הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 49087-12-16

16 יולי 2019

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת רוית צדיק

נציג ציבור (עובדים) מר ברוך הראל
נציג ציבור (מעסיקים) מר אהרון אזון

התובע
דביר עמר ת.ז. XXXXX481
ע"י ב"כ: עו"ד שלי נחום
-
הנתבעת
פלאש אלבום בע"מ ח.פ. 513760421
ע"י ב"כ: עו"ד חגי אברהמי

פסק דין

1. לפנינו תביעת התובע לתשלום זכויות שונות הנובעות לטענתו מתקופת עבודתו וסיומה, ומנגד תביעה שכנגד אותה הגישה הנתבעת בטענה כי התובע מעל באמונה ופגע בהכנסותיה.

רקע עובדתי
2. הנתבעת הינה חברה בתחום הפקות דפוס וייצור אלבומים, אשר מוכרת את מוצריה ללקוחות שונים לרבות לגני ילדים. התובע הועסק על ידי הנתבעת החל מיום 1.2.15 ועד ליום 20.11.16 ו ביום 10.11.16 פוטר מעבודתו. באותו היום, מסרה הנתבעת לתובע מכתב בו הודיעה כדלקמן:
"הנדון: דביר עמר – הודעה על סיום העסקה
אנו מודיעים לך על סיום יחסי עובד מעביד בינינו.
סיום עבודתך בחברה יכנס לתוקף על פי האמור בהסכם ההעסקה ובהתאם לחובתנו
למתן הודעה מוקדמת, בתוך חודש מיום זה קרי, 1.12.16.
אתה מתבקש להמשיך ולמלא את משימותיך בארגון עד ליום האמור ולהעביר את
תפקידך בצורה מסודרת למחליף שלך" (צורף כנספח 2 לכתב התביעה).

3. טרם העסקת התובע על ידי הנתבעת הפעיל הוא עסק עצמאי בשם " מרשמלו", המוכר לגני ילדים מוצרים דומים למוצרים המשווקים על ידי הנתבעת. הצדדים חתמו על הסכם התקשרות במסגרתו סוכמו תנאי עבודת התובע בנתבעת, כך ששכרו יעמוד על סך של 7,000 ₪ ברוטו וכן תשולם לתובע עמלת מכירות בשיעור 6% מסך המכירות ברוטו ( לא כולל מע"מ). עוד סוכם, כי תקופת עבודת התובע ותקופת ההתקשרות בין הצדדים תהא תקופה קצובה בזמן.
4. כבר כאן יצוין, כי בין הצדדים שרועה מחלוקת באשר למשך התקופה המוסכמת, האם מדובר בשנתיים כטענת הנתבעת, או בתקופה קצובה בת שלוש שנים, כטענת התובע.
5. כן סוכם בין הצדדים במסגרת הסכם ההתקשרות כי התובע יעביר לנתבעת את רשימת לקוחותיו וכן את אתר האינטרנט אשר בבעלותו, תמורת תשלומים אשר ישולמו על ידי הנתבעת.
השאלות השנויות במחלוקת
6. במסגרת פסק דין זה, הכרעותינו דרושות בשאלות הבאות השנויות במחלוקת בין הצדדים:
מהי תקופת העבודה המוסכמת בין הצדדים ?
מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה - האם התובע זכאי לפיצויי פיטורים או שמא הנתבעת רשאית לשלול את הפיצויים בשל מעילה באמון?
האם התובע זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין?
האם התובע זכאי לתשלום דמי הודעה מוקדמת ולשכר עבודה שלא שולם?
האם התובע זכאי לפיצוי מיוחד בשל הפסקת הסכם העבודה מוקדם מהמוסכם ?
האם התובע זכאי לפיצוי בגין היעדר הפרשות לקרן השתלמות ומענק חג, בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הדפוס?
האם התובע זכאי לפיצוי בגין פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה, פיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות?
האם התובע זכאי לתשלום בגין שעות נוספות?
האם התובע זכאי לתשלום בגין פיצויי הלנה?
האם יש לקבל את התביעה שכנגד בסך של 200,000 ₪, אותה הגישה הנתבעת כנגד התובע, בגין עילות שונות ביניהן - גזל לקוחות, הפרת זכויות יוצרים, פגיעה במוניטין, עשיית עושר ולא במשפט, נזק בגין תאונה אותה ביצע התובע .

להלן נדון בשאלות אלו.

העדים
7. מטעם התובע העיד התובע בלבד.
מטעם הנתבעת העידו מר אבישוע שושני וגב' ויקי שושני, בעלי הנתבעת ומנהליה. כן העיד מר בנציון נצר, אשר שימש כיועץ עסקי לנתבעת בתקופה הרלבנטית לתביעה.

דיון והכרעה
תקופת העבודה
8. המחלוקת בה עלינו להכריע היא משך תקופת העבודה המוסכמת בין הצדדים . לטענת התובע, תקופת העבודה אשר סוכמה בהסכם עבודתו עמדה על שלוש שנים - מיום 1.2.15 ועד ליום 31.12.17. התובע הפנה בהקשר זה לסעיף 3 להסכם ההתקשרות בין הצד דים, אשר כותרתו: "תקופת ההסכם", בו מצוין כדלקמן:
"3.1 המעסיק מתחייב להעסיק את העבודה החל מיום 1/2/2015 ועד ליום 31/12/2017 שנתיים (להלן: "תקופת ההסכם") בהיקף של משרה מלאה.
3.2 מבלי לגרוע מכלליות האמור, מוסכם על הצדדים כי המעסיק יהיה זכאי להביא הסכם זה לידי סיום בהודעה מוקדמת של 30 מראש ובכתב וללא תשלום פיצויים כלשהם לעובד במקרים הבאים...." (ההסכם צורף כנספח 1 לכתב התביעה).

9. מנגד, לגרסת הנתבעת, תקופת העבודה אשר סוכמה בין הצדדים עמדה על שנתיים, עד ליום 31.12.16. הנתבעת התייחסה לנוסח ההסכם אשר הוצג על ידי התובע, וטענה כי מדובר בנוסח אשר אינו עדכני. הנתבעת הציגה נוסח אחר של ההסכם, בו נכתב בכתב יד על גבי ההסכם, כי ההסכם יסתיים ביום 31.12.16 (ההסכם צורף כנספח 1 לתצהירי הנתבעת). לגרסת הנתבעת, בשל טעות סופר נכתב בהסכם העבודה שנחתם בין הצדדים שנת 2017 במקום שנת 2016 על כן, הנתבעת תיקנה זאת בכתב ידה על גבי ההסכם.

10. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות, מצאנו כי גרסת הנתבעת עדיפה על פני גרסת התובע בסוגיה זו, מהטעמים הבאים:

11. ראשית, כל אחד מהצדדים הגיש נוסח של הסכם ההתקשרות. ההבדל היחיד בין הנוסחים נעוץ בשנה הנקובה בה אמורה הייתה להסתיים עבודת התובע - שנת 2017 או שנת 2016. לאחר שעיינו בשני ההסכמים אשר הוגשו על ידי הצדדים, מצאנו כי יש לתת משקל רב יותר לנוסח הסכם העבודה אותו הגישה הנתבעת. בסעיף 3 להסכם אשר הוצג על ידי הנתבעת נרשם תאריך 31/12/2017 אולם התאריך נמחק באמצעות קו על גבי השנה המודפסת " 2017" ומעל השנה נכתב בכתב יד – "2016".

12. תימוכין לגרסת הנתבעת, לפיה כוונת הצדדים הייתה להתחייבות עד תום שנת 2016 בלבד, מצאנו בשני הנוסחים של ההסכמים בהם סעיף 3 כלל נוסח מוקלד אשר קובע כי משך עבודת התובע יהיה ל "שנתיים". מכאן, כי נוסח ההסכם עולה בקנה אחד עם גרסת הנתבעת על פיה כוונת הצדדים הייתה כי התובע יועסק בנתבעת שנתיים בלבד.

13. עוד יצוין, כי בהסכם אותו הציגה הנתבעת מופיעה בתחתית העמוד חותמת התובע וכן חותמת של מר שושני וחו תמת החברה, בכל אחד מעמודי ההסכם. מנגד בהסכם אשר הוצג על ידי התובע, לא מופיעה חותמת החברה בתחתית העמוד.

14. שנית, גרסת הנתבעת קיבלה חיזוק מעדותו של מר נצר, אשר שימש כיועץ העסקי אשר ליווה את הנתבעת בתקופה הרלבנטית. מר נצר העיד כי הסיכום וההבנות בין התובע ובין מר אבישוע, עוד טרם החתימה על ההסכם, היו כי משך העסקת התובע תהא שנתיים:
"ש. אז איך יש הסכם אחד?
ת. לדעתי יש טעות כיון שהתקופה סוכמה על שנתיים בלבד" (עמ' 27 לפ', ש' 10-11).

15. מר נצר חזר על גרסתו בעקביות, גם בהמשך חקירתו:
"ש. מתי היה הסיכום הזה?
ת. שנוהל המו"מ.
ש. איפה נוהל המו"מ?
ת. במשרדי החברה עניתי כבר שהייתי נוכח לפחות ב 3 פגישות שאני הייתי נוכח. אני לא יודע כמה סה"כ פגישות היו הן בדר"כ היו אחר הצהריים.
ש. בפגישה השלישית הייתה טיוטה ?
ת. היה דרף בכתב יד.
ש. איפה הוא?
ת. לא אצלי.
ש. אתה מדבר על הדרף הזה מפנה לנספח 3 לתצהירים?
ת. זה בהחלט חלק ממה שסוכם. הדרף שאני מדבר עליו לא היה חתום זה היה רשימות בסעיפים.
ש. כזה לא היה החוזה?
ת. על בסיס זה הוכן ההסכם לחתימה.
ש. בין הסיכום של הנקודות עד לאחר חתימת ההסכם לא הית נוכח באופן אישי?
ת. אם אתה רוצה להכשיל אותי תגיד מראש. אני אענה לך רק את האמת כי חתמתי על זה , ואמרתי לך שהייתי בא לחברה פעם בשבוע כי הייתי היועץ.
ש. אמרת שלא היית נוכח בחתימת ההסכם, אני שואל האם בין פגישה שלישית לחתימת ההסכם היית מעורב?
ת. אני לא ראיתי טיוטה חתומה אלא הסכם כתוב.
ש. האם בין פגישה שלישית לבין חתימת ההסכם היית מעורב?
ת. רק בהכנת ההסכם הייתי מעורב ואמרתי לאבישוע אתה יכול להחתים אותו כי זה מה שסיכמתם" (עמ' 27 לפ', ש' 14 - 32, עמ' 28 לפ', ש' 1 - 2).

