענה לפיקטיביות לכאורה של תלושי השכר נדחתה, כאמור. משכך יש לפחית מזכאות התובע לדמי הבראה את הסכומים החודשיים שמצויינים בתלושי השכר בגין דמי הבראה, בסך של 157.5 ₪ לחודש.
התובע עבד 19 חודשים ומשכך זכאי ל 8.5 ימי הבראה (5 ימים בגין שנת העבודה הראשונה ו 3.5 ימים בגין החלק היחסי של שנת עבודתו השניה). בהתחשב בתעריף דמי הבראה בסך 378 ₪ ליום היה התובע זכאי לדמי הבראה בסך של 3,213 ₪.
מתלושי השכר עולה כי התובע קיבל מדי חודש סכום בסך 157.50 ₪. לתיק בית הדין הוגשו, על ידי התובע, כאמור, 11 תלושי שכר בלבד. זאת חרף העובדה שהתובע אישר כי קיבל מדי חודש תלושי שכר [עמ' 9 ש' 15-16]. התובע העיד כי התלושים האחרים שהיו בידיו "נעלמו לו" [עמ' 10 ש' 24]. בידי שפיר לא מצויים תלושי השכר [עמ' 26 ש' 14-19]. סופר שירות מצויה בפירוק ומלוא מסמכיה נמצאים בידי המפרק [עמ' 37 ש' 7-8]. התובע לא המציא כל ראיה ממנה עולה כי פנה למפרק בבקשה לקבל לידיו את מלוא תלושי השכר החסרים לו. בהתחשב בכלל נסיבות הענין ובעובדה שהקביעה בדבר העסקה משותפת של שפיר הינה קביעה משפטית בדיעבד, מצאנו מקום לזקוף לחובת התובע את אי המצאת מלוא תלושי השכר. משעולה מתלושי השכר כי דמי ההבראה השתלמו בסכום קבוע ומופיעים בכל תלושי השכר שהוצגו, ובהתחשב בכלל נסיבות הענין ובקביעה המשפטית בדיעבד בדבר חבותה של שפיר כלפי התובע, לא מצאנו לחייב את שפיר בגין השלמת דמי הבראה עבור החודשים אשר לא הוצג בגינם תלוש שכר. יוצאים אנו מנקודת הנחה כי לתובע שולם מדי חודש בגין דמי הבראה סכום בסך 157.50 ₪ (כפי שמופיע ב - 11 תלושי השכר שהוצגו) כך שלאורך כל תקופת העבודה קיבל התובע בגין דמי הבראה סכום בסך 2,992.5 ₪.
על כן, זכאי התובע להשלמת דמי הבראה בסך של 220.5 ₪.
ט. דמי חגים
בהתאם להלכה הפסוקה דמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים ואינו מקבל תמורה בעבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לשכר בעבור ימים שלא עבד בהם (ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח נגד ש.א.ש קרל זינגר (צפון) בע"מ (30/4/02).
התובע תבע דמי חגים בגין 12 ימי חג שחלו במהלך תקופת עבודתו בימים א'-ו' (סעיף 32 לכתב התביעה). בדיקה בלוח השנה מעלה כי אכן בתקופת העבודה יכול היה התובע, לכל היותר, להיות זכאי ל 12 ימי חג, אם וככל שעומד בתנאי הדין, וזאת לאור בדיקת ימי החג שחלו במהלך התקופה, למעט חגים שחלו בשלושת חודשי עבודתו הראשונים של התובע ובימי שבת (25.9.14 ו 26.9.14 – ראש השנה, 9.10.14 ו 15.10.14 – סוכות, 10.4.15 – פסח, 23.4.15 – יום עצמאות, 24.5.15 – שבועות, 14-15.9.15 – ראש השנה, 23.9.15 – יום כיפור, 28.9.15 – סוכות, 5.10.15 – סוכות).
לתיק בית הדין הוגשו על ידי התובע תלושי שכר חלקיים לחודשים נובמבר 2014 עד אוגוסט 2015 וכן תלוש חודש אוקטובר 2015. כאמור, קושניר העידה כי אין בידי שפיר את תלושי השכר של התובע. בנסיבות הענין ומשאישר התובע כי קיבל מדי חודש תלושי שכר ולא המציא ראיה על פנייתו למפרק סופר שירות בבקשה לקבל לידיו את תלושי השכר החסרים, אף אין מקום לזקוף לחובת שפיר את העובדה שלא מצויים בחזקתה יתר תלושי שכרו של התובע.
