הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 49145-01-17

18 אפריל 2017

לפני:

כב' השופטת רוית צדיק
נציג ציבור (עובדים) גב' שרה חורש
נציג ציבור (מעסיקים) מר ברוך הראל

התובע
ועד הט"מ
ע"י ב"כ עו"ד נועה בר שיר ועו"ד פולינה רשף
-
הנתבעים

1. רשות שדות התעופה בישראל
ע"י ב"כ עו"ד חיה הרמן ועו"ד גריגורי דנוביץ

2. מיכאל וידל
ע"י ב"כ עו"ד חן סומך ועו"ד ארז דגן

פסק דין

1. בפנינו עתירת התובע, ועד הנדסאים טכנאים ומהנדסים ברשות שדות התעופה בישראל, לביטול מכרז לתפקיד סמנכ"ל מנהל וארגון ברשות שדות התעופה (להלן: התפקיד ).

רקע עובדתי ודיוני -
2. הנתבעת 1, רשות שדות התעופה (להלן: הרשות או הנתבעת), הינה תאגיד סטטוטורי שהוקם מכוח חוק רשות שדות התעופה, התשל"ז-1977 (להלן: חוק הרשות). השר הממונה על הרשות הוא שר התחבורה, כאשר מינויים ברשות נעשים בהתאמה למינוי עובדי מדינה, בהתאמות שנעשו על ידי הרשות באישור הממשלה (סעיף 25(א) ל חוק הרשות, נוהל גיוס אושר על ידי הממשלה ביום 19.07.2012).

3. התובע, ועד ההנדסאים, הטכנאים והמהנדסים ברשות, הינו אחד משלושת הוועדים ברשות, המייצג כ-300 עובדים (להלן: התובע או הוועד ).

4. הליך זה הינו חוליה נוספת בשרשרת ההליכים אשר מתנהלים בין הצדדים בשנים האחרונות. להלן נעמוד בתמצית על העובדות והרקע הדיוני הרלבנטיים להליך זה, כפי שסוכמו גם בפסק דינו של בית הדין הארצי מיום 1.3.17, (כב' הש' גליקסמן, כב' הש' דוידוב-מוטולה, כב' הש' פוליאק, ע"ע 57989-12-16, 58705-12-16, ועד ההנדסאים נ' רשות שדות התעופה, ניתן ביום 1.3.17, להלן: פסק הדין של בית הדין הארצי), וכן בפסק הדין סע"ש (ת"א) 28952-12-15 ועד הנדסאים, טכנאים ומהנדסים ברשות נ' רשות שדות התעופה בישראל, כב' הש' אירית הרמל, פורסם בנבו, ניתן ביום 28.11.16, להלן: פסק הדין האזורי השלישי).

המכרז הראשון
5. בשנת 2012 ביקשה רשות שדות התעופה לאייש את משרת סמנכ"ל מנהל וארגון של הרשות. לשם כך פרסמה הרשות ביום 24.06.2012 מכרז פנימי לאיוש המשרה. מאחר ולא נמצא מועמד פנימי מתאים, פורסם ביום 22.07.2012 מכרז חיצוני לאיוש המשרה ( להלן: המכרז הראשון). ועדת הבחינה של המכרז הראשון, אשר מנתה 5 חברים, בראשם מנכ"ל הרשות, מר יעקב גנות ( להלן: מר גנות), בחרה במר מיכאל וידל לתפקיד ובהתאם לכך ביום 22.10.2012, מונה מר וידל לתפקיד הסמנכ"ל.
6. בהקשר זה נציין, כי מר וידל עבד משנת 1994 ברשות המיסים, כאשר בתפקידו האחרון שימש כמנהל המחוז הדרומי ברשות המיסים. עוד יצוין, כי מר וידל הינו חבר תנועת הליכוד וכיהן כיושב ראש המטה של שר התחבורה, מר ישראל כץ, בין השנים 2009-2011. עובדות רקע אלו רלבנטיות, לנוכח הטענות אותן מעלה התובע כנגד מינויו של מר וידל, בדבר היותו מינוי פוליטי, כפי שיפורט בהמשך פסק דיננו זה.
7. יומיים לאחר מינויו של מר וידל, פנה התובע לבית הדין האזורי לעבודה וערער על בחירתו של מר וידל לתפקיד. בית הדין ביטל את המכרז הראשון ופסק כי: "הצטברות העובדות הבאות: אי עמידה בנוהל, אי קיום פרוטוקולים בכל שלבי הסינון ( כך שבהעדר ניקוד ופרוטוקולים, שיקולי הוועדה נותרו כמוסים) וסימני השאלה המתעוררים נוכח הסברי חברי הוועדה לבחירתו של וידל וניקוד הקריטריונים בשלב ההכרעה בין שלושת המועמדים הסופיים, כל אלה מוליכים למסקנה כי מדובר בפגמים היורדים לשורשו של עניין, אשר מצדיקים להורות על ביטולו של המכרז". בהתאם לכך, הורה בית הדין על פרסום מכרז חדש תוך 30 יום(סע"ש 41459-10-12 ועד המהנדסים והטכנאים נ' רשות שדות התעופה ואח', כב' הש' דגית ויסמן, פורסם בנבו, 18.8.13, פסקה 25 לפסק הדין, להלן: פסק הדין האזורי הראשון).
8. על פסק הדין הוגש ערעור על ידי כל הצדדים - הוועד, הרשות, מר וידל ( ע"ע ( ארצי) 35617-09-13, ניתן ביום 25.3.14, פורסם בנבו). הצדדים הגיעו להסדר מוסכם לפיו " פסק הדין של בית הדין קמא המבטל את המכרז לאיוש משרת סמנכ"ל מנהל וארגון ברשות שדות התעופה - יישאר על כנו. לאור זאת, יתקיים מכרז חדש ולמען הסר ספק, תקופת כהונתו של מר וידל לא תיחשב לעניין הוותק המוכח הדרוש למילוי אותה משרה".
המכרז השני-
9. ביום 25.04.2014 פורסם מכרז חיצוני. למכרז זה הגישו מועמדות 90 מועמדים, ביניהם מר וידל ( להלן: המכרז השני).
10. ביום 13.07.2014 עתר הוועד לבית הדין בנוגע להליכי המכרז השני ( כב' השופטת אופירה דגן-טומכר , סע"ש ( ת"א) 24656-07-14 ועד הט"מ נ' רשות שדות התעופה, פורסם בנבו, ניתן ביום 24.06.2015, להלן: פסק הדין האזורי השני). בפסק הדין האזורי השני קבע בית הדין כי " הליך המיון הראשוני היה פגום ובמסגרתו נפסלו מועמדים בכירים וראויים ביותר בלא הצדק של ממש, באופן שאינו יכול שלא לעורר חשד שמא הדבר נעשה בכוונת מכוון" (פיסקה 48 לפסק הדין (. עוד נקבע, בהתייחס למיון הראשוני, כי "הקריטריונים נקבעו לאחר שוועדת המיון ידעה בבירור מיהם המועמדים במכרז, ובפרט מיהם המועמדים הבולטים שנתוניהם מרשימים ביותר, ומי מהם יוכל לעמוד באיזה מן הקריטריונים" (פיסקה 61 לפסק הדין). בית הדין המשיך וקבע בפסק הדין האזורי השני, כי לאור הפגמים החמורים בהתנהלות הוועדה ולאור תוצאות המיון הראשוני יש מקום להתערב בהחלטת ועדת המיון הראשוני (פסקאות 72-75 לפסק הדין). נפסק, כי מטעמי יעילות הליכי המכרז יימשכו; מועמדים נוספים שנפסלו במיון הראשוני יוזמנו למבחני מיון במכון החיצוני; בפני ועדת הבוחנים יובאו עשרת המועמדים אשר יקבלו את הציונים הגבוהים ביותר במבחני ההתאמה; הרשות תפעל, במידת הצורך בהתייעצות עם נציבות שירות המדינה ו/או היועץ המשפטי לממשלה, על מנת להבטיח שחברי ועדת הבוחנים שימונו ונציגי הציבור בפרט יהיו נעדרי זיקה למי מהמועמדים. כן נפסק, כי מר וידל ימשיך לכהן בתפקידו עד לסיום המכרז.
11. הוועד והרשות ערערו על פסק דין זה (ע"ע ( ארצי) 18843-07-15 ועד הנדסאים טכנאים ומהנדסים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה בישראל, פורסם בנבו, מיום 21.09.2015). בית הדין הארצי קיבל את פסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו ובהתאם דחה את ערעור הרשות וכן את עיקר ערעור הוועד. עם זאת, בית הדין התערב בסעד שנפסק וקבע כי "הרשות תזמין את כל המועמדים שעמדו בתנאי הסף ( כמפורט בסעיף 23 לעיל) למבחני התאמה ... ... ועדת המכרזים תקבע את מספר המועמדים שיובאו בפניה, ובלבד שלא יפחת מעשרה. וידל יוותר בתפקידו עד לסיום הליכי המכרז, אך ככל שאלו לא יסתיימו עד ליום 31.12.15 - יהיה רשאי הוועד לפנות לבית דין זה ולבקש את סיום העסקתו" .
12. הרשות המשיכה בהליכי המכרז וביום 10.12.2015 הודיעה על מינוי מר וידל לתפקיד סמנכ"ל מנהל וארגון ברשות שדות התעופה, לאחר שנבחר במכרז חוזר. בהקשר זה יצוין כי כאמור לעיל, בפסק הדין האזורי הראשון, בית הדין התיר למר וידל לשמש בתפקיד גם לאחר ה קביעה כי המכרז הראשון בטל, כן הנחה בית הדין את הרשות לקיים את המכרז השני תוך חודש. בפועל ההליך התארך ונמשך למעלה משנה וחצי. במהלך המכרז השני נפסק בפסק הדין האזורי השני, ביום 24.06.2015, כי מטעמי יעילות וחסכון כספי ציבור, ימשיך מר וידל לכהן בתפקיד עד לסיום הליך המכרז, אולם המכרז התמשך עוד ועוד עד לסיומו ביום 10.12.2015. בסופו של דבר כיהן מר וידל בתפקיד אליו נבחר שלא כדין מאז סוף 2012 ועד סוף 2015, אז נבחר בשנית, כאמור לעיל.

13. ביום 14.12.2015 הגיש התובע בקשה נוספת לסעד זמני (במסגרת סע"ש (ת"א) 28952-12, ההליך השלישי בפני בית הדין האזורי, מותב בראשות כב' הש' הרמל, ר' לעיל). במסגרתה עתר התובע לבית הדין וביקש כי בית הדין יבטל את זכייתו של מר וידל במכרז מיום 10.12.2015. הוועד ביקש כי בית הדין יפסול את מועמדותו של מר וידל לתפקיד סמנכ"ל מנהל וארגון רשות שדות התעופה, מאחר שלא עמד בדרישת הסף – שליטה באנגלית ברמה גבוהה וכן התבקש בית הדין ליתן סעד הצהרתי על פיו המכרז הינו " מכרז תפור" ומדובר במינוי פוליטי. נוכח זאת, התבקש בית הדין להורות על ביטול המכרז ועל פרסום מכרז חדש לתפקיד סמנכ"ל מנהל וארגון וכן להורות הפסקת עבודת מר וידל ברשות לאלתר.

