הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 48629-01-14

08 ספטמבר 2016

לפני:

כב' השופטת רוית צדיק
נציג ציבור (עובדים) גב' נילי מאיר
נציג ציבור (מעסיקים) גב' שרה חורש

התובעת
אסתר עוזצדיק
ע"י ב"כ עו"ד פבל מורוז
-
הנתבעת
"רשת השניצליה" בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד נירית היים

פסק דין

עניינו של ההליך אשר בפנינו בטענת הגב' אסתר עוזצדיק ( להלן – " התובעת") כי פוטרה שלא כדין על ידי מעסיקתה לשעבר רשת השניצליה בע"מ ( להלן: "הנתבעת"), בעת מחלה ובניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.

העובדות הרלוונטיות לענייננו-
הנתבעת הינה רשת מסעדות מזון מהיר.

התובעת הועסקה בנתבעת כמנהלת משרד במטה הרשת מיום 11.2.2010.

במהלך שנת 2012 נעדרה התובעת מהעבודה מעת לעת עקב מחלה ולקראת סוף שנת 2012 החלה התובעת להיעדר תקופות ממושכות מהעבודה תוך שהיא מציגה אישורים רפואיים. התובעת נעדרה עקב מחלה מיום 21.11.12 ועד ליום 30.11.12 וביום 18.12.12 יצאה התובעת לחופשת מחלה ממושכת נוספת ולא שבה לעבודתה בפועל.

ביום 15.1.13, עובד הנתבעת התייצב בבית התובעת ומסר לה את חפציה האישיים אשר נותרו במשרד וכן מכתב מאת הנתבעת ( נספח א' לכתב התביעה) בו נכתבו הדברים הבאים:

" 15/01/2013
לכבוד: אסתרה עוזצדיק

הנדון: הודעת פיטורין

הרינו להודיעך על הפסקת עבודתך אצלנו, בכפוף לשימוע, החל מהיום 15.01.2013.

הינך מוזמנת לשימוע במשרדנו עפ"י תיאום.
יש לך הודעה מוקדמת בת חודש ימים, במשך תקופת ההודעה המוקדמת עליך להופיע לעבודה, אם לא תעשי זאת לא תהיה זכאית לשכר עבור תקופת ההודעה המוקדמת.
נכון להיום תמה זכאותך לקבלת דמי מחלה.

בברכה,
יהודה אלמוזלינוס
מנכ"ל רשת השניצליה"

ביום 17.1.13 שלחה התובעת מכתב למנכ"ל הנתבעת ( נספח 3 לכתב ההגנה) בנוסח הבא:

" יום חמישי 17 ינואר 2013
לכבוד
מר יהודה אלמוזלינוס
מנכ"ל חברת רשת השניצליה בע"מ
מבלי לפגוע בזכויות
באמצעות פקס XXXXXXXX

שלום רב,
כידוע לך אני נמצאת בימים אלה בחופשת מחלה ( מחלת מקצוע) מתאריך 18/12/12.
אני עדיין בחופשת מחלה, ולכשתסתיים אני מתכוונת לשוב לעבודה עפ"י בקשתך לתקופה של הודעה מוקדמת חודש ימים מתום הימי מחלה.
אתה מתבקש לרשום הודעה זו לפניך.
בברכה
עוזצדיק אסתרה
מנהל אדמיניסטרטיבית"

בפועל, התובעת לא שבה לעבודתה ובתלוש השכר לחודש 2/13 ערכה הנתבעת גמר חשבון במסגרתו שולמו לתובעת פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.

עיקר טענות התובעת-
התובעת טענה כי בשנת 2012 נאלצה לשהות לעיתים בחופשות מחלה בעיקר בסוף שנת 2012 על רקע פגימות שונות ( בין היתר פגימות במרפקים). ביום 18.12.12 הנתבעת פרסמה הודעה לפיה היא מחפשת עובדים לתפקיד פקידת הנהלה ( מזכירה), תפקיד אותו ביצעה התובעת וביום 1.1.13 התקבלה לעבודה פקידה מחליפה לתובעת. ביום 15.1.13 עת שהתה התובעת בחופשת מחלה, נשלח לביתה באמצעות שליח , מכתב בו הנתבעת מודיעה לתובעת על הפסקת עבודתה כפוף לעריכת שימוע החל מיום 15.1.13. בהודעה לא פורטו טענות הנתבעת כנגד התובעת או סיבת הפיטורים.

