הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 4994-02-13

לפני:

כב' השופטת דגית ויסמן
נציגת ציבור (עובדים) , גב' שולמית עתניאל שמואלי

התובע והנתבע שכנגד
משה בוריכוביץ
ע"י ב"כ עו"ד ברוך אורנשטיין
-
הנתבעת והתובעת שכנגד
קופת חולים מאוחדת
ע"י ב"כ עוה"ד דהן והראל

פסק דין

1. התובע, רופא שיניים ששימש כמנהל שתי מרפאות שיניים של הנתבעת, עבד בנתבעת כ – 13 שנים עד שסיים את עבודתו בנסיבות שנויות במחלוקת, על רקע דרישת הנתבעת שינהל רק מרפאת שיניים אחת.

כשנה לאחר סיום העבודה, הוגשו התביעה והתביעה שכנגד, הכוללות את הרכיבים הבאים: פיצויי פיטורים, פיצויי בגין פיטורים שלא כדין ופגמים בעריכת שימוע, תמורת הודעה מוקדמת, שכר בגין חודש העבודה האחרון ( ינואר 2012), הפרשי שכר ( המבוססים על טיעון לפי שכרו של התובע חושב בצורה שגויה), החזר הוצאות נסיעה, פדיון חופשה, הפרשים בגין הפקדות בחסר לקרן הפנסיה, פיצויים בגין הפרת חובה חקוקה.

התביעה שכנגד מבוססת על טענת הנתבעת לפיה על התובע להשיב לה שכר ששולם בגין טיפולי שיניים למטופלים ( באחוזים משווי הטיפול), אשר התובע לא השלים את ביצועם עקב התפטרותו.

2. רקע עובדתי
א. התובע הוא רופא שיניים, בעל תואר שני בניהול מערכות בריאות, אשר החל את עבודתו כרופא שיניים במרפאות השיניים של הנתבעת, ביום 1.7.1999.
ב. הנתבעת היא קופת חולים, כמשמעות המונח בחוק בריאות ממלכתי, תשנ"ד – 1994. במסגרת פעילותה, לנתבעת מרפאות שיניים ברחבי הארץ.
ג. בשנת 2003 התובע החל לנהל את מרפאת השיניים של הנתבעת ברמלה. במקביל לניהול המרפאה ברמלה, התובע עבד כרופא שיניים גם במרפאת רחובות של הנתבעת.
ד. החל מיום 1.6.2007, התובע מונה כאחראי מרפאת שניים של הנתבעת בקריית עקרון ( לצד היותו מנהל מרפאת השיניים ברמלה) ובמקביל הפסיק את עבודתו במרפאת רחובות. היינו, החל ממועד זה, התובע ניהל ועבד בשתי מרפאות – קרית עקרון ורמלה.
ה. בגין עבודתו במרפאות וניהולן, שולם לתובע שכר אשר חושב באחוזים מסכומים שהמטופלים שילמו בגין טיפולים שעברו. פרטי הנוסחה המדויקת לחישוב השכר שנויים במחלוקת בין הצדדים. עניין זה ידון במסגרת פסק הדין, אך אין חולק שמבנה השכר היה כדלקמן: תמריץ ניהול בגין כל אחת מהמרפאות ( צוין בשתי שורות נפרדות בתלושי השכר, בגין כל אחת מהמרפאות שהתובע ניהל), בגובה 4% מכלל הטיפולים שבוצעו במרפאה וכן תגמול בגין טיפולי שיניים שהתובע ביצע בפועל, בגובה 40% מכלל הטיפולים שבוצעו על ידי התובע.
ו. לאחר כשלוש שנים וחצי, ביום 24.10.10, נשלח על ידי גב' אהובה לביא, מנהלת מרפאות אשכול גדרה, מכתב למר צביקה הרץ, מנהל מחוז יהודה ודרום, בנושא: "סיכום פגישה – ד"ר ראף גדעון".

להלן עיקרי המכתב, הנוגעים לתובע או שיש בהם נגיעה לנושאים נוספים שיידונו במסגרת פסק הדין:

"בתאריך 24.10.10 קיימנו פגישה במשרדו של ד"ר חורשידי עם ד"ר ראף.
ד"ר חורשידי מינה את ד"ר ראף גדעון - למנהל רפואי מרפאת שינים קרית עקרון במקום ד"ר בורוכוביץ.
מינוי ד"ר ראף לתפקידו יכנס לתוקף ב – 1.12.2010 – לאחר חפיפה בתפקיד עם ד"ר בורוכוביץ משה.
ד"ר חורשידי יודיע היום לד"ר בורוכוביץ על מינויו של ד"ר ראף למנהל המרפאה במקומו.
ד"ר ראף יעבוד 4 משמרות...
ד"ר חורשידי – הינו הממונה הישיר של ד"ר ראף...
ד"ר ראף יודיע על שעות עבודתו, ...
ד"ר גרינברג – עבודתו תופסק על בסיס מקצועי והחל תהליך לזימונו לשימוע במח' משאבי אנוש. ד"ר גרינברג חייב לסיים את חובותיו למרפאה.
אנו מאחלים לד"ר ראף הצלחה."

התובע הוא אחד המכותבים למכתב זה.

לטענתו, ביום 24.10.10 נודע לו שהוא עומד לסיים את תפקידו כמנהל המרפאה בקרית עקרון.

ז. למסמך זה קדמה פנייה של גב' אייזנברג, מנהלת אגף משאבי אנוש ומיהל בנתבעת, אל ד"ר חורשידי, מיום 24.8.10, בו נרשמו הדברים הבאים:

"הנדון: מינוי אחראי מרפ"ש קרית עקרון
אבקשך למצוא רופא אחראי למרפ"ש קרית עקרון מבין רופאי המרפאה שיצא מתאים לכך. זאת במקומו של ד"ר משה בורוכוביץ, האחראי על מרפ"ש רמלה.
הדבר יאפשר לד"ר בורוכוביץ למלא את תפקידו כאחראי מרפ"ש רמלה באופן מלא.
אודה לך על העברת שמם של המועמדים המתאימים למילוי התפקיד על מנת שנמשיך בתהליך המינוי"

ח. ביום 26.10.10 פנה ב"כ התובע לנתבעת במכתב שנושאו: "התראה בדבר כוונה לפגיעה כספית וסוציאלית ולהרעה בתנאי העסקה". במכתב זה התובע התריע שאם תמומש הכוונה למנות רופא אחראי תחתיו, הדבר יפגע פגיעה מהותית ועיקרית בתנאי העסקתו ובשכרו של התובע וכן בסמכויותיו ובמוניטין שצבר.

התובע דרש במכתב כי טרם שיעשה כל שינוי בעניינו, יש ליתן בידיו אישור בכתב חתום לפיו התובע ימשיך לקבל שכר מלא ( תמריץ ניהול) בגין מרפאה או מרפאות הכוללות לפחות 5 כסאות וכי כל זכויותיו הסוציאליות וסמכויותיו ישמרו ולא יפגעו.

ט. ביום 28.10.10 נשלח לתובע מכתב מאת ד"ר חורשידי, סגן רופא שיניים ראשי בנתבעת, בזו הלשון:

"הנדון: העברת ניהול מרפ"ש בקריית עקרון
בהתאם למכתבה של גב' כרמלה אייזנברג מנהלת אגף משאבי אנוש ומינהל מתאריך 24/08/2010 ובהמשך לשיחות ישירות שקיימתי איתך בנדון והעברתי אלייך את מכתבה.
הוחלט שד"ר ראף גדעון יחליף אותך כמנהל מרפאה בקריית עקרון. תקופת חפיפה תהיה בחודש נובמבר 2010 ובראשון לחודש דצמבר 2010 ניהול המרפאה יועבר לד"ר ראף."

י. התובע שב ופנה בכתב לנתבעת, באמצעות ב"כ, במכתב מיום 7.11.10, חזר והתריע על הפגיעה הכספית הצפויה, הזכיר שלא נכח בפגישה של ד"ר חורשידי עם ד"ר ראף מיום 24.10.10 ואף לא הסכים לתוכנה ואינו מסכים גם באותה עת למהות השינויים ולהרעת התנאים.

יא. ביום 30.11.10 התובע זומן לשימוע, במכתב שנשלח לבא כוחו. להלן לשון ההזמנה לשימוע:

"לאור פניית הממונים עלייך בבקשה לסיים את העסקתך כאחראי מרפאת השיניים בקריית עקרון, הנך מוזמן בזה לישיבת ' שימוע' ביום 12.12.10, בשעה 13:30.
במועד הישיבה תינתן לך ההזדמנות להבהיר את עמדתך ולטעון את מלוא טענותייך.
עקב נסיבות שנוצרו בשטח בשנים האחרונות, כיום ישנם מספר רופאי שיניים המנהלים שתי מרפאות בו זמנית. לאחרונה, החליטה הקופה כי ברצונה להפסיק מצב זה הן מהטעם שעל הרופא להקדיש את מלוא מרצו בניהול מרפאה אחת, והן מהטעם שברצון הקופה ליתן הזדמנות לרופאי שיניים נוספים העובדים בשורותיה המתאימים לביצוע משרה זאת.
לאור האמור, ולאור העובדה כי הינך משמש כיום כרופא אחראי בשתי מרפאות שונות, הוחלט להביא את עבודתך כמנהל מרפאה אחראי במרפאת קרית עקרון לסיומה.
הישיבה תיערך במשרדי הנהלת הקופה ... בחדר הישיבות."

יב. לשימוע התייצבו התובע ובא כוחו, ד"ר חורדישי מטעם הנתבעת וחברי ועדת השימוע: גב' כרמלה אייזנברג - מנהלת אגף משאבי אנוש ומנהל בנתבעת, ד"ר נתן לדרמן - סגן מנהל אגף רפואה, גב' יפה גונן - רכזת כח אדם ועו"ד ממשרד היועץ המשפטי של הנתבעת.

מפרוטוקול השימוע עולה התמונה הבאה:

הקופה הציגה את ההחלטה על שינוי מדיניות, לפיה רופא לא ינהל שתי מרפאות, כך שכל רופא ינהל רק מרפאה אחת ויתאפשר קידום רופאים אחרים. נטען שאין כוונה להרע את תנאי העסקתו של התובע.

התובע ביקש שד"ר חורשידי, אשר קיבל את ההחלטה בעניינו, לא ישתתף בישיבה. למרות שד"ר חורשידי סבר שאין מניעה לכך, כיוון שיישם את מדיניות הנתבעת ואין מדובר בהחלטה שלו, הוא עזב את הישיבה.

בא כוח התובע טען שאין מקום לשימוע בדיעבד, כי הנתבעת נהגה עם התובע בחוסר תום לב שבכך שלא קוים אתו מו"מ לפני השינוי, אם מדובר בשינוי מדיניות, לגביו לא קיבל מסמך בכתב. התובע הוסיף דברים בעצמו וטען שהוא עובד ותיק, כי תרם הרבה לאורך השנים, כי עבד במספר מרפאות וכי הוא מצוי במצב בלתי נעים, כאשר קיבל את ההודעה על סיום עבודתו כמנהל מרפאה ממנהלת המרפאה ולא מהממונה עליו, ד"ר חורשידי. התובע הוסיף וטען שהמרפאות רווחיות ואף הציג מסמך המפרט נתונים בנושא. עוד טען שעשה את עבודתו בצורה הטובה ביותר, הוביל את הצוותים והוביל את המרפאה. התובע גם הציג מכתבים מסייעות.

גב' אייזנברג ציינה שהתובע ימשיך לעבוד ברמלה ויתמקד במרפאה אחת וכי אין טענות לגבי אופן עבודתו. עוד הוסיפה שאיש אינו מערער על תפקודו וכי הוא רופא מצויין.

בהמשך, נדונה שאלת הפגיעה בשכרו של התובע. הוצגו תלושי שכר של התובע, שטען שהפגיעה היא בכ – 50% משכרו, אך העניין הוא עקרוני וכי הדבר משפיע גם על ההפרשות הסוציאליות וגם פגיעה בשמו הטוב, כאשר נכון לעת הזו הוא מנהל שתי מרפאות ולא יעלה על הדעת שינהל עתה רק מרפאה אחת. עוד הועלתה הצעה שהתובע יקבל תפקיד ניהולי חלופי. לחילופין התובע ביקש שהנתבעת תמשיך לשלם לו את תוספת הניהול בגין מרפאת קריית עקרון.

יג. כחודש וחצי לאחר השימוע, ביום 12.1.2011 הנתבעת שלחה לתובע שזו לשונו ( נספח ג' לתצהיר אייזנברג):

"במסגרת ישיבת השימוע שנערכה לד"ר מיכאל גרינברג, הסתבר שהינך מנהל שתי מרפאות שיניים, וזאת בניגוד להוראת תקנה 13 לתקנות רופא השיניים ( מרפאות של תאגידים), תשנ"ג – 1993.

אציין כי עניין זה לא היה ידוע לחברי הוועדה טרם התכנסות בעניינך.