14. ההליך הזמני וההליך העיקרי אוחדו וביום 28.11.16 ניתן פסק הדין (סע"ש (ת"א) 28952-12- ועד הנדסאים, טכנאים ומהנדסים ברשות נ' רשות שדות התעופה בישראל, כב' הש' אירית הרמל, פורסם בנבו, ניתן ביום 28.11.16, להלן: פסק הדין האזורי השלישי). בפסק הדין האזורי השלישי, קבע בית הדין כי המכרז לתפקיד סמנכ"ל מנהל וארגון ברשות שדות התעופה בו נבחר מר וידל לתפקיד בטל. זאת, נוכח העובדה כי מר וידל לא עמד בתנאי הסף שנקבע במכרז, "ידיעת השפה האנגלית ברמה גבוהה בכתב ובעל פה" וכן מאחר לוועדת הבוחנים לא הייתה סמכות לוותר על דרישת הסף כפי שעשתה במכרז. בית הדין ציין כי אין בקביעה זו הטלת דופי במר וידל, שכן הליקויים במכרז השני בו נבחר, כמו גם במכרז הראשון שבוטל, אינם מעשי ידיו. עוד פסק בית הדין, כי נוכח העובדה שמר וידל משמש בתפקיד כארבע שנים לאחר שזכה בשני מכרזים לא תקינים, יש להורות על הפסקת עבודתו ברשות, עד ליום 31.3.2017. בית הדין פסק, כי על אף שנפלו במכרז פגמים בשלביו השונים, אין מקום לקבוע כי המכרז "נתפר" למידותיו של מר וידל בשל היותו מקורב פוליטי לשר התחבורה ואין מקום להורות לרשות לפרסם מכרז חדש. בית הדין המליץ לרשות בפסק דינו, לערוך ניתוח עיסוק, לבחון לעומק מה הן הדרישות הרלוונטיות למשרה וזאת במטרה להימנע מתקלות במכרזים עתידיים.

15. הצדדים הגישו לבית הדין הארצי ערעורים הדדיים על פסק הדין האזורי השלישי (ע"ע 57989-12-16, 58705-12-16).

16. ביום 10.1.17 פרסמה הרשות מכרז חדש לתפקיד סמנכ"ל למנהל וארגון. המכרז פורסם בתחילה כמכרז פומבי (להלן: המכרז החדש). דרישות התפקיד במכרז החדש, שונו והיו כדלקמן: " בעל/ת תואר אקדמי, ניסיון של 5 שנים בניהול עובדים בארגון בעל היקף פעילות דומה לרש"ת, ניסיון בניהול מו"מ בדרג בכיר בתחום יחסי העבודה, ניסיון בניהול בדרג גבוה במגזר הציבורי, ניסיון בהכנה ובגיבוש תוכנית עבודה בנושאים הקשורים בניהול משאבי אנוש, נכונות לעבודה בשעות חריגות בהתאם לצרכי העבודה, כושר ביטוי ברמה גבוהה בעברית בכתב ובעל פה".

17. טרם פרסום המכרז החדש, פנתה הרשות ליועץ חיצוני, מר קובי מור (להלן: מר מור), אשר שימש כמנכ"ל רשות שדות התעופה עד לחודש 4/12, על מנת שיערוך עבורה ניתוח עיסוק לתפקיד וייתן את המלצתו לגבי השינויים שיש לבצע ברשימת הדרישות הרלבנטיות למשרה. מר מור מסר בכתב את המלצותיו לשינויים בתיאור המשרה של סמנכ"ל למנהל (נספח 2 לתגובה) ועל בסיסם עדכנה הרשות את תיאור המשרה הקיים ופרסמה את הדרישות אשר פורטו במכרז חדש.

18. ביום 11.1.17 פנה התובע במכתב למנכ"ל הרשות. במכתבו הלין התובע בפני הרשות, על כך שהתאימה את דרישות התפקיד במכרז החדש לטובת מינויו של מר וידל, ו הפרה את החובות המוטלות עליה מכוח יחסי העבודה הקיבוציים לפרסום מכרז פנימי. בהתאם לכך, דרש התובע כי הרשות תורה על ביטולו לאלתר של המכרז החיצוני. במקביל, פנה התובע לבית הדין הארצי, בבקשה לקבלת סעדים זמניים דחופים, במסגרתה ביקש כי בית הדין הארצי ייתן צו המונע את המשך הליכי המכרז הפומבי החדש.

19. ביום 12.1.17 השיבה הרשות למכתבו של התובע. במכתבה הכחישה הרשות את טענת התובע למכרז תפור והבהירה כי ניסוח תיאור התפקידים ברשות ועדכונם מהווה חלק מהפררוגטיבה הניהולית של הרשות. הנתבעת טענה כי עדכנה את תיאור התפקיד, לאור קביעות בית הדין בפסק הדין האזורי השלישי מיום 28.11.16, זאת לאחר שבחנה לעומק את דרישות הרלבנטיות למשרה. הרשות הבהירה את עמדתה, כי היות והמכרז החדש מהווה מכרז חוזר (שני) למכרז שפורסם בשנת 2012, סברה הרשות שלא יהיה זה נכון לחזור אחורה בהליך לאיוש המשרה בדרך של מכרז פנימי, ביתר שאת, משלא נמצאו מועמדים מתאימים במכרז הפנימי הקודם. יחד עם זאת, לאור פניית התובע, ומבלי להודות בטענות, הודיעה הרשות כי היא נכונה לבטל את הליכי המכרז החיצוני ולפרסם מכרז פנימי. בהמשך לכך, ביום 12.1.17 פרסמה הנתבעת את המכרז החדש כמכרז פנימי לתפקיד – מכרז מס' 4/17 (צורף כנספח 18 לבקשה).

20. ביום 15.1.17, לאחר הודעת הרשות כי תפרסם את המכרז החדש כמכרז פנימי, דחה בית הדין הארצי את הבקשה לסעדים זמניים אותה הגיש התובע, והחליט כדלקמן (כב' הש' פוליאק): "על פני הדברים השגות המבקש על המכרז השלישי, אינן נובעות מהסעדים שנתבקשו על ידו בהודעת הערעור – בין אם ערעורו יתקבל, באופן מלא או חלקי, ובין אם לאו - וכי הערכאה המתאימה לבחינת הוראותיו של מכרז חדש, מבלי שאחווה דיעה כלשהי לגוף הטענות או לעיתוי העלאתן, הוא בית הדין האזורי. בין כך ובין כך, לאחר ניסוח ההחלטה וטרם חתימתה, נתקבלה בבית הדין הודעת הרשות כי לפניית המבקש החליטה, לפנים משורת הדין ובנסיבות העניין בלבד, לבטל את המכרז החיצוני לתפקיד ולפרסם מכרז פנימי. בנסיבות העניין, מצאתי לנכון להורות כי הדיון בערעור המבקש (ע"ע 57989-12-16) ובערעור הרשות (ע"ע 58705-12-16) יאוחד ומועד שמיעת שני הערעורים יוקדם, כך שהערעורים ישמעו ביום 1.3.2017 בשעה 10:30. לנוכח הקדמת הדיון, לא מצאתי לנכון ליתן, בשלב זה, סעד זמני לסיום כהונת המשיב והסוגיה תלובן אגב הדיון בערעורים". התובע הגיש בקשה לבית הדין הארצי לעיון חוזר בהחלטתו זו, אשר נדחתה. נוכח זאת, פנה התובע לבית דין זה בהליך דנן.

21. ביום 22.1.17 הגיש התובע את הבקשה למתן סעד זמני ואת כתב התביעה בהליך דנן, בהם שטח את טענותיו בנוגע למכרז החדש. בבקשה התבקש בית הדין ליתן צווים ארעיים דחופים, כדלקמן - צו המורה על הקפאת הליך המכרז הפנימי לתפקיד סמנכ"ל למנהל וארגון אצל המשיבה (מכרז 4/17), אשר יעמוד בתוקפו עד למתן פסק דין בהליך הערעור המתנהל בבית הדין הארצי ביחס לפסילת המכרז הקודם ו/או עד למתן פסק הדין בתיק זה, לפי המאוחר מבין השניים. כן התבקש בית הדין ליתן צו גילוי מסמכים המחייב את המשיבה למסור לידי המבקש כל מסמך המתעד את הליכי הדיון וקבלת ההחלטה לגבי שינוי דרישות התפקיד של סמנכ"ל למנהל וארגון כפי שנקבעו במכרז 4/17.

22. ביום 2.2.17 הגיש התובע בקשה נוספת לסעד זמני ותיקון כתב התביעה וביקש לצרף את מר וידל כנתבע לכתב התביעה וכמשיב לבקשה. התובע טען כי התברר לו כי הנתבע אפשר למר וידל להגיש מועמדות במכרז הפנימי, כאילו היה עובד של רשות שדות התעופה, אף שמר וידל מעולם לא התקבל כדין לעבודתו ברשות ואף שנקבע על ידי בית הדין, כי מר וידל יסיים את עבודתו ב רשות ביום 31.3.17. בנסיבות אלה, התבקש בית הדין להוציא צו דחוף המורה על הקפאת הליכי המכרז הפנימי. בהמשך ההליך, הורינו על צירופו של מר וידל כצד לתיק, בהתאם לבקשתו.

23. ביום 7.2.17 נערך דיון בתיק. בדיון זה הוחלט כי מאחר ובפני בית הדין הארצי תלויים וע ומדים ערעורים הדדיים של הצדדים על פסק הדין האזורי השלישי, בהם קבוע דיון בפני בית הדין הארצי ליום 1.3.17, הצדדים יודיעו לבית הדין עד ליום 2.3.17 האם הושגה הסכמה או החלטה במסגרת ההליך הקבוע בבית הדין הארצי.

24. ביום 1.3.17 ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין פסק הדין האזורי השלישי (ע"ע 57989-12-16, 58705-12-16, כב' הש' לאה גליקסמן, כב' הש' סיגל דוידוב – מוטולה, כב' הש' רועי פוליאק). בית הדין הארצי אישר את פסק הדין האזורי השלישי מטעמיו ופסק כדלקמן: "בהתחשב בקביעתו של בית הדין האזורי שלפיה המכרז שבו נבחר מר וידל בטל, קביעה שאושרה על ידינו כאמור לעיל, ובהתחשב בכך שפורסם מכרז חדש מושא ההליך החדש בבית הדין האזורי ובצורך לצמצם כמידת האפשר את אי הוודאות ולמנוע את עיכוב הליכי המכרז החדש עקב הליך משפטי על מכרז שבוטל, אנו קובעים לעניין ערעור הוועד כמפורט להלן: בכל הנוגע להפסקת עבודתו של מר וידל ברשות לאלתר, אכן קיימת בעייתיות בהמשך כהונתו לאחר שהמכרז מכוחו נבחר בוטל, ונוכח העובדה שהוא מכהן למעלה מארבע שנים בתפקידו ללא שנבחר במכרז כדין. להסרת ספק, ההחלטות השיפוטיות שבהן נקבע כי ימשיך לכהן בתפקידו לתקופות ביניים, שהתארכו מעבר למצופה נוכח ההליכים המשפטיים, אינן הופכות את כהונתו למינוי כדין. כמו כן, יש בעייתיות בכהונתו בתפקיד עת פורסם מכרז חדש ומתנהלים ברשות ובבית הדין האזורי הליכים הקשורים בו. עם זאת, נוכח העובדה שנותר חודש אחד בלבד עד לסיום כהונתו על פי פסק הדין לא מצאנו הצדקה להורות על סיום כהונתו לאלתר. עם זאת, אנו סבורים כי ייטיבו הרשות ומר וידל אם יסכימו כי בתקופה זו ישהה מר וידל בחופשה על חשבון הרשות.
לטעמנו, נוכח העובדה שעל פי פסקי דין חלוטים מר וידל לא מונה במכרז כדין לתפקיד, תקופת כהונתו בתפקיד והניסיון שצבר במהלך תקופה זו לא יישקלו לזכותו במכרז עתידי ברשות.
לנוכח התוצאה כי המכרז בטל וסד הזמנים של המכרז החדש וההליכים בעניינו, ומשלא מונחת בפנינו תביעה של מי שהתמודד במכרז וטוען כי היה מקום לבחור בו, כך שהכרעה בעתירה לסעד הצהרתי כאמור בסעיף 4.1 לעיל אינה דרושה להכרעה בהליך - איננו רואים מקום להידרש לטענות הצדדים בעניין זה. למען הסר ספק נבהיר כי איננו מאשרים או לא מאשרים את קביעתו של בית הדין האזורי בעניין זה, והיא לא תהווה "השתק פלוגתא" בהליכים עתידיים".