16. שלישית, גרסת הנתבעת נתמכת אף בתכתובות אשר הוצגו על ידי הנתבעת ( נספח 1 א לתצהירי הנתבעת). הנתבעת הציגה תכתובת בכתב יד מתאריך 21/1/15, אשר מפרטת את הסיכום אשר הושג בין הצדדים טרם החתימה על ההסכם העבודה. בתכתובת זו נכתב במפורש: "2. התחייבות של 2 שנתיים". על גבי טיוטה זו חתם התובע בכתב ידו. סבורים אנו כי מסמך זה מלמד מפורשות על כוונת הצדדים להתחייבות משך שנתיים בלבד.
17. רביעית, לאחר ששקלנו את גרסאות הצדדים, מצאנו כי גרסת עדי הנתבעת מפורטת ומשכנעת יותר מגרסת התובע בסוגיה זו. התובע הצהיר כי תקופת ההסכם הייתה מיום 1.2.15 ועד ליום 31.12.17 ( ס' 5 לתצהירו). אולם, התובע לא התייחס בתצהירו לגרסת הנתבעת בדבר טיוטת ההסכם המוכיחה את כוונות הצדדים ולא הבהיר כיצד החליטו הצדדים, לגרסתו, לשנות את ההסכם ומדוע עשו כן, לאחר שכוונות הצדדים בעניין תקופת העסקתו כבר הועלו על הכתב. התובע הצהיר באופן לקוני כי: "הנתבעת צירפה מסמך הקודם להסכם כשסעיף 19 להסכם קובע במפורש שכל הסכם קודם בטל" (ס' 36 ה לתצהיר התובע). לא מצאנו די בדברי התובע בעניין זה כדי להבהיר מדוע שונו ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים, לגרסתו.
18. באופן דומה לא מצאנו בעדות התובע הסבר משכנע לגרסתו והבהרה מדוע בוצע השינוי. בחקירתו, הודה התובע כי חתם על הטיוטה להסכם בה הבהירו הצדדים כי משך העסקתו יעמוד על שנתיים. עם זאת, התובע טען כי לבסוף, הצדדים החליטו לשנות את הטיוטה לכן נוסח ההסכם הסופי שונה:
"ש. סעיף 2 למסמך הזה כתוב שתקופת עבודה הייתה לשנתיים ואתה חותם ומאשר ?
ת. אני אומר שזה הסכם טיוטה שברוב הסעיפים שלו כאן הם גם הועברו באופן ישיר , לפני שחתמנו על חוזה התקשרות כתבנו בנינו כמה סעיפים שבעצם הועברו לאחר מכן להסכם, ככה שלגבי ההתחייבות של השנתיים מה שכתוב בנספח שאתה מציין כמו שניתן לראות תאריך הסכם הטיוטה הוא 21.1, זה כמעט 10 ימים לפני, ההסכם היה ב 30.1 .
ש. כלומר 9 ימים לפני חתימת הסכם אתה חותם על הסכם שאתה עובד שנתיים מה קרה בין לבין?
ת. ישבנו ודיברנו" (עמ' 6 לפ', ש' 15 – 22).

19. לאחר ששקלנו את עדות התובע בעניין זה , מצאנו כי עדותו הייתה לקונית כאשר כאמור, ההסבר לשינוי משך תקופת העסקה, אף לא פורט בתצהיר התובע.

20. מנגד, מצאנו את גרסת מר שושני משכנעת ומפורטת יותר. מר שושני הצהיר כי בהסכם נפלה טעות בתאריך ו חזר על דברים אלו גם בעדותו. בהמשך הבהיר כי למיטב זכרונו, התובע הוא אשר גילה את הטעות, מאחר ו לא רצה להגביל עצמו מעבר לשנתיים (עמ' 18 לפ', ש' 1 – 26). גב' שושני העידה אף היא כי מדובר בטעות סופר אשר נפלה בהסכם ולא בכוונת הצדדים כפי שבאה לידי ביטוי בטיוטת ההסכם (עמ' 32 לפ', ש' 4 - 21).

21. נוכח כלל טעמים אלו, אנו קובעים כי התובע לא הצליח להפריך את גרסת הנתבעת, לפיה תקופת העבודה המוסכמת עמדה על שנתיים בלבד.

נסיבות סיום יחסי העבודה וזכאות התובע לתשלום פיצויי פיטורים
22. אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע פוטר. נוכח זאת, טען התובע כי הוא זכאי לפ יצויי פיטורים בהתאם לתחשיב הבא: 10,433 ש"חX 1.8 שנים = 18,779 ₪. הנתבעת טענה כי התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים הואיל ומעל באמונה. עוד טענה ה נתבעת, כי במהלך תקופת עבודת התובע, המשיך להציג עצמו כבעל העסק העצמאי שלו "מרשמלו". התובע מכר את מוצרי הנתבעת ללקוחות החדשים מבלי לציין את שם הנתבעת אלא ציין את שם עסקו הפרטי ובכך פגע בנתבעת, במוניטין שלה ובחוג הלקוחות שלה.

23. הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובע פעל כדי להעביר לקוחות לעסק החדש אותו הקים בשם "דביר הפקות". לטענתה בירור עם הלקוחות איתם עבד התובע, העלה כי כלל אינם מכירים את הנתבעת. כמו כן, כדי להסוות את עסקיו הפרטיים השתמש התובע בטלפון הפרטי שלו למרות שקיבל טלפון ייעודי מהחברה. בשל מעשיו הגישה מנהלת הנתבעת, גב' ויקי, תלונה במשטרה כנגד התובע .

24. נוכח דברים אלו, טענה הנתבעת כי התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים בשל חומרת מעשיו והפגיעה הקשה באמון מעסיקיו אשר הסבה לנתבעת נזק כלכלי בלתי הפיך.

25. סעיפים 16 ו- 17 לחוק פיצוי פיטורים, התשכ"ג – 1963 קובעים מהם המקרים בהם ניתן לשלול מעובד את הזכאות לפיצויי פיטורים: " 16. "לא יהיה עובד זכאי לפיצויים או יהיה זכאי לפיצויים חלקיים בלבד, הכל לפי הענין, אם פוטר בנסיבות, שעל פי הסכם קיבוצי החל על המעסיק והעובד – ובאין הסכם כזה, על פי ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של העובדים באותו ענף – מצדיקות פיטורים ללא פיצויים או בפיצויים חלקיים".

26. ה"הסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים" הוא תקנון העבודה בתעשייה , אשר קובע בסעיף 53 לתקנון כדלקמן:
"עשה עובד אחת מאלו:
א. הפר משמעת באופן חמור;
ב. .....;
יהיה צפוי:
א. להפסקת עבודה זמנית ממושכת ללא תשלום;
ב. לפיטורים ללא הודעה מוקדמת ו/או שלילה חלקית של פיצויי פיטורים;
ג. לפיטורים ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי פיטורים".
27. בהתאם להלכה, אין לפגוע בזכות לפיצויי פיטורים אלא במקרים חריגים בהם מתמלאים התנאים הקבועים לכך בס' 16 – 17 לחוק פיצויי פיטורים, מאחר ועצם הפיטורים הוא עונש חמור לכשעצמו, גם אם משולמים פיצויי הפיטורים (דב"ע ל/3-14 בתי מרגוע ומלונות היוזם בע"מ – שמריהו, פד"ע א 141 (1970), דב"ע לה/3-50 חברת מלון המלך שאול בע"מ – לוי, פד"ע ז 29 (1971)).

28. לאחר ששקלנו את כלל הטענות, העדויות והראיות, מצאנו כי הנתבעת לא הצליחה להוכיח את טענותיה כי התובע מעל באמונה, גנב את לקוחותיה והכל באופן אשר עולה כדי הפרת משמעת חמורה. בהתאם לכך, מצאנו כי הנתבעת לא הוכיחה כי מתקיימות נסיבות המצדיקות את שלילת פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע, מהנימוקים אותם נפרט להלן -

29. הנתבעת לא הציגה תשתית ראייתית מספקת לשם הוכחת טענתה כי התובע נמנע במכוון מלציין את שמה בפני הגננות בגנים, כדי לפגוע בנתבעת ולגזול את עסקה. הנתבעת צירפה לתצהיריה תמלילי שיחות עם גננות, אשר לטענתה מלמדים כי הלקוחות מעולם לא שמעו על הנתבעת אלא רק את שמו של התובע (נספחים 14 – 15 לתצהירי הנתבעת).

30. עיון בתמלילים אלו מעלה כי אינם מובילים למסקנה חד משמעית כגרסת הנתבעת . כך למשל, ישנן גננות אשר תמליל השיחה איתן מעלה כי לא הכירו את שמה של הנתבעת. מנגד, ישנן גננות אשר זכרו כי על גבי ההמחאות אותן שילמו בגין המוצרים, רשמו את שם הנתבעת. כמו כן, ישנן גננות אשר זכרו כי התובע ציין במפורש את שמה של הנתבעת. כך למשל, הגננת בגן שיר מסרה :
"ויקי: את יודעת שדביר עבד אצלנו?
שיר: כן, ברור.
ויקי: הבנתי. והוא מכר לך את המוצרים שלנו.
שיר: נכון. אבל תמיד עבדתי מולו, אף פעם לא עבדתי מול אף אחד אחר, גם כשהוא היה עצמאי.
ויקי: אוקי, אבל כשהוא עבד אצלנו הוא הציג את עצמו בתור אה סוכן שלנו?
שיר: כן, בתקופה שהוא עבד אצלכם כן "(עמ' 2 לתמליל, ש' 7 – 13).

מסקנה דומה עלתה גם מהתמלול עם הגננת בגן נורית (עמ' 1 לתמליל ההקלטה, ש' 9 - 17).

31. בהקשר זה יש להוסיף, כי הגננות, הלקוחות להן מכר התובע, היו למעשה לקוחות התובע לפני מכירת העסק לנתבעת על כן , אין להתפלא כי הלקוחות הכירו את התובע באופן אישי.