מבלי להתייחס לנימוקים האחרים בגינם ביקשה הקופה להביא תא עבדותך כמנהל מרפאת קרית עקרון לסיומה, הרי שעל פי חוות שעתו של היועץ המשפטי על ועדת השימוע לשקול בראש ובראשונה את הפאן החוקי של היותך מנהל שתי מרפאות.

משכך הם פני הדברים, לוועדה אין כלל שיקול דעת ויש להפסיק לאלתר את עבודתך כמנהל המרפאה בקרית עקרון.

טרם שתתקבל החלטה, נבקש את התייחסותך הדחופה, ולא יאוחר מיום 18.1.2011."

יד. התובע לא השיב למכתב האחרון ונשלחו לו תזכורות ממשרד ב"כ הנתבעת, ביום 20.1.11 וביום 1.2.2011 ( במכתב הראשון ניתנה ארכה עד יום 27.1.11).

טו. ביום 3.2.11 התובע השיב כך ( נספח ת/ט לתצהיר התובע; ההדגשות והטעויות במקור – ד.ו)):

"1. ראשית, מרשי אינו פועל בניגוד להוראות תקנה 13( א) לתקנות רופאי השיניים ( מרפאות של תאגידים) תשנ"ג – 1993 ( להלן – תקנות רופאי השיניים).
2. יתירה מכך, ספק אם כוונת גב' איזנברג היא הטענה, כי הקופה פעלה ופועלת מזה שנים בניגוד לדין ולתקנות רופאי השיניים מזה שנים. כמובן שאין זה כך המקרה.
3. על פניו, מדובר באי דיוק מהותי לגבי תפקידו ותוארו של מרשי.
4. במה הדברים אמורים.
5. מרשי הינו מכהן כרופא אחראי במרפאת רמלה באישור בכתב של המנהל, כהגדרתו בתקנות רופאי השיניים ובפקודת רפואי השיניים ( נוסח חדש), תשל"ט – 1979 ( להלן - הפקודה), בהתאמה, וזאת משנת 2003 ועד היום, ובכלל.
6. בנוסף, ומבלי לגרוע מתפקידו כרופא אחראי כאמור, מרשי מכהן כמ"מ רופא אחראי במרפאת קרית עקרון, באישור בכתב של המנהל, כהגדרתו בסעיף 13( א) לתקנות רופאי השיניים ומפקודה, בהתאמה.
7. כידוע לכבודו, וכפי שגם הוצג ע"י מרשי בפני חברי הוועדה במועד השימוע שלמרשי, וזאת עוד לפני מועד השימוע של ד"ר גרינברג, מרשי מקבל כחלק מתנאי העסקתו, תמריץ ניהול בגין עבודתו בפועל במרפאת קרי עקרון ע"פ מכתבו והנחייתו בכתב של סגן רופא שיניים ראשי, ד"ר חורשידי מיום 19.4.2007 עד היום, ובכלל.
8. אי לכך, ולאור האמור, אין כל חריגה בדין ובפאן החוקי, בפועלו של מרשי. מכאן, גם אין כל בסיס בדין ל'עילה החדשה' שנטענה לראשונה במכתבה של גב' אייזנברג, ויש לדחותה על הסף.
9. למותר לציין, כי ככל וטענה חדשה זו לא תדחה על הסף ותהא תלויה ועומדת כלפי מרשי, והיא תעלה לדיון בפני חברי הוועדה בעניינו של מרשי, אזי ברי, כי למרשי עומדת זכות טיעון והשלמה בע"פ בשימוע כראוי בפני חברי הוועדה, והוא עומד על זכותו זו ועל קיום ישיבת שימוע נוספת ועל זימון עדים נוספים מטעמו בעניין טענה חדשה זו שהועלה רק לאחר מועד השימוע מיום 12.12.2010.
10. כפי שהובהר, מרשי איננו מסכים לפגיעה כלשהי בתנאי העסקתו הנוכחיים, וכל חלופה או שינוי להיום כפופים להסכמתו ולהיעדר פגיעה במעמדו ובשכרו."

טז. ביום 3.7.11 מסר ד"ר ליבנה לתובע מזכר בכתב ידו, על נייר לבן ( ללא לוגו של הנתבעת או של גוף אחר) ובו נרשמו הדברים הבאים:

"לכבוד
ד"ר משה בורוכוביץ

יקירי,
בהמשך לשיחות אינספור שניהלנו לצערי עקב הגדרת תפקיד רופא בקרה ( יעסוק רק בבקרה) לא יתאפשר התפקיד בתחליף לניהול מרפאת שיניים ק. עקרון בנוסף למרפאת רמלה.
על מנת שתצא נשכר מהפסקת ניהול מרפ"ש ק. עקרון, אציע לך לפנות למנהלת אגף משאבי אנוש ותציע לקבל פיצוי בגין הפסקת הניהול ויפה שעה אחת קודם.
בידידות,
ד"ר ליבנה"

יז. ביום 14.8.11 התובע השיב למכתב של אייזנברג מיום 2.8.11 ( לא הוצג). במכתבו של התובע נטען שמדובר בתגובה ראשונית, כי מכתבו של ד"ר גרינברג הוא מטעמים אישיים ופסולים בהמשך לתלונה שהתובע העלה כנגדו. נטען שהובאה לידיעתו הכוונה לסגירת המרפאה ומדובר בפגיעה ישירה של התובע ופגיעה בשמו הטוב שאינה יכולה להתקבל ללא הסכמתו של התובע, לגבי חלף תפקיד ניהולי וחלף שכר בהתאם.

יח. ביום 7.9.11 התובע נתבקש להמציא עד ליום 12.9.11 את אישור המנהל שהוא מחזיק. כיוון שהתובע לא השיב לפניה, נשלחה תזכורת ביום 15.9.11.

יט. ביום 23.8.11 אייזנברג שלחה לתובע עותק ממכתבו של ד"ר ראף, רופא במרפאת קרית עקרון, המלין על כך שתוכניות טיפול שקבע למטופלים בוצעו בפועל ( נלקחו, בלשונו) על ידי התובע ( שהוא כזכור, מנהל המרפאה).

בעקבות תלונותיהם של ד"ר גרינברג וד"ר ראף, ביום 15.9.11 קוימה פגישה בין התובע, ד"ר ראף, ד"ר גרינברג וד"ר חורשידי שהוא סגן רופא שיניים ראשי בנתבעת.

תמצית הפגישה ומסקנותיה הועברו בכתב לאייזנברג, ביום 18.9.11 ( נספח ט' לתצהירה). טענות כל אחד מהרופאים נרשמו ואלה היו המלצותיו של ד"ר חורשידי:

"א. לאור ירידה מתמדת בהכנסות מרפ"ש קרית עקרון בחודשים האחרונים בעקבות סכסוכים בין מנהל מרפאה ושאר הרופאים יש חובה לשקט תעשייתי בכדי לשפר את המצב הכלכלי של המרפאה.
ב. ד"ר בורוכוביץ חייב להחליט לגבי כל רופא שעובד במרפאה תחת אחריותו שהוא מספיק מקצועי שאפשר לסמוך עליו אז יש להפסיק את עבודתו לאלתר.
ג. חובתו של ד"ר בורוכוביץ לבדוק את תכנית הטיול של רופאים אחרים ואם מוצא פגם כלשהו יש ליידע את הרופא מיד.
ד. קיום ישיבות מסודרות יחסוך הרבה אי הבנות הקיימות במרפ"ש קרית עקרון.
ה. חובה לד"ר בורוכוביץ להיות נוכח במרפאה יותר מפעם אחת בשבוע ולהימנע מלבטל משמרות שלו מכל סיבה שהיא."

כ. ביום 6.11.11 נשלחה לתובע החלטת ועדת השימוע בעניינו, לפיה ההחלטה היא לסיים את עבודתו של התובע כמנהל אחראי במרפאת שיניים קריית עקרון, החל מיום 1.12.12.

נימוקי ההחלטה מפורטים לאורך למעלה משני עמודים. בתמצית, נזכרו בהחלטה שינוי המדיניות של הקופה, העובדה שבמהלך שימוע לד"ר גרינברג, עלתה המגבלה שבתקנות לגבי ניהול שתי מרפאות וכן נזכרו תלונות שהוגשו כנגד התובע על ידי ד"ר גרינברג ועל ידי ד"ר ראף. עוד צוין במסגרת ההחלטה שנעשתה פניה לב"כ התובע וזה השיב שיש בידו אישור של המנהל לניהול שתי מרפאות, אך האישור לא הוצג.

בהחלטה גם נזכרו טענות התובע בשימוע ותשובותיו לגבי התלונות של עמיתיו. צוין שלנתבעת פררוגטיבה לנהל וכי היא אינה חייבת לנהל מו"מ עם העובדים על מנת לשנות את המדינות או לקבל את אישורם. גם לא ניתן להבטיח לעובד שימלא את התפקיד לזמן בלתי מוגבל. הוועדה אימצה את חוות הדעת המשפטית שקיבלה, לפיה קיימת מניעה חוקית לניהול שתי מרפאות שיניים על ידי רופא אחד ולכן לא נדרשה לשאר הנושאים ( תלונות העמיתים). לכן התקבלה החלטה שעל התובע לסיים את תפקידו כמנהל המרפאה בקרית עקרון.

הוועדה סיימה את החלטתה בקריאה לבדיקה של אגף משאבי אנוש ולרופא השיניים הראשי בכל מקום בו מועסק עובד המנהל יותר ממרפאה אחת, ויש להפסיקו לאלתר.

כא. התובע השיב להחלטת הוועדה במכתב מאת ב"כ, מיום 28.12.11. נטען כי מדובר בהחלטה שיש בה הרעה מוחשית בתנאי עבודתו של התובע, וכי אין מניעה שהתובע ימשיך לעבוד במרפאות או בתפקיד אחר שיסוכם איתו, כך שימשיך לקבל את גמול הניהול המלא בגין עבודתו.

התובע ביקש את עמדת הקופה בנושא זה וציין ש"לא ישנה את מצבו, בין לעניין ביצוע עבודתו ובין לעניין שכרו – אלא אם יודע אחרת על ידכם בכתב". כן ביקש בדיקה מוקדמת של מבקר הפנים של הנתבעת, בקשר לתלונות התובע כלפי ד"ר גרינברג.

כב. מתכתובות פנימיות של הנתבעת ( נספח יב' לתצהיר אייזנברג) עולה שלאחר שהתקבלה ההחלטה לגבי סיום תפקידו של התובע כמנהל מרפאת קרית עקרון, נעשה ניסיון לתאם עמו פגישה ליישום ההחלטה, אך הדבר לא עלה בידי הצדדים.

נקבעה פגישה ליום 2.1.12, אך התובע הודיע שלא יגיע, שעה לפני קיום הפגישה. לאחר מכן ניסיונות של המזכירות לתאם פגישה נוספת לא צלחו.

בשלב זה, ד"ר חורשידי הלין בפני אייזנברג שהתובע כמעט שלא מגיע לעבודה במרפאה.

כג. התובע שב ופנה ביום 16.1.12, במכתב נוסף בו נטען כי טרם נענה. נטען שבשבוע האחרון נעשו פעולות הפוגעות בסמכויותיו כמנהל מרפאת קרית עקרון ושיש בהן לשנות מהותית את תנאי עבודתו. התובע שב וביקש הבהרה בכתב אם הנתבעת נכונה לחזור בה ממימוש הרעת תנאי העסקתו של התובע ולשמירה על מעמדו ושכרו.

כד. ביום 22.1.12 התובע שלח מכתב נוסף ליועצה המשפטי של הנתבעת. במכתב זה נטען כי עדיין לא נענה ובא כוחו הודיע על התפטרותו של התובע.

בשל חשיבות הדברים, להלן נוסח המכתב ( ההדגשה במקור – ד.ו.):

"1. מכתביי אליך מיום 28.12.2011 ומיום 16.1.2012 לא נענו בתגובה כלשהי עד היום.
2. ברי, כי בנסיבות של הרעת תנאי עבודה מוחשית, הפגיעה בכבודו ובמעמדו של מרשי כפי נעשה בשבוע האחרון והיעדר היענות מצד הקופה/ המעביד לתיקון הפגיעה ו/או מתן התייחסות כלשהי לפניית מרשי/ העובד - איננה יכולה להימשך במערכת יחסי עבודה.
3. אשר על כן ולאחר שההזדמנות שניתנה למעביד סורבה הלכה למעשה, מודיע מרשי בזאת על התפטרותו בדין מפוטר.
4. הקופה נדרשת בזאת לשלם למרשי את מלוא זכויותיו ע"פ דין פיטורים וליתן לידיו מכתב סיום עבודה.
5. למותר לציין, כי מרשי עומד לרשות המעביד בכל עניין שיידרש ע"פ הנחיותיו בכתב בקשר לטיפולים שבאחריותו עד למועד סיום עבודתו, והקופה נדרשת לפעול ולרבות להודיע בפועל לרשויות בדבר הסרת אחריותו מניהול המרפאות למועד הודעה זו."