25. ביום 2.3.17 התקיים דיון ההוכחות בתיק דנן. מטעם התובע העיד מר אבי ניסנבוים, המכהן כיו"ר התובע (הוועד). מטעם הרשות העידו מר יעקב גנות, המכהן כמנכ"ל הרשות וכן מר מור, אשר כיהן כמנכ"ל הרשות עד לחודש 4/12. לדיון התייצב מר וידל, אשר צורף כמשיב 2 להליך. בפתח דיון ההוכחות הודיע מר וידל לבית הדין, כי לא יגיש מועמדות במכרז הפנימי וכי יסיים את עבודתו ברשות בסוף חודש 3/17. במהלך הדיון, לאור הודעתו של מר וידל כי הוא מסיר את מועמדותו מהמכרז הפנימי, ביקש התובע כי תינתן הזדמנות נוספת לעובדים נוספים להתמודד במכרז הפנימי. כן ביקש התובע כי בית הדין יקפיא את פרסום המכרז הפנימי, עד למועד מתן פסק הדין. הרשות התנגדה לבקשת התובע להקפאת המכרז רק לאחר מתן פסק דין בהליך זה. הרשות הבהירה כי ככל שבית הדין יחליט כי יש לשנות את תנאי המכרז, הרשות תפעל בהתאם.

26. בהמשך להודעות הצדדים, קבענו כי בשלב מקדמי זה בו טרם נשמע ההליך ולכאורה מונה בודק אובייקטיבי ובהתאם להמלצותיו גובשו תנאי הסף של התפקיד, אין מקום להורות על עצירת האפשרות להגשת מועמדות למכרז. כן קבענו, כי חזקה כי הרשות תפעל בהתאם לקביעות בית הדין לעניין תנאי הסף של המכרז וודאי לא יתקיימו הליכי המכרז ולא יבחר כל מועמד טרם החלטה בתיק דנן. בנוסף, לאור עמדתו של מר וידל , כי מסיר הוא את מועמדותו במכרז הפנימי, הורינו על מחיקת ההליך כנגדו. כן הוחלט בהסכמת הצדדים כי ההליך הזמני יאוחד עם העיקרי.

27. מאחר וכאמור לעיל, מר וידל הסיר את מועמדותו מהמכרז הפנימי, אין אנו נדרשים להכריע עוד בבקשת התובע ליתן סעד המורה כי מר וידל אינו רשאי להגיש מועמדות במסגרת המכרז הפנימי. בהתאם לכך, נותרה להכרעתנו סוגיית חוקיותו של המכרז החדש והאם מתקיים טעם כלשהו בגינו יש להורות על ביטול המכרז החדש, כטענת התובע.

טענות הצדדים-
28. לטענת התובע הרשות התאימה את דרישות התפקיד במכרז החדש, למידותיו של מר וידל ולקורות חייו, תוך יצירת מכשול בפני מועמדים אחרים שיכולים להקשות על מינויו לתפקיד בפעם השלישית.

29. בהקשר זה, הצביע התובע על שלושה שינויים אותם ערכה הרשות בדרישות התפקיד, המצביעים כי מדובר ב"מכרז תפור" - הראשון, לטענת התובע, במכרז החדש בוטלה דרישת הניסיון לניהול כוח אדם. לעמדתו של התובע, הרשות עשתה כן מאחר ומר וידל חסר ניסיון בתחום זה. השני, בוטלה הדרישה לידיעת השפה האנגלית ברמה כלשהי. לעמדת התובע, הרשות עשתה כן, מאחר ומר וידל אינו עומד בתנאי זה. השלישי, במכרז החדש נקבע כי מי שצבר את ניסיונו המקצועי שלא במגזר הציבורי, לא יוכל להגיש מועמדות כלל. לעמדת התובע, הרשות עשתה כן מאחר וסברה כי בעניין זה יש למר וידל יתרון על מועמדים אחרים.

30. התובע הוסיף וטען, כי לא היה כל צידוק לשנות את דרישות התפקיד, שכן תחומי האחריות של התפקיד נותרו זהים. עוד הוכח, לטענת התובע, כי המכרז החדש חריג באופן מובהק ביחס ליתר המכרזים אותם פרסמה הרשות לתפקידי סמנכ"ל, כאשר בכל המכרזים לתפקידי סמנכ"ל נדרשת ידיעת השפה האנגלית וכן ניסיון ניהולי בתחום עיסוקה המקצועי של המשרה.

31. עוד טען התובע, כי ההליך אשר קיימה הרשות לשם קביעת דרישות התפקיד (ניתוח עיסוק), היה פסול בעיקרו, כאשר ההליך התבסס על "קביעות" אשר נקבעו בפסק הדין האזורי השלישי, אשר לא נקבעו כלל; מר קובי מור, אשר ערך את ניתוח העיסוק לקה בניגוד עניינים חמור ולא היה כלל "יועץ"; הנתבעת בחרה בקפידה את המסמכים שניתנו ליועץ לצורך הכנת חוות דעתו על מנת לכוון לתוצאה המבוקשת; לא התקיים דיון בהמלצותיו של היועץ והמכרז החדש פורסם ביום בו הן נמסרו לרשות.

32. לשיטת התוב ע, הוכח כי שינוי תנאי הסף במכרז יחד עם מכלול הנסיבות שהובילו שינוי זה, מ למד כי מדובר ב"מכרז תפור" לטובת זכייתו החוזרת והשלישית של מר וידל, מקורבו הפוליטי של שר התחבורה.

33. מנגד טענה הרשות כי בעוד שנעשו שינויים בניסוח דרישות התפקיד, לא נעשה כל שינוי במהות דרישות אלה, אשר נגזרו מהגדרת התפקיד שנותרה ללא שינוי. לשיטת הרשות, ניתן היה להבין את מהות דרישות התפקיד גם באופן בו נוסחו במכרזים הקודמים, אולם משקבעו בתי הדין לעבודה כי אין לפרש חלק מהדרישות כפי שהרשות ביקשה לפרשן, סברה הרשות כי דרך המלך תהיה לפרסם את המכרז מחדש תוך תיקון נוסח הדרישות, כך שיבטאו בצורה ברורה יותר את הכישורים הנחוצים לביצוע התפקיד.

34. לטענת הרשות, החלטה זו עולה בקנה אחד עם המלצת בית הדין האזורי בפסק הדין האזורי השלישי, לפיה "הרשות יכולה הייתה לבחון את עצמה בין המכרז הראשון והשני, כפי שהיא רשאית לעשות גם כעת, לשקול את הנושא ולשנות את המכרז". לפיכך, פנתה הרשות ליועץ חיצוני אובייקטיבי, מר קובי מור, בעל היכרות מק יפה עם פעילות הרשות ועם תפקיד סמנכ"ל למנהל ברשות, אשר שימש כמנכ"ל הרשות עד לחודש 4/12.

3 5. לפיכך, לאחר שהרשות וידאה כי המלצות היועץ החיצוני עולו ת בקנה אחד עם תחומי האחריות של סמנכ"ל למנהל, קיבלה הרשות את ההמלצות כלשונן, שינתה את נוסח דרישות המשרה ופרסמה מכרז חדש לתפקיד, בו נכללו דרישות המשרה בנוסח המתוקן.

36. לטענת הרשות, התובע, ועד עובדים סקטוריאלי, ראה בהחלטת הרשות לעדכן את דרישות המשרה, הזדמנות נוספת לנסות להחליף את הנהלת הרשות ולנהל במקומה את המכרז, במטרה אחת אשר נועדה לחבל מראש באפשרות של מר וידל להגיש מועמדותו לתפקיד, על רקע האיבה האישית של התובע והעומד בראשו כלפיו וכהמשך לרדיפה אובססיבית של שנים. עוד טענה הרשות, כי התובע שם את מלוא כובד משקלו על הטענה כי המכרז תפור, זאת אף ששבעה מותבים בשבעה הליכים שונים קודמים אותם ניהל התובע בעניין, החליטו ללא לקבל אותה. לטענת הרשות, גם בהליך זה לא הציג התובע ולו בדל של ראיה חדשה שלא הוצגה על ידו בהליכים הקודמים, שיהיה בה כדי לשנות מפסיקת בתי הדין לעבודה.

3 7. עוד טענה הרשות, כי התביעה יסודה בשיקולים זרים ומשכך דינה להידחות. מדובר בהתנהלות שיטתית של התובע, אשר כל תכליתה רדיפה אחר אחד המועמדים ומניעת זכייתו ללא קשר לתקינות הליך המכרז. עוד טענה הרשות, כי כל המסמכים הקיימים בידיה והקשורים לתהליך עדכון תיאור המשרה צורפו לתגובה אשר הוגשה מטעמה של הרשות.

דיון והכרעה-
המסגרת הנורמטיבית-

38. ההלכה הפסוקה הדנה בהתערבות הערכאה השיפוטית בשיקול דעת הרשות המוסמכת ובכל הקשור לקביעת תנאי מכרז באופן פרטני, סוכמה על ידי בית הדין הארצי באופן הבא :" ראשית נזכיר מושכלות ראשונים, לפיהם בית הדין לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, אשר בענייננו אין חולק כי היא נציבות שירות המדינה, כל עוד לא נפל בהפעלת שיקול הדעת פגם היורד לשורשו של עניין וכל עוד ההחלטה עומדת בדרישות המשפט המינהלי, וביניהן סבירות ומידתיות...הפררוגטיבה הניהולית של נציבות שירות המדינה בקביעת תנאי סף של מכרז, כוללת את הסמכות להגביה את הרף של תנאי הסף בהתאם למהות התפקיד אשר בגינו פורסם המכרז. הביקורת השיפוטית של בית הדין לעבודה על החלטת הרשות המוסמכת בקביעת תנאי הסף מוגבלת למקרים חריגים בהם ההחלטה אינה סבירה או מידתית, ונפל בה פגם מהותי. כן על בית הדין לבחון האם הליך קבלת ההחלטה נעשה באופן התואם את כללי המשפט המינהלי, ונשקלו במהלכו השיקולים הרלוונטיים באופן שלא יפגע במידה העולה על הנדרש במועמדים האפשריים לתפקיד".
ובהמשך נקבע-"בבואנו לבחון את סבירותם של תנאי הסף, עלינו להביא בחשבון כי מדובר בפגיעה בזכות יסוד, ועל כן יש לבחון האם הפגיעה נעשתה לתכלית ראויה, והאם היא מידתית ומקיימת אמות מידה של שמירה על השוויון, התנהגות בתום לב כפי שמחויבת בה הרשות המינהלית, ושמירה על כללי המשפט המנהלי. אשר על כן, יש לבחון את תכליתו של המכרז, מהותם של תנאי הסף, אופיו של התפקיד והנתונים הנדרשים מי שצפוי לכהן בו, אופן קבלת ההחלטה על קביעת תנאי הסף, מידת הפגיעה הצפויה במי שאינו עומד בתנאי הסף, וכל זאת על פי העקרונות האמורים לעיל" (ראו-ע"ע (ארצי) 382/08 ד"ר נוגה בן מנחם נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, ניתן ביום 9.7.09)

39. עוד קבע בית הדין הארצי, כי בעת הכרעה בשאלה מהו הסעד הראוי ליתן עת מתקיים פ גם במכרז, יש לשקול את השפעת הפגם על אמון הציבור וכך נפסק- "בבוא בית הדין להכריע בשאלה זו, האם לבחור בסעד של בטלות יחסית בשל פגם בהליך המכרז... או שמא להעדיף על פניו את הסעד של ביטול המכרז כולו - עליו ליתן דעתו למידה שבה השפיע או עשוי היה להשפיע הפגם בהליך על המימוש המיטבי של תכליות המכרז. בהתאם לכך יש לבחון את היקף ההשפעה שעשוי להיות לפגם האמור על אמון הציבור בהליך המכרז ואת המידה שבה עלול אותו פגם לפגוע במימוש התכליות שעניינן מתן הזדמנות שווה למתמודדים פוטנציאלים, בחירת המועמד המתאים ביותר לתפקיד וגיוס כוח אדם איכותי לשירות הציבורי (ראו- ע"ע ארצי 12056-04-15 מומי בן שימול נ' יורם כמיסה, כב' הש' נטע רות, פורסם בנבו, מיום 17.02.2016, פסקה 77 לפסק הדין).