32. נוסיף, כי לאחר ששמענו את חקירת התובע, לא שוכנענו כי התובע הסתיר במכוון את שמה של הנתבעת. התובע הכחיש זאת מכל וכל בחקירתו וטען כי נהג להציג את המותג של הנתבעת, "גיפט פור קידס":
"ש. תאמר לי האם שאתה עבדת עם הלקוחות שאתה העברת ממרשמלו לנתבעת הודעת לגננות שמעכשיו בעל הבית התחלף ?
ת. לא אמרתי להם פלאש כי בעצם הנתבעת הם מטעים אותך ואת כל מי שיושב כאן, יש את הנתבעת ויש את גיפט פור קידס כמו שאפשר לראות פלאש אלבום לא מוכרת בגן ילדים מה שכן מוכר בילדים ז הגיפט פור קידס שזה סוג של תת חברה בתוך פלאש אלבום.
ש. זה המותג שלהם?
ת. ללקוחות של הגני ילדים. הן מכירות גיפט פור קידס.
ש. האם אמרת לגננות שבעצם הן קונות את מוצרים של גיפט פוטר קידס?
ת. תמיד, גם על ההזמנות שהייתי נותן ללקוחות היה רשום בלוגו גיפט פור קידס, וכמובן על החשבונית היה כתוב לפקודת פלאש אלבום.
ש. הם ידעו שהם עובדים מול הנתבעת?
ת. כן, הם ידעו, אני שיווקתי את גיפט פור קידס, כל העבודה מול הגנים נוהלת תחת גיפט פור קידס וגם יצא קטלוג תחת המילים גיפט פור קידס, המילים פלאש אלבום לא בא לידי ביטוי אלא רק שהיו צריכים לרשום המחאות. גם היום לפי התמלול שהם עשו, מן הסתם הלקוחות לא מכירות כי הן מכירות גיפט פור קידס" (עמ' 10 לפ' ש' 22 – 32, עמ' 11 לפ', ש' 1- 4).

33. נוכח האמור לעיל, אנו דוחים את טענת הנתבעת כי התובע נמנע במכוון מלציין את שמה בפני הלקוחות, על מנת לפגוע בה ולגזול את לקוחותיה.

34. עוד הפנתה הנתבעת להסכם העבודה, אשר קבע בסעיף 16.3 כי רשימת הלקוחות ששימשה לפעולתו השוטפת של התובע במסגרת עבודתו אצל המעסיק, הינה בגדר סוד מסחרי של הנתבעת. הנתבעת הציגה רשימת לקוחות אשר לטענתה התובע מכר לה במסגרת ההסכם (נספח 8 לתצהירי הנתבעת).נציין כי מדובר
בכ - 90 0 לקוחות אשר היו לקוחות של התובע והועברו אל נתבעת.

35. בחקירת התובע, הוצגו בפניו שמות של 15 גנים, אותם הכיר אולם לא הוכח כי המשיך לעבוד עמם באופן אישי תוך עבודתו בנתבעת. כמו כן בהמשך אשר כי מתוך הרשימה אינו מכיר כשמונה (עמ' 10 לפ', ש' 1 – 21) ויתכן כי עבד עם חלק משבעת הגנים הנותרים אולם , לא הוכח כי עבד במהלך תקופת עבודתו בנתבעת אלא בסיומה . לא מצאנו כי יש בעובדה כי התובע אשר כי המשיך לעבוד עם גנים אלו, כדי להוות מעילה חמורה באמון הנתבעת או הפרה של הסכם העבודה בגינה יש לשלול פיצוי פיטורים או להפחיתם.

36. אנו סבורים כי מעדות התובע לא ניתן היה לקבוע כי פעל במרמה כטענת הנתבעת ופנה באופן ישיר ללקוחות החברה (אשר בעבר היו לקוחותיו) ללא ידיעת הנתבעת, במהלך תקופת עבודתו הואיל והתובע אישר כי "בשלהי תם ההעסקה"(עמ' 16 לפ' ש' 1) ולא קודם לכן, פרסם את אותם מוצרים באתר האינטרנט אשר בבעלותו. עם זאת מצאנו טעם נפגם בהתנהלות התובע מאחר שככל שלטענתו הסכם ההתקשרות בין הצדדים לא קוים משעה שלא שולמה התמורה במלואה, הי ה עליו לפנות אל הנתבעת ו להודיע על ביטול ההסכם ולהבהיר דבר כוונתו לפנות ללקוחות החברה ולפרסם מוצרים זהים באתר האינטרנט שלו.

37. שוכנענו כי אין בהתנהלות התובע כדי להוביל לשלילת או הפחתת פיצוי הפיטורים אולם רלבנטית היא לתשלום שכר העבודה עבור מלאו התקופה הקצובה. בעניין פולימרים אגודה שיתופית חקלאית (דב"ע (ארצי) נה/91 – 3 ב.ג. פולימרים אגודה שיתופית חקלאית בע"מ – שטול, (19.5.1995)), דן בית הדין הארצי במהותו של הסכם לתקופה קצובה וקבע:
"חוזה עבודה אישי לתקופה קצובה, אשר אין בו הוראה המתירה לצד לו לסיימו בכל עת לפני תום תקופתו מבלי להפר את החוזה, הוא חוזה עבודה אשר יש לו תוצאות משפטיות מיוחדות ובלתי רגילות, הן מבחינת הגבלת החופש המקובל להשתחרר מחוזה העבודה, והן מבחינת הנטל המוטל על הצדדים לו במקרה של הפרת החוזה. משום כך יש להקפיד על כך שחוזה עבודה אישי לתקופה קצובה כאמור, יהיה חד-משמעי, וישקף בצורה ברורה את ההסכמה המודעת של הצדדים לחוזה בדבר החובות אשר הם נוטלים על עצמם. כל ספק בעניין זה יטה, איפוא, את הכף לכיוון היותו של חוזה העבודה חוזה לתקופה בלתי קצובה".

כמו כן כאשר מופר הסכם לתקופה קצובה על הצד המפר לפצות את הצד האחר בתשלום שכר וזכויות עד תום התקופה הקצובה בניכוי הסכום שהשתכר העובד באותה תקופה או שיכול היה להשתכר בשקידה סבירה.

38. בהתאם להסכם אשר נחתם בין הצדדים היה על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
"בנוסף לשכר ישלם המעביד לעובד את הסך של 25,000 ₪ ( עשרים וחמש אלף) עבור אתר האינטרנט של חברת משרשמלו, את הפייסבוק של חברת מרשמלו, גרפיקה – עיצובים של כל המוצרים וכן עבור סחורות התשלום יתבצע לפי הפירוט הבא.
10,000 ₪+מע"מ עבור אתה האינטרנט+פייסבוק+גרפיקה כנגד חשבונית מע"מ כחוק
עד 15,000 ₪ עבור סחורות שבבעלות מרשמלו.
..." ( ס' 12 להסכם בין הצדדים, נספח א' לתצהירי הנתבעת).
39. התובע טען כי הנתבעת שילמה צ'ק אחד בלבד בסך של 3,488 ₪ בגין התחייבותה זו (ס' 29 לתצהיר התובע). הנתבעת צירפה לתצהיריה מסמך אשר לטענתה מפרט את כלל הסכומים אשר שו למו לתובע במסגרת ההסכם, ועומדים לגרסתה על סך של 17,831 ₪:
"גן מרלין (פ"ת) - 6,825 ₪
הגן של יעל (ראשל"צ) - 500 ₪ וכך הלאה. (נספח 3)
מוסך אמיר (ת"א) - 2,000 ₪
..." ועוד.

40. לא מצאנו כי יש במסמך זה אותו צירפה הנתבעת כדי להוכיח כי הסכומים המפורטים בו, אשר רשומים על שם צד ג', אכן שולמו לזכות התובע בפועל וזאת שעה ש הנתבעת לא צירפה כל אסמכתא לכך. מנגד, התובע הצהיר כי מדובר בפירוט סכומים מפוברק וסכומים אלו מעולם לא הועברו אליו (ס' 30 לתצהירו). הנתבעת לא הפריכה את גרסת התובע ולא היה בעדויות עדי הנתבעת כדי לסייע בהוכחת טענותיה בסוגיה זו.

41. לאחר ששקלנו את גרסאות הצדדים בסוגיה זו, מצאנו כי הנתבעת לא הצליחה להוכיח כי אכן שילמה לתובע את התשלומים המפורטים בהסכם, מעבר לתשלום בסך של 3,488 ₪ אשר התובע אישר כי שולם הוא על ידי הנתבעת. יש בדברים אלו כדי לתמוך בטענת התובע כי משעה שלא שולמה מלוא התמורה ההסכם לא קוים ואין לו נפקות אולם, התובע אינו רשאי לעשות דין לעצמו והיה עליו לשלוח הודעה מסודרת לנתבעת על פיה בהעדר תשלום מלוא התמורה , ההסכם בטל.

42. בנסיבות מקרה זה בהן התובע בחר לפנות ללקוחות החברה מבלי לשלוח הודעה בדבר ביטול ההסכם וללא הסכמת החברה , הפר הוא את ההתחייבותו על פי ההסכם על כן אנו זכאי בתשלום התמורה ליתרת התקופה הקצובה. חרף קביעתנו כי לא שולמה מלוא התמורה בהתאם להסכם המכירה בין הצדדים, אין בדבר כדי להקנות לתובע את החופש לפנות בכובעו כעצמאי ללקוחות אשר אמורים היו להיות לקוחות החברה ללא הסכמתה, בתקופת עבודתו כשכיר אצל הנתבעת. התנהלות הת ובע הגם שלא הוכחה היא ביחס למספר לקוחות ספציפי וכדבריו ארעה בתום תקופת ההעסקה בלבד, נעשתה תוך הפרת חובתו ונאמנותו כעובד החברה על כן, הובילה לסיום תקופת העבודה טרם תום התקופה הקצובה בהסכם לפיכך, אין הוא זכאי לפיצוי כלשהו בגין יתרת התקופה הקצובה.