כה. הנתבעת השיבה למכתב זה באמצעות בא כוחה. במכתב נטען שהתובע עושה דין לעצמו, מתעלם באופן מזלזל ובוטה מהחלטת ועדת השימוע וממשיך להציג עצמו כמנהל המרפאה בשיחות ובחליפות מכתבים עם עובדי הנתבעת. צוין שהנתבעת רואה את הדברים בחומרה וכי אם ההתנהלות לא תפסק, ישקלו צעדים משמעתיים.

כמו כן, נטען כי כל טענות התובע הועלו ונדונו במסגרת הליך השימוע ואין לנתבעת דבר להוסיף על האמור במכתב החלטת ועדת השימוע.

במכתב נזכרת פנייה בכתב מיום 16.1.12, אך לא ברור מנוסחו שהודעת ההתפטרות מאותו יום התקבלה אצל הנתבעת במועד כתיבתו ( המכתב מיום 22.1.12 אינו נזכר).

כו. באותו יום נשלח גם מכתבה של גב' אייזנברג, המופנה ישירות לתובע ואשר עוסק בטענה לפיה התובע ממשיך להציג עצמו כמנהל המרפאה בקרית עקרון, למרות החלטת ועדת השימוע.

בהקשר זה יש להוסיף שהנתבעת הציגה שתי תכתובות של התובע לגורמים במרפאה, מיום 4.1.12, עליהן חתם כמנהל המרפאה.

כז. בערבו של יום 22.1.12, התובע חש ברע ופנה לטיפול רפואי במוקד, עקב תלונות על לחצים בחזה.

הודעה על כך, לרבות העובדה שלתובע נרשם שבוע מנוחה, נשלחה גם על ידי בא כוחו של התובע ( מכתב מיום 23.1.12, שנשלח בפקס).

כח. ביום 24.1.12 ב"כ התובע שלח מכתב ליועצה המשפטי של הנתבעת בו, בין השאר, חזר וביקש את תשלום כל הכספים המגיעים לתובע עם סיום עבודה.

כט. ביום 5.2.12 שלחה גב' אייזנברג מכתב לתובע, שזו לשונו ( ההדגשות במקור – ד.ו.):

"הנדון: הודעה על סיום עבודתך ב'מאוחדת'
כפי שידוע לך, קיבלה ועדת השימוע החלטה, לפיה עבודתך כמנהל אחראי במרפאת שיניים קרית עקרון ( להלן: 'המרפאה') תסתיים ביום 1.1.2012. ההחלטה, על נימוקיה, נשלחה אליך ביום 6.11.2011.
דא עקא, וכפי שצוין במכתבי אליך מיום 22.1.12 מס' 3058.12 הסתבר כי התעלמת באופן מזלזל ובוטה מהחלטת ועדת השימוע, והמשכת להציג עצמך כמנהל המרפאה. בנוסף, התחמקת מפגישות שנקבעו עם הממונים עליך במספר הזדמנויות לצורך יישום החלטת ועדת השימוע שהתקבלה בעניינך.
זאת ועוד, הרי שמאז משלוח מכתבי כאמור לעיל, נמנעת במספר הזדמנויות מלהגיע למרפאה לצורך טיפול במתרפאים ללא אישור ו/או הצדק סביר, ובכך נגרם נזק רב למתרפאים ופגיעה בשירות ובאמינות הקופה אל מול מבוטחיה.
על כך יש להוסיף, כי במכתביך מיום 22.1.12, 24.1.12 ו – 29.1.12 הודעת על התפטרותך בלא שניתנה לקופה הודעה מוקדמת כמתחייב.
לאור האמור, רשמנו את יום סיום עבודתך בקופה, ליום 22.1.12.
גמר חשבון יערך לך כמקובל בקופה, תוך שהקופה שומרת על מלוא זכויותיה כלפיך בשל התנהגותך.
לידיעתך."

ל. באותו יום נשלח מכתב מב"כ הנתבעת לב"כ התובע, בנושא סיום עבודתו של התובע ובו צוין שעל התובע היה ליתן הודעה מוקדמת להתפטרותו וכי עליו להשיב את כל הכספים שקיבל בגין עבודות וטיפולים במתרפאים, שלא בוצעו או לא סויימו.

לא. אין חולק שהנתבעת לא שילמה לתובע פיצויי פיטורים.

מתלושי השכר שהוצגו עולה כי בתלוש השכר האחרון ( ינואר 2012), שולמו לתובע שכר אחרון, דמי מחלה, פדיון חופשה ופדיון הבראה. בנוסף, הנתבעת קיזזה מהמשכורת האחרונה 18,800 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת. סכום הנטו שבתלוש זה (49,002.82 ₪) לא שולם לתובע והנתבעת המשיכה להנפיק לתובע תלושי שכר גם לחודשים פברואר – מאי 2012, ובהם נרשם חוב בגין תמריץ בסכום כולל של 152,087.52 ₪.

3. התביעה להפרשי שכר
א. התביעה הוגשה לבית הדין בחודש פברואר 2013.
בכתב התביעה נזכרת תביעה להפרשי שכר בסך 290,108 ₪, אך אין הסבר ברור לרכיב תביעה זו. בסעיף 51 לכתב התביעה נטען ש"בניגוד להסכם העבודה ותנאי השכר, הנתבעת לא שילמה לתובע את מלוא שכרו בגין תחשיב הפדיון הכללי שבוצע על ידו מדי חודש בחודשו ואשר ממנו נגזר שכרו החודשי של התובע, תוך שהנתבעת ' מעלימה' ומנכה תשלומים ביתר שלא הוצאו על ידה מעולם בהוצאות מעבדה וזאת על מנת לשלם לתובע ' שכר בחוסר'". בסעיף 62.9 נרשם רק סכום התביעה ברכיב זה ובסוגריים נרשם - " מעבדות". ר' גם המתואר בסעיפים 59-64 לכתב התביעה, שאינו מוסיף להבהרת הטיעון בנושא.
ב. בישיבת קד"מ ראשונה, מיום 24.2.14, לאור הערות בית הדין, התובע הסכים לתקן את תביעתו ולפרט את ההסברים שמסר באותו דיון וביקש צו לגילוי מסמכים ( מחירוני כל המעבדות איתן הנתבעת עבדה במרפאות רמלה וקריית עקרון), כאשר הוצאות המעבדה לא חושבו כראוי.
ג. ביום 18.5.14 התובע הגיש " הודעה על תיקון והבהרה של סעיפים בכתב התביעה". בהודעה זו, התובע הבהיר את הנטען בסעיף 51 לכתב התביעה. על פי טיעון זה, שכרו של התובע מורכב משני רכיבי שכר:
תמריץ רופא אחראי בכל אחת מהמרפאות ( רמלה וקרית עקרון) – 4% מסכום הפדיון החודשי של המרפאה ( סימן 115 בתלוש השכר);
תמריץ 40% מפדיון חודשי של תיקי מטופלים של התובע ( סימן 152 בתלוש).
מתוך הסכום הכולל של הפדיון, נוכו שני רכיבים המכונים – הוצאות מעבדה וקרן מרפאה. האחוזים להם היה זכאי התובע (4% או 40%, לפי העניין), חושבו לאחר הפחתת הוצאות מעבדה וקרן מרפאה מסך הפדיון החודשי.
בנוגע לתיאור הדברים עד כה, אין מחלוקת.
אלא שלטענת התובע המפורטת במסגרת ההסבר שנתן, הוצאות המעבדה הן הוצאות מחירי המעבדה ששולמו בפועל על ידי הנתבעת ולא הסכום שנוכה על ידה למעשה.
לפי חישובי התובע, הפרשי השכר בגין הפרשי הוצאות מעבדה עומדים על 855,482 ₪.
טענה נוספת בפי התובע, נוגעת לקרן מרפאה. לגבי רכיב ניכוי זה, נטען שעל פי הסכמת הצדדים, היה על הנתבעת לנכות רק 10% בגין קרן מרפאה, אך הנתבעת ניכתה 12% מהפדיון.
לפי חישובי התובע, הפרשי השכר בגין הפרשי קרן מרפאה עומדים על 86,733 ₪.
ד. בהודעה מיום 4.10.14 התובע תיקן את תביעתו, כך שהתביעה להפרשי שכר הועמדה על 642,061 ₪ (578,976 ₪ בגין הפרשים הנובעים מהוצאות מעבדה ועוד 63,086 ₪ בגין הפרשים הנובעים מקרן מרפאה).
ה. לאחר הבהרות התובע ותיקון סכום התביעה, הוגש כתב הגנה מתוקן.
4. בשלוש ישיבות הוכחות נשמעו חקירותיהם של כל העדים. התובע העיד כעד יחיד מטעמו. מטעם הנתבעת נשמעו חמישה עדים: גב' כרמלה אייזנברג ( להלן – אייזנברג), רו"ח אדי אולשרו – מנהל כספים של חטיבת המוסדות וחברות הבת של הנתבעת ( להלן – אולשרו), גב' תמי אוחיון שהיתה מזכירה אחראית במרפאת רמלה עד שנת 2014, גב' ריקה מוזיקנט – מנהלת אדמיניסטרטיבית במרפאה ברמלה, וגב' ענת מכלוף צעדי – עובדת הנתבעת ומזכירה במרפאות השיניים אותן התובע ניהל ( רמלה וקרית עקרון).

דיון והכרעה
ההחלטה לגבי הפסקת ניהול מרפאת קרית עקרון ונסיבות התפטרותו של התובע
5. לטענת התובע, ההחלטה על סיום עבודתו כמנהל מרפאת קרית עקרון התקבלה באופן חד צדדי ומאחורי גבו, ללא ידיעתו המוקדמת. התובע הפנה בעניין זה למכתבה של אייזנברג לד"ר חורשידי, מאוגוסט 2010. לאור מסמך זה, התובע טען שהשימוע שהתקיים שלושה חודשים לאחר מכן, לא יכול היה לרפא את ההחלטה שכבר נפלה, להעבירו מתפקידו. התובע הוסיף והפנה למכתב מיום 28.10.10, גם הוא מוקדם לשימוע, שבו כבר הודע לו שד"ר ראף יחליף אותו כמנהל המרפאה. מכאן התובע למד שהשימוע היה חסר מהות ופסול מראש.
התובע הוסיף וטען כי העלאת הטיעון לגבי המניעה החוקית שבניהול שתי מרפאות, הועלתה כנימוק מאוחר על מנת להכשיר את ההחלטה להעבירו מניהול מרפאת קרית עקרון ולהעביר את התפקיד שמילא לידי ד"ר ראף.
זאת ועוד – התובע היה מ"מ אחראי מרפאה והיה ממונה רשום אחר למרפאה, הוא ד"ר חיינר ולאחריו ד"ר ראף. כלומר, לא היתה מניעה חוקית להפסיק את ניהול המרפאה על ידו. בענין זה הוצג על ידי התובע מסמך ת/1 שלטענתו הוא מסמך ממשרד הבריאות שתומך בכך שלא היה רשום במשרד הבריאות כמנהל מרפאה.
התובע הוסיף והצביע על פרק הזמן הארוך עד שניתנה החלטת הוועדה בעניינו וכן ההפנייה לתקנות, בשלב מאוחר.
מכל אלה למד התובע כי השימוע היה פגום וכיוון שהנתבעת לא חזרה בה מהחלטתה לשנות מהותית את תנאי עבודתו, לא נותרה בידו הברירה אלא להתפטר בדין מפוטר.
התובע תבע סעדים של פיצויים בלתי ממוניים בגין הפגמים בשימוע ועוד פיצויי פיטורים לפי סעיף 11( א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג - 1963.
6. לטענת הנתבעת, לא נפל פגם בהתנהלותה והתובע מבקש לחינם לציירה כמעסיק אכזר שפגע בזכויותיו של התובע.
נטען שההחלטה לסיים את תפקידו של התובע כמנהל מרפאת קרית עקרון באה על רקע נסיבות בהן בקופה היו מספר רופאי שיניים אשר ניהלו שתי מרפאות שניים בו זמנית והנתבעת ביקשה להפסיק את המצב. זאת כדי לאפשר לרופאים נוספים להשתלב בתפקידי ניהול וכן לאפשר למנהלי המרפאות להקדיש את מלוא מרצם זמנם לניהול מרפאה אחת. על רקע זה נמסרה לתובע כוונת הנתבעת ונמסר לו זימון לשימוע.
הנתבעת הדגישה שמטרת השימוע היתה אך ורק הפסקת הכהונה כמנהל מרפאת קרית עקרון והנתבעת התכוונה להשאיר את התובע כרופא שיניים אחראי במרפאת רמלה וכרופא שיניים מהמניין במרפאת קרית עקרון.
לאחר ישיבת השימוע, התברר לנתבעת שניהול שתי מרפאות על ידי מנהל אחד גם מנוגד לדין.
התובע לא הציג כל נימוק שיכול להצדיק את המשך כהותנו כמנהל שתי מרפאות. ניתנו לתובע הזדמנויות להציג אישור שטען שיש בידיו, אך אישור כנ"ל לא הוצג.
הנתבעת ניסתה למצוא לתובע תפקיד חלופי והדברים עולים ממסמך שהתובע הציג – ת/י, מכתבו של ד"ר ליבנה אל התובע.
התובע לא ציית להחלטת ועדה השימוע, חדל כמעט לחלוטין להגיע למרפאה והמשיך להציג את עצמו כמנהל המרפאה.
בנסיבות אלה, עמדת הנתבעת היא שלא נפל פגם בהחלטה לסיים את כהונת התובע כמנהל מרפאת קרית עקרון וכי התפטרותו בנסיבות אלה, אינה מזכה אותו בפיצויי פיטורים.
הנתבעת היתה חייבת לפעול על פי הדין, התובע לא הציג כל נימוק המצדיק חריגה מכך וגם הציג אישור המאפשר לו ניהול שתי מרפאות ולכן ההחלטה שתקבלה בעניינו של התובע היתה כדין.
7. לדעתנו, בדיון בכל הנוגע להחלטה שהתובע יסיים את ניהול מרפאת קרית עקרון וכן בדיון בנסיבות שהביאו להתפטרותו של התובע, יש להבחין בין הדרך שבה הדברים נעשו ובין ההצדקה להחלטה.
8. ההצדקה העניינית לשינוי שהנתבעת ביקשה ליישם היא במסגרת הפררוגטיבה הניהולית הנתונה. על פי הדין, למעביד מסורה הזכות לנהל את עסקיו, כפועל יוצא מזכות הקניין של המעביד בעסקו. לגבי הפררוגטיבה הניהולית נפסק כי -
"...היא מושג המשקף את כוחו של המעסיק להכניס שינויים, לנייד עובדים ממקום למקום ומתפקיד לתפקיד, לקבוע חלוקת עבודה שונה וכיוצאים באלה עניינים."