40. בהתאם להלכה, התשתית העובדתית עליה מבססת הרשות המנהלית את החלטתה, צריכה לעמוד בארבעה מבחנים: "הליך זה צריך לעמוד בארבעה מבחנים. ואלה הם: (א) איסוף הנתונים. הרשות המינהלית צריכה לאסוף את הנתונים הנדרשים לקבלת ההחלטה. לצורך זה עליה לפעול באופן סביר, לפי מהות הסמכות, מיהות הרשות ונסיבות המקרה. לעתים קרובות המקרה שיגרתי ופשוט, וכך אף איסוף הנתונים: במקרה כזה ייתכן שדי יהיה בטופס שאדם, המבקש שירות מן הרשות, ימלא. אפשר אפילו שדי יהיה במומחיות של הרשות, או בידע שנצבר אצלה, כדי לשמש תשתית נאותה, ללא צורך לאסוף נתונים נוספים. אך לעומת זאת ייתכן מקרה מורכב וחשוב, שבו צריכה הרשות לחקור ולדרוש, לאסוף מידע מרשויות מינהליות או מגופים אחרים, ואולי אף לבקש חוות-דעת של מומחים....
(ב) השייכות לעניין. באיסוף הנתונים חייבת הרשות המינהלית להבדיל בין נתונים השייכים לעניין לבין נתונים שאינם שייכים לעניין...
(ג) אמינות הנתונים..
(ד) ראיות מהותיות. ... על-פי ההלכה, התשתית צריכה להיות מוצקה במידה מספקת כדי לתמוך בהחלטה. מהי מידה מספקת לצורך זה? המבחן, גם כאן, הוא מבחן של סבירות. הווי אומר, תשתית העובדות צריכה להיות כזאת, שרשות סבירה הייתה מסתמכת עליה לצורך קבלת ההחלטה הנדונה...עם זאת, מידת הסבירות מחייבת כי המשקל של הנתונים שלפני הרשות יהיה כבד יותר ככל שההחלטה המינהלית מורכבת יותר או פגיעתה קשה יותר.
...
ודוק. ארבעת מבחנים אלה אינם כללים נוקשים, ואין הם מחייבים את הרשות המינהלית לנהוג על-פי כל מבחן ומבחן בצורה קפדנית בכל מקרה ומקרה, כאילו הייתה בית-משפט. המינהל הציבורי חייב לפעול בדרך כלל באופן גמיש ויעיל, תוך שהוא שומר על ההגינות והסבירות. הסבירות מחייבת גם מידה של זהירות ורצינות בהליך של קביעת העובדות, בהתאם לנסיבות של כל מקרה, ובכלל זה בהתחשב גם בעומס העבודה, במשאבים המצויים ובסדרי העדיפות של הרשות (ראו-בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, הגב' שולמית אלוני (פורסם בנבו, ניתן ביום 16.11.94).

41. לאור מושכלות יסוד אלו, נבחן את טענות הצדדים ואת החלטת הרשות במקרה שלפנינו.

הליך הייעוץ החיצוני-
42. לאחר ששקלנו בכובד ראש את מכלול הטענות, העדויות והראיות שהוצגו בפנינו, מצאנו כי הרשות לא יכולה הייתה לבסס החלטתה לשינוי דרישות הסף של המשרה על בסיס חוות דעתו של מר מור, מהטעמים הבאים -

43. ראשית, מר מור נעדר השכלה מקצועית בתחום ניתוח עיסוקים - התובע טען כי מר מור אינו יועץ מקצועי ואף אינו יכול להיחשב יועץ כלל, מאחר ואין לו כל ניסיון או השכלה רלוונטית. עוד טען התובע, כי הרשות התבססה בהחלטתה לשנות את דרישות המשרה על האמור בפסק הדין האזורי השלישי, אולם מדובר באמרת אגב בלבד אשר אינה מחייבת ואין מדובר בקביעה או הכרעה שניתן לבסס עליה את שינוי דרישות התפקיד.

44. מנגד, טענה הרשות כי מר מור הינו יועץ מקצועי בעל ניסיון ניהולי עשיר ובכיר במגזר הציבורי בכלל וברשות בפרט. עוד טענה הרשות, כי בעקבות המלצת בית הדין בפסק הדין האזורי השלישי, ראתה הרשות לנכון לערוך ניתוח עיסוק ולבחון לעומק את הדרישות הרלבנטיות למשרה, בטרם פרסום מכרז חדש ולכן פנתה למר מור, על מנת שיערוך עבורה ניתוח עיסוק לתפקיד וייתן את המלצתו.

45. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, אנו מחליטים כי אין בידינו לקבל את טענת הרשות כי יכולה הייתה לבסס את החלטתה לשנות את דרישות הסף של המשרה, על בסיס חוות דעתו של מר מור, לאור האמור בפסק הדין האזורי השלישי , ונפרט.

46. בפסק הדין האזורי השלישי, קבע בית הדין כדלקמן: " 76.התובע ביקש כי בית הדין יורה לרשות לפרסם מכרז חדש. מצאנו כי אין זה מקומנו להורות לרשות כיצד לפעול, הרשות היא שתבחר כיצד לפעול בהמשך בעניין איוש משרת הסמנכ"ל. לאור הטענות שהועלו בפנינו כי לא נדרשת שליטה באנגלית וכי התפקיד כולל עיסוק מועט בענייני כוח אדם אנו ממליצים לרשות לערוך ניתוח עיסוק, לבחון לעומק מהן הדרישות הרלוונטיות למשרה וזאת במטרה להימנע מתקלות במכרזים עתידיים" .

47. אם כן, ככל שחפצה הרשות להסתמך על האמור בפסק הדין האזורי, היה עליה לערוך ניתוח עיסוק לעומק. אולם, לא ניתן לראות בחוות דעתו של מר מור, כחוות דעת בתחום ניתוח העיסוק. הוכח בפנינו כי מר מור נעדר השכלה מקצועית בתחום ניתוח העיסוק. מר מור אישר בעדותו בפנינו כי זוהי הפעם הראשונה בה הוא מעניק חוות דעת בעניין ניתוח עיסוקים וכדבריו- " לשאלת בית הדין – לא נתתי חוו"ד נוספות לעניין ניתוח עסוקים למעט בהליך זה. איני עוסק בזה"(עמ' 14 לפ' ש' 33).

48. אומנם, הרשות הוכיחה כי למר מור ניסיון ניהולי רב, לרבות במסגרת עבודתו ברשות ( ס' 3 לתצהירו של מר מור). אולם, מטרת הייעוץ החיצוני כפי שהוגדרה על ידי הרשות עצמה, הייתה כי הפנייה ליועץ החיצוני נעשתה, "על מנת שיערוך עבורה ניתוח עיסוק לתפקיד וייתן את המלצתו" ( ס' 34 לתגובה). לפיכך, שעה שהרשות עצמה הגדירה את מטרת הייעוץ המקצועי כניתוח עיסוק, היה על הרשות לפנות לגורם אשר תחום השכלתו ומומחיותו הינו בתחום זה. מר מור העיד והבהיר כי המלצתו התבססה רק על ניסיונו האישי ולא על השכלה וידע בתחום ניתוח העיסוק וכך העיד-
"ש. האם אתה יודע איך אנשי אגף ועוש מבצעים ניתוח עסוקים, שלוקחים את התפקיד ומחלקים אותו למטלות ולתת מטלות, קובעים סדר עדיפויות וכו'? אתה מכיר זאת?
ת. הם מראיינים את ממלאי התפקידים כדי לקבל מושג על מה מדובר מבחינת צרכי התפקיד. שלב אחר הוא שלב נוסף שלב של מדידות של העסוקים השונים. בגדול כמה זמן נדרש מסך כל הזמן המוקדש למילוי התפקיד, למילוי המשימות השונות. מכך הם בונים לדעתם הגדרת תפקיד. יותר מפעם אחת במהלך עבודתי ברשות, הן כמנהל חטיבה וכמנהל נתבג וכמנכל היו חלוקי דעות מהותיים בין אנשי עוש למנכל או מנהל נתבג, ולאנשי ההנהלה.
ש. שעשית את העבודה הזאת, לא השתמשת בכלים של אנשי עוש אלא כפי שעשו אנשי ההנהלה, זה מדויק לתאר כך?
ת. שנתבקשתי להעיר על תיאור התפקיד או על הדרישות לתפקיד זה, חשבתי על סמך נסיוני את בעצמך ציינת שהיו לפחות שני סמנכ"לים שעבדו בתקופתי תחת ניהולי, מה באמת חשוב כדי למלא תפקיד או את התפקיד, של סמנכ"ל למנהל וארגון. התבססתי על בצוע התפקידים הללו בעבר על מבצעי התפקידים ברמת הפרקטיקה"(עמ' 18 לפ' ש' 19-31) .

49. נוכח האמור לעיל, אנו סבורים כי בנסיבות מקרה זה, לא יכולה הייתה הרשות להסתמך אך על חוות דעתו של מר מור, עת קיבלה את החלטתה בדבר שינוי דרישות הסף של המכרז. עסקינן במקרה בו מותנית קבלת ההחלטה על ידי הרשות באיסוף ובדיקה של מכלול נתונים ואין די בניסיונו האישי של מר מור על בסיסו ניתנה חוות הדעת, כדי להוות שיקול יחיד בעת קבלת ההחלטה על שינוי דרישות המשרה ( ר' בג"צ יורונט לעיל). מדובר במקרה מורכב בו היה על הרשות להקפיד ולשקול את כלל השיקולים, לרבות חוות דעת של מומחה בתחום, טרם קבלת ההחלטה בדבר שינוי תנאי הסף של המשרה.

50. שנית, הוכח בפנינו כי בהתאם למקובל ברשות, טרם קבלת החלטה על ידי הגורם הניהולי, נשמעת המלצתם ודעתם של אנשי ניתוח עיסוקים - טעם נוסף בגינו מצאנו כי נפל פגם בהחלטת הרשות להסתמך על חוות דעתו של מר מור, אשר נעדר ידע בתחום סיווג העיסוק, הינו כי מעדותו של מר מור בפנינו עלה, כי בהתאם למקובל ברשות, הגורמים הניהוליים ברשות מקבלים המלצה מגורם מקצועי בעל ידע והשכלה בתחום ניתוח העיסוקים, טרם קבלת החלטה וכדבריו-
"ש. כמנכל הרשות מניחה שאתה יודע שמי עסוק בנתוח עסוקים ברשות, הם אנשים שיש להם השכלה בתחום הנדסת תעשיה וניהול?
ת. לא בדיוק. זה כמו מומחה תוכן אחרים שהם מביעים את דעתם בפני מי שצריך לקבל את החלטה. למשל הוא יכול להמליץ למנכל, המנכל שומע אותו ואת אחרים ומקבל החלטה. המנכל מקבל את ההחלטה. אנשי ארגון ושיטות מביאים את המלצתם או תפיסתם, בתקופה שלי לפחות היינו מדברים על כך. היינו שומעים אותם ואחר4ים והמנכל היה מקבל החלטה מה יותר חשוב.
"ש. אותם אנשי אגף שהם הממליצים הם אנשי תעשיה וניהול?
ת. נכון" (עמ' 16 לפ' ש' 7-17).