התובעת טענה כי טרם קבלת מכתב הפיטורים לא ניתנה כל התראה או הסבר באשר לטענות כנגד תפקודה או כל מסמך אחר ממנו יכולה הייתה להבין כי המשך עבודתה נמצא בסכנה. ביום 17.1.13 נשלחה תגובת התובעת להודעת הפיטורים בה הבהירה התובעת כי היא נמצאת בחופשת מחלה ועם סיומה בכוונתה לשוב לעבודה לתקופת ההודעה המוקדמת.

לטענת התובעת ביום 5.2.13 נבדקה ע"י רופא תעסוקתי אשר קבע המשך אי כושר עבודה מיום 25.1.13 ועד ליום 6.2.13 . עוד נקבע כי היא מסוגלת לשוב לעבודתה לתקופת ניסיון תוך איסור ביצוע עבודה מאומצת ביד ימין ואיסור עבודה בהקלדה. באותו יום התקשר סמנכ"ל הנתבעת מר מוטי גלאפו ( להלן: "מוטי") לתובעת והבהיר לה כי מנכ"ל הנתבעת, מבקש כי לא תגיע לעבודה ותשולם לה תמורת ההודעה המוקדמת.

לטענת התובעת פיטוריה בתקופת אי כושר עבודה נעשו בניגוד לדין, בחוסר תום לב, תוך הפליה פסולה בהיותה חולה, מבלי שהנתבעת שקלה חלופה לפיטורים על כן הם מזכים את התובעת בפיצוי על פי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח – 1998.

עוד טענה התובעת כי בכל הקשור לפיטורים מהעבודה בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות אין צורך בהוכחה פוזיטיבית של טענת ההפליה אלא די בכך שהעובד יראה שלא הייתה עילה ברורה לפיטוריו על פי התנהגותו או מעשיו. התובעת טענה כי הנתבעת לא הציגה כל נימוק משכנע לפיטוריה מלבד העובדה שלא חזרה לעבודה עקב מחלה ואי כושר .בנסיבות אלה הנתבעת לא הרימה את נטל ההוכחה כי לא הפלתה את התובעת עקב מוגבלותה. נוסף על כך טענה התובעת כי היא פוטרה מעבודתה לאלתר, בעת שהותה בחופשת מחלה בניגוד לסעיף 4 א לחוק דמי מחלה, תשל"ו – 1976 זאת מבלי שנערך הליך שימוע כמתחייב.

עיקר טענות הנתבעת-
לטענת הנתבעת, היעדרותה הממושכת של התובעת במהלך שנת 2012 הותירה את החברה בפני שוקת שבורה וגרמה לה נזקים שעה שלא היה מי שיטפל בענייני המשרד כאשר התובעת נמנעה מלתת הודעה ברורה לגבי הצפי להמשך היעדרותה. הנתבעת המתינה עד להחלמת התובעת לקראת סוף שנת 2012 ודחתה את העסקת העובדת המחליפה. בתחילת ינואר 2013 ובסמוך למועד סיום יתרת ימי המחלה הצבורה של התובעת החלה לעבוד בנתבעת עובדת מחליפה לתובעת ובמכתב מיום 15.1.13 הודיעה החברה לתובעת על פיטוריה כפוף לשימוע אשר מועדו טרם נקבע באותה עת.

לטענת הנתבעת לאחר מסירת הודעה הפיטורים דרשה התובעת כי מנכ"ל הנתבעת כי יערוך לה שימוע משום שסברה כי תצליח לשכנעו לחזור בו מעניין הפיטורים. בד בבד הודיעה התובעת בכתב כי בכוונתה לשוב לעבודה בתקופת ההודעה המוקדמת לאחר סיום ימי מחלתה. בעקבות מכתב זה הודיע מוטי לתובעת בשיחת טלפון כי אם לא תיאות לתאם מועד לשימוע או להתייצב אליו אין סיבה שתתייצב לעבודה בתקופת ההודעה המוקדמת.