(ע"ע ( ארצי) 674/05 ויזנר - מדינת ישראל, רשות השידור, 28.3.07, סעיף 19 לפסק הדין).

עם זאת נקבע כי הפררוגטיבה הניהולית אינה חסרת גבולות, ובלשון בית הדין הארצי:

"הפררוגטיבה הניהולית אינה מילת קסם המעניקה למעסיק כוחות בלתי מוגבלים המשוחררים מביקורת. הפררוגטיבה הניהולית הוא כוח אשר יש להפעילו בתום לב, בשום שכל, באיזון ותוך בחינת עניינו של העובד העלול להיפגע מן המהלך הנעשה מכוח אותה פררוגטיבה."

(ע"ע ( ארצי) 281/07 רשות הדואר - שמואל קלפנר, 9.4.08, סעיף 47 לפסק הדין).

כלומר, המעסיק נדרש לעשות שימוש בפררוגטיבה הניהולית המצויה בידו, בתום לב, מתוך שיקולים ענייניים וליתן לעובד שההחלטה נוגעת אליו, הזדמנות הוגנת וראויה להשמיע את טענותיו בטרם יוכרע גורלו התעסוקתי ( ר' גם עס"ק ( ארצי) 26/07 מדינת ישראל, המשרד להגנת הסביבה - הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בישראל, 11.9.08, סעיף 12 לפסק הדין).
בע"ע ( ארצי) 367/03 סעדיה - שירות התעסוקה, 20.5.2004, נפסק שאין לערוך שינוי חד צדדי בתנאי העבודה ללא שמיעת העובד. דברים אלה יפים גם לעניינו של התובע.
9. גם אם ההחלטה לסיים את כהונתו של התובע כמנהל מרפאת קרית עקרון, התקבלה עוד לפני השימוע, אין כל ראיה לכך שמדובר בהחלטה שהתקבלה מטעמים בלתי ענייניים או מתוך רצון לפגוע דווקא בתובע. לראיה, למרות שהיתה הנחיה כבר באוגוסט 2010, שהתובע לא ימשיך לנהל את המרפאה, זו לא יושמה במשך תקופה ארוכה, עד לאחר החלטת ועדת השימוע, בחודש נובמבר 2011.
בנוסף, בפנייתו הראשונה של ד"ר חורשידי לתובע, ביום 28.10.10, מצויין כי היו שיחות שקדמו למכתב זה ואין מדובר בהחלטה שנפלה על התובע " כרעם ביום בהיר".
10. זאת ועוד – לאחר שהנתבעת גילתה שקיימת מניעה על פי הדין להמשיך לאפשר לתובע לנהל שתי מרפאות, אזי אין משמעות מעשית לטיעון בדבר החלטות בלתי ענייניות ( אפילו אם הדבר היה מוכח). בתקנה 13 לתקנות רופאי השיניים ( מרפאות של תאגידים), תשנ"ג-1993 נקבע במפורש -
"(א) מרפאת תאגיד תהיה מסורה לניהולו המקצועי, להשגחתו ולאחריותו של רופא אחראי שאישר המנהל והוא יהיה אחראי למילוי ההוראות הקבועות בתקנות אלה בכל הנוגע לניהולה.
(ב) רופא שיניים לא ישמש רופא אחראי ביותר ממרפאה אחת אלא לפי אישור מיוחד מאת המנהל.
(ג) במרפאה הפתוחה לקהל יותר משמונה שעות ביום יהיה לרופא האחראי ממלא מקום אחד שאישר המנהל; המנהל רשאי לאשר ממלא מקום כאמור גם למרפאה הפתוחה פחות משמונה שעות ביום.
(ד) רופא אחראי או ממלא מקומו יימצא בפועל במרפאה בכל יום שהמרפאה פתוחה לקהל, שש שעות לפחות; חובה זו לא תחול בימי שישי ובימי שבת, ובלבד שנוכח במרפאה מורשה לריפוי שיניים.
(ה) בכל עת שהמרפאה פתוחה לקהל יימצא בה מורשה לריפוי שיניים המיומן בהפעלת ציוד החייאה.

בנוסף, בתקנה 15 נקבע כי המינוי כמנהל מרפאה קצוב בזמן וגם הארכתו צריכה אישור של המנהל:
"(א) תוקפו של אישור לרופא אחראי ולממלא מקום רופא אחראי לשלוש שנים.
(ב) המנהל רשאי לחדש את האישור לתקופות נוספות."