43. עוד שקלנו את טענות הנתבעת, לפיהן התובע איים על מנהלת החברה, אשר הגישה תלונה במשטרה וכן נמנע במכוון מלהשתמש בטלפון הנתבעת, כדי לגזול את לקוחותיה. הנתבעת לא הוכיחה את טענותיה אלו. הנתבעת לא הציגה אסמכתא כלשהי המוכיחה כי הוגשה תלונה במשטרה בשל התנהגות התובע. נוסף על כך, טענת הנתבעת בנוגע לשימוש בטלפון הוכחשה על ידי התובע באופן מפורט במהלך חקירתו:
"ש. מדוע התעקשת בזמן עבודתך אצל הנתבעת להמשיך ולעבוד עם הטלפון הנייד שלך ולא הסכמת לעבוד עם הטלפון הנייד של הנתבעת , כדי שידעו שזה הטלפון של הנתבעת?
ת. מהסיבה המאוד פשוטה, זה לא היה תלוי בי מאז שנכנסתי לעבודה תחת ההתקשרות לא קיבלתי טלפון רק בשלב מאוחר יותר וכשקיבלתי טלפון מהחברה התחלתי לעבוד איתו.
...
ש. יכול להיות שעבדת עם הטלפון שלך כי בנית על זה שאחרי שנתיים תצא לחופשי וככה שמרת על הלקוחות?
ת. ממש לא, לנתבעת היה את כל הטלפונים של כל הלקוחות , אני לא הסתרתי שום דבר, להפך שנכנסתי לחברה חשפתי אותו כלפיהם והראתי את ההזמנה שעשיתי, הקלדנו את הנתונים של הלקוח במחשבים ולא התכוונתי להסתיר שום דבר.
ש. אתה מודע לזה שהקשר של הלקוח הוא דרך הטלפון שלך כסוכן בנתבעת , ועצם זה שאתה לוקח את הטלפון איתך אחרי שאתה מסיים לעבוד שם אתה גודע את הקשר של החברה עם הלקוח?
ת. אני לא יודע להגיד זמנים מדויקים, אבל אחרי תקופה מסוימת שעבדתי עם הטלפון שלי, מהרגע שקבילתי את הטלפון של החברה השתמשתי בו. הרי הנתבע לא מצפה שאני ילך לקנות טלפון " (עמ' 13 לפ', ש' 12 - 31).

44. כמו כן שקלנו את טענת הנתבעת לפיה התובע פעל כדי לפרסם את העסק העצמאי אשר בבעלותו, במהלך תקופת עבודתו בנתבעת. עיון בפרסום מאתר האינטרנט מעלה כי התובע אכן פרסם את שם החברה אותה הקים, "דביר הפקות" וכן את הכתובת ושעות הפעילות של הנתבעת ככתובת ושעות הפעילות של החברה החדשה (העתק מאתר האינטרנט צורף כנספח 6 לתצהיר הנתבעת).

45. עם זאת, התאריך המצוין על גבי תדפיס האתר הינו יום 11.11.16. בעוד מכתב הפיטורים נמסר לתובע ביום 10.11.16. התובע הודה בחקירתו כי פ רסם את החברה הפרטית אותה הקים אולם טען כי עשה כן בתום תקופת העסקתו:
"ש. נכון שבזמן שעבדת בנתבעת אתה פרסמת באתר אינטרנט שלך את המוצרים?
ת. כן, זה היה בשלהי, ממש בתום ההעסקה ( עמ' 15 לפ', ש'32, עמ' 16 לפ', ש' 1).

46. הנתבעת טענה כי התובע נהג לפרסם את עסקו הפרטי עוד קודם לכן, עוד בחודש 9/16 (עדותה של גב' שושני, עמ' 32 לפ', ש' 31 – 32). לאחר ששקלנו את מכלול התשתית הראייתית אשר הוצגה בפנינו ואת מכלול העדויות אותן שמענו, מצאנו כי הנתבעת לא הוכיחה כי התובע אכן פרסם את עסקו הפרטי עוד קודם לחודש נובמבר 2016.

47. לאחר ששוכנענו כי התובע פרסם את המוצרים בתום תקופת העבודה וככל הנראה במהלך חודש נובמבר , שכן הפרסום היה בדיוק יום לאחר פיטוריו, ומשהתנהלות זו הובילה להעדר תשלום השכר עבור מלוא התקופה הקצובה, לא מצאנו כי יש בעובדה זו כדי להוביל לפגיעה כלשהי בפיצוי הפיטורים להם זכאי התובע . בהקשר זה, שקלנו את העובדה כי התובע הוכיח כי בשלהי תקופת העסקתו, עיכבה הנתבעת את תשלום שכרו. התובע הצהיר כי במועד הגשת התביעה (23.12.16), שכרו לחודש 10/16 טרם שולם, אלא חולק לשתי המחאות ונמסרה לתובע המחאה ליום 31.12.16 (ס' 9 ג לתצהיר התובע).

48. גב' שושני הודתה כי שכרו של התובע שולם באיחור:
"ש. תאשרי לי שהיתה לכם קבוצה שלך של אבישוע ודביר, שנקראת " עדכון הזמנות"?
ת. מאשרת.
ש. במסגרת הקבוצה כבר ב- 25.10.16, וזו לא הפעם הראשונה, הוא שאל מה עם הכספים שעדיין לא שולמו לי?
ת. מאשרת, ואני מאשרת שעניתי שכשיהיה כסף כל אחד יקבל את המגיע לו" (עמ' 34 לפ', ש' 32, עמ' 35 לפ', ש' 1 – 4).

וכן בהמשך חקירת ה גב' שושני:
"ש. את הנספח הזה היה בזמן שהלנת לו את שכר אוקטובר ספטמבר 2016 על אמצע חודש נובמבר שאמרת לו אל תפקיד את השכר של ספטמבר זה היה בזמן הזסה?
ת. לא , זה היה לפני כן, הוא מפרסם בעסקים בתיאום מראש יורם חתוכה ואת הכתובת שלו, זה היה בספטמבר.
ש. בזמן שאת מלינה לו את השכר?
ת. אז שיבוא ויתפטר אם הוא עבד במקום אחר, מה הוא צריך לגנוב ממני, הוא לקח את האוטו שלי.
ש. בזמן שאת לא משלמת לו שכר את באה בתלונות שהוא מחפש הכנסה במקום אחר?
ת. הוא לא עושה את המכירות אצלי אז אין לי איך לשלם לו. כשהוא עבד אצלי הוא לא עשה את המכירות הוא לא היה נאמן לי, יש לי את הפרסומים שהוא מפרסם.
ש. יש לך משהו מלפני 09/16?
ת. זה היה לפני כן גם" (עמ' 30 לפ', ש' 31 - 32, ש' 1 - 8).

49. לאחר ששקלנו את התנהגות הצדדים, את העובדה כי שכרו של התובע לא שולם בזמן, כאשר התובע כבר פוטר ביום 10.11.16, מצאנו כי הנתבעת לא הוכיחה כי פרסום עסקו הפרטי במהלך חודש 11/16, בנסיבות אלו, עולה כדי הפרת משמעת חמורה אשר יש בה כדי לשלול את פיצוי הפיטורים להם זכאי התובע .תימוכין למסקנתנו מצאנו בעובדה כי הנתבעת אף לא העלתה את טענותיה בעניין המעילה באמון בפני התובע, טרם ההחלטה לשלול את פיצויי הפיטורים להם זכאי הוא (עדותה של גב' שושני בעמ' 35 לפ', ש' 5 - 7).

50. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי הנתבעת לא הייתה זכאית לשלול את פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע. הנתבעת לא הפריכה את תחשיב פיצויי הפיטורים של התובע, אשר עולה בקנה אחד עם משך עבודתו ועם נתוני שכרו. בהתאם לכך, אנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום בסך של 18,779 ₪ בגין פיצויי פיטורים.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין
51. לטענת התובע, הנתבעת לא הפרישה לזכותו את ההפרשות הפנסיוניות להן הוא זכאי על פי הדין. כאשר פנה למנהל הנתבעת בחודש 8/16 בדרישה לתשלום זכויותיו, מסרה לו הנתבעת תשובות מתחמקות ולבסוף פיטרה אותו ביום 10.11.16. כמו כן, משכורת חודש 10/16 לא שולמה לתובע במועד, אלא חולקה לשתי המחאות נפרדות. עוד טען התובע, כי פיטוריו נעשו באופן פסול, בהיעדר שימוע ולכן הוא זכאי לפיצוי בגובה שלוש משכורות בסך של 31,299 ₪.

52. הנתבעת טענה מנגד כי התובע פוטר לאחר שנערך לו שימוע על ידי ויקי ולאחר שניתנו לו התרעות על התנהגותו הפסולה, התרעות מהן התעלם הוא. עוד נטען כי לתובע אף ניתנה הודעה מוקדמת בת 30 ימים המודיעה על פיטוריו לפיכך, לטענת הנתבעת התובע אינו זכאי לפיצוי כלשהו בגין היעדר שימוע.

53. לא אחת נדונה זכות השימוע כזכות הטיעון, אשר עומדת לכל אדם באשר הוא. זכות זו היא זכות ראשונית ומהותית, וחשיבות רבה נודעת לה עת נשקלת האפשרות לסיום העסקתו של עובד (ר' ע"ע (ארצי) 779/06 קורן – בית חולים אלי"ן, [פורסם בנבו] ניתן ביום 7.10.2007). חובת השימוע אף נגזרת מחובת תום הלב(ע"ע (ארצי) 300353/98 הרמן – סונול ישראל בע"מ, [פורסם בנבו] ניתן ביום 29.12.2002). באשר לדרך בה יש לנהל את הליך השימוע נפסק, כי דרכי שמיעת המועמד לפיטורים הן רבות ומגוונות, וניתן להגשים את החובה במספר רב של אופנים (בג"ץ 5770/05 ויזל נ' מפכ"ל המשטרה, [פורסם בנבו] ניתן ביום 23.8.2006).