לטענת הנתבעת התובעת ניהלה את המשרד, הייתה אמונה על ענייני שכר העובדים לרבות תיעוד היעדרויות העובדים ודיווח למשרד רואה החשבון אשר הנפיק את תלושי שכר. התובעת העלימה עין דרך קבע מדיווח לא נכון בטבלה המצורפת לתלוש שכרה בנושא צבירת ימי המחלה ובפועל קיבלה זכויות יתר. בכך התרשלה התובעת או עצמה את עיניה ונהגה בפזיזות תוך הפרת אמונו של המעסיק.

לפיכך, טענה הנתבעת כי ההודעה על סיום עבודתה של התובעת נמסרה לה לאחר מיצוי מלוא ימי מחלתה על כן לא פוטרה בניגוד לסעיף 4 א לחוק דמי מחלה, התשל"ו – 1976.

עוד טענה הנתבעת כי התובעת לא הוכיחה כי פוטרה עקב מוגבלות ולא הראתה כי היא נעדרה יכולת לתפקד באלו מתחומי החיים באופן מהותי בתקופה הרלוונטית וכי בשל כך פוטרה לכן לא חל על עניינה חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. כמו כן התובעת לא הוכיחה כי בזמן אמת המעסיק ידע על מוגבלותה שכן במועד מסירת הודעת הפיטורים לא ידעה הנתבעת מה משמעות היעדרויות התובעת אשר לא הציגה דרישות מיוחדות לשוב לעבודה ולבצע התאמות למוגבלותה.

לטענת הנתבעת, היו שיקולים כבדי משקל שלא להמשיך את העסקת התובעת והיא הייתה נכונה להמתין עד לשובה של התובעת לאיתנה ולתאם עמה מועד לשימוע אך התובעת הודיעה כי היא אינה מעוניינת בשימוע וויתרה על זכותה לשימוע.

העדויות-
מטעם התובעת העידה התובעת בעצמה וכן בעלה – מר יוסף עוזצדיק. מטעם הנתבעים העיד מר יהודה אלמוזלינוס, בעליה ומנהלה של הנתבעת ( להלן: "מר אלמוזלינוס") וכן מר הרצל אסולין, רו"ח הנתבעת ( להלן: "מר אסולין").

דיון והכרעה -
טענת התובעת כי פוטרה בשל מצבה הבריאותי ומוגבלות זמנית-

לטענת התובעת, היעדרויותיה הרבות אשר נבעו ממוגבלותה היוו שיקול יחידי בפיטוריה והנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח אחרת.

עוד לטענת התובעת, היה על הנתבעת לשקול חלופה לפיטורים ולהציע לתובעת עבודה המתאימה למגבלותיה ומשלא עשתה כן נגועים הפיטורים בהפליה ובנסיבות העניין זכאית התובעת לפיצוי בסך 50,000 ₪.

התובעת הפנתה לסעיף 8 לחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלויות, התשנ"ח – 1998.
מכוחו קמה לטענתה עילת התביעה כנגד הנתבעת.

סעיף 8 לחוק שוויון הזכויות לאנשים עם מוגבלות קובע כך:
"(א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:
(1) קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;
(2) תנאי עבודה;
(3) קידום בעבודה;
(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5) פיטורין או פיצויי פיטורין;
(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.

סעיף 13 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מחיל את הוראת סעיף 9 ( א) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988 לפיו במקרה של פיטורים על העובד להוכיח שלא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו, ככל שעמד בנטל זה, עובר הנטל למעסיק להוכיח כי לא נקט באפליה אסורה בפיטורי העובד.

טרם שנפנה לבחון את שאלת האפליה יש לבדוק האם במועד פיטוריה הייתה התובעת אדם עם מוגבלות.

חוק שוויון הזכויות מגדיר בסעיף 5 מיהו " אדם עם מוגבלות": "אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים."