יובהר ש"המנהל" על פי התקנות הוא " המנהל" כמשמעותו בפקודת רופאי השיניים [ נוסח חדש] תשל"ט - 1979, היינו " המנהל הכללי של משרד הבריאות וכל נושא משרה במשרד הבריאות שהמנהל מינה אותו למלא תפקידים על פי פקודה זו" (סעיף 1 לפקודה).
11. לאור הוראות הדין, נראה שהנתבעת היתה חייבת לסיים את תפקידו של התובע כמנהל אחת המרפאות שעמד בראשן.
התובע לא הציג בשום שלב אישור של מנכ"ל משרד הבריאות או מי מטעמו לכך שהוא יכול לנהל שתי מרפאות. כהונה כמנהל שתי מרפאות גם אינה מתיישבת עם הקבוע בתקנות לפיו מנהל המרפאה אמור להיות נוכח במרפאה בהיקף של כמעט משרה מלאה (6 שעות ביום).
12. התובע מבקש להבחין בין מינוי כמנהל המרפאה ובין מילוי התפקיד כמ"מ ולטענתו במרפאת קרית עקרון שימש כמ"מ ולכן לא היתה מניעה שימשיך לנהל בפועל את המרפאה. בנושא זה התובע הסתמך על ת/1. לדעתנו לא ניתן להתייחס למסך זה כראיה בעלת משקל. מדובר בדף נייר שמולאו בו פרטיו של התובע, של ד"ר ראף ושל רופאה נוספת בכתב יד. אין על הנייר סמל או לוגו, חתימה או חותמת ולא ברור מי מילא את המסמך, מתי, לאיזה צורך ובאילו נסיבות. העובדה שהתובע הציג את המסמך רק במהלך ישיבת ההוכחות, גם היא מעוררת תמיהות ולא ברור מדוע המסמך לא הוצג בזמן אמת, לפני שהתקבלה החלטת ועדת השימוע.
גם תוכנו של המסמך מעורר תהיות. לטענת התובע, סיום כהונתו כמנהל המרפאה נועד לאפשר את מינויו של ד"ר ראף למנהל המרפאה. ברם בת/1 נרשם שד"ר ראף הוא רופא אחראי במרפאה והתובע הוא מ"מ. היינו, לכאורה, מדובר ברישום שאינו משקף את המצב העובדתי בנקודת הזמן העומדת לדיון ( עובר לשימוע).
זאת ועוד, הטענה שהתובע היה רק מ"מ ולא המנהל של המרפאה אינה מתיישבת עם המסמכים מזמן אמת (2007) בהם הועלה על הכתב המינוי למשרת הניהול הנוספת, ת/א' ות/ב', לתצהיר התובע, שם מדובר על ניהול המרפאה. ר' במפורש בת/ב – " הריני להודיעך כי ד"ר בורוכוביץ משה מונה כמנהל מרפ"ש עקרון במקום ד"ר גבור שעבר לבני ברק".
עוד יש להזכיר, שגם שכרו של התובע נקבע כשכרו שלמנהל מרפאה ( באותה נוסחת תגמול כמו בגין ניהול מרפאת רמלה).
13. לסיכום האמור עד כה, לא הוכח שההחלטה להפסיק את כהונת התובע כמנהל מרפאת קרית עקרון באה משיקולים זרים או מתוך רצון לפגוע בתובע. הוכח שהנתבעת ביקשה לשנות את מדיניותה ובדיעבד התברר כי השינוי דרוש על מנת לעמוד בהוראות הדין.
14. למרות האמור לעיל, לא ניתן להתעלם מהעובדה שההחלטה על הפסקת הכהונה כמנהל המרפאה, באה לעולם לפני השימוע לתובע. בנוסף, הנימוקים להפסקת הכהונה, השתנו מנימוק של החלטה על שינוי מדיניות בקופה, לנימוק של עמידה בהוראות הדין. גם העובדה שהחלטת ועדת השימוע התקבלה בחלוף כשנה מאז השימוע, אינה מתיישבת עם סדרי מנהל תקינים.
על פי הדין, יש לשמוע את העובד שעומדים לשנות מהותית את תנאי עבודתו. שנית, העובדה שהנתבעת לא היתה ערה להוראות התקנות הרלוונטיות, שהוקנו עוד בשנת 1993, מעוררת אי נוחות, שהרי מדובר בקופת חולים וכיצד זה אינה ערה להוראות הנורמטיביות החלות עליה. מן הראוי שהנתבעת, במעמדה כקופת חולים, היתה ערה להוראות הדין ולא תגלה אותן אגב שימוע לרופא אחר, שהתקיים בשנת 2011.
15. אשר למשך הזמן שחלף בין ההחלטה לסיים את כהונת התובע כמנהל המרפאה ועד קבלת ההחלטה בעניינו – בעניין זה גם לתובע תרומה מסויימת. ממכתבה של אייזנברג עולה כי ההחלטה הפנימית בנושא התקבלה בסוף אוגוסט 2010. לתובע הודע הדבר בסוף אוקטובר 2010. השימוע התקיים בסוף נובמבר 2010. כחודש וחצי לאחריו, באמצע ינואר 2011, הודע לתובע הנימוק הנוסף והמרכזי והוא הוראת התקנות. בחודש פברואר התובע הודיע שאינו מסכים לעמדת הנתבעת וכי הוא מחזיק באישור המתאים. עד כאן מדובר בהשתלשלות דברים שאינה מזורזת במיוחד, אך כזו המתנהלת בקצב סביר. גם ניתן להסיק מהעניין שהנתבעת לא מיהרה לשנות את מצבו של התובע ובכך אולי רמז להכרה בבעייתיות שבשינוי ( בניגוד לעמדת התובע כי מדובר היה במהלך מתוכנן מראש אשר כוון אליו אישית).
לגבי התקופה שבין פברואר 2011 ועד ספטמבר 2011 לא הוצגה תכתובת בין הצדדים. בחודש ספטמבר הנתבעת פנתה לתובע על מנת שיציג את אישור המנהל שטען שיש בידיו ואף שלחה לו תזכורות בנושא. התובע לא הציג את האישור וכך בתחילת חודש נובמבר ניתנה ההחלטה בעניינו, כחודש וחצי מהתזכורת האחרונה.
כלומר, חלק הארי מהתקופה שתרמה להתארכות קבלת ההחלטה בעניינו של התובע קשורה לכך שהנתבעת המתינה לאישור שיוצג על ידי התובע.
על כן, למרות השיהוי הרב בקבלת ההחלטה בעניינו של התובע, לא ניתן לייחס זאת אך ורק לפגמים בהתנהלותה של הנתבעת ומכאן שגם אם הדברים לא התנהלו בקצב רצוי, אין ליתן משקל רב לפגם זה שבהליך.
16. למרות האמור לעיל, איננו סבורות שיש מקום לפסוק לזכות התובע פיצויים רק בשל פגמים בשימוע. בפתח הדיון יש להזכיר שמדובר בשימוע לפני שינוי בתנאי העבודה ואין מדובר בשימוע לפני פיטורים ובסופו של יום התובע התפטר בשל השינוי באותם תנאים ( עניין שיידון בהמשך).
17. על פי הדין לא בכל מקרה בו התקיים שימוע מאוחר, מדובר בפגם המצדיק ביטול ההחלטה או פסיקת פיצויים בגין פגם זה. הדבר תלוי בחומרת ההפרה ובנסיבותיה ( בג"צ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291 (1994); ע"ע ( ארצי) 22305-02-15 חזון - קיבוץ נען, 8.6.17). כלומר, למרות שקיימים הבדלים מהותיים בין שימוע מראש לשימוע מאוחר ( בדיעבד), בתנאים מסוימים ניתן לרפא את הפגם באמצעות שימוע מאוחר ( ע"ע ( ארצי) 14039-07-11 סולטני – מדינת ישראל, 20.12.13; בג"צ 7289/11 קרייזי וואו בולז נ' שר התעשייה והמסחר, 9.5.13).
על פי הפסיקה ( ע"ע ( ארצי) 42097-12-11 חורי – רותם אמפרט נגב בע"מ, 22.6.16), שימוע מאוחר מחייב הקפדה על הליך תקין. לא מצאנו פגם בניהולו של השימוע המאוחר שיש בו להשפיע מהותית על זכותו של התובע להשמיע את טענותיו ולהישמע בנפש חפצה. התובע היה מיוצג, לבקשתו אחד מהנוכחים ( ד"ר חורשידי) יצא מהחדר ולא השתתף בשימוע, הוצגו לפניו השיקולים וניתנה לו ולבא כוח ולהביע את טענותיו. לאחר שהתברר שקיים נימוק אחר ומהותי המצדיק את השינוי, ניתנה אפשרות לתובע להציג את עמדתו והנתבעת המתינה פרק זמן ניכר ( אולי ארוך מדי) כדי שהתובע יציג אסמכתא שתמנע את השינוי שהנתבעת התכוונה להנהיג.
18. קבלת החלטה חודשים ארוכים לאחר התכנסות ועדת השימוע אכן אינה תקינה, אך כפי שתואר לעיל, בנסיבות העניין, אין מדובר בפגם מהותי בהליך. בנוסף, בשים לב לנסיבות העניין, כאשר במהלך התקופה היתה תקשורת בין הצדדים, אזי מלבד עגמת הנפש באי הוודאות לגבי ההחלטה שתתקבל בעניינו של התובע, נראה לנו שעניין זה כשלעצמו אינו מצדיק פסיקת פיצוי כספי לתובע.
19. בהקשר זה נזכיר שלא כל פגם בהליך השימוע יביא לביטול ההחלטה או לפיצוי כספי. כך בנושא פגמים בשימוע לפני פיטורים וכך, מקל וחומר, גם בנושא שימוע בנושא השינויים בחוזה העבודה ( ע"ע ( ארצי) 19460-04-11 מזור – פרידנזון שירותים לוגיסטיים הובלות ופרוייקטים בע"מ, 3.11.16, סעיף 230 לפסק הדין; ע"ע ( ארצי) 93/07 ארבל – נ.א.ס.ס נוירומסקולר אלקטריקל סטימילשין סיסטמס, 19.11.2008; ע"ע ( ארצי) 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ, 31.1.2011).
20. לסיכום, מדובר היה בשימוע העוסק בשינוי מהותי בתנאי העבודה של התובע, אך לא היתה כוונה לפטרו. בנוסף, למרות שהנתבעת טעתה ולא ביקשה לשמוע את התובע לפני קבלת ההחלטה, היא תיקנה את צעדיה וזימנה את התובע לשימוע. בשימוע עצמו לא נפל פגם. בדיעבד, ממילא הנתבעת היתה מחוייבת לסיים את כפל התפקידים, בגלל הוראות הדין. בנסיבות בהן הסיבה להפסקת הניהול בקרית עקרון היתה מעוגנת בדין, נוכח הפגמים בשימוע, שלא פגמו במהות ההליך, אין מקום לפסוק לזכות התובע פיצויים בגין פגמים שנפלו בשימוע.
הזכאות לפיצויי פיטורים
21. לאחר שהגענו למסקנה לפיה, למרות פגמים בהתנהלות הנתבעת, ההחלטה לסיים את כהונתו של התובע כמנהל מרפאת קרית עקרון התקבלה משיקולים ענייניים ועל פי הדין, יש לבחון אם לאור ההחלטה שהתקבלה, יש לראות בתובע כמתפטר בגין מפוטר.
בשלב זה ראוי לחדד וציין שהתובע התייחס להודעה מיום 6.11.11 כהודעת פיטורים ( סעיף 34 לכתב התביעה). הגם שמוסכם שמדובר בשינוי מהותי של תנאי עבודתו, בגינו התובע רשאי היה להתפטר בדין מפוטר, אין מדובר בהודעת פיטורים ואכן, התובע המשיך לעבוד עד התפטרותו ביו 22.1.2012.
עם זאת, החלטה זו היא שהביאה בסופו של דבר להתפטרותו של התובע.
22. מהראיות ניכר שיחסי העבודה התערערו בשלב מסוים, על רקע כל ההתכתבויות והפגישות בנושא סיום ניהול מרפאת קרית עקרון. התרשמנו שהתובע נפגע מכך ששמע על סיום התפקיד בעקיפין והוא פירש את ההחלטה בעניין זה כפיטורים. למרות שבזמן השימוע נאמר לתובע שאין כלפיו טענות במישור המקצועי, במהלך הזמן התעוררו תלונות של רופאים כנגדו. גם אם עניינים אלה לא היוו שיקול בהחלטה לגבי ניהול מרפאת קרית עקרון, הם תרמו להערכת יחסי העבודה בין הצדדים. גם העובדה שבתחילת חודש ינואר 2012, התובע המשיך לפנות לעובדים במרפאה כמנהל שלה, למרות שבשלב זה כבר התקבלה החלטה שיסיים את התפקיד, לא תרמה להרגעת היחסים.
23. למרות שבשלהי יחסי העבודה, נראה שאלה עלו על שרטון ולא היו כתמול שלשום, אין לראות את התובע כמי שהתפטר מסיבותיו שלו, במנותק מכל אשר קדם לכך. כיוון שהתפטרותו של התובע באה על רקע השינוי בצורת העבודה שלו, באופן שיש בו השפעה ממשית על השתכרותו, אנו סבורות שמדובר בהתפטרות המזכה בפיצויי פיטורים.
הנתבעת ביקשה לבצע שינוי מהותי שיש בו להשפיע גם על שכרו של התובע וגם על מעמדו, באופן משמעותי. העובדה שבסופו של יום, הנימוק המרכזי לשינוי היה הוראות הדין, אינה משנה את העובדה כי מדובר בשינוי מהותי בחוזה העבודה של התובע. סיטואציה דומה נדונה בהקשרים אחרים ( ר' למשל ע"ע ( ארצי) 300353/97 מדינת ישראל – נהרי, פד"ע לה 318 (2000); ע"ע ( ארצי) 350/03 מדינת ישראל – גרינשפן, 24.4.06).
כאשר במשך למעלה משלוש שנים התובע ניהל שתי מרפאות, אזי חרף אי החוקיות שבעניין, הניהול הנ"ל הפך להיות חלק מתנאי עבודתו. לכן התפטרות על רקע שינוי כאמור מזכה את התובע בפיצויי פיטורים ( השוו לנפסק בדב"ע לד/ 3-42 שיל – תחנת דלק בת ים בע"מ, פד"ע ה 356 (1974), סעיף 7 לפסק הדין, שם הדיון היה בהקשר של העסקה בניגוד להוראת סעיף 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א - 1951).
מסקנה זו מתיישבת גם עם הכלל לפיו נדרשת הסכמת הצדדים לשינוי תניות בחוזה העבודה. משהנתבעת שינתה את מתכונת העבודה והשינוי אף היה מלווה בהפחתת השכר ( גמל ניהול בגין מרפאה אחת במקום שתיים), יש לראות בו שינוי מהותי בתנאי העבודה, שאם אינו נעשה בהסכמת העובד, הוא מאפשר לעובד להתפטר בדין מפוטר ( השוו: בג"צ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא (2) 210 (1987)).
לעניין זה יפים הדברים שנפסקו בחוות דעתו של הנשיא אדלר בעס"ק ( ארצי) 1015/04 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – ידיעות אחרונות בע"מ, 15.1.08 (באותו עניין, נושא הדיון היה פיצוי לעובדים בגין שינוי מהותי בסדרי העבודה, אך הדיון המשפטי הוא זהה גם לנסיבות בהן עסקינן בהתפטרות):
"סדרי עבודה שנהגו משך שנים, כפי שהיה בעניין נהרי וגרינשפן, וכפי ענייננו, הופכים לתניות בחוזה העבודה של העובד.
בהתאם להלכת מילפלדר, מעסיק אינו רשאי לשנות חד צדדית תנאים יסודיים בחוזה העבודה. שינוי סבב המשמרות נעשה בענייננו באופן חד צדדי על ידי העיתון וללא שניתנה הסכמת עובדי האחזקה או הארגון היציג לשינוי מתכונת העבודה במשמרות. בכך, יש משום הפרת חוזה העבודה של עובדי האחזקה תוך פגיעה בשכרם ובתנאי עבודתם. לאמור, ההפחתה החד-צדדית של התגמול ששולם במסגרת סבב המשמרות כפי שנקבע בהסכם הרוטציה, מהווה הפרת חוזה עבודה ומזכה את עובדי האחזקה בפיצוי."