54. על השיקולים אותם יש לשקול בעת פסיקת סעד בגין פיצויים שלא כדין, עמד בית הדין הארצי בעניין מנורה: " בענין ברד מנינו - מבלי להתיימר למצות - מספר שיקולים ... אשר כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי ...; אופיו של ההליך שקוים - ככל שקוים - והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן);האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, ...; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד .. ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד ... ועוד" (ע"ע 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' יונתן רון, פורסם בנבו, ניתן ביום 6.9.18).
55. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו כי התובע זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין אולם, בשיעור נמוך מהשיעור אותו דרש. התרשמנו כי במועד הפיטורים לא הועלו בפני התובע מכלול הסיבות לפיטוריו א ף אם נוהלו שיחות לעניין תפקודו טרם סיום העסקתו, לא נשמעו טענות התובע ולא ניתנה לו אפשרות להשמיע טיעוניו כנגד טרוניית הנתבעת. גב' שושני הודתה בעדותה כי הטענות בדבר מעילה באמון לא הועלו בפני התובע טרם פיטוריו:
"ש. ואת מאשרת שעד מועד הפיטורים ב- 10.11.16 מעולם לא האשמת את דביר בחוסר אמון או בעבודות פרטיות וכיו"ב?
ת. לא אמרתי לו בפנים.
ש. תאשרי לי שגם במכתב הפיטורים הטענה לא עלתה?
ת. נכון" (עמ' 35 לפ', ש' 5 – 7).

56. שוכנענו כי בנסיבות מקרה זה אין מקום לפסוק לטובת התובע את מלוא הפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, הואיל והסיבות אשר הובילו לפיטוריו היו ידועות באופן חלקי שעה שהיה מודע להעדר שביעות רצון הנתבעת מהתנהלותו. מר שושני העיד בעניין זה כי:
" ש. אמרת שהיה לפני זה כל מיני מרמה או הפרת אמונים של התובע, לא ידעתם לפני מכתב הפיטורים שהתובע הפר אמונים או עשה שימוש במידע ללקוחות?
ת. זה דבר שהתגלגל.
ש. יש תאריך ב 10.11.16 פיטרתם את התובע , היה לכם טענות לענין לקוחות או גרפיקות שהוא השתמש בהן לפני המכתב?
ת. אני זוכר שהיו הפרות סדר, הוא לא דיווח איפה הוא נמצא, הוא אמר שהוא נמצא בגן הזה הייתי מתקשר לגן והוא לא היה שם בכלל.
ש. פירטתם אותו בגלל הפרות סדר?
ת. בגלל מרמה והפרות. הייתה לו משרת אמון.
ש. האם פיטרתם אותו בגלל מרמה והפרת אמונים?
ת. וחוסר משמעת , הכל יחד" (עמ' 21 לפ', ש' 13 - 20).

57. בחקירתו, הודה התובע כי נערכו שיחות טרם פיטוריו בהן הועלו כלפיו טענות:
"ש. האם נכון שלפני הפיטורים שלך התריעו בפניך לשפר את ההתנהגות שלך?
ת. לפני שהתחיל נושא הפיטורים אני ביוזמתי לאחר שעובד אחד פרש מהחברה בנסיבות שלא שולמו לו פנסיה וכדומה, אני החלטתי שאני חייב לקחת את המושכות לידי ...
ש. האם עשו לך שיחות לפני שפיטרו אותך?
ת. אני לא יודע לענות אם כן או לא , כי זה לא בדיוק היו שיחות , שאני יזמתי שיחה ורציתי להגיד למנהלים אם נמשיך בהתנהלות הזאת אני לא רוצה להיות כאן כי החברה הולכת לאבדון , ואז העלו כנגדי טענות וחיפשו להפיל את האשמה עלי" ( עמ' 15 לפ', ש'4-10).
58. התובע הודה כי היו לו ויכוחים עם מר שושני וחילוקי דעות:
"ש. בנציון נצר היה יועץ עסקי של החברה, והוא בתצהיר שלו כותב בסעיף 14 ובסעיף 15 שאתה היית עובד לא ממושמע עשית מה שרצית שלא הקשבת להנחיות, ולא עבדת בצורה מסודרת של שיווק ומכירות והוא טוען שהמכירות שלך ירדו , אם אתה אומר שהיית עובד ממושמע ומסור איך זה עולה עם מה שבנציון כתב?
ת. הנתבע אבישוע שושני, הוא המנהל בפועל של החברה, אציין שהיו לי איתו לא מעט ויכוחים לגבי הדרך וההתנהלות שלנו, שגם את זה ציינתי בהתכתבויות שלי איתו, וכמובן שיחסי עבודה תמיד יש עליות וירידות בין מעסיק לעובד" (עמ' 14 לפ', ש' 7 – 13).

59. התובע העיד כי גם גב' שושני שוחחה אתו טרם פיטוריו:
"ש. האם נכון שויקי הזמינה אותך לשימוע ואמרה שאתה מפוטר?
ת. היא לא הזמינה אותי לשימוע.
ש. אמרו לך את המילה שאתה מפוטר, ואתה צעקת?
ת. אני הגעתי למשרד, אני ואבישוע הסתמסנו בוואטס אפ הדברים התפוצצו, ואז הוא אמר לי להגיע למשרד והגעתי למשרד, כשהגעתי נכנסתי לויקי ישבתי אצלה במשרד, לא היה בעצם שימוע אני קיבלתי מכתב פיטורים באותו רגע, ואני לא זוכר את תוכן השיחה עם ויקי.
ש. הייתה שיחה ארוכה או קצרה?
ת. 10 דק לדעתי.
ש. האם חוללת מהומה שקיבלת את המכתב?
ת. לא , לקחתי אותו והלכתי הביתה שזה היה ביום חמישי" (עמ' 15 לפ', ש' 22 – 31).

60. לאחר ששקלנו את מכלול השיקולים, מצאנו כי יש מקום לפסוק לזכות התובע פיצוי בסך של 5,000 ₪, בגין היעדר הליך שימוע סדור, טרם פיטוריו.

הודעה מוקדמת ושכר עבודה
61. לטענת התובע, קיבל הודעה על פיטוריו ביום 10.11.16 והמשיך לעבוד עד ליו ם 20.11.16. חרף זאת, לא שולם שכרו בגין חודש 11/16, כ אשר שכר חודש 10/16 שולם באיחור באמצעות שתי המחאות, האחת ליום 30.11.16 והשנייה ליום 31.12.16.

62. לגרסת התובע זכאי הוא לתשלום בגין הודעה מוקדמת מיום 20.11.16 ועד ליום 10.12.16, 2/3 חודשיםX 10,433 ₪ = 6, 955 ₪. כמו כן, טען התובע כי הוא זכאי לתשלום שכר עבודה מיום 1.11.16 ועד ליום 20.11.16, בהתאם לתחשיב הבא: 2/3 חודש X 10,433 ₪ = 6,955 ₪.

63. הנתבעת הכחישה כי התובע זכאי לתשלום כלשהו בגין הודעה מוקדמת או שכר עבודה. לגישתה התובע קיבל תשלום עד ליום העבודה האחרון בנתבעת ולחילופין יש לקזז תשלום זה בגין הנזקים אותם גרם התובע לנתבעת. עוד טענה הנתבעת, כי התובע פוטר לאחר שנמסרה לו הודעה על פיטוריו 30 ימים טרם פיטוריו על כן, יש לדחות את תביעתו לתשלום הודעה מוקדמת.

64. לאחר ששקלנו את מכלול העדויות והראיות, מצאנו כי דין תביעות התובע לדמי הודעה מוקדמת ולשכר בגין חודש 11/16 (חלק יחסי), להתקבל. אין מחלוקת בין הצדדים כי מכתב הפיטורים נמסר לתובע ביום 10.11.16, בו נקבע כדלקמן:
" סיום עבודתך בחברה יכנס לתוקף על פי האמור בהסכם ההעסקה ובהתאם לחובתנו למתן הודעה מוקדמת, בתוך חודש מיום זה קרי, 1.12.16.
אתה מתבקש להמשיך ולמלא את משימותיך בארגון עד ליום האמור ולהעביר את
תפקידך בצורה מסודרת למחליף שלך".

65. הנה כי כן, במכתב הפיטורים נכתב כי ניתנה לתובע הודעה מוקדמת בת 30 יום, אולם המועד אשר צוין במכתב הוא ה- 1.12.16, אף כי בפו על תום תקופת ההודעה המוקדמת היה ביום 10.12.16. עוד נקבע במכתב, כי התובע נדרש להמשיך ולעבוד בנתבעת במהלך תקופת ההודעה המוקדמת. חרף זאת, הנתבעת לא הוכיחה כי שילמה לתובע תשלומים אלו. מאחר וכאמור לעיל, קבענו כי הנתבעת לא הייתה רשאית לשלול את פיצויי הפיטורים , מאותם הטעמים לא הייתה רשאית היא לשלול את דמי ההודעה המוקדמת להם זכאי התובע.

66. הנתבעת לא הציגה תלוש שכר או ראיה אחרת, אשר יש בה להוכיח כ י שולם לתובע שכר בגין התקופה בה עבד בחודש 11/16. בהתאם לכך, אנו מקבלים את גרסת התובע וקובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע את שכר העבודה לחודש 11/16 וכן את דמי ההודעה המוקדמת.

67. הנתבעת לא הפריכה את תחשיב התובע, אשר עולה בקנה אחד עם נתוני שכרו והוראות הדין לפיכך, אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 6,955 ₪ בגין דמי הודעה מוקדמת וכן סך של 6,955 ₪ בגין תשלום שכר עבודה החל מיום 1.11.16 ועד ליום 20.11.16.

פיצוי בגין הפרת הסכם העבודה
68. התובע טען כי מאחר והנתבעת הפרה את הסכם העבודה כ – 13 חודשים טרם סיומו, על הנתבעת לשלם פ יצוי בגין כל אחד מהחודשים אשר נותרו עד ל סיום ההסכם בגובה של 4,000 ₪ על חשבון שכר הבסיס (התובע השתכר 7,000 ₪, בעוד קודם לכן שכרו החודשי עמד על 3,000 ₪)+ סך של 3,433 ₪ ממוצע העמלות להן היה זכאי התובע X 13 חודשים ובסה"כ 96,629 ₪. הנתבעת טענה מנגד כי התובע אינו זכאי לפיצוי כלשהו לאור התנהגותו. כן נטען כי ממילא סוכם עם התובע כי משך העסקתו יעמוד על שנתיים בלבד.

69. כאמור לעיל, מצאנו כי גרסת הנתבעת בדבר משך תקופת העבודה המוסכמת עדיפה על פני גרסת התובע ועמדה על שנתיים בלבד . בהתאם לכך, התובע זכאי לכל היותר לפיצוי בגין 3 חודשים אולם, בנסיבות מקרה זה, לא מצאנו כי התובע זכאי לפיצוי כלשהו בגין החלטת הנתבעת להפסיק את עבודתו, טרם המועד המוסכם. שוכנענו כי החלטת הנתבעת התבססה על שיקולים ענייניים ועל פגמים אשר נפלו בהתנהלות התובע כפי שפרטנו לעיל לפיכך, תביעת התובע בגין רכיב זה, נדחית.