התובעת טענה כי במועד פיטוריה סבלה מבעיות רפואיות שונות, אשר מנעו ממנה לשוב לעבודתה ומכאן במועד פיטוריה הייתה התובעת "אדם עם מוגבלות זמנית" כהגדרתו בחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות. הנתבעת טענה כי התובעת לא הוכיחה היעדר יכולת לתפקיד באלו מתחומי החיים באופן מהותי בתקופה הרלוונטית.

חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות אינו קובע מהן הלקויות פיזיות עליהן חל החוק. בהקשר זה, ההלכה הינה כי אמת המידה לבחינת תחולתו של החוק היא בהתאם להנחיות שפורסמו על ידי נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה של ארצות הברית. כך, נפסק בבג"צ בעניין מחמלי: "המושג " תחומי החיים העיקריים" לא זכה להגדרה ונותר במכוון " פתוח". יחד עם זאת ניתן ללמוד , במקרה הצורך, על היקף התפרשותו של מושג זה מההנחיות שפורסמו על ידי נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה של ארצות הברית, בהן נקבע כי " תחומי החיים העיקריים" כוללים, בין היתר את " יכולת האדם לדאוג לענייניו, הליכה, ראיה, שמיעה, דיבור, נשימה, למידה, עבודה, עמידה, נשיאה , חשיבה , יכולת ריכוז ואינטראקציה עם אחרים". ( ראו- בג"צ 6069/10 רמי מחמלי-שירות בתי הסוהר [ פורסם בנבו], ניתן ביום 5.5.14).

לצורך הכרעה בשאלה האם התובעת הינה " אדם עם מוגבלות" נפנה אל המסמכים הרפואיים המתייחסים להגבלה הנטענת על ידי התובעת :
טופס סיכום בדיקה רפואית מתאריך 24.12.12 מאת ד"ר ויקטור ריבקוב - רופא תעסוקתי בו נכתב כך:
"לפי תוצאות ומסקנות הבדיקה הרפואית מיום 24.12.12 נמצא כי הנ"ל לא מסוגלת לחזור לעבודה עד תאריך 25.1.13 .
הערות: המשך אי כושר עבודה מתאריך 24.12.12 עד תאריך 25.1.13. להמשך טיפול ומעקב רפואי בהתאם למצב הבריאותי ובמקרה הצורך לחזור אלינו יחד עם חוות דעת רופא מקצועי על מצבה הנוכחי".

טופס סיכום בדיקה רפואית מתאריך 5.2.13 מאת ד"ר ריבקוב בו נכתב כך:
""לפי תוצאות ומסקנות הבדיקה הרפואית מיום 5.2.13 נמצא כי הנ"ל מסוגלת לחזור לעבודה שלא דורשת הפעלה מאומצת ביד ימין ועבודה בהקלדה מתאריך 6.2.13 לתקופת ניסיון.
תוקף ההחלטה: 2 חודשים.
הערות: המשך אי כושר עבודה מתאריך 25.1.13 עד תאריך 6.2.13. להמשיך טיפול ומעקב רפואי בהתאם למצב הבריאותי ובמקרה הצורך לחזור אלינו יחד עם חוות דעת רופא מקצועי על מצבה הנוכחי".

התובעת צירפה בנוסף את אישורי המחלה אשר הציגה במהלך תקופת עבודתה וכן הפניות לבדיקות שונות ולפיזיותרפיה.

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ונוכח המסמכים הרפואיים שהוגשו לתיק הגענו לכלל מסקנה כי במועד פיטוריה לא הייתה התובעת אדם עם מוגבלות כהגדרתו בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות על כן ,יש לדחות את טענתה כי פוטרה בניגוד להוראות חוק השוויון ונפרט:

התובעת קיבלה הודעה על פיטוריה ביום 15.1.13. במועד זה, על פי אישור הרופא התעסוקתי מיום 24.12.12 התובעת לא הייתה כשירה לעבודה ולא נקבע כי על העסקתה חלות מגבלות כלשהן. במצב של אבדן כושר עבודה מלא, לא ניתן לבצע התאמות לצורך המשך עבודתה של התובעת. על כן, במועד משלוח מכתב הפיטורים, לא ענתה התובעת על הגדרת " אדם עם מוגבלות".