24. תוצאה זו מתיישבת עם פסיקה הדנה בשאלה מהי שינויים מהותיים בחוזה העבודה, בהקשרים שונים (בג"ץ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 210 (1987)). כך למשל, בהקשר של חילופי ממונים על העובד ( ע"ע ( ארצי) 1271/00 אמ"י מתו"ם אדריכלים מהנדסים יועצים ומודדים בע"מ – אברהם, 10.2.2004), נפסק –
"מן המפורסמות היא שהחלפת ממונים מהווה כר נרחב לקשיים מקצועיים ובינאישיים. קשיים שכאלה, יכול שיבואו בגדר נסיבות המצדיקות התפטרות בדין פיטורים, כאמור בסעיף 11( א) לחוק פיצויי פיטורים.
...
בסופו של דבר ההכרעה בשאלה האם עזיבת העובד את מקום עבודתו הייתה מוצדקת, אם לאו, תוכרע על פי קביעת מידת משמעותו של השינוי שבגינו החליט העובד לעזוב. ועוד. ככל שהעובד החליט לעזוב בשל הרעה בתנאי עבודתו הרי שהרישא לסעיף 11( א) מורה כי הרעה זו צריכה להיות ' מוחשית'. אולם, כאשר העובד מחליט לעזוב ' מחמת נסיבות אחרות שביחסי העבודה...' הסיפא לסעיף 11( א) לא כוללת הוראה ביחס לטיבן של אותן נסיבות, קרי, האם גם עליהן להיות מוחשיות או משמעותיות.
...
(יש) לאמץ פירוש מרחיב לסיפא לסעיף 11 א לחוק, פרוש אשר יעניק לעובד חופש מרבי לעבור ממקום עבודה אחד למשנהו. "
כך גם שינויים בהיקף המשרה של עובד ( דב"ע נה/263-3 וינרב - המרפאה לבריאות העין, סופר ויז'ן בע"מ, 29.2.96).
בדומה, בהקשר של שינויים בשכרם של עובדים ( שאין חולק כי הם שינויים בבסיס ההתקשרות שבין עובד למעסיק), נפסק שמעסיק אשר מפחית את השכר ללא הסכמה מפורשת של העובד, נוטל על עצמו את הסיכון כי לא יעמוד בנטל להוכיח את ההסכמה, וכי לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם ( ע"ע ( ארצי) 20920-02-13 דיאמנט צעצועים בע"מ – פרנצב, 1.6.15).
25. אין חולק שמתחילת הדרך התובע לא הסכים לשינוי בתנאי העבודה, שיש להם השפעה מיידית ומשמעותית על גובה שכרו. נדמה שאין צורך להרחיב בנושא, שהרי אם התובע קיבל במשך למעלה משלוש שנים שכר שנקבע כאחוזים מפדיון שתי המרפאות, ברור שצמצום הניהול למרפאה אחת, מהווה פגיעה בשכרו. זהו שינוי מהותי בהעסקתו של התובע ובגובה שכרו, גם אם מדובר בשינוי מטעמים ענייניים וגם אם אין מדובר בהפעלת כוחו של המעסיק באופן חד צדדי ושרירותי.
26. אייזנברג הזכירה בתצהירה ( סעיף 23) שהנתבעת בחנה אפשרות שהתובע יוצב בתפקד בקרה ( ר' אזכור לכך בפנייתו של ד"ר ליבנה לתובע ( ת/י). מעבר לאפשרות זו, אין ראיות לכך שהנתבעת ביקשה למצוא לתובע תפקיד ניהולי חלופי מתאים אחר לתובע. גם עניין זה תומך במסקנה לפיה התובע זכאי לפיצוי פיטורים. מקום בו המעסיק קובע באופן חד צדדי שינוי מהותי בתנאי העבודה, יש לו השפעה ממשית על השכר לעבוד, ולא נעשה ניסיון ממשי למצוא פתרון - ניהולי, כספי או אחר, לפיצוי העובד על הפגיעה בשכרו, אין זה סביר שהעובד ימשיך לעבוד ולא יתאפשר לו לסיים את העבודה, להתפטר ולקבל את פיצויי הפיטורים.
27. לסיכום, כיוון שהשינוי בתנאי העסקתו של התובע היה מהותי והיה בו לשנות גם את השתכרותו באופן משמעותי, מדובר בשינוי שלא ניתן לבצע באופן חד צדדי וללא הסכמת העובד. כיון שהתובע התפטר בשל אותו שינוי, הוא זכאי לפיצויי פיטורים.
חישוב השכר לצורך פיצויי פיטורים
28. התובע ביקש ששכרו הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים יקבע על יסוד טופס 106 לשנת 2010 ( סעיף 12 לסיכומיו). חישוב זה אינו מתיישב עם הדין ואין בסיכומי התובע הסבר מדוע יש לקבל את דרך חישובו.
אין חולק ששכרו של התובע שולם באחוזים מתשלומי המטופלים. היינו, מדובר בשכר קבלני, לגביו נקבע בתקנה 9 לתקנות פיצוי פיטורים ( חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד – 1964:
"היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים."
(ר' גם הנפסק בסעיף 22 לפסק הדין ע"ע ( ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ – TEAMI, 4.6.17).
הנתבעת הציגה 12 תלושי השכר האחרונים של התובע, החל מחודש פברואר 2011. על פי הנתונים המפורטים בהם, המשכורת הכוללת ששולמה לתובע בשנה האחרונה לעבודתו היתה 262,951 ש"ח. כלומר, משכורתו החודשית הממוצעת היתה 21,913 ש"ח. בהתאם, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 275,190 ₪ ( תקופת עבודה בת 150.7 חודשים).
29. אין מקום לפסוק לזכות התובע תמורת הודעה מוקדמת, מקום בו התפטר ביוזמתו. עם זאת, לא היה מקום לנכות ממשכורתו האחרונה תמורת הודעה מוקדמת שלא נתן, לאור האמור בתצהירה של אייזנברג ( סעיף 32) לפיו " הוחלט שלא להותירו במערכת" (ור' גם בעדותה בבית הדין, עמוד לפרוטוקול מיום 1.12.15, עמוד 33 שורות 1-8; ע"ע ( ארצי) 6294-01-14 חמסי – בבילון בע"מ, 25.5.17, סעיף 48 לפסק הדין).
משכך, יש להשיב לתובע את תמורת ההודעה המוקדמת (18,800 ₪) שנוכתה ממשכורת ינואר2012.
30. רכיבי התביעה הנוספים ( שכר אחרון, חופשה, פנסיה ונסיעות)
א. מתלוש חודש ינואר 2012 עולה כי לא שולמה לתובע המשכורת האחרונה וכן הסכומים להם היה זכאי במסגרת גמר החשבון ( כגון פדיון חופשה), כיוון שהנתבעת קיזזה תשלומים ששולמו לתובע בגין טיפולים שלא השלים. עניין זה יידון בהרחבה במסגרת התביעה שכנגד. מבחינה עובדתית, אין חולק שהתובע לא קיבל תשלום בגין גמר חשבון שבוצע בתלוש חודש ינואר 2012.
ב. חופשה ומשכורת חודש ינואר 2012 – הנתונים שמופיעים בתלוש השכר הם למעשה הודאת בעל דין של הנתבעת לגבי רכיבים אלה. בהתייחס לסכומים שנתבעו, כיוון שנדחו טענות התובע לגבי המשכורת הקובעת, אין לפסוק לו את הסכומים שתבע, אלא על פי חישובי הנתבעת ( שכר בסך 19,108 ₪, פדיון הבראה בסך 1,536 ₪ ופדיון חופשה בסך 47,158 ₪).
ג. הפרשי דמי גמולים לפנסיה – התובע טען בתצהירו שגילה שהסכומים שנוכו משכרו לא הועברו לקופת הפנסיה מגדל–מקפת ( החל מסעיף 87 לתצהירו). צורפה טבלה ( ת/כה) אך התובע לא ידע להסביר את הנתונים המפורטים בה ( החל מעמוד 97 שורה 30 לפרוטוקול הדיון מיום 16.7.15). מהטבלה שצורפה לתצהיר התובע עולה כי הוא עותר להפקדות לפי צו ההרחבה המקיף לביטוח פנסיוני במשק משנת 2008. בהתאם לצו זה ( סעיף 6 ג'), תקרת המשכורת המבוטחת היא השכר הממוצע במשק. על כן, על פני הדברים, חישובי התובע, המבוססים על נתוני השכר המופיעים בטופס 106 אינם נכונים. מעבר לכך הנתבעת הציגה את פירוט ההפקדות לקרן הפנסיה ועל פני הדברים ולא מצאנו שאלה בוצעו בחסר. לכן התביעה ברכיב זה נדחית.
ד. נסיעות – הנתבעת לא שילמה לתובע החזר הוצאות נסיעה החל מאוקטובר 2010. אין חולק שהתובע נזקק לנסיעה בתחבורה ציבורית על מנת להגיע לעבודתו, שהרי התגורר באורנית ועבד ברמלה ובקרית עקרון. הנתבעת טענה שהחזר הוצאות לא שולם לו, כיוון שעל פי נהליה, היה על התובע להגיש בקשה והתשלום בוצע בגין דיווח ( פרק יא3 לסיכומי הנתבעת).
לא הוצג המקור הנורמטיבי להחזר הנסיעות בשיעור שהתובע תבע (1 ₪ לק"מ). התובע גם לא העיד שהגיש את הדיווח או שבפועל התייצב לעבודה על פי מתכונת קבועה, שאפשרה לחשב את ימי ההתייצבות בפועל ובהתאם את החזר הנסיעות. למעשה, למעט טענה כללית לפיה לא קיבל את ההחזר, אין בתצהיר התובע התייחסות לתנאי הזכאות לרכיב זה ( ר' סעיף 60 לתצהיר התובע). בנסיבות אלה, אין התובע זכאי להחזר נסיעות בסכום שתבע.
עם זאת, כיוון שמבחינה עובדתית ברור שמרחק הנסיעה בין ביתו של התובע ובין המרפאות בהן עבד מצדיק שימוש בתחבורה ציבורית, היה על הנתבעת לפעול על פי נורמת הבסיס החלה על כלל העובדים במשק, היינו החזר הוצאות נסיעה על פי צו ההרחבה הכללי ( התשלום על פי צו ההרחבה אינו מותנה בדיווח של העובד). משלא עשתה כן, מתקבלת התביעה בסכום שנתבע לחלופין ( אשר לא נסתר), בסך 8,052 ₪.
התביעה להפרשי השכר
31. המחלוקת לגבי מנגנון השכר מתקשרת לתביעה שכנגד, העוסקת בהשבת שכר שהתובע קיבל למרות שלא השלים טיפולים שהיה אמור לבצע.
עקרונות מנגנון תשלום השכר אינם שנויים במחלוקת, המתרכזת בפרטי נוסחת התשלום. אין חולק שתגמול ניהול עומד על 4% מפדיון המרפאה ( תשלומי מטופלים בגין טיפולי שיניים במרפאה) בניכוי קרן מרפאה ( בשיעור 10% או 12%, בנקודה זו קיימת מחלוקת בין הצדדים) וכן בניכוי הוצאות מעבדה ( בכפוף למחלוקת אם מדובר בסכום שנקבע על ידי הנתבעת או הוצאות מעבדה בפועל). במקרה של תגמול בגין טיפולי שיניים שהתובע ביצע בעצמו, השכר חושב באותה נוסחה, אך התשלום לתובע עמד על 40% מהתשלום שהמטופל שילם.
32. כבר בשלב זה יאמר כי הנפסק בפרשת מרקוביץ אליה התובע הפנה בסיכומיו אינה מועילה. בס"ע ( ת"א) 36288-11-10 מרקוביץ – קופת חולים מאוחדת, (29.10.2013), המחלוקת בין הצדדים היתה לגבי פרשנות חוזה שנחתם ואשר הוצג בהליך. כלומר, לא היתה מחלוקת לגבי תוכן החוזה והשאלה שעמדה בפני בית הדין היתה שאלה פרשנית – כיצד יש לפרש הוראות וביטויים שנקבעו בחוזה.
עניינו של התובע שונה, ולו רק משום שלא הוצג החוזה שנכרת בין הצדדים. התובע ביקש לזקוף עניין זה לחובת הנתבעת, אך לדעתנו, שעה שההתקשרות בין הצדדים היא משנת 1999, טרם שהיתה חובה חוקית להעלאת תנאי העבודה של עובדים על הכתב, אין לזקוף ענין זה דווקא לחובת הנתבעת. אם היה חוזה בכתב, יש להניח ששני הצדדים החזיקו עותק ממנו וכל אחד מהצדדים היה אמור לשמור על העותק שברשותו.
33. לכך יש להוסיף כי התובע עבד שנים רבות אצל הנתבעת, שימש בתפקידי ניהול וניהל בפועל שתי מרפאות. אין כל ראיה לפיה בשלב כלשהו לכל אורך שנות עבודתו אצלה, התובע מחה או העיר דבר לגבי חישוב שכרו. היינו, ניתן היה להסיק מהתנהגות שני הצדדים לאורך השנים שלא היתה מחלוקת לגבי נוסחת חישוב השכר וזו התעוררה לאחר ניתוק יחסי העבודה. על כן התנהגות הצדדים במשך שנים יכולה לשמש מקור פרשני לתוכנו של חוזה העבודה ( ע"ע ( ארצי) 35193-05-10 אהרוני – רשות השידור, 6.12.11; ע"ע ( ארצי) 9438-10-12 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ – עברון, 3.3.015).
34. פרקים ו' ו- ז' בסיכומי התובע מוקדשים להבהרת עמדתו בשאלת חישוב השכר. לטענת התובע, הנתבעת הותנה אותו כאשר ניכתה הוצאות ביתר שכלל לא הוציאה, תחת הכותרת " עלויות מעבדה". התובע טען שכמנהל המרפאות לא ידע מהם ההסכמים בין המעבדות ובין הנתבעת וכל התשלומים לספקים אלה נעשו על ידי הנתבעת ולא באמצעות המרפאה. התובע יכול היה לבחור מאילו מעבדות לקבל שירות ומי שהיתה אחראית על בדיקת תעודות המשלוח היתה הסייעת האחראית, שהיתה מעבירה את התעודות להמשך טיפול ותשלום, למשרדי הנהלת הנתבעת.
לטענת התובע, ההפרשים בסעיף זה מגיעים ללמעלה מחצי מיליון ₪.
הטיעון לגבי " קרן מרפאה" הוא דומה, במובן זה שהתובע טוען שהסכום שנוכה ברכיב זה גבוה מהסכום המוסכם. נוכו 12% ולא 10%. בעניין זה התובע נסמך על הנפסק בעניין מרקוביץ וכן על העובדה שהעדים המרכזיים מטעם הנתבעת – אייזנברג ואולשרו, לא ידעו לציין מה היתה תוכן ההסכמה עם התובע לגבי ניכוי " קרן מרפאה". התובע הוסיף וטען כי אי העדת עדים אחרים מטעם הנתבעת שיכלו לשפוך אור על הסוגיה, פועלת לחובת הנתבעת ועל כן יש לקבל את גרסתו.
35. כפי שכבר צוין, העובדה שחוזה העבודה של התובע לא נמצא, אינה מעבירה את הנטל אל הנתבעת ואינה מהווה שיקול לחובתה. התובע הוא " המוציא מחברו" ועליו להוכיח את טענותיו. טענותיו בנושא הפרשי השכר ובנושא נוסחת חישוב השכר אינן מתיישבות עם התנהגות הצדדים לאורך שנים, במיוחד בהתחשב בתפקיד הניהולי שמילא במשך מספר שנים, בשתי מרפאות, ובשים לב לעובדה שאין כל ראיה שהתובע מחה על הסכומים שקיבל כשכר, במהלך כל תקופת העבודה.