תחולת צו ההרחבה בענף הדפוס
70. לטענת התובע, על הנתבעת חל צו ההרחבה בענף הדפוס, הכריכה והצינקוגרפיה 1985. הנתבעת טענה מנגד כי אין תחולה להוראות הצו, שכן התובע מעולם לא הפעיל מכונות דפוס אלא שיווק דברי דפוס.

71. המבחן המכריע לצורך תחולתו של צו הרחבה הוא בחינת עיקר עיסוקה של החברה, דהיינו מהי הפעילות העיקרית במפעל של המעביד (ראו- ע"ע 18/99 יפה אפרימי נ' לילה עבד לעיל, [פורסם בנבו] עבודה ארצי לג (23) )24). כמו כן, הנטל להוכיח את תחולתו של ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה, מוטל על הטוען לחלותו ובענייננו, מוטל נטל זה על התובע ( דב"ע שן/7-1 אליקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע כ"ג 45).

לפיכך, תחולת צו ההרחבה בענף הדפוס מותנית בכך שהמעסיק יסווג כמעסיק בענף הדפוס.

72. בצו ההרחבה בענף הדפוס נקבע כי הצו יחול - " על כל העובדים בישראל בתעשית הדפוס על כל ענפיו ומקצועות הכריכה, הצינקוגרפיה, בלט, אופסט, משי, וכל שיטת דפוס אחרת לרבות המועסקים בפוטוליטו, בצילום, הפרדת צבעים, סדר צילום, מעתיקי לוחות אופסט וליטוגרפיה לרבות העובדים המועסקים בשירותים ומעבידיהם של כל אלה, במפעלים שמועסקים בהם לא יותר מ-20 עובדים...".

73. הנתבעת לא עוסקת באחד מעיסוקים אלו, אלא משווקת דברי דפוס לפיכך, בהיעדר תחולת הצו על הנתבעת איננו נדרשים לבחון מיהם סוגי העובדים לגביהם יחול הצו. נוכח זאת, מצאנו כי התובע לא הוכיח כי יש להחיל בעניינו את הוראות צו ההרחבה בענף הדפוס.

קרן השתלמות ומענק חג
74. לטענת התובע, זכאי הוא למענק חג בהתאם להורות צו ההרחבה בסך של 18,779 ₪ וכן לפיצוי בגין היעדר הפרשות לקרן השתלמות, בסך של 918 ₪. הנתבעת הכחישה את זכאות התובע לרכיבים אלו. מאחר וכאמור לעיל, קבענו כי אין תחולה לצו ההרחבה בענף הדפוס בעניינו של התובע, דין תביעותיו ברכיבים אלו, להידחות.
פדיון ימי חופשה
75. לטענת התובע זכאי הוא לפדיון ימי חופשה שנתית בסך של 10,238 ₪, בהתאם לתחשיב הבא: 12 ימים לשנהX 1.8 שניםX 474 ₪ ליום = 10,238 ₪. הנתבעת טענה מנגד כי מלוא התשלומים בגין דמי חופשה שולמו לתובע.
76. סעיף 31 לחוק חופשה שנתית, התשי"א -1951, קובע כי תקופת ההתיישנות לתביעה על פי החוק היא שלוש שנים. בהתאם להלכה הפסוקה, בעת שנסתיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, העובד זכאי לתבוע את ימי החופשה שהיה זכאי העובד לקבל בשלוש השנים המלאות האחרונות להעסקתו, בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת.
77. התובע עבד החל מיום 1.2.15 ועד ליום 20.11.16. מועד סיום יחסי העבודה נקבע ליום 1.12.16. בהתאם לכך, התובע זכאי לפדיון ימי חופשה בגין מלוא תקופה זו. התובע צירף לכתב תביעתו ולתצהירו את תלושי שכרו עד לחודש 9/16 (צורפו כנספח 3). עיון בתלושי השכר מעלה כי אינם כוללים תשלום דמי חופשה ואף יתרת החופשה המצוינת בכל אחד מהתלושים, מכסת הניצול והצבירה, כולן עומדות על המספר "אפס".
78. הנתבעת טענה כי שילמה לתובע פדיון חופשה בסך של 2,385 ₪ בתלוש 10/16. עם זאת, הנתבעת לא הגישה לבית הדין את תלוש השכר לחודש 10/16 ולבקשת בית הדין צורף התלוש לתיק . עיון בתלוש השכר לחודש 10/16 אכן מעלה כי שולם לתובע הסכום הנטען , בגין ימי חופשה.
79. בהתאם להסכם העבודה זכאי התובע ל פדיון חופשה בגין 12 ימים בשנה. הנתבעת לא הפריכה את תחשיב התובע, אשר עולה בקנה אחד עם הוראות הדין וכן עם נתוני השכר. בהתאם לכך, אנו מקבלים את תחשיב התובע וקובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 10,238 ₪ בגין פדיון דמי חופשה בקיזוז הסכום אשר שולם בתלוש10/16 ובסה"כ על הנתבעת לשלם בגין רכיב זה סך של 7,853 ₪.
דמי הבראה
80. לטענת התובע זכאי הוא לתשלום דמי הבראה בגין 10 ימיםX 378 ₪ = 3,780 ₪. הנתבעת טענה מנגד כי שולמו לתובע דמי הבראה בסך של 756 ₪ בתלוש 9/16 והתובע אינו זכאי לתשלום נוסף.
81. בהתאם להוראות צו ההרחבה בדבר תשלום הבראה, התשי"ז - 1957, חלה על דרישת התובע לדמי הבראה התיישנות לפיה ניתן לתבוע דמי הבראה עד שנתיים לפני תום תקופת עבודתה של התובעת. בעבור השנה הראשונה זכאי התובע לחמישה ימי הבראה ובגין השנה השנייה זכאי התובע לשישה ימי הבראה. במהלך השנה השנייה, הועסק התובע במשך 10 חודשים ועל כן זכאי התובע לסכומים הבאים: 6 ימי הבראה X 10/12 = 5 ימי הבראה בגין השנייה ול – 10 ימי הבראה בסה"כ. לפיכך, מקובל עלינו תחשיב התובע, לפיו זכאי הוא לסך של 10 ימיםX 378 ₪ ( תעריף יומי לדמי הבראה) = 3,780 ₪.
82. עיון בתלוש שכרו של התובע לחודש 9/16 ( נספח 3 לתצהירו) מעלה כי לתובע שולמו דמי הבראה בסך של 756 ₪. לפיכך, על הנתבעת לשלם לתובע את יתרת הסכום בסך של 3,024 ₪.
פיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות
83. לטענת התובע, זכאי הוא לפיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות בהתאם לתחשיב הבא: 10,433 ₪ גובה שכר ממוצעX 6% X 22 חודשים = 13,771 ₪. הנתבעת הכחישה את טענת התובע וטענה כי כלל התשלומים להם זכאי התובע שולמו.
84. גרסת התובע לפיה לא הופרשו לו כספים בגין זכויות פנסיוניות ( ס' 16י לתצהירו של התובע) עולה מתלושי שכרו. עיון בתלושי השכר מעלה כי לתובע לא הופרשו סכומים כלשהם בגין הפרשות פנסיוניות.
85. מנגד, הנתבעת טענה באופן לקוני כי התובע קיבל תשלומי פנסיה אולם , לא הציגה דו"ח מאת חברת הביטוח או ראיה כלשהי שיש בה כדי להוכיח את טענתה. לא נעלם מעינינו כי הנתבעת צירפה לתצהירו של מר שושני ( נספח 5) דוא"ל אשר לטענתה התקבל מסוכן הביטוח של הנתבעת, בו צוין כדלקמן: "הי דביר ראה פירוט שיש במערכות של מנורה מקווה שעוזר למרות שמניח שיכול רק לסבך כי מעסיק יגיד שאין לך בכלל תוכנית פעילה". עם זאת, בדוא"ל זה לא מפורטים פרטי הפוליסה ולא ברור מי הנמען של דוא"ל זה לפיכך, שוכנענו כי אין בתוכנו של מסמך זה להוכיח כי התשלומים הרלבנטיים אכן שולמו לתובע ולחילופין כי התובע אינו זכאי להם.
86. הנתבעת לא הפריכה את תחשיב התובע, אשר עולה בקנה אחד עם נתוני השכר וכן עם הוראות צו ההרחבה הפנסיוני המקיף במשק, לפיו שיעורי הפנסיה בתקופה הרלבנטית עמדו על 6% תגמולי מעסיק ( ובהמשך אף עלו ל – 6.25%). לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את תחשיב התובע וקובעים כי הינו זכאי לסך של 13,771 ₪ בגין היעדר הפרשות פנסיוניות.
תשלום בגין עבודה בשעות נוספות
87. התובע טען כי שעות עבודתו היו בין השעות 8:00 ועד 17:30, למעט בחודשי הקיץ ( יוני – אוגוסט) בהם עבד 12 שעות ביום, החל מהשעה 8:00 ועד השעה 20:00 . בהתאם לכך , טען התובע כי זכאי הוא לתשלום בגין שעות נוספות על פי התחשיב הבא: 2.5 שעות נוספותX 22 ימי עבודה X 66 ₪ לשעה (52.6 ₪ לשעהX 125%) X 6 חודשים – 21,780 ₪.
88. הנתבעת הכחישה את זכאות התובע לתשלום שעות נוספות. לטענתה בהתאם להסכם העבודה שעות העבודה היו החל מהשעה 8:0 0 ועד השעה 17:30 בימים א' עד ה' ובימי שישי בין השעות 9:00 – 12:00. לטענת הנתבעת, התובע עבד כעצמאי בשטח עם רכב ומעולם לא דיווח כי עבד בשעות נוספות. כמו כן, התובע סירב לעבוד בימי שישי גם כשנדרש לכך על כן, אין לקבל את טענת התובע כי עבד בשעות נוספות.
89. בהתאם להלכה הפסוקה , לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נטל ההוכחה בדבר מתכונת עבודתו של התובע מוטל על המעסיק. בהתאם להוראות חוק הגנת השכר לאחר התיקון ( סעיף 26), בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה בעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו.
90. בעניין ריעני, עמד בית הדין הארצי על האופן בו יש ליישם תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 ( להלן: חוק הגנת השכר), וקבע כדלהלן: " ואלה הם: ... המצב הראשון, כאשר בית הדין, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע כי עלה בידי אחד הצדדים - בין אם זהו העובד ובין אם זהו המעסיק - לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים. במקרה כזה ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.
המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק " בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".
המצב השלישי, כאשר כפות המאזניים בתום ההליך השיפוטי נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי, קרי העבודה בשעות נוספות. משמעות הדבר היא כי ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד בהן. בתנאי אי וודאות אלה תוכרע שאלת אחריות המעביד וזכאות העובד על סמך חלוקת נטלי השכנוע. משמעות הדבר היא כי סיווגה של החזקה כמעבירה את נטל השכנוע, ולא רק את נטל הבאת הראיה, יביא להחלת תוצאותיה, קרי המעסיק יחויב " בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות".
המצב הרביעי, כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העדר עבודה בשעות נוספות. במקרה כזה לא חלה החזקה, שכן יסודותיה - הנגזרים מסיווג גמול השעות הנוספות כתוספת המותנית בתנאי - לא הוכחו וכפות המאזניים אף לא נותרו מעויינות ביחס אליהן. ...". ( ע"ע ( ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 29.3.17).
91. בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, מאחר והנתבעת לא הציגה דוחות נוכחות לתקופת עבודת התובע, נטל ההוכחה מוטל על הנתבעת להפריך את טענת התובע בדבר מתכונת עבודה אשר כללה עבודה בשעות נוספות. בנסיבות מקרה זה, מצאנו כי הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי התובע אינו זכאי לתשלום בגין שעות נוספות.
92. התובע הצהיר כי במשך שלושת חודשי הקיץ, מתכונת עבודתו עמדה על 12 שעות ליום על כן, עבד במתכונת בת 2.5 שעות נוספות ליום ( סעיף 16 ח לתצהירו). התובע חזר על גרסתו גם בחקירתו :
"ש. סעיף 16 ח לתצהירך אתה תובע שעות נוספות בסך 21,780 ₪ יש לך להראות לי פירוט בכתב?
ת. לא.
ש. האם דיווחת במהלך עבודתך על שעות נוספות שעבדת?
ת. אני הייתי עובד על תקן משרה גלובלית , לא הייתי צריך זאת אומרת אני יודע מה עבדתי וגם הם ידעו מה עבדתי , היו ימים שהייתי עובד עד 12 בלילה במשרד. כל יום עבדתי מ 08:00-17:30.
ש. האם דיווחת למישהו על השעות עבודה שלך?
ת. לא.
ש. האם החתמת כרטיס שהגעת לעבודה?
ת. לא הם מעולם לא הוציאו לי כרטיס וגם לא הייתי צריך להעביר כרטיס.
ש. אין לך עדות בכתב לראיה על שעות נוספות?
ת. לא, אבל הם יודעים בדיוק מה עבדתי ומה נתתי לחברה" (עמ' 8 לפ', ש' 11 – 23).
93. התובע הודה בחקירתו כי אין בידיו ראיות נוספות לעבודתו בשעות נוספות. עם זאת בהתאם להלכה הפסוקה , התובע אינו נדרש להציג ראיות נוספות, מעבר לתצהירו כדי להוכיח כי עבד בשעות נוספות. לאחר כניסת תיקון 24 לחוק הגנת השכר, הנטל להוכחת מתכונת עבודת התובע מוטל על הנתבעת.
94. בנסיבות מקרה זה, שוכנענו כי הנתבעת לא הציגה ראיה כלשהי בדבר מתכונת עבודת התובע בפועל ואף שעות עבודתו לא פורטו בתלושי השכר. בכל התלושים צוין כי התובע עבד 180 שעות לחודש ו – 8 שעות ליום, באופן שסתר את מתכונת העבודה בה הודתה הנתבעת ( אשר עמדה על 9.5 שעות ליום, כקבוע בהסכם העבודה). כמו כן, טענת הנתבעת בסיכומיה, לפיה התובע לא עבד בימי שישי לא נתמכה בתצהיר והתובע אף לא נחקר על כך. לפיכך, הנתבעת לא הוכיחה את טענתה זו.
95. טרם הכרעתנו, הוספנו ושקלנו את טענת הנתבעת לפיה לא ניתן היה לפקח על עבודת התובע, אשר עבד באופן עצמאי. אין בידינו לקבל טענה זו. החריגים לתחולת חוק שעות עבודה, תשי"א – 1951 ( להלן: חוק שעות עבודה ומנוחה), קבועים בסעיפים 30( א)(5) - 30(א)(6) לחוק, להם כמפורט להלן:
" (5)   עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי; (6)   עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעסיק כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם".
96. בענייננו, הנתבעת לא הוכיחה כי אחד מחריגים אלו חל על התובע . לא מצאנו כי מדובר במקרה בו הנתבעת לא יכולה לפקח על עבודת התובע, אשר עבד כסוכן מכירות. נזכיר כי בהתאם להלכה, מדובר ביכולתו ובאפשרותו של המעסיק לפקח, ולא אם היה פיקוח בפועל. החריג נועד לחול במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד " אינם מאפשרים כל פיקוח", כאשר עבודה מחוץ למשרד אינה מונעת לכשעצמה פיקוח על שעות העבודה של העובד ( ע"ע ( ארצי) 570/06 עו"ד עמוס אגרון נ' עו"ד זיוה כץ, פורסם בנבו, ניתן ביום 14.10.07).
97. לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את גרסת התובע בדבר מתכונת עבודתו וקובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 21,780 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות.
פיצויי הלנה
98. אשר לתביעת התובע לתשלום פיצויי הלנה, נציין כי בנסיבות זה לא מצאנו כי התובע זכאי לפיצויי הלנה לאור חילוקי דעות כנים בין הצדדים, בדבר עצם הזכאות לפיצויי פיטורים.
התביעה שכנגד
99. הנתבעת, היא התובעת שכנגד, הגישה תביעה כנגד התובע, הוא הנתבע שכנגד, בגין הרכיבים הבאים: סך של 1,440,000 ₪ בגין פגיעה בהכנסות הנתבעת עקב לקוחות שנטשו אותה; סך של 200,000 ₪ בגין פגיעה במוניטין ושימוש בקניין רוחני; סך של 200,000 ₪ בגין הפרת זכויות יוצרים; סך של 200,000 ₪ בגין הפרת זכות מוסרית; סך של 200,000 ₪ בגין גניבת עין; סך של 1,140,000 ₪ בגין גזל; סך של 1,140,000 ₪ בגין עשיית עושר ולא במשפט; סך של 5,800 ₪ בגין נזק עקב תאונה. לצרכי אגרה העמידה התובעת שכנגד את תביעתה על סך של 200,000 ₪.