בכל תלושי השכר אשר הוגשו לתיק בית הדין ואשר בהם חלו ימי חג (שלא ביום שבת) שולמו לתובע דמי חגים במלואם. כך בחודש אפריל 2015 שולמו לתובע 2 ימי חג, כך בחודש מאי 2015 שולם לתובע יום חג וכך בחודש אוקטובר 2015 שולם לתובע יום חג אחד. משמצאנו לתת לתלושי השכר תוקף, הרי שלכל היותר יכולה היתה לקום לתובע זכאות ל – 9 ימי החג הנותרים, וזאת אם וככל שעמד בתנאי הזכאות, אם וככל שלא עבד בחג ואם וככל שאלה אכן לא שולמו לו. בנסיבות הענין סבורים אנו כי אין מקום לפסוק לזכות התובע תמורה נוספת בגין דמי חג. נפרט טעמינו.
התובע העיד בחקירתו הנגדית כי עבד "בכל החגים, חגים של היהודים והמוסלמים" וכי אתר העבודה תמיד היה פתוח והלשון התובע "לא סוגרים. אף פעם לא עובדים". עוד העיד התובע בחקירתו כי הגיע בכל יום לאתר באוטובוס רגיל של תחבורה ציבורית, גם בימי החגים [עמ' 17 ש' 18-29]. עדות זו אינה מהימנה עלינו, שכן מצאנו שהיא מגמתית ומוגזמת. קשה להניח כי בכל ימי החג שחלו בתקופת עבודתו של התובע, האתר היה פתוח והעבודות בו בוצעו כרגיל, התובע עבד באופן מלא ועשה שימוש רגיל בתחבורה ציבורית לצורך הגעה לאתר. גרסה זו של התובע אף אינה מתיישבת עם דוחות הנוכחות הבודדים אשר הוגשו על ידו ואשר בהם הוא תולה יהבו. כך למשל מדוח נוכחות של חודש אפריל 2015 - אשר התובע מבקש להסתמך עליו ברכיבי תביעתו האחרים - עולה כי התובע לא עבד ביום ו' 10.4.15 יום בו חל חג הפסח וכן לא עבד ביום ה' 23.4.15 – מועד בו חל יום העצמאות. כך או כך, ככל שהתובע נשען על עדותו שלו – אשר אינה מהימנה עלינו – הרי שאינו זכאי לדמי חגים בימים בהם עבד בחג, אלא לכל היותר קמה לו זכאות לתעריף בשיעור גבוה יותר בגין עבודתו ביום חג. מתלושי השכר שהוצגו עולה כי התובע קיבל גמול שעות נוספות בשיעורים משתנים. התובע לא טען וממילא לא הוכיח באיזה ימי חג עבד ואיזה שכר קיבל בגין העבודה בימי החג. בנוסף, כאמור, בכל תלושי השכר שהוצגו ובהם חלו חגים קיבל התובע תמורת דמי חגים. משכך אין להניח כי בחודשים שלא הוצגו בגינם תלושים לא קיבל התובע את דמי החגים ו/או את גמול החגים הנוסף בגין עבודתו בחג.
בנסיבותיו הספציפיות של ענייננו, שעה שסופר שירות בפירוק ואין בידי שפיר את תלושי השכר של התובע, בהתחשב בכך שהתובע אישר שקיבל מדי חודש תלושי שכר אולם הציג תלושים חלקיים בלבד, בהתחשב בכך שמתלושי השכר שהוצגו עולה תשלום דמי חגים בעת בחודשים בהם חל חג ובשים לב לגרסת התובע עצמו לפיה עבד בכל ימי החגים, לא מצאנו לזקוף לחובת שפיר תשלום דמי חגים רק בשל אי הצגת תלושי השכר הרלבנטיים.
מטעמים אלה תביעת התובע ברכיב דמי חגים נדחית.
י. פדיון חופשה
לטענת התובע לא שולמו לו דמי חופשה שכן שכרו השתלם עבור שעות עבודתו בלבד. מוסיף התובע וטוען, כאמור, כי רכיב דמי החופשה אשר מצויין בתלושי השכר "חשוד כלא אותנטי". בחקירתו הנגדית ציין התובע כי מעולם לא נעדר מהעבודה מפאת חופשה או מחלה [עמ' 17 ש' 31-32].