51. כן ראו את דבריו של מר מור בעדותו לעיל ( עמ' 18 , ש' 19-31), אשר אף מהם עלה כי הנוהג ברשות הינו לקבל המלצה מגורם בתחום סיווג העיסוקים ( אנשי ארגון ושיטות), טרם קבלת החלטה. אם כן, שעה שמר מור עצמו העיד בפנינו כי זהו הנוהג הקיים ברשות, הרי שבאותו אופן בו נוהגת הרשות בעת בחינת תפקידים אחרים, היה עליה לנהוג גם באשר למשרה זו.

52. שלישית, הוכח בפנינו כי הרשות לא קיימה הליך סדור ותקין ביחס להחלטה האם לאמץ את המלצותיו של היועץ החיצוני - הרשות פירטה בתגובתה את האופן בו התנהלה מול היועץ החיצוני, בכל הקשור לחוות דעתו (ס' 34 לתגובה, ס' 6 לתצהירו של מר מור). בהתאם לגרסת הרשות, ביום 2.1.17 נערכה פגישה בין מר מור לבין ב"כ הרשות. בפגישה זו התבקש מר מור למסור את חוות דעתו בכל הקשור לדרישות התפקיד ונמסרו למר מור המסמכים הבאים – מבנה ארגוני, תיאור תפקיד של ממונה על משאבי אנוש ברשות וראש אגף כוח אדם ברשות, תיאור תפקיד סמנכ"ל למנהל בנוסחו הקודם.

53. בהקשר זה, טען התובע כי המסמכים אשר ניתנו למר מור על ידי הרשות לצורך הכנת חוות דעתו, כיוונו אותו לתוצאה המבוקשת. בנוסף, לטענת התובע, הרשות לא מסרה למר מור תיאור תפקיד של סמנכ"לים אחרים ברשות. כמו כן, הרשות העבירה למר מור את פסקי הדין שניתנו במסגרת ההליכים שעסקו במכרז הנדון, כאשר לאור ניסיונו הקודם של מר מור ולאור ידיעותיו בעניין דרישות תפקיד סמנכ"ל מנהל, לא היה מקום להעביר אליו את פסקי הדין. התובע טען כי פסקי הדין הועברו למר מור לצורך מטרה אחת בלבד, ללמוד על קורות החיים של מר וידל ולדעת באילו קשיים נתקלה הרשות בניסיונותיה למנות את מר וידל לתפקיד, עליהם הצביעו הערכאות השונות. כך ידע מר מור מהם המכשלות שמצופה ממנו להסיר מדרכה של הרשות.

54. עוד טען התובע כי המלצותיו של מר מור הועברו לאגף או"ש ביום 10.1.17 וכבר באותו היום עודכנו דרישות התפקיד במסגרת המכרז ופרסום המכרז. לפיכך, בניגוד לטענת הרשות, הוכח כי לא התקיים דיון בהמלצותיו של מר מור , ההמלצות אומצו באופן מידי ללא דיון או בחינת ההמלצות ולאחר מכן קבלת החלטה כנדרש. עוד טען התובע, כי מהרגע שהועברו המלצותיו של מר מור לרשות הן טופלו על ידי אגף או"ש, המשתייך לחטיבת מנ הל וארגון בראשה עומד מר וידל על כן, מדובר בפסול חמור.

55. מנגד, טענה הרשות כי טענתו של התובע בדבר נחיצותם של תיאורי תפקיד של סמנכ"לים אחרים ברשות נענתה בהרחבה על ידי מר מור בעדותו, אשר הבהיר כי מסמכים אלו לא היו נחוצים לו בעת קבלת החלטתו, מאחר ולכל תפקיד דרישות שונות אותן יש לבחון באופן אינדיבידואלי. בנוסף, טענה הרשות כי יש להניח כי לו מר מור היה סבור כי נחוצים מסמכים נוספים לשם כך, היה פונה לרשות בבקשה לקבלם. עוד טענה הרשות כי טענת התובע בעניין חשיפת פסקי הדין בעניין המכרזים הקודמים תמוהה, כאשר מעבר לעובדה כי פסקי דין אלו היו חשופים ל עיני כל ואף סוקרו בתקשורת, לא יכולה להיות מחלוקת כי פסיקות אלה רלבנטיות למשימתו של מר מור, על מנת שהמלצותיו לא יסתרו את שנקבע על ידי בתי הדין בפסיקות אלה. את המלצותיו העיר מר מור לב"כ הנתבעת במכתב וב"כ הנתבעת העבירה אותן לרשות. משעיינה הרשות בהמלצות והתרשמה כי הן עולות בקנה אחד עם תחומי האחריות של סמנכ"ל למנהל, לא היה צורך פרקטי לכנס את כל הנהלת הרשות, לרבות המנכ"ל, כדי לקיים דיון ברלוונטיות ההמלצות המתיישבות עם הפרשנות אותה נתנה הרשות לדרישות המשרה מזה שנים.

56. סבורים אנו כי דבק פגם בהתנהלות הרשות אשר לא קיימה כל דיון בנוגע להמלצות היועץ. מעיון בסיכומי הרשות, עולה כי הרשות לא הכחישה כי לא התקיים דיון בהמלצותיו של מר מור על ידי הגורמים המוסמכים ברשות וכי לא התנהל בעניין זה הליך סדור מסוג כלשהו. מסקנה זו עלתה גם מעיון בתצהירו של מר גנות בו לא הופיע כל הסבר בדבר האופן בו נהגה הרשות לאחר מתן חוות הדעת. בסעיף 6 לתצהירו של מר גנות, נכתב כי : "לאחר שקיבלה לידיה את המלצותיו של מר מור, והתרשמה כי המלצות אלה עולות בקנה אחד עם תפקידיו ותחומי האחריות של סמנכ"ל למנהל, אישרה אותן, עדכנה את תיאור המשרה הקיים ופרסמה מכרז פומבי לתפקיד סמנכ"ל למנהל". אם כן, בתצהירו של מר גנות לא צוין מיהו אותו גורם אשר קיבל את חוות הדעת וכיצד התקבלה ההחלטה לאמץ חוות דעת זו ועוד.

57. מסקנה זהה עלתה גם מעדותו של מר גנות, ממנה עלה כי לא התקיים דיון בהמלצותיו של מר מור ואף לא ניתן היה להבין כיצד פעלה הרשות בכל הקשור להמלצות אלו , וכך העיד (עמ' 10 ש' 29-33, עמ' 11 ש' 1-17, עמ' 12 ש' 27-29 ) -
"ש. תסתכל בתצהירך בבקשה, בסעיף 6, חסרה שם מילה. כתוב קיבלה לידיה, התרשמה, עדכנה, פרסמה. מי עשתה את כל זה? התכוונת להנהלת הרשות, התכוונת אלייך? מי קיבלה לידיה?
ת. הוועדה. אני מניח, לא מניח, מי שמכין את תיאור התפקיד.
ש. לא קיבלת ממר מור את ההמלצות שלו?
ת. לא.
ש. מי שמכין את תיאור התפקיד זה אגף ארגון ושיטות?
ת. כן.
ש. זה כפוף למר וידל?
ת. כל המנהל כפוף למר וידל.
ש. אז אתה גם לא יודע לומר איזה דיונים התקיימו בנושא?
ת. מה לעשות, לא השתתפתי ולא שמעתי לא דווחתי ולא תחקרתי ולא שאלתי.
ש. ההמלצות של מר מור נתנו ב-10.1. זה התאריך שרשום על המסמך. באותו יום התפרסם המכרז החיצוני. איזה דיון לדעתך הספיקו לעשות ביום הזה?
ת. אני מקיים ביום 8 דיונים. כל שעה כולל הפסקה של 10 דקות. אני לא יודע.
ש. כשעוה"ד שלך כתבו אבי ניסנקורן פנה אלייך במכתב ועוה"ד ענו במכתב שמי שעשה את כל זה הוא הנהלת הרשות, מפנה לנספח
ת. מה שבטוח שאת מדברת בכזה זלזול בהנהלה.
ש. זה לא נכון שהנהלת הרשות עסקה בזה?
ת. היא יושבת פה תשאלי אותה. את שואלת אותי למי היא התכוונה, נו באמת?
ש. אתה מכותב במכתב?
ת. מצה זה חשוב. את שואלת אותי שאלה כשיושבת פה מי שכתב.
...
ש. נשאלת לגבי ס' 6 לתצהיר – מקריאה – מי נתן את ההנחיה ליחידת עוש ולפרסם את המכרז?
ת. אני אמרתי שיש לפרסם את המכרז, לא יודע למי אמרתי. לאט לאט הופכים אותי לפקיד פה."

58. אם כן, גם מעדותו של מר גנות עלה כי לא התקיים הליך של דיון ברשות ולא ניתן להסיק היה, מיהו אותו גורם אשר החליט לאמץ את המלצות היועץ, מתי וכיצד הופעל שיקול דעתה של הרשות בסוגיה זו. מר מור אישר בעדותו כי באותו היום בו ניתנה חוות דעתו של מר מור , פורסם המכרז החדש (ור' גם נספח 2 לתגובה, חוות הדעת של מר מור עליה מופיע תאריך 10.1.17 וס' 34 לתגובה, בו מצוין כי המכרז החדש פורסם ביום 10.1.17). בסמיכות זמנים זו, יש כדי ללמד כי הרשות מיהרה לפרסם את המכרז, מבלי בערכה דיון עם הגורמים הרלוונטיים ו הפעילה את שיקול דעתה באופן ראוי.

59. אף מתצהירו ומעדותו של מר מור עלה כי לא התקיים דיון מסודר וכי הרשות לא הפעילה את שיקול דעתה באופן עצמאי באשר להחלטה האם לקבל את המלצות היועץ ובאיזה אופן (ס' 8 לתצהירו של מר מור, עמ' 18 לפ' ש' 11-18). נבהיר, כי אין בידינו לקבל את הנימוק אותו מסרה הרשות לעניין זה, לפיו מאחר והמלצות היועץ תואמות את פרשנות הרשות למסמך מימים ימימה, לא נדרש היה לערוך דיון בהמלצותיו של מר מור. חזקה על הרשות להפעיל את שיקול דעתה באופן סביר ומקצועי, לשקול את מכלול השיקולים וכן ולבחון כל ראיה המובאת בפניה, לרבות חוות דעת של יועץ מקצועי, באופן עצמאי, על ידי הגורמים האמונים על כך.

60. רביעית, נפל פגם בהחלטת הרשות להעביר ליועץ את פסקי הדין אשר ניתנו על ידי הערכאות השונות, עוד טרם כתיבת חוות דעתו - עוד מצאנו טעם לפגם בהחלטת הרשות להעביר למר מור את פסקי הדין אשר ניתנו על ידי הערכאות השונות, טרם מתן חוות דעתו. בעניין זה העיד מר מור כי-
"ש. שאלת למה נתנו לך דוקא את תיאור התפקיד של ממונה משאבי אנוש וראש אגף כוח אדם, ואת סמנכ"ל למנהל?
ת. הם נתנו לי בין היתר גם את פס"ד השונים. מתוך קריאת פס,ד האלה התעמקתי בכתובים והבנתי שהיו כמה סוגיות עיקריות בעניין המשפט המנהל. אחד מהם סוגית משאבי אנוש, סוגית ניהול כוח אדם, עניין האנגלית.
ש. האם שאלת למה והבנת למה נותנים לך את תיאורי התפקידים האלה ולא אחרים:?
ת. חוזר שוב. לא הייתי צריך לשאול. כאשר קראתי את השתלשלות העניינים, הכוונה ההליכים המשפטיים, שאלה הסוגיות בדיון.
ש. אתה זה שביקשת ספציפית את תיאורי התפקיד האלה או שהם שנתנו לך?
ת. זה מה שהם נתנו לי יחד עם פס"ד"(עמ' 16 ש' 18-27).