100. הנתבע שכנגד הכחיש את מלוא טענות התובעת שכנגד וטען כי מדובר בתביעה מנופחת אשר הוגשה לאחר שהתובע דרש את זכויותיו והגיש תביעה רגילה כפי שמוגשות מידי יום בבתי הדין לעבודה. עוד טען התובע כי התביעה מבוססת על מכירה לאחר שפוטר מבלי ששולם שכרו, לחמישה גנים מתוך 950 גנים שהעביר לנתבעת ועל שימוש בעיצובים שהוא עצמו יצר ונתן לנתבעת להשתמש בהם בתמורה לכמה אלפי ₪ בודדים.

101. לאחר ששקלנו את מכלול הטענות, העדויות והראיות, מצאנו כי דין התביעה שכנגד להידחות, כפי שנפרט להלן -

102. התובעת שכנגד טענה כי הנתבע שכנגד התחייב להעביר את כל לקוחותיו לתובעת שכנגד, אך הפר התחייבות זו והמשיך בחוסר תום לב לעבוד עם הלקוחות מבלי שהציג עצמו כנציג התובעת שכנגד. בנוסף, הנ תבע שכנגד המשיך לעבוד עם לקוחות הנתבעת שכנגד באופן עצמאי . הנתבע שכנגד טען כי התובעת שכנגד אינה זכאית לפיצוי כלשהו מאחר ו מדובר בתביעה מנופחת וחסרת שחר.

103. כאמור לעיל, מצאנו כי התובעת שכנגד לא הוכיחה כי התובע הציג את עסקו הפרטי בלבד בפני לקוחותיו ונמנע במכוון מלציין את שמה של התובעת שכנגד, על מנת לגזול את לקוחותיה. כמו כן, מתוך רשימה של 950 גנים אשר היו לקוחות הנתבע שכנגד אשר הועברו לתובעת שכנגד (נספח 8 לתצהירו), טענה התובעת שכנגד כי 21 לקוחות נטשו אותה (רשימת הלקוחות הנוטשים פורטה בנספח 7 לכתב התביעה שכנגד). בעוד בחקירת הנתבע שכנגד התברר כי יתכן והתובע המשיך לעבוד עם כשבעה גנים בלבד (עמ' 10 לפ', ש' 1 – 21).

104. לאור האמור לעיל, מצאנו כי התובעת שכנגד אינה זכאית לפיצוי כלשהו בגין עבודת הנ תבע שכנגד , עם כשבעה גנים מתוך כלל הרשימה של למעלה מ- 900 לקוחות אשר היו לקוחותיו , לאור העובדה כי רק בסיום העסקתו עשה כן ונוכח הפרת הסכם המכירה אשר נחתם בין הצדדים ותמורתו לא שולמה לתובע במלואה.

פיצוי בגין הפרת זכויות יוצרים והפרת ההתחייבות להעביר את אתר האינטרנט
לבעלות התובעת שכנגד
105. לטענת התובעת שכנגד, הנתבע שכנגד התחייב בסעיף 12 להסכם העבודה להעביר את אתר האינטרנט שהיה בבעלותו לתובעת שכנגד, כולל מכירת כלל העיצובים הגרפיים. חרף זאת, הנתבע שכנגד לא העביר לתובעת שכנגד את הבעלות באתר, אף שהתובעת שכנגד ממשיכה לשלם בגין אחזקת האתר. מנגד , הנתבע שכנגד טען כי התובעת שכנגד אינה זכאית לפיצוי כלשהו, מאחר והבעלות בעיצובים מעולם ל א הועברה לתובעת שכנגד כיוון שלא שילמה לו את מלוא התשלומים.