כאמור, מצאנו לדחות את הטענה כי תלושי השכר הינם פיקטיביים וסבורים אנו שיש ליתן תוקף לרכיב דמי החופשה שמצויין בתלושים. בחלק מתלושי השכר שהוצגו מופיע רכיב דמי חופשה. מתלושי השכר (החלקיים) שהוגשו עולה כי שולם לתובע דמי חופשה בגין 13 ימים (11/14-יום אחד, 12/14 - יום אחד, 1/15- יומיים, 2/15 – יומיים, 3/15 – יום אחד, 5/15 – יומיים, 6/15 – יום אחד, 7/15 – יום אחד, 8/15 – יום אחד, 10/15 – יום אחד). עוד עולה מתלושי השכר כי קיים בכל חודש מעקב אחר ניצול/צבירה של ימי החופשה.
אכן, הנטל להוכחת תשלום פדיון חופשה מוטל על המעסיק (ע"ע (ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נגד ארפצ'י (1/11/11)). בשים לב לנסיבותיו הספציפיות של הענין, עת מחד גיסא חבותה של שפיר כמעסיקה במשותף נקבעת על ידינו בדיעבד כקביעה משפטית ומאידך גיסא התובע הועסק בתבנית העסקה מורכבת, גם באמצעות סופר שירות המצויה בפירוק, בהתחשב בכך שהתובע העיד כי קיבל את מלוא תלושי השכר אולם הציג רק חלק מהם ולא הציג פניה למפרק לקבלת מלוא תלושיו, לטעמנו אין לזקוף לחובתה של שפיר את העובדה שלא מצויים בידיה תלושי שכר, מעבר לאלה אשר הוגשו על ידי התובע. בנסיבות אלה מצאנו לקבוע כי זכאותו של התובע לפדיון חופשה הינה כמצויין בתלוש השכר האחרון לחודש אוקטובר 2015. בתלוש זה מצויין כי לזכות התובע יתרה בלתי מנוצלת של 0.41 יום חופשה.
משכך זכאי התובע לסכום בסך 90 ₪ בלבד בגין פדיון חופשה (8 שעות X 27.48 ₪ לשעה X 0.41 יום)
יא. החזר הוצאות נסיעה
התובע טען בסעיף 18(ו) לתצהירו כי לא שולמו לו החזרי הוצאות נסיעה בגין נסיעותיו בתחבורה ציבורית לאתר. עוד טען התובע כי רכיב הוצאות הנסיעה המצויין בתלושי השכר "חשוד כלא אותנטי ולא שולם לי בפועל".
כאמור מצאנו כי לא הוכחה הטענה בדבר היעדר האותנטיות לכאורה של תלושי השכר. עוד מצאנו לקבוע כי הסכומים המצויינים בתלושים שולמו לתובע בפועל.
בחקירתו הנגדית התובע העיד כי היה מקבל מפרעות לצורך רכישת כרטיסי נסיעה [עמ' 9 ש' 13-14]. עדות זו התיישבה עם עדותו של שטרן לפיה כל עובדי סופר שירות באתר היו מקבלים בראשית החודש כסף לצורך רכישת כרטיסי חופשי-חודשי לנסיעה בתחבורה ציבורית [עמ' 36 ש' 2-6].
מתלושי השכר שהוגשו עולה כי לתובע שולמו מדי חודש החזרי הוצאות נסיעה בסכום חודשי שלא פחת מ- 256 ₪, בעוד שלטענת התובע מחיר חופשי-חודשי עמד על סך של 246 ₪.
מהטעמים האמורים התביעה ברכיב זה נדחית.
יב. ניכויים שלא כדין
לטענת התובע בסעיף 18(ט) לתצהירו נוכה מדי חודש משכרו סכום משתנה בגין מפרעה, למרות שלא קיבל מהנתבעות מפרעות על חשבון שכרו ומשכך הוא עותר לקבל החזר בגין 2,230 ₪ אשר לטענתו נוכו משכרו שלא כדין.