61. אומנם, אין המדובר בפסקי דין חסויים, כטענת הרשות, אולם לעניות דעתנו, אין בכך כדי להצדיק העברת מסמכים אלו ליועץ, בשלב המקדמי, זאת עוד טרם עריכת חוות הדעת. ככל שביקשה הרשות לבחון האם חוות הדעת של היועץ החיצוני, עומדת בקריטריונים אשר הועלו בפסיקות בית הדין, רשאית הייתה לעשות כן באמצעות קיום דיון על ידי הגורמים האמונים על כך ברשות, לאחר כתיבת חוות הדעת. העברת פסיקות בתי הדין ליועץ החיצוני, טרם כתיבת חוות דעתו, יש בה לטעמנו כדי לפגום בתקינות התנהלות הרשות בכל הקשור להליך מתן חוות הדעת.

62. בהקשר זה, אף עיינו בדוא"ל אשר נשלח על ידי ב"כ הרשות למר מור (נספח 1 לתגובה), בו נכתב כדלקמן: "...במהלך הפגישה הצגנו בפניך בתמצית את השתלשלות העניינים הרלבנטית לשני המכרזים האחרונים שפרסמה הרשות לאיוש משרת סמנכ"ל למנהל וארגון...בהם זכה מר מיכאל וידל, המכהן מזה למעלה מארבע שנים בתפקיד...העברנו לעיונך את פסקי הדין הרלוונטיים, לרבות פסק הדין האחרון של בית הדין האזורי לעבודה...בו נקבע בין היתר כי המכרז בטל היות ומר וידל לא עמד בדרישה לידיעת השפה האנגלית... ". לא מצאנו טעם מדוע הרשות עדכנה את מר מור בדבר אי עמידתו של מר וידל בתנאי המכרז אשר נערך בעבר ולא מצאנו טעם לפירוט הרב של ההליכים המשפטיים אותו מסרה הרשות למר מור. אין המדובר במידע רלבנטי לחוות דעת אשר אמורה להינתן לגבי התפקיד ודרישותיו באופן אובייקטיבי, ללא קשר למקרה של מועמד כזה או אחר. לפיכך, מצאנו כי נפל פגם אף בהחלטת הרשות להעביר למר מור את פסקי הדין, זאת עוד טרם כתיבת חוות הדעת.

63. לסיכום, אנו סבורים כי האופן בו התנהלה הרשות בכל הקשור להמלצות של מר מור, מהווה חיזוק למסקנתנו לפיה אין הרשות יכולה הייתה להסתמך על חוות דעתו של מר מור בעת שינוי דרישות המכרז.

64. חמישית, חוות דעתו של מר מור נעדרת נימוקים - עיון בחוות דעתו של מר מור (נספח 2 לתגובה), העלה כי מדובר בעמוד אחד, אשר נכתב בכתב ידו של מר מור ואשר נשלח כמכתב לב"כ הרשות ביום 10.1.17, אשר נוסחו כדלקמן:

"לכב' עו"ד חיה ארמן הרצוג פוקס נאמן

הנדון: תיאור תפקיד סמנכ"ל למנהל וארגון ברשות
חיה שלום,
בהמשך לסיכום הדיון בינינו מיום 5.1.17 להלן חוות דעתי בנושא שבנדון,
בסעיף האחריות הניהולית יצוין כי הסמנכ"ל ממונה ישיר על הממונה על משאבי אנוש, הממונה על המנהל, רא"ג תכנון וארגון, רא"ג הדרכה ומנהל מח' מזכירות הוועדות.
בסעיף הדרישות יצוין כדלקמן;
-בעל תואר אקדמי
-ניסיון של חמש שנים בניהול עובדים בארגון בעל היקף פעילות דומה לרשות (אפשרי ניסיון חמש שנים בניהול...)
-ניסיון בניהול מו"מ בדרג בכיר בתחום יחסי עבודה
-ניסיון בניהול בדרג גבוה – במגזר הציבורי
-ניסיון בהכנה ובגיבוש תכנית עבודה בנושאים הקשורים בניהול משאבי אנוש
-נכונות לעבודה בשעות חריגות בהתאם לצרכי העבודה
-כושר ביטוי ברמה גבוהה בעברית, בכתב ובעל פה.
מעבר לאמור לעיל, אין הערות.

בברכה, קובי מור".

65. אם כן, מעיון בחוות הדעת עולה כי היא נעדרת נימוקים או פירוט המסביר מדוע מר מור סבור כי יש לשנות את דרישות הסף, באופן בו החליט לעשות כן. אומנם, הרשות טענה כי מלוא נימוקיו של מר מור מפורטים בתצהירו ( ס' 7 לתצהיר). אולם, לטעמנו בנסיבות המקרה דנן, אין בכך כדי לרפא את הפגם אשר נפל בחוות הדעת, זאת מאחר ואין חולק כי תצהירו של מר מור נערך לאחר פרסום דרישות המכרז. כאמור לעיל, הוכח בפנינו כי הרשות לא ערכה דיון מסודר בהמלצותיו של מר מור, כאשר אף לא נטען בפנינו כי נערכה שיחה בין מר מור לבין גורם פנימי כלשהו ברשות, בה הסביר מר מור את נימוקיו לרשות. המסקנה המתבקשת הינה כי הרשות החליטה לאמץ את חוות דעתו של מר מור, מבלי שקראה או שמעה את נימוקיו. לפיכך, יש בכך כדי ללמד על פגם מהותי בהחלטת הרשות.

66. באשר לטענת התובע, כי היה על הרשות להעביר ליועץ את תיאורי התפקיד של סמנכ"לים נוספים ברשות, נציין כי מר מור העיד כי הינו סבור כי אין צורך בתיאורי תפקידים א לו, מאחר וקיים שוני בין תפקידי סמנכ"לים ברשות ( ר' עדותו של מר מור, עמ' 16, ש' 28-33, עמ' 17, ש' 1-3 ). מאחר וממילא קבענו כי חוות דעתו של מר מור אינה חוות דעת גורם מקצועי בתחום ניתוח עיסוקים ובהתאם לכך רשות לא יכולה הייתה להסתמך על חוות דעת זו, אין בטענתו זו של התובע כדי להוסיף על נימוקינו.

67. שישית, ההיכרות המוקדמת בין מר גנות לבין מר מור והעובדה כי למר מור קרובים משפחתיים ברשות, חיזקו את מסקנתנו כי היה על הרשות להקפיד הקפדה יתרה בכל הקשור לאימוץ חוות דעתו של מר מור - הוספנו ובחנו את הטענות אותן העלו הצדדים, באשר לקשריו האישיים והחברתיים של מר מור עם אנשי הרשות. בהקשר זה, טען התובע בפנינו כי לא ניתן לראות במר מור כגורם בלתי תלוי ואובייקטיבי, מאחר ומר מור עבד ברשות למעלה מ – 30 שנה, מר מור כיהן כמנכ"ל עד שמר גנות ( המנכ"ל המכהן) נכנס לתפקידו, עובדים רבים ברשות הינם מכריו של מר מור ולמר מור אף יש קרובי משפחה אשר עובדים ברשות, ובכלל זאת בתו של מר מור אשר נכללה לאחרונה ברשימת העובדים המועמדים לקבלת קביעות. בנוסף, קרוב משפחה של מר מור, הבן של בן דודו, עובד ברשות וזכה לאחרונה במכרז לתפקיד מנח"ט תפעול. עוד טען התובע, כי טענתו של מר מור בעדותו, כי בתו צפוי לסיים עבודה ברשות מנסיבות אישיות ( מעבר מגורים לחו"ל) אינה רלוונטית מאחר ובמועד בו ניתנה המלצתו בתו עבדה ברשות. לנוכח זאת, טענה הרשות כי מר מור נגוע בניגוד עניינים מובהק.

68. מנגד, טענה הרשות כי החליטה לפנות למר מור נוכח היותו יועץ חיצוני , על מנת למנוע טענה בדבר ניגוד עניינים, אשר וודאי הייתה מועלית ע"י התובע לו הייתה הרשות מפקידה את ביצוע המשימה על מי מעובדי הרשות, מאחר והתובע טען במסגרת ההליכים הקודמים, כי לכל אחד מהמנהלים או העובדים ברשות יש אינטרס לרצות את מי שמכהן בתפקיד סמנכ"ל למנהל. לעניין טענת התובע לקשריו המשפחתיים, טענה הרשות כי עדותו של מר מור הפריכה את טענתו של התובע בדבר קשרים משפחתיים וקיומו של ניגוד עניינים. עוד טענה הרשות, כי נכדו של דודו של מר מור אשר עובד ברשות, אינו עונה על ההגדרה של " קרוב משפחה" בתקנה 1 לתקנות החברות הממשלתיות ( כללים בדבר העסקת קרובי משפחה), תשס"ה - 2005 ( להלן: תקנות החברות הממשלתיות).

69. מר מור העיד בפנינו בכל הקשור לקשריו החבריים והמשפחתיים עם עובדים ברשות כי-
"ש. אתה עבדת ברשות למעלה מ 30 שנה?
ת. כן. משנת 76'.
ש. מר גנות החליף אותך בתפקיד?
ת. נכון.
ש. מניחה שיש לך חברים ברשות עדיין?
ת. כן.
ש. גם בהנהלתה?
ת. כן. בהחלט.
ש. מרבית חברי ההנהלה הנוכחיים כהנו גם תחתיך כמנכל?
ת. כן.
ש. עו"ד אריה שחם, מר שמואל זכאי, מר יורם שפירא, מר שלמה אורן, רפי אלבז?
ת. נכון.
ש. אל פרום היה עוזר שלך.
ת. גיא ישראלי היה. בתקופה האחרונה לפני שפרשתי מתפקידי אלא פרום היה עוזר שלי. רק שלושה חדשים.
ש. שמר גנות החליף אותך בתפקיד המשכת לסייע לו?
ת. עשינו חפיפה מסודרת לפני שעזבתי. אחרי שעזבתי לא היה קשר לשאלתך.
ש. נכון שיש לך קרובי משפחה שעובדים ברשות?
ת. בתי נכנסה לעבוד ברשות אחרי שאני פרשתי. זה קרה אחרי הפרישה.
ש. נכון שלאחרונה שהיא נכנסה לקבל לרשימת הקביעות?
ת. לא חושב. לא יודע. כיון שאת שואלת בתי נשאה לפני שבועיים בשעה טובה, היא נשאה לאיש שעסקיו בוינה, וכנראה לצערי היא תעבור לשם כך שהכוון בעייתי. כנראה שהיא לא תהא עובדת הרשות, אני מדבר על קביעות.
ש. האם אתה יודע שהיא כבר רשומה ברשימת עובדים שצריכים לקבל קביעות?
ת. היא עובדת שם למעלה מ 4 שנים. מניח שהיא ברשימה. לא ראיתי את הרשימה.
ש. האם מר זוהר גפן הוא אחיין שלך?
ת. זוהר הסבא שלו ז"ל, ואמי ז"ל היו אחים. לא יודע אם זה אחיין. לא הכרתי אותו. עד שלא פגשתי אותו בתור סלקטור. אני מדבר על זוהר.
ש. ששניכם עבדת ברשות?
ת. לדעתי הייתי ראש אגף הוא החל כסלקטור. לא הכרתי אותו לפני כן.
ש. בתקופת כהונתך כמנכל הוא מונה למנהל חטיבת הבטחון?
ת. לפי דעתי אם אני זוכר נכון כן בתקופת כהונתי. אני לא ישבתי בועדת המכרזים. ולו רק שמישהו יעלה על דעתו שיש איזה שהוא עניין. למרות שזה לא ממש קרבה משפחתית.
ש. האם שמעת קודם לכך שנעשתה לך פניה לנושא לשמו אנו כאן, שמתנהלת סגה משפטית בנושא מנוי הסמנכ"ל למנהל?
ת. אין לי קשר או לא היה לי קשר ב 4.5 שנים אחרונות עם אנשי הנהלה. יש לי חברים כמו מי שהיה חבר שלי. ראיתי בעתון אולי. ממש לא הייתי בעניין הזה"(עמ' 13 ש' 12 – 32, עמ' 14 ש' 1 – 18).