36. בנוסף, מהעדויות עולה שכמנהל המרפאה, הנתונים הרלוונטיים לחישוב שכרו של התובע היו בידיעתו. גם עניין זה אינו מתיישב עם טיעונו של התובע לפיו הנתבעת הונתה אותו וחישבה את שכרו באופן שיטתי ולאורך שנים באופן שגוי המנוגד להסכמת הצדדים.
כל שלוש המזכירות שהעידו בהליך – גב' מוזיקנט, גב' אוחיון וגב' צעדי מכלוף, העידו שהתובע היה מעורב בכל האספקטים הנוגעים לניהול המרפאה, כי היה חשוף לחשבוניות מהמעבדות, בהן היו מפורטים הסכומים שנגבו מהן, כי היה ער לפער בין סוגי המחירונים, לרבות פער בין מחירים שמעבדות שונות גבו והוא אף פנה אל המעבדות בנושאים אלה.
לתצהירים צורפו מזכרים בכתב ידו או חתימתו של התובע.
באחד המזכרים נרשם ש"צריך לערוך השוואת מחירים של מעבדות". הוצגו מזכרים לפיהם התובע פנה למספר מעבדות וביקש " לקבל מחירים על פריטים הבאים: כתר זמני מבושל, תותבת מיידית, תותבת שלמה + כף אישית, כתר חרסינה SP, כתר חרסינה NP, מבנה יצוק כתר לשתל , חיתוך מבנה." כל המזכרים מאותו תאריך ומופנים למעבדות שונות, ככל הנראה במטרה להשוות בין המחירים שנגבו על ידי המעבדות השונות.
האמור בתצהירי העדות לא נסתר בחקירותיהן הנגדיות ומהן גם עולה שהקלסרים עם המחירונים שונים היו במרפאות והיו פתוחים לעיון הצוות במקום. עוד ניכר מהעדויות שהפער בין המחירון של המעבדה ובין המחיר שנקבע על ידי הקופה היה ידוע ( עמוד 6 שורות 8-11, עמוד 14, שורות 11-24 לפרוטוקול מיום 10.9.15 ובפרוטוקול מיום 1.12.15, עמוד 4, עמוד 6, שורות 24-34, עמוד 9, שורות 18-27).
הדברים גם מתיישבים עם עדותו של אולרשו ( סעיף 14.2 לתצהירו).
עדותו של התובע בנושא היתה מתחמקת ( ר' למשל בעמוד 93 לפרוטוקול) או לא משכנעת ( עמוד 95). אין זה סביר שהתובע, כמנהל מרפאה, נדרש לטפל רק בנושא הרווחיות ולא היה לו כל מידע לגבי ההוצאות של המרפאה, אלא רק ידע בנושא ההכנסות.
37. התובע ניסה להבחין בין תפעול המרפאה ובין ניהול כספי שלה, וניסה להרחיק את עצמו מעניין הוצאות המרפאה, אולם גם הוא אישר שהיו למנהלי המרפאות ישיבות עם רו"ח מטעם הנתבעת בהן עלה נושא צמצם ההוצאות במרפאות, ובמילותיו ( עמוד 84, שורות 28-31):
"אז מדי פעם, הוא היה מעלה בפנינו, תשמעו חבר'ה, אולי תעבדו עם מעבדות זולות יותר, כדי לצמצם עלויות. כי הרי, החבר'ה מראיית חשבון, בדוחות שהיו מראים לנו, היו נותנים לנו פתאום את הפאי של ההוצאות ..."
ור' בהמשך ( עמוד 86, שורות 2-7): " והדבר הזה לא נעשה לשימושי הפרטי, ככל הנראה,... לשימוש, לשימוש בדיקת עלויות, צמצומי העלויות, של המרפאה, בוודאי, בשביל זה אנחנו נמדדנו, על זה אנחנו נמדדנו, הרי רווח והפסד, שם בשורה התחתונה". (ור' גם בשורות 13-15).
38. מכאן נעבור לבחינת הרכיבים עצמם - קרן מרפאה ומעבדה.
א. התובע בעצמו הודה ( עמוד 52, שורות 1-3), כאשר התבקש להסביר את דוחות התפוקה, שעלות המעבדה היא -
"עלות מעבדה, שנגבית מאיתנו בצורה אוטומטית, זה ירד אוטומטית במחשב. ברגע שקלידו, המזכירה הקלידה, את הקוד 603 [ קוד הטיפול שבוצע – ד.ו.], השלום מעבדה מיד נוכה"
היינו, מדובר בנתון אחיד שנקבע על ידי הנתבעת ( ר' גם בעדות התובע בעמוד 90, שורות 27-33), ואינו בהכרח משקף את העלות האמיתית שהמעבדה גבתה. בכך ישנו הגיון, שכן עולה מהמזכרים בהם התובע ביקש לקבל פירוט מחירים מהמעבדות, שהמחיר השתנה ממעבדה למעבדה ומן הסתם, לצורך פישוט חישוב התמורה לרופאים, היה צורך בהאחדת הנתון המכונה " מעבדה".
ב. קרן מרפאה – כאמור, המחלוקת בעניין זה היא בשאלה אם הניכוי אמור לעמוד על 10% או 12% מהפדיון. לאף אחת מעמדות הצדדים בנושא אין עיגון בכתובים, למעט התנהגות הצדדים בפועל.
לטענת התובע תחילה קרן מעבדה עמדה על 10% ולאחר מכן עלתה ל – 12%. התובע לא ידע לומר מתי אירע השינוי, גם לא ידע לציין כמה זמן חלף מאז השינוי ( עמוד 81 שורה 25 עד עמוד 82 שורה 22). התובע אישר שהיה שלב שבו הרופאים התנגדו לשינוי והעלו זאת בפני ד"ר חורשידי וד"ר ליבנה, אז הנתבעת עמדה על השינוי והמשיכה לנהוג כך במשך שנים ( עמד 83, שורות 8-19). בנסיבות אלה, חל הכלל שנקבע בדב"ע נד/3-86 גולן – אי אל די בע"מ, פד"ע כז 270 (1994), לפיו עיכוב ארוך ובלתי סביר מצביע על השלמת העובד עם תנאי העבודה החדשים.
39. הדברים האמורים לעיל לגבי שווי " קרן מרפאה" נכונים גם לרכיב " מעבדות". אין חולק שתשלום התגמול כאחוזים מהפדיון נעשה בניכוי הוצאות, ובכללן הוצאות בגין " עבודות שבוצעו על ידי מעבדות חיצוניות לנתבעת. השאלה אם ניכוי רכיב " מעבדות" הוא בגין הוצאות בפעול שהנתבעת שילמה או הוצאות כפי שקבעה אותן, כמיצוע של מחירי מעבודות שונות שנתנו לה את אותם השירותים, היא שאלה פרשנית.
גם בנושא זה, כמו בנושא קרן מרפאה, אין בפנינו אלא התנהגות הצדדים לאורך כל שנות עבודתו של התובע, במשך למעלה מתריסר שנים.
לבד מהטיעון שישנה מידה של הגינות בניכוי ההוצאות בפועל, ולא הוצאות " רעיוניות" שיש להן קשר מסוים וחלקי להוצאות בפועל, אין כל עיגון כי אכן זו היתה הסכמת הצדדים. כאמור, פרשנות זו עומדת בניגוד להתנהגות הצדדים לאורך כל שנות עבודתו של התובע. בנוסף - מהראיות עולה כי הנתבעת פנתה לספקים שונים ולכל ספק היה מחירון שונה, כך שישנו הגיון גם בשיטה שבה בגין כיב מהעבדות, מנוכה סכום אחיד, ללא קשר למחירון של הספק, על מנת ליצור פישוט והאחדה במערכת השכר של הנתבעת.
40. בחינת הראיות שהוצגו על ידי התובע, במיוחד לאור תשובותיו של התובע בחקירה הנגדית, אינן משכנעות כלל בטיעונו. הן בשל הסכום הנתבע בגין הפרשי שכר והן משום שמשמעות קבלת טיעונו של התובע היא שמדי חודש בחודשו ובמשך שנים, הוא קיבל שכר נמוך באלפי שקלים מהמגיע לו.
41. הראיות שהוצגו על ידי התובע בתמיכה לתביעה להפרשי שכר, הן דלות ובלתי מספקות. התובע הציג חישוב לשנה אחת ( ת/לא' לתצהירו) ועוד טבלת אקסל לכל שנות עבודתו ( ת/לב). התובע נשאל היכן החישובים לכל השנים שתבע בגינן והשיב שהם קיימים, אך לא הוצגו ( ר' תשובותיו החל מעמוד 49 לפרוטוקול מיום 16.7.15). ההסבר שהתובע נתן, לפיו על הנתבעת היה להכין את התחשיבים שיתמכו בתביעת, אינו סביר ויש בו מידה רבה של היתממות ( עמוד 50 , שורות 14-18).
בנוסף, מעדות התובע עצמו עולה כי החישובים שהוצגו בתצהירו אינם מדויקים, למרות שדוחות התפוקה עמדו בפניו. בלשונו ( עמוד 52, שורה 35 ואילך):
"זה בגרוסו מודו ממה שהיה לי שאני הרכבתי...
...
ל"א הוא לא מדויק, הוא משוערך ( עמוד 53, שורה 30)
התובע גם לא ידע להסביר את הפער בין הנתונים שהוצגו מטעמו, בין בתצהיר ובין בהודעתו על תיקון התביעה, ובין הנתונים שהוצגו על ידי הנתבעת, אשר גובו בדוחות תפוקה רבים וארוכים שהוצגו ( עמודים 54-66 לפרוטוקול).
42. עוד עלה מעדותו של התובע, כי חישוביו נעשו על יסוד נתונים שאין להם עיגון בדוחות התפוקה, שהם המסמך המרכז את כל הפעולות והטיפולים שהתובע ביצע. בעוד שהנתבעת משתמשת בקודים מסויימים וקבועים לכל פרוצדורה, התובע השתמש בתיאורים אחרים ( למשל – כתר חרסינה, כתר חרסינה 2, כתר חרסינה 3 , כתר חרסינה 4, אצל התובע, לעומת קוד 623, קוד 1920, קוד 1952 - כולם קודים לכתרי חרסינה מסוגים שונים; ר' בעמוד 69-73). הסברו של התובע לפיו " היה לי נוח לרשום את זה בצורה רנדומלית, כזה, להתחיל לרוץ על זה,..." (עמוד 71, שורות 10-15), אינו מתיישב עם הסבר אחר שנתן בהמשך הדברים ( עמוד 73, שורות 10-11): " אל תשכח שבתקופה מסוימת, הכתרים הזמניים, מה שנקרא, הרופאים, לא קיבלו עליהם כסף.. וזה קודים שכל פעם השתנו" (ר' עדותו גם בהמשך הדברים – שורות 23-37).
בנוסף, התשובות מעידות על קלות דעת בהצגת טיעונו של התובע והראיות התומכות בצדקתו. גם מסיבה זו, לא ניתן להתחקות אחר חישוביו של התובע ואין מקום למסקנה הנטענת על ידו, כי חישוביו מעידים על טעות בחישוביה של הנתבעת.
43. זאת ועוד, בחקירתו הנגדית של התובע התברר כי גם הנתונים המספריים שהציג בחישוביו אינם נכונים. ר' בעניין זה תשובותיו לגביע עלות מעבדה לגבי כתר חרסינה ( עמודים 78-79 לפרוטוקול).
44. לסיכום האמור לעיל, לא הוכח שהנתבעת פעלה בניגוד להסכמות שנהגו בין הצדדים במהלך כל השנים וכי התובע זכאי להפרשי שכר בגין תקופת עבודתו אצל הנתבעת. על כן התביעה להפרשי שכר נדחית.
התביעה שכנגד
45. התביעה שכנגד היא להשבת שכר שהתובע קיבל, כנגזרת מטיפולים שהיה אמור לבצע אצל מטופלים אך לא הספיק להשלימם עקב התפטרותו. מעבר לסכום שקוזז כנגד משכורתו האחרונה ( ינואר 2012; 49,002.82 ₪), נתבעה קרן בסך 144,481 ₪. סך הכל שווי השכר ששולם ביתר, לשיטת הנתבעת – 193,484 ₪. סכומים אלה לא נסתרו.
46. כזכור, שכרו של התובע שולם באחוזים משווי תכנית הטיפולים במרפאה. על פי המתואר בתצהירו של אולרשו, אשר לא נסתר ( סעיף 14, ובעדותו בבית הדין – עמוד 19 לפרוטוקול מיום 10.9.15, שורות 27-33, עמוד 20, שורה 34 עד עמוד 21, שורה 1), מרגע שסוכמה תוכנית הטיפולים עם המטופל וללא קשר לפריסת התשלומים מולו, מועבר לרופא המטפל חקלו היחסי של הסכום לו הוא זכאי על פי תוכנית הטיפולים, בניכוי קרן מרפאה והוצאות מעבדה. היינו, התשלום לרופא מבוצע עוד לפני שביצע את כל תוכנית הטיפולים. פשיטא, שכאשר רופא עוזב עליו להשלים את הטיפולים, אחרת נוצרת יתרת זכות אצל הרופא, המקבל את שכרו עוד לפני שהשלים את המשימות שבגינן הוא מקבל את השכר.
47. מהראיות עולה שהשלמת טיפולים על ידי רופא שעוזב, היתה עניין ידוע ומקובל. כך עולה ממסמך מיום 24.10.10, בהתייחס לד"ר גרינברג נרשם:
ד"ר גרינברג – עבודתו תופסק על בסיס מקצועי והחל תהליך לזימונו לשימוע במח' משאבי אנוש. ד"ר גרינברג חייב לסיים את חובותיו למרפאה."
התובע אישר בעדותו, הגם שלא בצורה מלאה, שהדברים היו ידועים וזו היתה צורת ההתנהלות בנתבעת. ר' בעדותו בעמוד 46 לפרוטוקול מיום 16.7.15, החל משורה 30:
"כשהיינו יושבים, מה שנקרא, רופא, שהיה רוצה לסיים את עבדותו, מן הסתם פנה לד"ר חורשידי, מנהל האזור, או לד"ר ליבנה, הרופא שינים הראשי, שם הוא היה מסדיר את תנאי סיום העבודה, אנחנו מקבלים תכתובת מלמעלה. מסיימים לו את העבודות, מפנים לו, הוא יסיים את העבודות, זה לא היה בדברים ברמה שלי.
ש. בסדר. בסדר. ואם הוא לא היה מסיים את העבודות, היו מקזזים לו?
ת. לפי ההוראות."
התובע ניהל במשך שנים שתי מרפאות שיניים אצל הנתבעת ואין זה סביר שלא הכיר את התחשבנות הנ"ל ואת החובה לסיים את הטיפולים.
על כן מתקבלת טענתה העקרונית של הנתבעת, לפיה מקום בו התובע התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת ולא השלים את הטיפולים שהיה עליו לבצע, הרי למעשה קיבל שכר על ביתר בגין עבודה שלא ביצע.
מסיבה זו, נדחית טענת התובע לפיה לא היה ביתרת חוב שלילית. טענה זו אינה מתיישבת עם השיטה לתגמול רופאי השיניים בנתבעת, לפיה התשלום לרופא המטפל מבוצע לפני שביצע את כל תוכנית הטיפולים ובמנותק מהגביה בפועל מהמטופל.
48. משהגענו למסקנה לפיה התובע קיבל שכר בגין טיפולים שלא ביצע, מתעוררת השאלה אם עליו להשיב לנתבעת את השכר. על פני הדברים, עובד שקיבל שכר ללא ביצוע עבודה בגינה, ראוי שיחזיר את הסכומים שקיבל, כיוון שמדובר בקבלת כספים שלא היה זכאי להם.
49. טרם הכרעה בשאלה אם משמעות האמור לעיל היא קבלת התביעה שכנגד, יש לחדד ולהבהיר את העובדות עובר לניתוק יחסי העבודה בין הצדדים.