טענת התובע אינה מתיישבת עם עדותו בחקירה הנגדית עת ציין התובע כי "לפעמים כשלא היה לי כסף היו נותנים לי 300 ₪ לקנות כרטיס לאוטובוס ומורידים לי מהשכר" [עמ' 9 ש' 13-14]. עדות התובע בדבר קבלת מפרעות מתיישבת עם עדותו של שטרן לפיה מעת לעת היתה סופר שירות נותנת לעובדיה מפרעות, בהתאם לדרישתם ולאישורה [עמ' 36 ש' 6-8].
עוד נציין כי עיון בתלושי השכר (החלקיים) שהוגשו על ידי התובע מעלה שבניגוד לטענתו לא בכל חודש נוכה משכרו סכום בגין מפרעה. כך בחודשים 7/15, 6/15 ו- 5/15 לא נוכו משכרו תשלומים בגין מפרעות.
מטעמים אלה, ומשהתובע עצמו העיד כי קיבל מעת לעת כספים כמפרעה על מנת לממן את הנסיעות, מצאנו מקום לדחות את התביעה ברכיב זה.
יג. פיצוי בגין תלושי שכר בלתי תקינים
כאמור, הגענו לכלל מסקנה כי תלושי השכר הינם אותנטיים ומשקפים תשלומים בפועל. בתלושי השכר מפורט שכר שעתי, גמול שעות נוספות, יתר רכיבים השכר ששולמו וכן צבירת הזכויות כנדרש. משכך התביעה ברכיב זה נדחית.
יד. פיצוי בגין היעדר הודעה לעובד
התובע טוען בסעיף 18(י) לתצהירו כי לא קיבל הודעה לעובד על תנאי העסקה ומשכך עותר לפיצוי כספי.
שטרן העיד מנגד כי "העובד קיבל טופס הודעה במאה אחוז. אני ראיתי שהכינו לכלל העובדים. לא ראיתי ספציפית לתובע, לשאלתך. כולם קיבלו כמו שמולאו להם טופס 101." [עמ' 43 ש' 21-22].
איננו נדרשים להכריע במחלוקת העובדתית האמורה שכן לטעמנו בנסיבות הענין אף אם היה מוכח שהתובע לא קיבל הודעה לעובד על תנאי העסקה, הרי שאין מקום לחייב את שפיר בפיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד. נפרט.
חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 ("חוק הודעה לעובד") קובע בסעיף 5, כדלקמן:
"(א) לבית הדין האזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי על הפרת הוראות חוק זה והוא רשאי –
(1) לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין;
(2) ליתן צו עשה לתיקון ההפרה.
(ב) (1) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 1, או המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה על שינוי בתנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 3, רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה);

בענייננו הקביעה בדבר היותה של שפיר מעסיקה במשותף היא קביעה שיפוטית שנעשית במסגרת פסק דין זה. במהלך תקופת העסקתו של התובע שפיר לא ראתה עצמה כמי שחבה כלפיו בחובות כמעסיקה ומשכך ברי כי לא ניתן לקבוע שלא מסרה לתובע "ביודעין" הודעה לעובד על תנאי העסקה.
בהתחשב בכלל נסיבות הענין, שעה שמדובר בתבנית העסקה משולשת, עת החברה אשר הציבה את התובע לעבודה מצויה בפירוק, באופן שמסמכיה אינם נגישים ללא פניה למפרק, איננו סבורים שיש מקום לחייב את שפיר, אשר השתמשה בשירותי העובד הלכה למעשה, בפיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי העסקה מטעמה. משכך התביעה ברכיב זה נדחית.
טו. טענות קיזוז
בכתב ההגנה אשר הוגש מטעם שתי הנתבעות נטענו שלוש טענות קיזוז. לאחר ששקלנו את הטענות מצאנו כי יש לדחותן.
באשר לטענה בדבר קיזוז סכומים בשל אי מתן הודעה מוקדמת – מדובר בטענה עובדתית אשר לא הוכחה. שפיר אף לא זימנה לעדות את אבי על מנת שיגולל גרסתו ביחס לעצם מתן הודעה מוקדמת על ידי התובע וביחס למועד מתן/אי מתן הודעה כאמור. גרסת התובע בענין זה לא הופרכה ומשכך דין הטענה להידחות.