70. אומנם מעדותו של מר מור עלה כי למר מור חברים ברשות, אולם, מר מור העיד, ועדותו הייתה מהימנה עלינו בהקשר זה, כי אינו בקשר עם חברי ההנהלה ברשות מזה מספר שנים. בנוסף, לא מצאנו כי יש בעובדה כי בתו של מר מור עובדת ברשות, כדי ללמד על ניגוד עניינים, נוכח ההסברים אותם מסר מר מור בעדותו. כמו כן לאחר שעיינו בתקנות החברות הממשלתיות, מקובלת עלינו טענת הרשות כי הקרבה בין מר מור לבין מר גפן, אינה עונה על הגדרת " קרוב משפחה" בתקנה 1 לתקנות החברות הממשלתיות ( ור' גם עדותו של מר גנות, אשר העיד כי לא ידע כי למר מור קרובי משפחה ברשות, עת נערכה הפנייה למר מור, עמ' 10 לפ' ש' 18-21).

71. לפיכך, שוכנענו כי חוות דעתו של מר מור ( ובהתאמה החלטת הרשות להסתמך עליה) אינן נגועות בניגוד ענייני נוכח קשרים חבריים או משפחתיים של מר מור עם מי מעובדי הרשות.

72. עוד שקלנו בהקשר זה, את העובדה כי קיימת היכרות מוקדמת בין מר גנות ומר מור, מאחר ומר גנות החליף את מר מור בתפקידו כמנכ"ל הרשות ( עמ' 13 ש' 12-16, עמ'10 ש' 3-4) וכן כאשר מר גנות כיהן כמנכ"ל משרד התחבורה, מר מור כיהן כמנכ"ל רשות שדות התעופה והיו ביניהם קשרי עבודה ( עמ' 9 ש' 5-6). איננו סבורים כי יש בהיכרות מוקדמת זו, על רקע קשרי עבודה, כדי ללמד על ניגוד עניינים. בהקשר זה, מר גנות אף העיד בפנינו כי כאשר נכנס לתפקידו כמנכ"ל הרשות, הסתיימו קשרי העבודה בינו לבין מר מור וכדבריו-
"ש. אחרי שנכנסת לתפקיד מטבע הדברים המשכת להתייעץ איתו מפעם לפעם?
ת. אף פעם. אפילו לא פעם אחת (עמ' 9 ש' 10-11) .
בנוסף, מעדותו של מר גנות עלה כי לא היה לו כל קשר לחוות דעתו של מר מור, למעט הפנייה הראשונית-
"ש. אתה דיברת איתו בהתחלה, פנית אליו?
ת. ביקשתי מחיה. הרמתי טלפון ואמרתי תקשיב לי.
ש. תאר לנו.
ת. אני אומר אמת – אמרתי דבר פשוט – הרמתי אליו טלפון לאחר שחשבתי מי יכול לתת יותר טוב ממנו – הגעתי למסקנה ואמרתי לו קובי תהיה מוכן למסור לנו ולבדוק את זה הוא אמר מוכן. ביקשתי מחיה תטפלי בזה ללא שום מעורבות נוספות שלו. ללא שום מעורבות נוספת לא שוחחתי איתו בנושא לא שאלתי אותו ולא הדגשתי בפניו מה אני חושב. בזה נגמר הדיון"(עמ' 10 ש' 11-17).

73. עם זאת, יש בהיכרות המוקדמת בין מר גנות לבין מר מור, כדי להוות טעם נוסף לטעמנו, לכך שהיה על הרשות להתנהל תוך הקפדה יתרה בכל הקשור לחוות דעתו של מר מור, באופן בו פירטנו לעיל. זאת, ביתר שאת, מאחר והוכח בפנינו, כי הפנייה למר מור נעשתה על ידי מר גנות ומיוזמתו ( עמ' 9 ש' 21-32 וכן עמ' 13 ש' 3-4).

74. לסיכום, לאור כל אחד מהטעמים אותם מנינו לעיל ובמצטבר, מצאנו כי הרשות לא יכולה הייתה לבסס את החלטתה לשנות את תנאי הסף של המשרה על חוות דעתו של מר מור. בהחלטת הרשות לעשות כן ובאופן בו הדבר נעשה, נפלו פגמים היורדים לשורשה של החלטת הרשות והעולים כדי מנהל לא תקין. הפגמים אשר נפלו בהתנהלות הרשות פוגמים בתקינות ההליך המנהלי, באמון הצדק ובמראית פני הצדק.

75. דברים אלו יפים בפרט לאור מאפייניו הייחודיים של ההליך דנן, כאשר כפי שעמד על כך בית הדין הארצי, בכל הקשור להליך זה, קיימת רגישות מיוחדת המחייבת הקפדה יתרה על כללי המכרז, עת המדובר בשינוי דרישות משרה של תפקיד בכיר וכן מאחר ועסקינן במכרז חוזר בפעם השלישית לאחר שמכרזים קודמים לאותו התפקיד נפסלו ולאור טיב המחלוקות בין הצדדים. בעניין זה נפנה לקביעות בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 18843-07-15 ועד הנדסאים, טכנאים ומהנדסים ברשות שדות התעופה נ' רשות שדות התעופה בישראל (פורסם בנבו, מיום 21.9.15, פסק דין חלקי, פסקה 19 לפסק הדין) , שם נקבע- "בהקשר שלפנינו קיימת רגישות מיוחדת המחייבת הקפדה יתרה על כללי המכרז - הן נוכח בכירות התפקיד בו מדובר; הן בהתחשב בכך שמדובר במכרז "חוזר" לאחר שמכרז קודם למשרה נפסל בשל פגמים בדרך ניהולו; הן בהתחשב בכך שאחד המועמדים במכרז מבצע בפועל את התפקיד (לאחר שנבחר אליו במסגרת המכרז שבוטל), תוך הזדמנות להכיר את הארגון ואת בעלי התפקידים בו; והן בהתחשב בכך שאותו מועמד הוא גם "מקורב פוליטי" (כהגדרת פסק הדין) של השר הממונה על הרשות (והשוו בהקשר זה לסעיף 7.3.1 לנוהל)". דברים אלו אשר נכתבו באשר להליכי המיון של המכרז השני, יפים מקל וחומר להליך דנן, עת עסקינן בשינוי דרישות הסף של מכרז חוזר בפעם השלישית לאותו התפקיד.

76. לאור האמור לעיל, אנו מחליטים כי הרשות לא הייתה רשאית לשנות את דרישות הסף של המשרה. מאחר ומצויים אנו בשלב הראשוני של המכרז, שלב בו הוגשו המועמדויות אך בהתאם להחלטה אשר התקבלה בדיון ההוכחות מיום 2.3.17, טרם נמשכו הליכי המכרז וטרם נבחר מועמד כלשהו, אנו מורים כי המכרז החדש - בטל.

התייחסות לטענות נוספות של הצדדים-
טענות הצדדים ביחס לאופן בו על הרשות היה לנסח את דרישות הסף-
77. הצדדים הוסיפו וטענו בפנינו לעניין שינוי דרישות המשרה לגופן דהיינו, האם היה על הרשות לשנות את כל אחת מדרישות המשרה, באופן בו שונה. בכלל זאת, טען התובע כי רק דרישות התפקיד השתנו ולא תיאור תפקיד הסמנכ"ל. עוד טען התובע כי כל תחומי העיסוק והאחריות של התפקיד הינם בתחום המקצועי המובהק של משאבי אנוש ולכן לא הייתה כל סיבה לבטל את הדרישה לניסיון בתחום משאבי אנוש. עוד נטען כי הדרישה במכרז החדש כי הניסיון הניהולי חייב לבוא לידי ביטוי במגזר הציבורי גם היא אינה סבירה ומקורה בניסיונה של הרשות למנוע "תחרות" רצינית למר וידל. בנוסף, היעלמותה של דרישת הסף בדבר ידיעת השפה האנגלית ברמה גבוהה, אף היא אינה סבירה ואינה עולה בקנה אחד עם דרישות המשרה במסגרת מכרזים אחרים לתפקידים סמנכ"לים אחרים וכן מאחר והתפקיד עצמו דורש נסיעות לחו"ל וידיעת השפה האנגלית ברמה גבוהה.

78. מנגד, הרשות טענה כי לא השמיטה את דרישת האנגלית, אלא דרישה זו ממילא כלולה בתוך דרישת הסף לתואר אקדמי ה כוללת בתוכה ידיעת אנגלית ברמה מספקת לתפקיד, בהתאם לחוות דעתו וניסיונו של מר מור. בהתאם לכך, החלטתה להטמיע את הדרישה לידיעת השפה האנגלית בדרישה לתואר אקדמי הינה עניינית ומוצדקת ואין מקום להתערב בה. בהקשר זה, הפנתה הרשות לפסק הדין האזורי השלישי במסגרתו נקבע (פסקה 44 לפ סה"ד) כי :" ככל שכטענת הרשות לפנינו, שליטה באנגלית אינה חיונית למילוי מוצלח של התפקיד - הרשות יכולה הייתה לבחון את עצמה בין המכרז הראשון והשני, כפי שהיא רשאית לעשות גם כעת, לשקול את הנושא ולשנות את המכרז". עוד טענה הרשות כי החלפת נוסח הדרישה מ"ניהול כוח אדם" לניהול עובדים" מדייקת ומבהירה את צרכי התפקיד. כמו כן טענתו זו של התובע כבר הוכרעה על ידי בית הדין בפסק הדין האזורי הראשון, בו פסק בית הדין (ס' 30 לפסה"ד):"לדעתנו, טענת הוועד לפיה ניסיון בניהול כוח אדם משמעו ניסיון במשאבי אנוש, מהווה קריאה מצמצמת של תנאי המכרז, שספק אם היא מתיישבת עם מהות התפקיד". עוד טענה הרשות, כי דרישת הניסיון במגזר הציבורי שונתה לדרישת חובה, לאור אופייה של הרשות וממשקי העבודה הנדרשים עם משרדי ממשלה במסגרת התפקיד.

79. הלכה פסוקה היא כי בית הדין אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו אלא בוחן את שיקול דעתה של הרשות בהתאם לעילות הביקורת השיפוטית. כאמור לעיל, פסקנו כי הרשות לא יכולה הייתה להסתמך על חוות דעתו של מר מור, מהטעמים אותם פירטנו לעיל, אשר הינם טעמים מקדמיים, טרם בחנו את חוות הדעת לגופה. במסגרת זאת, קבענו כי הרשות לא הפעילה כנדרש את שיקול דעתה באשר להחלטה האם לאמץ את המלצות היועץ כאשר בעדותו אף הבהיר מר גנות כי אינו הגורם הניהולי הרלבנטי אשר החליט בדבר דרישות התפקיד ו למעשה כלל לא ראה את המסמך אותו הגיש מר מור ואף לא בחן את דרישות התפקיד לגופן ( ראו-עמ' 10 ש' 33, עמ' 11 ש' 1, עמ' 12 ש' 1-5, עמ' 13 ש' 5-9).לפיכך, שעה שקבענו כי חוות דעתו של מר מור והתנהלות הרשות לרבות האופן בו הפעילה את שיקול דעתה באשר לחוות דעת זו, אינם עומדים בתנאים המקדמיים והמנהליים הנדרשים, אין אנו נדרשים לבחון את האופן בו שונתה כל אחת מהדרישות במכרז החדש לגופה.