מכתב הרופא התעסוקתי מיום 5.2.13 הקובע כי על עבודתו של התובעת חלות הגבלות המחייבות ביצוע התאמות מצד המעסיק נמסר מספר שבועות לאחר שהתקבלה ההחלטה על פיטוריה ונמסרה לה הודעה על כך.

זאת ועוד. לא הוכח בפנינו כי התובעת סבלה מלקות פיזית אשר בשלה הוגבל תפקודה באופן מהותי. התובעת טענה בתצהירה כי במהלך חודש 4/12 החלה לסבול מכאבים ביד ימין ובהמשך התפתחה דלקת במרפק שורש כף היד אשר החמירה לקראת סוף שנת 2012 ואשר בגינה נאלצה לצאת לחופשות מחלה ( סעיפים 11-16 לתצהירה). בסיכומיה טענה התובעת כי סבלה מפגימות שונות ( בין היתר פגימות במרפקים) אולם לא פירטה מהי אותה לקות פיזית וכיצד הגבילה את תפקודה.

מאחר וקבענו כי בנסיבות העניין התובעת לא הייתה בעלת מוגבלות במועד פיטוריה, היא אינה נכנסת בגדרו של חוק שוויון הזכויות לאנשים עם מוגבלות ועל כן מתייתר הדיון בשאלה האם הוכיחה התובעת שלא הייתה בהתנהגותה או במעשיה סיבה לפיטוריה.

נעיר, כי לטעמנו אכן בהתנהלות הנתבעת, אשר שלחה לתובעת מכתב פיטורים בעוד התובעת שוהה בתקופת מחלה יש טעם נפגם. עם זאת, לאור העובדה שהתובעת אינה עונה על הגדרת אדם עם מוגבלות, התנהלות זו אינה עולה כדי הפלייתה בניגוד לחוק.

לאור האמור, התביעה לפיצוי בגין פיטורין בניגוד להוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, נדחית.

האם פיטורי התובעת היו מוצדקים?

לטענת התובעת פיטוריה נבעו מהיעדרויותיה הרבות עקב מצב בריאותה.

הנתבעת טענה כי פיטורי התובעת יסודם בעובדה כי התובעת העלימה עין דרך קבע מדיווח לא נכון בטבלה המצורפת לתלוש שכרה בנושא צבירת ימי מחלה ובפועל קיבלה זכויות יתר. בכך התרשלה התובעת או עצמה את עיניה , נהגה בפזיזות והפרה את אמונו של המעסיק והתעשרה שלא כדין על חשבונו.

מר אלמוזלינוס נשאל במסגרת עדותו מתי החליט להפסיק את עבודתה של התובעת והשיב: "אחרי שכל ההודעות הכוזבות שהעבירה להנה"ח אז החלטתי שמסתיים הקשר" ( עמ' 17 לפר' ש' 22).

מאחר ובזמן אמת הנתבעת לא השמיעה טענות אלה באזניה של התובעת והן לא פורטו במכתב הפיטורים שנמסר לה, מתקשות אנו לקבל את גרסת הנתבעת לעניין סיבת הפיטורים. יתר על כן, אף אם אכן, כטענת הנתבעת עמדה התנהלותה הנטענת של התובעת בבסיס ההחלטה לפטרה, הרי שלאחר ששקלנו את טענות הצדדים בעניין זה אנו סבורים כי לא עלה ביד הנתבעת להוכיח את הטענות לגופן.

הנתבעת טענה כי במסגרת תפקידה ניהלה התובעת רישום ומעקב של ימי החופשה והמחלה של עובדי הנתבעת ודווחה למשרד רואה החשבון לצורך עריכת תלושי שכר. לטענת הנתבעת מבדיקה שנערכה עקב היעדרויותיה הממושכות של התובעת התברר כי התובעת ניצלה 16.25 ימי מחלה ביתר וזאת כתוצאה מכך שחלק מימי המחלה אשר ניצלה לא הופחתו מצבירת ימי המחלה בתלוש השכר מאחר ולא ציינה ימים אלה בטבלאות אשר הועברו מדי חודש למשרד רואה החשבון.