106. לאחר ששקלנו את מלוא העדויות והראיות, מצאנו כי התובעת שכנגד לא הוכיחה כי היא זכאית לפיצוי כספי בגין הפרת זכויות יוצרים או בגין הפר ת ההתחייבות להעברת האתר לרשותה משלא הוכיחה כי עמדה במלוא התחייבויותיה בהתאם להסכם ושילמה את כלל התשלומים הנדרשים. כפי שקבענו לעיל, התובעת שכנגד הוכיחה כי שילמה סכום אחד בלבד בסך של 3,488 ₪ בגין התחי יבותה זו (ס' 29 לתצהיר התובע) בעוד בהתאם להסכם בין הצדדים, נדרשה הנתבעת לשלם לתובע סכומים נוספים.

107. התובעת שכנגד לא הציגה ראיות לתשלומים אותם ביצעה לשיטתה. כמו כן, לא מצאנו כי די בעדותה של גב' שושני, כדי לסייע לתובעת שכנגד להוכיח כי שילמה את מלוא התשלומים להם היה זכאי הנתבע שכנגד:
"ש. תאשרי שבדוח של 5/15 מופיעים כל השיקים שאתם טוענים ששילמתם לו?
ת. זה לא חייב להיות בשיקים זה יכול להיות גם במזומן. אני אתן את הקבלות הספציפיות שסימנת במרקר, אתה לא יכול לדעת אם זה שיק, מזומן או כרטיס אשראי. איך אני אומרת ששילמנו לו על האתר עם הדברים האלה: לדוגמה גן מרלין, אנחנו מוציאים חשבוניות ובד"כ לקוחות משלמים בשיקים או בכרטיסי אשראי במיוחד שזה סכומים גדולים, כשאני עומד בקופה ולוקחת מהסוכנים כספים שמגיעים מהגנים אנחנו ביחד עובדים – אני מוציאה והוא כאן עומד לידי. יש כאן קבלות על שיקים שגן מרלין בתקופה יותר מאוחר נתנה וקבלה על מזומן 6,825 ₪ שזה התקבל כשיק ב- 25.5, מופנה למרשמלו שלא היה לי מה לעשות עם זה, אני הכנסתי את זה כמזומן כדי לאזן, והוצאתי קבלה כנגד חשבוניות. אני מחייבת את הלקוחות בחשבוניות והם משלמים לי כסף. שיק אם זה מופנה למרשמלו זה כסף, וזה כסף מזומן שנכנס לחשבון של הכרטסת, והלקוחה לא חייבת לי. אני לא יכולה להגיד לה נתת לו ותשלמי גם לי. עכשיו יש לי את הכסף הזה ככסף חי כביכול, את הכסף הזה נתתי לדביר.
אותו דבר מוסך אמיר – הם נתנו שיק לפקודת מרשמלו כי הוא הביא אותו, אני דיווחתי על זה אצלי כמזומן והוצאתי קבלה, איזנתי את כרטסת הלקוח. הכסף לא נכנס אליי, זה רק נרשם.
לשאלת נציג הציבור מר אזון: למה לא נרשמת פעולת חיוב לחו"ז האישי של דביר?
ת. כי זה היה תשלום לאתר שהוא אומר שלא מקבלים.
זה לא עודף בקופה. זה לא ביטוי בכרטיס החו"ז כי זו המכירה של האתר".
המשך ח.נ. -
ש. דביר היה נותן לך חשבוניות או רק היה מקבל תלושי משכורת?
ת. רק תלושים.
ש. זאת אומרת שכל כסף שהוא קיבל מרגע ההתקשרות היה צריך להופיע בתלושי המשכורת?
ת. כן.
ש. את יכולה להפנות אותי לסכום של 25,000 ₪ שמופיע בתלוש המשכורת של דביר כנגד התשלום על האתר?
ת. זה לא כאן, וזה גם לא 25,000 – זה 10 וכ-15 אלף ושולם כ- 7,000.
ש. למה לא צירפתם את החו"ז של דביר?
ת. כי זה 2 דברים שונים: זה האתר שצריך לשלם עליו וזו הדרך ששילמנו.
ש. דיווחתם לרו"ח שלכם שרכשתם אתר אינטרנט?
ת. לא יודעת להגיד לך.
ש. דיווחתם לו שרכשתם אתר פייסבוק?
ת. אני לא יודעת להגיד לך את הדבר הזה .
ש. דיווחתם לרו"ח שרכשתם זכויות קנייניות ?
ת. לא יודעת, ואני גם לא יודעת לענות אם שולם על זה מס" (עמ' 32 לפ', ש' 30 – 32, עמ' 33 לפ', ש' 1 – 32, עמ' 34 לפ', ש' 1-3 ).

108. לאחר ששקלנו את גרסאות הצדדים, מצאנו כי הנתבעת לא הצליחה להוכיח כי אכן שילמה לתובע את התשלומים המפורטים בהסכם, מעבר לתשלום בסך של 3,488 ₪ אותו אישר התובע.

109. עוד יש לציין, כי אין מחלוקת כי העיצובים אותם רכשה התובעת שכנגד הם למעשה עיצובים אותם עיצב הנתבע שכנגד במהלך פעילותו בעסקו הפרטי. לפיכך, על מנת לקבל את זכות הבעלות בעיצובים אלו, היה על התובעת שכנגד לשלם את מלוא התשלומים הנדרשים ולעמוד בהסכמות הצדדים . לאורם של כלל טעמים אלו, מצאנו כי אין מקום לקבל את התביעה שכנגד בגין רכיבים אלו.
ירידה בהכנסות התובעת שכנגד
110. התובעת שכנגד הוסיפה וטענה כי פעולות הנתבע שכנגד, לרבות העובדה כי פרסם את עסקו הפרטי במהלך תקופת עבודתו בתובעת שכנגד, הסבה לתובעת שכנגד ירידה בהכנסות החברה בין השנים 2016 – 2017. לאחר ששקלנו את הראיות אשר הוצגו על ידי התובעת שכנגד, לרבות חוות דעת המומחה ועדותו, מצאנו כי התובעת שכנגד לא הוכיחה כי הירידה בהכנסות היו פועל יוצא של התנהלות הנתבע שכנגד ולא של סיבות אחרות. ב הקשר זה, נתנו משקל גם לדברי הנתבע שכנגד בעדותו:
"ש. אמרת שיש לך ניסיון בגני ילדים, איך אתה מסביר שעם כל הניסיון שלך המכירות הלכו וירדו?
ת. חבל שלא הבאתי כמה גננות שיעידו על ההתנהלות הלוקלת של החברה. בחברה מסודרת יש הזמנות שיווק מערך יצור מערך משלוחים, מה שבעצם קרה ולא מעט פעמים שאני הבאתי הזמנה ובה מצוין הכל תאריך הספקה, מה בעצם הלקוח דורש ומה שקרה במקרה הטוב, אני לא הייתי אחראי על מערך הייצור, לא היה לי יד בייצור, ולא הייתי מעורב, אבל אני מעביר הזמנה מסודרת לפי תאריך הזמנה ומה שקרה , זה שהם לא ידעו לשמר את הלקוחות ובגלל זה ירדו המכירות. יש מסיבת סיום לגן נגיד מחר בערב , הלקוחה הייתה מקבלת את ההזמנה שעשתה לפני חודש חודש וחצי ביום של המסיבה, איך מצפים שהלקוחה תמשיך לעבוד איתם, אם היא מקבלת את הציוד ביום המסיבה שעה שעה וחצי לפני" (עמ' 14 לפ', ש' 25 - 32, עמ' 15 לפ', ש' 1 -3).

נוכח דברים אלו, מצאנו כי התובעת שכנגד לא הוכיחה את טענתה בדבר ירידה בהכנסות ו זכאותה לפיצוי בגין רכיב זה כתוצאה מהתנהלות הנתבע שכנגד על כן, תביעתה בגין רכיב זה נדחית.
סעדים נוספים אותם דרשה התובעת שכנגד
111. התובעת שכנגד עתרה לקבלת סעדים נוספים – פיצוי בגין פגיעה במוניטין, זכות מוסרית, גניבת עין, גזל ועשיית עושר ולא במשפט. מהטעמים אותם פירטנו לעיל, מצאנו כי אין מקום לקבל את התביעה ברכיבים אלו, לאור קביעותינו העובדתיות. מאותם הטעמים, מצאנו כי אין טעם לקבל את תביעת התובעת שכנגד לצווי עשה אותם דרשה.

112. התובעת שכנגד הוסיפה ופירטה בכתב תביעתה כי הנתבע שכנגד גרם לתאונה עם רכב החברה, כאשר לדבריה סירב להציג את רישיונו לחברת הביטוח ובכך גרם לתובעת שכנגד להפסד כיסוי ביטוחי והיא נאלצה לשאת בנזק בסך של 5,800 ₪. הנתבע שכנגד הכחיש את הנטען כנגדו. נציין, כי לאחר שעיינו במסמכים אותם צירפה התובעת שכנגד לתצהיריה ( נספח 12 לתצהיריה), מצאנו כי התובעת שכנגד צירפה טופס הודעה על תאונת דרכים. מטופס זה לא ניתן להסיק האם התובעת שכנגד אכן נאלצה לשאת בתשלום כלשהו ואף לא כי הנתבע שכנגד סירב להציג את רישיונו, כטענת התובעת שכנגד. לפיכך, גם דין טענה זו להידחות.

סוף דבר
113. הנתבעת תשלם לתובע, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, את הסכומים הבאים:
פיצויי פיטורים ב סך של 18,779 ₪.
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ב סך של 5,000 ₪.
דמי הודעה מוקדמת ב סך של 6,955 ₪.
שכר עבודה בסך של 6,955 ₪.
דמי חופשה ב סך של 7,853 ₪.
דמי הבראה ב סך של 3,024 ₪.
היעדר הפרשות פנסיוניות ב סך של 13,771 ₪.
בגין תשלום עבור שעות נוספות, סך של 21,780 ₪.

לסכומים הנזכרים לעיל יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

התביעה שכנגד, נדחית במלואה .

114. הנתבעת תישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום, אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, י"ג תמוז תשע"ט, (16 יולי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג עובדים מר ברוך הראל

רוית צדיק,שופטת,
סגנית נשיאה

נציג מעסיקים מר אהרון אזון