ראשית, מהראיות עולה שאיש מהצדדים לא עמד על מתן או קבלת ההודעה המוקדמת בפועל והדברים תוארו בסעיף 2 9 לפסק הדין.
אייזנברג העידה במפורש ש"בשים לב לאופן הצורם בו הסתיימה ההתקשרות בין ד"ר בורוכוביץ לקופה ( כמתואר לעיל), הוחלט שלא להותירו עוד במערכת לצורך השלמת טיפולים שלא ביצע/ שלא סוימו". היינו, הנתבעת לא עמדה על השלמת הטיפולים ולא דרשה זאת מהתובע. התובע מצדו, אמנם הצהיר במכתב ההתפטרות ( סעיף 5) שהוא עומד לרשות המעסיק, א אין ראיות לכך שפעל בנושא מעבר להצהרה זו.
כלומר, בפועל איש מהצדדים לא יצר קשר עם משנהו לשם השלמת הטיפולים והנושא לא נדון עוד, אלא שהנתבעת קיזזה את משכורתו האחרונה של התובע כנגד חוב השכר.

50. את השאלה אם לקבל את התביעה שכנגד, כולה או חלקה, יש לבחון בדרך שהתווה בית הדין הארצי לעבודה בכל המקרים בהם התברר שהמעסיק שילם לעובד/ת סכומים שלא היה זכאי להם, היינו בהתאם להוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979.

הסעיפים הרלוונטיים הם סעיפים 1 ו -2 לחוק בהם נקבע:

"1. חובת השבה
מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה.
אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת.

2. פטור מהשבה
בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת."

51. כיוון שגענו למסקנה כי התובע לא היה זכאי לסכום הנתבע בתביעה שכנגד ואשר חלקו קוזז כנגד משכורתו האחרונה, הדיון בתביעה שכנגד יתרכז באופן שבו יש להפעיל את שיקול הדעת השיפוטי בקביעת היקף הפטור מהשבה ( סעיף 2 לחוק).
ניתן ללמוד בעניין זה מהמקרים העיקריים שהגיעו בפני בית הדין הארצי לעבודה.
א. בע"ע ( ארצי) 39/99 אסרף - מדינת ישראל, פד"ע לז 179 (2001) המערער קיבל במשך 10 שנים משכורת לפי דרגה גובהה יתר מזו שהיה זכאי לה. בית הדין הארצי עמד על כך שמדובר בטעות של המעסיק ושהמערער פעל בתום לב, כי מדובר בסכומים ששולמו לאורך זמן וכי קיימת הסתמכות מצד המערער ואישר את פסיקת בית הדין האזורי לפיה המערער ישיב 20% מהסכומים שקיבל שלא כדין.
ב. בע"ע ( ארצי) 704/06 קרן מחקרים רפואיים פיתוח תשתית ושירותי בריאות– קדם, 23.9.08, העובדת עבדה פחות משלוש שנים, קיבלה תוספת שכר שלא היתה זכאית לה, פנתה בשאלות לגבי התוספת ולא נמר לה שאינה זכאית. בית הדין קבע כי בנסיבות אלה ההשבה אינה צודקת וקיבל את ערעור העובדת.
ג. בע"ע ( ארצי) 66524-09-14 רשות שדות התעופה בישראל – עניא, 9.5.17, מדובר היה באישור שקילות לתואר שניתן לעובד ולאחר מכן בוטל על ידי הגף להערכת תארים במשרד החינוך. כלומר מדובר בהחלטה הנוגעת לגובה השכר לעובד, אך כזו שאינה מתקבלת על ידי המעסיק, שמחוייב ליישמה. ההחלטה בעניין זה היתה מורכבת ויש לראות אותה על רקע הנסיבות המיוחדות של אותו עניין. יש לציין שבית הדין ארצי נתן משקל לחלוף הזמן (המתקשר לשאלת ההסתמכות), נתן משקל לכך שההחלטה לגבי אישור השקילות לא היתה בידי המעסיק וקבע כי שככלל, כאשר שני הצדדים תמי לב, נקודת המוצא תהיה השבה בשיעור של 50%.
ד. בע"ע ( ארצי) 11534-01-16MOSAB – קבוצת אלון בע"מ, 19.6.17, נדונה שאלת ההשבה בהקשר של מיסוי שכר עובדים, מקום בו המעסיק גילה בדיעבד שהיה עליו לנכות מס בשיעור גבוה יותר מהעובד, מאשר השיעור שנוכה בפועל.
בית הדין הארצי פרש את השיקולים הבאים:
"אחד השיקולים המרכזיים הוא התנהגות הצדדים עובר לקבלת התשלום, היינו לפתחו של מי רובץ האשם או הרשלנות שהביאה לתשלום היתר. בהקשר זה יוער כי תום לב הדדי של מקבל התשלום ונותן התשלום והעדר רשלנות עודפת למי מהצדדים מהווה שיקול לחלוקתו השיוויונית של הנטל הכלכלי הכרוך בהשבת תשלום היתר, כך שמקבל התשלום ביתר ישיב את מחציתו; שיקולים נוספים הם גובה הסכום שקיזוזו מתבקש; מידת הסתמכותו של מקבל התשלום עליו – בפן העובדתי ובפן הנורמטיבי, כשתוצאת ההסתמכות אינה בהכרח איון ההשבה ולעיתים היא תבוא לידי ביטוי בהפחתתה; התנהגות המעסיק לאחר שהתחוור כי שילם ביתר, היינו האם המשיך לנהוג כמנהגו לשלם ביתר או שחדל מכך והאם התריע על האפשרות שהעובד ייאלץ להשיב תשלום יתר זה; התשלום אשר בהקשרו בוצע תשלום היתר, כשההנחה היא שניתן להגמיש את נטל הבאת הראיה בנוגע להסתמכות בפועל שעה שהתשלום ביתר היה שכר עבודה וזאת בהתחשב בגובה השכר ובנתח שהיווה תשלום היתר ממנו; הזמן שחלף מאז תשלום היתר ועד הבקשה להשבתו; התשלום אשר בהקשרו מתבקש הקיזוז. קיזוז משכר שוטף ( ככל שלא חדלו יחסי ההעסקה) בעל פנים לכאן ולכאן. מחד, הוא אמנם מוחזק כמשמש למחייה שוטפת ואולם דווקא בשל אופיו השוטף מהווה הוא דרך יעילה לפריסת התשלומים לאורך זמן, כך שהפגיעה עקב הקיזוז נחלשת. גם קיזוז מזכויות סוציאליות שנפסקו לעובד לאחר סיום יחסי ההעסקה בעל פנים לכאן ולכאן. מחד, המדובר בתשלום חד פעמי שבמועד הקיזוז טרם הגיע לידי העובד. מנגד, נדרשת רגישות מיוחדת בהקשרו משני שיקולי מדיניות: ראשית, שיקולי מדיניות המתבטאים בחשש מפני יצירת תמריץ כלכלי-שלילי להגשת תביעה מוצדקת בשל החשש שחלק מפירותיה יקוזזו בדיעבד עם סכומים אחרים. שנית, כאשר הקיזוז מתבצע כנגד זכות סוציאלית קוגנטית ( להבדיל מזכות חוזית) יש לתת משקל גם לציפייה לקבלתה מעצם היותה קוגנטית, כך שזו לא תרוקן ממשמעות כלכלית בדרך של קיזוז. "

52. על יסוד כל האמור לעיל יש לשוב ולבחון את הנסיבות שלפנינו.
המצב העובדתי שבו רופא שיניים המסיים לעבוד, נמצא במצב של מעין חוב שכר שהוא חייב לנתבעת ועל כן עליו להשלים את הטיפולים בגינם שכר, הוא תוצאה של שיטת התגמול לרופאי השניים ואין מדובר ברשלנות או חוסר תום לב של המעסיק או של העובד. זו צורת התגמול המקובלת. מהראיות עולה כי רופאי השיניים מודעים לחובה לסיים את הטיפולים והקופה נוהגת בהתאם.
בעניינו של התובע, עמדת הנתבעת היה שהתובע התפטר וכיוון שסברה שהתפטר בנסיבות צורמות, לא עלה בדעתה לאפשר לו להשלים את הטיפולים.
מצד שני, התובע היה מנהל שתי מרפאות ותיק והוא היה מודע לכך שהוא מקבל את השכר מראש, עוד לפני שביצע את טיפולים נשוא השכר וכי ישנה משמעות כספית למחדל של אי השלמת הטיפולים. כמו כן, אין מדובר בתשלום המתייחס לתקופה ארוכה שבה התובע קיבל שכר שלא הגיע לו. מדובר בגמר חשבון המשקף את מצב הדברים עובר לסיום עבודתו של התובע, והוא מבטא טיפולים עתידיים, היינו מדובר בתשלום צופה פני עתיד. מבחינה זו, יסוד ההסתמכות של התובע אינו גבוה.
שיקול נוסף שיש לקחת בחשבון כאן הוא העובדה שהנתבעת היא קופת חולים והכספים שהתובע קיבל ביתר הם כספי הקופה הציבורית.
בבחינת כל השיקולים שתוארו לעיל, אנו סבורות שאין מקום לפטור את התובע מחובת ההשבה, אך בנסיבות העניין, התוצאה הצודקת היא שההשבה תעמוד על שיעור של 50%.
53. לסיכום – התביעה והתביעה שכנגד מתקבלות באופן חלקי, כמתואר להלן.
התובע זכאי לקבל מהנתבעת את הסכומים הבאים:
פיצויי פיטורים בסך 275,190 ₪;
שכר אחרון ( כולל פדיון הבראה) בסך 20,644 ₪;
פדיון חופשה בסך 47,158 ש"ח;
החזר הוצאות נסיעות בסך 8,092 ש"ח;
תמורת הודעה מוקדמת שקוזזה משכרו האחרון של התובע בסך 18,800 ₪.
סה"כ – 369,844 ₪.

הנתבעת זכאית לקבל מידי התובע החזר שכר ששולם לו למרות שלא ביצע את הטיפולים בסך 96,742 ₪ שהם 50% מהסכום שהוכח במסגרת התביעה שכנגד כשכר שהתובע קיבל בגין טיפולים שלא השלים.
בסך הכל, על הנתבעת לשלם לתובע 273,102 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.2012 ועד התשלום בפועל.
54. הוצאות - בפסיקת ההוצאות יש ליתן ביטוי לתוצאת ההליך, לפיה תביעת העובד התקבלה רק בחלקה הקטן ( כחמישית מסכום התביעה) ואילו התביעה שכנגד התקבלה במחציתה. בנוסף, שיעור ההוצאות מבטא גם את מורת רוחו של בית הדין מההתנהלות הדיונית של הצדדים. עניין זה מצא ביטוי גם בהחלטות דיוניות שניתנו בתיק.
בהתחשב בכל אלה וכן כיוון שלהליך הוקדשו שלוש ישיבות הוכחות ולרוחב היריעה מבחינת הראיות והטיעונים, הנתבעת תשא בהוצאות התובע בסך 5,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ שאם לא ישלמו בתוך 30 ימים ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.
55. סוף דבר – הנתבעת תשלם לתובע סך של 273,102 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.12 ועד התשלום בפועל. בנוסף תשא בהוצאות התובע בסך 5,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.
ניתן היום, כ"ד אב תשע"ז, (16 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים.

שולמית עתניאל שמואלי
נציגת ציבור (עובדים)

דגית ויסמן, שופטת