באשר לטענה בדבר קיזוז סכומים ששולמו לתובע בגין דמי חופשה, דמי חגים, החזר הוצאות נסיעה וכיוצ"ב – משמצאנו ליתן תוקף למרבית הרכיבים שצויינו בתלושי השכר אין מקום לקבל את טענת הקיזוז ודינה להידחות מטעם זה כשלעצמו.
באשר לטענת הקיזוז בשל נקודות הזיכוי במס – ראשית, בכתב ההגנה נטען ברחל בתך הקטנה כי טענת קיזוז זו מתייחסת לסופר שירות בלבד. מאחר וההליכים נגד סופר שירות עוכבו, די בכך כדי לדחות את הטענה. שנית, מדובר בטענה שנטענה בעלמא, ללא כל פירוט ותימוכין ומבלי שהוכחה בראיות. כך, בין היתר, לא הוכח כי סופר שירות קיבלה בפועל מרשויות המס הודעה על חיובה בתשלומי מס שהיה על התובע לשלם וככל שקיבלה הודעה כאמור לא הוכח מתי התקבלה, לא הוכח כי סופר שירות שילמה הלכה למעשה החזרים לרשויות המס בגין תשלומי מס כאמור, לא הוכח כי התובע הסכים לקיזוז במהלך תקופת העבודה ו/או בדיעבד ולא נדונה כלל סוגיית ההסתמכות של התובע בהקשר זה (ר' בענין זה בר"ע (ארצי) 51823-10-14 ABAKER נגד י.ב. שיא משאבים בע"מ ( 26/2/16), עתירה לבג"צ נדחתה - בג"צ 1953/15 מיום 23/6/16). מטעמים אלה ונוכח הלקוניות והדלות שבה נטענה הטענה דינה להידחות גם לגופה.
טז. חובת הקטנת הנזק
התובע טען בסעיפים 12, 46-47 לסיכומיו כי לא הגיש תביעת חוב למפרק חברת סופר שירות מהטעם שנצבר ממנו לעשות כן, בשל העובדה שאין לו חשבון בנק בישראל ולא עולה בידו לפתוח חשבון בנק נוכח מצבו הכלכלי הרעוע והעובדה שאינו עובד ממועד שחרורו ממתקן חולות, לטענתו בשל מחלה [עמ' 11 ש' 32-33, עמ' 12 ש' 4].
אכן, טענת התובע בנוגע לכך שנבצר ממנו להגיש תביעת חוב הינה טענה עובדתית שלא נתמכה בתצהיר ולא הוכחה. יחד עם זאת, טענת שפיר בנוגע לחובת הקטנת הנזק נטענה לראשונה בסיכומים מטעמה, באופן שלא אפשר לתובע להציג טיעוניו בהקשר זה כראוי או לתמוך אותן בתצהיר כדבעי. מטעם זה כשלעצמו יש מקום לדחות את הטענה על הסף.
להשלמת התמונה בנקודה זו נציין כי לא ניתן לקבל את טענת שפיר בדבר עמדת המוסד לביטוח לאומי כפי שהוצגה בסע"ש (ת"א) 30643-07-13 ABTOM נגד פאר הבשר והעוף בע"מ (12.12.16), שכן אין הנדון דומה לראיה. בענייננו אין מדובר בתובע שהוצא נגדו צו הרחקה ולכן ממילא לא ניתן להניח כי יוכל לפתוח חשבון בנק במדינה זרה.
סוף דבר
מהטעמים שמפורטים לעיל תביעת התובע מתקבלת בחלקה בלבד. הנתבעת 1, שפיר הנדסה אזרחית בע"מ, תשלם לתובע את הסכומים הבאים, כולם נקובים בערכי ברוטו:
הפרש פיצויי פיטורים בסך 3,818 ₪.
חלף הפרשות לתגמולים בסך של 5,700 ₪.
פדיון חופשה בסך 90 ₪.
הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבעת 1 ויישאו ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.11.15 ועד מועד התשלום בפועל.
בשים לב לגובה התביעה מחד גיסא ולסכום שנפסק לזכות התובע מאידך גיסא, תישא הנתבעת 1 בהוצאות התובע ובהשתתפות בשכ"ט ב"כ בסך כולל של 2,000 ₪ בלבד. הסכום ישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידי הנתבעת 1, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.
ניתן היום, ז' חשוון תשע"ט, (16 אוקטובר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר שמחה לב
נציג ציבור עובדים

כרמית פלד, שופטת
אב"ד