התובעת טענה כי מעולם לא הייתה אחראית על חישובי שכר והנפקת תלושים וכל דבר שעשתה היה תחת ביקורת של יהודה אשר חתם על המסמכים שהועברו למשרד רו"ח לאחר שבדק את תכנם.

עיון בתלושי השכר של התובעת והשוואתם עם תעודות המחלה מעלה כי אכן חלק מהימים בהם נעדרה התובעת מעבודתה עת שהתה בימי מחלה, לא הופחתו מצבירת המחלה בתלושי השכר ואולם אנו סבורות כי אין להטיל על התובעת את האחריות למחדל זה.

ראשית, מהמסמכים וכן מעדותו של מר אלמוזלינוס, עולה כי הוא נהג לחתום בעצמו על כל הדיווחים אשר מילאה התובעת ואשר הועברו למשרד רואה החשבון וביקר את עבודתה של התובעת -
"היא ( התובעת – ר.צ) היתה גם העיניים וגם הידיים הארוכות שלי. אני אדם שסובל מדיסלקציה קשה ובעיות קשב. מה שהיא היתה מביאה הייתי חותם בדר"כ. היה לי אמון בה במאה אחוז עד שהתאכזבתי" ( עמ' 16 לפר' ש' 4-6).
משנשאל מדוע היה חותם על הדיווחים השיב מר אלמוזלינוס כי "זה נותן לצד השני עוד איזה שהיא כביכול ביקורת, אני מדבר על אסתי שאני כאילו מבקר" (עמ' 16 לפר' ש' 8).

עיון בתלושי השכר מעלה כי מספר ימי המחלה בהם נעדרה התובעת מופיע על גבי התלוש ( תחת " כמות") ובכל זאת לא תמיד עודכנה צבירת המחלה אשר בתחתית התלוש.

מר אסולין, רואה החשבון של החברה העיד כי מי שהנפיק את תלושי השכר היה מנהל חשבונות ממשרדו בעל מומחיות בתחום ( עמ' 19 לפר' ש' 1) ובנוסף לדיווחים שמילאה התובעת, הועברו גם תעודות המחלה עצמן ( עמ' 19 לפר' ש' 29).

מהאמור לעיל עולה כי מאחר וכל הנתונים אושרו על ידי מר אלמוזלינוס וכן מאחר ובפני מנהל החשבונות אשר הכין את תלושי השכר היו מלוא הנתונים, לרבות תעודות המחלה עצמן באופן שניתן היה לבדוק את דיווחי התובעת, שוכנענו כי אין להטיל על התובעת את האחריות לטעויות אשר נפלו בתלושי השכר או לחישוב שגוי של צבירת המחלה.

מכל מקום, אף אם סברה הנתבעת כי התובעת פעלה שלא כדין, תוך הפרת אמון והתעשרות שלא כדין היה עליה להעלות זאת בפני התובעת בזמן אמת, תוך הצגת מלוא הנתונים והמסמכים הרלוונטיים ומתן הזדמנות נאותה להגיב על הטענות והכל בטרם קבלת החלטה על פיטוריה.

האם התובעת ויתרה על זכותה לשימוע?
התובעת עתרה לפיצוי בשיעור 12 חודשי שכר מהם הופחת סכום דמי האבטלה שקיבלה ופיצוי בגין עגמת נפש בסך 25,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין, אשר נעשו לאלתר בעת שהותה בחופשת מחלה מבלי שנערך לה הליך שימוע כמתחייב.

לטענת הנתבעת, ההודעה אשר נמסרה לתובעת על פיטוריה הייתה כפופה לקיום שיחת שימוע אלא שהתובעת ויתרה בזמן אמת על קיומו של השימוע על כן התבקשה שלא להתייצב עוד לעבודה ומכאן שהתובעת קיבלה על עצמה את סיום יחסי העבודה ללא שימוע.