טענת התובע ל - "מכרז תפור" וטענת הרשות ל - "שיקולים זרים"-
80. התובע טען כי שינוי תנאי המכרז השלישי, על רקע האירועים אשר אירעו בשלבים הקודמים כפי שנפרשו בערכאות המשפטיות, מעידים על היותו של המכרז "מכרז תפור" לטובת מר וידל, מקורבו הפוליטי של שר התחבורה. בהקשר זה, פירט התובע את כל אחד מהפגמים אשר נפלו במכרז לתפקיד סמנכ"ל מנהל ברשות לשיטתו, עוד משנת 2012, כפי שנדונו על ידי הערכאות השונות. לשיטת התובע, הצטברות הנסיבות מלמדת על כך שמדובר ב"מכרז תפור". מנגד טענה הרשות כי יש לזכור כי מדובר בהליך חריג, של תקיפת ועד עובדים את הליך המכרז לאיוש המשרה הניהולית הבכירה ביותר ע מה הוא נדרש לבוא בדברים ביומיום. בהתאם לכך, לטענת הרשות יש לראות בתובע כנגוע בניגוד עניינים ובהיעדר ניקיון כפיים מובנה וככפיף המתערב בהליך הבחירה של הממונה עליו. בהקשר זה, הפנתה הרשות לפסק הדין האזורי השני, בו נקבע : "אנו נכונות להניח כי ביסוד הפניה לבית הדין עמדו שיקולים מסוגים שונים, אשר לא כולם ענייניים" (ס' 82 לפסק הדין האזורי השני). עוד טענה הרשות, כי הליך זה, כמו יתר ההליכים, נפתח על ידי התובע במטרה אחת, לסכל את מועמדותו של מר וידל. הרשות הוסיפה וטענה כי בהליך זה, כפי שהיה בהליכים הקודמים אותם ניהל התובע, לא הציג התובע בדל של ראיה בדבר "תפירת מכרז".
81. שקלנו בכובד ראש את טענות התובע בדבר "מכרז תפור" בשל קרבה פוליטית של מר וידל לשר התחבורה. כפי שציינו לעיל, לא מדובר בהליך משפטי ראשון בעניין המכרז שבנדון. מעיון בפסקי הדין הקודמים אשר ניתנו על ידי הערכאות השונות, עולה כי התובע העלה את טענתו בדבר "מכרז תפור", בפני כל אחת מהערכאות אשר דנו בתביעות השונות אותן , טרם הליך זה. כל אחת מערכאות אלו, החל יטה באופן כזה או אחר, בטענתו של התובע. בהתאם לכך, איננו יכולים כיום במסגרת הליך זה, להתייחס לפגמים הקודמים אשר נפלו לשיטתו של התובע במכרז, ולקבוע האם פגמים אלו אכן מלמדים על כך שמדובר ב"מכרז תפור". במסגרת הליך זה, הסוגיה אשר הובאה להכרעתנו הינה, תקינות שינוי תנאי הסף של המשרה. בעניין זה, פסקנו לעיל, כי הרשות לא התנהלה כדין ולפיכך, דין המכרז להתבטל.
82. זאת ועוד. בהליך זה, לא הוצגה בפנינו תשתית ראייתית מספקת אשר יש בה כדי להוכיח את טענת התובע, כי דרישות הסף שונו בכוונת מכוון, לנוכח אותה קרבה פוליטית לה טוען התובע. ראשית, כאמור לעיל, מר וידל הסיר את מועמדותו מהמכרז הפנימי ולפיכך לא שמענו כלל את עדותו של מר וידל בעניין. שנית, נציין כי טענתו של התובע כי מר וידל מקורב פוליטי לשר התחבורה, נדחתה בהליכים הקודמים ואף לא הוכחה בפנינו. בעניין זה נפנה לעדותו של מר ניסנבוים, יו"ר הוועד, אשר סירב למסור מידע נוסף וכך העיד-
"ש. היום אחרי כל השנים שעברו, במהלכן חזרת שוב ושוב שחברת טוב עובד רשות, קיבל מידע מלשכת השר, מגורמים מחוץ לרשות, שהכוונה היא למנות את מר וידל, אתה מוכן למסור מי זה הגורם שמסר לך את המידע הזה שאתה טוען לו? אני מפנה לעדויות ולא רק בשנת 2012.
ת. חזרתי ואמרתי בכל החקירות אין שום סיכוי שאגיד את שם האיש. אני רואה מה עושים לי כי העזתי לפנות, אותי סימנו באופן אישי כמי שעומד בראש הוועד. זימנתם אותי לשימוע פניתם לנציבות שזרקה אתכם מכל המדרגות. הגשתם נגדי תביעת לשון הרע. פנו במכתבי השמצה לראש הרשות. סמנכ"ל המנהל הגיש תביעה נגדי על לשון הרע. לכן לא אצרף עוד שפם לא אני ישן לא אשתי ולא הילדים שלי"(עמ' 6 לפ'ש' 26 - 32, עמ' 7 לפ'ש' 1 - 2).

83. שלישית, אף טענתו של התובע, לפיה קיים קשר בין הכנת תיאור תפקיד מכרז לבין מר וידל , לא הוכחה בפנינו. אומנם, מר ניסנבוים, יו"ר הוועד, הצהיר בסעיף 140 לתצהירו, כי:
" מאחר שמר וידל עדיין מכהן בימים אלה בתפקיד הסמנכ"ל למינהל וארגון, הרי שהוא נמנה על הנהלת הרשות, וממילא היה שותף לקבלת ההחלטה בעניינו של המכרז החדש!". אולם, חקירתו של מר ניסנבוים הפריכה את טענתו זו ועלה ממנה כי המדובר בהשערה בלבד וכדבריו-
"ש. על בסיס מה אתה טוען שמר וידל היה שותף לשנוי בדרישות התפקיד?
ת. לא טענתי שוידל היה שותף, אמרתי שוידל הוא חלק מהנהלת הרשות. זה מצוין במכתבו של המנכל שהנהלת הרשות שינתה את תנאי הסף. חזרתי על מה שאומר המנכל"(עמ' 6 ש' 15 – 17 ).

84. בדומה, לא מצאנו בעדותו של מר גנות, כדי להוכיח את טענתו של התובע בדבר קשר בין תיאור התפקיד למר וידל. מעדותו של מר גנות עלה כי מי שהכין את תיאור התפקיד הוא אגף ארגון ושיטות (ר' לעיל, עמ' 11 , ש' 2-5 ), כאשר לטענת התובע, אגף ארגון ושיטות כפוף למר וידל, מאחר וכל אגף המנהל כפוף לסמנכ"ל המנהל של הרשות. אולם, מר גנות הצהיר ( ס' 7 לתצהירו) והאמור בתצהירו לא הופרך, כי למר וידל לא הייתה מעורבות כלשהי בהגדרת התפקיד - " אדגיש כי מר מיכאל וידל לא לקח כל חלק בהגדרת דרישות התפקיד החדשות".
85. רביעית, עוד נציין, כי כאמור לעיל, לא הונחה בפנינו חוות דעת של גורם מקצועי, אשר ניתן לבחון את שיקוליו לגבי האופן בו צריכות להיות מנוסחות דרישות הסף של המשרה. בהיעדר חוות דעת כאמור, איננו יכולים בשלב זה, להכריע האם השינוי בדרישות הסף הינו סביר ומתבקש ואינו כה מהותי, או האם מדובר בשינוי בלתי סביר אשר נעשה בכוונת מכוון והכל על מנת להתאים את הדרישות לקורות חייו של מר וידל, כטענת התובע.
86. חמישית, אין חולק כי בשלב זה, טרם התקבלה החלטה על ידי הרשות בדבר מי מהמועמדים. לפיכך, ממילא טרם התגבשה טענתו זו של התובע.
87. שישית, נציין, כי התובע לא הוכיח בפנינו את טענתו כי יש בעצם הפנייה של הרשות למר מור או בעצם הפגמים אשר נפלו בחוות הדעת , כדי להוכיח כי מדובר ב"מכרז תפור". חקירת עדי הנתבעת, מר גנות ומר מור, לא עלתה כדי תשתית ראייתית מספקת כדי להוכיח את טענות התובע. ראו בהקשר זה את חקירתו של מר גנות בדבר הסיבה בגינה פנה לייעוץ חיצונ י (עמ' 9 לפ' ש' 21-32). וכן המשך עדותו של מר גנות (עמ' 10 לפ' ש' 11- 17; ש' 26 - 28).
ערים אנחנו גם לטענתו של התובע, כי המלצותיו של מר מור לא יושמו בתקופת כהונתו כמנכ"ל הרשות. לאחר ששקלנו בכובד ראש טענה זו, איננו סבורים כי יש בכך כדי להצביע על "מכרז תפור", מהטעמים אותם פירטנו לעיל ולאור ההסבר אותו מסר מר מור בעדותו ב עניין זה (ראו עמ' 15 לפ' ש' 8-16, עמ' 17לפ' ש' 6-18 ).
88. מנגד, שקלנו גם את טענות הנגד של הרשות אותן העלתה כנגד התובע. בדומה, מצאנו כי גם חקירת עד התובע, מר ניסנבוים, לא הצליחה לבסס תשתית ראייתית מספקת על מנת להוכיח את טענת הרשות כנגד הוועד, בדבר שיקולים זרים ( ר' את חקירתו של מר ניסנבוים, עמ' 7 ש' 3 – 8, עמ' 7 ש' 13 - 19). לפיכך, לאור האמור לעיל, אין באפשרותנו לקבוע מסמרות בשלב זה, בטענות הצדדים בסוגיה זו.
הסעדים-
89. כאמור לעיל, הכרענו כי דין המכרז החדש להתבטל. לפיכך, דרישתו של התובע לצו גילוי מסמכים לגבי הליכי המכרז, מתייתרת.
90. התובע עתר לקבלת צו הצהרתי לפיו דרישות התפקיד לגופן פסולות, מאחר שאינן כוללות דרישה לניסיון ניהולי בתחום העיסוק המקצועי, אינן כוללות דרישה לידיעת השפה האנגלית והן מוגבלות לניסיון בעבודה במגזר הציבורי . כן עתר התובע לקבלת צו עשה המורה לרשות לפרסם מכרז חדש בו תיכלל דרישה לניסיון ניהולי בתחום העיסוק המקצועי ניהול כוח אדם, לא תוגבל הגשת המועמדות למועמדים שעבדו במגזר הציבורי ותיקבע דרישה לידיעת השפה האנגלית. אין בידינו לקבל את דרישותיו אלו של התובע. אין בית הדין מחליף את שיקול דעתה של הרשות אלא בוחן את האופן בו הפעילה הרשות את שיקול דעתה. בהתאם לכך, אין בכוונתנו להורות לרשות האם לפרסם מכרז ולחלופין מה יהיו דרישות התפקיד במכרז זה.
91. נוסף על כך, עתר התובע לקבלת צו הצהרתי לפיו שינוי דרישות התפקיד במכרז נועד כדי להבטיח את זכייתו של מר וידל ומדובר ב"מכרז תפור". כאמור לעיל, מצאנו כי התובע לא הוכיח את טענותיו אלו בהליך שבפנינו .

סוף דבר -
92. המכרז החדש – בטל.

93. לאור התוצאה אליה הגענו, יישא כל צד בהוצאותיו הוא.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ב ניסן תשע"ז, (18 אפריל 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג עובדים מר ברוך הראל

רוית צדיק,שופטת

נציגת מעסיקים גב' שרה חורש