הלכה פסוקה היא כי זכות השימוע היא חלק מחובת המעסיק לפעול בתום לב ובדרך מקובלת בעת פיטורי עובד. על חשיבותה של זכות הטיעון נפסק –

"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת האפשרות לסיום עבודתו של עובד... ודוק. זכות השימוע איננה מטבע לשון, אין לראות בה 'טקס' גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות ולשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו"(ראו-ע"ע (ארצי) גוטרמן– המכללה האקדמית עמק יזרעאל, (פורסם בנבו) פד"ע לח 455 (2003).

אשר לחובות המוטלות על המעסיק בהקשר זה, נאמרו הדברים הבאים:
"עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד – להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום-לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו". (פס"ד גוטרמן לעיל).

לאחר שמיעת העדויות ועיון בראיות שבפנינו הגענו לכלל מסקנה כי הליך סיום ההתקשרות עם התובעת לא עמד בכללים אשר נקבעו בפסיקה והנתבעת לא קיימה את חובתה לתן לתובעת זכות טיעון בטרם החליטה על פיטוריה מעבודתה. ונפרט.

ראשית, לתובעת נמסרה הודעת פיטורים טרם זימונה לשימוע ובטרם נמסרו לה הנימוקים אשר עמדו בבסיס ההודעה.

כך, במכתב הנתבעת מיום 15.1.13 אשר נוסחו מובא לעיל, ואשר כותרתו "הודעת פיטורין" הובעה כוונה מפורשת של הנתבעת לסיים את ההתקשרות עם התובעת.

בפתח המכתב חוזרת הנתבעת על הודעתה בדבר פיטוריה של התובעת – "הרינו להודיעך על הפסקת עבודתך אצלנו בכפוף לשימוע, החל מהיום 15.1.2013".

נוסף על כך, במסגרת המכתב ניתנה לתובעת הודעה מוקדמת בת חודש ימים.

החובה לזמן את העובד לשימוע, לרבות קביעת מועדו של השימוע ופירוט הנימוקים העומדים ביסוד זימונו של העובד לשימוע מוטלים על המעסיק ולא ניתן לגלגל את החובה לתאם את המועד לשימוע על העובד.

שנית, טענתה של הנתבעת כי התובעת ויתרה על זכותה לשימוע לא הוכחה -

הנתבעת טענה כי במכתבה מיום 17.1.2013 הודיעה התובעת כי היא מקבלת עליה את הפיטורים ולא הזכירה את נושא הזמנתה לישיבת השימוע ( סעיפים 6,37 לתצהירו של יהודה). מעיון בנוסח המכתב עולה כי הוא נכתב בתגובה להודעת הפיטורים וכי התובעת מודיעה לנתבעת כי היא נמצאת עדיין בחופשת מחלה וכי תקופת ההודעה המוקדמת תחל עם שובה מחופשת המחלה. מנוסח המכתב לא עולה כי התובעת מקבלת עליה את הפיטורים והעובדה כי התובעת לא הזכירה במכתב זה את נושא השימוע אינה מלמדת כי ויתרה על הליך זה. כאמור, אין זה מחובתה של התובעת לתאם את מועד השימוע עם הנתבעת.

הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובעת ביכרה שלא להשמיע את טענותיה שהרי אם היו לה טענות הייתה מעלה אותן במכתבה או מבקשת להעלותן בישיבת שימוע. אין לקבל טענה זו מאחר וכלל לא נמסרו לתובעת הנימוקים העומדים ביסוד פיטוריה לפיכך נשללה ממנה האפשרות להעלות כל טענה בעניין זה.

נוסף על כך, הנתבעת טענה כי בשיחה טלפונית עם מוטי - סמנכ"ל החברה לשעבר, נשאלה על רצונה לממש את הזמנתה לישיבת השימוע וכשהובהר לה כי השיחה עתידה להיערך על ידי מוטי ולא על ידי יהודה, הודיעה התובעת כי היא מוותרת על השימוע ( סעיף 7 לתצהיר יהודה). התובעת טענה בעדותה כך: "שמוטי דיבר איתי בטלפון אני בקשתי שיזמנו אותי לשימוע, מעולם לא סירבתי לשימוע" ( עמ' 10 לפר' ש' 22-23)

ובהמשך עדותה –

"... התקשרתי ליהודה יומיים לפני חזרתי. באותו יום התקשרתי ליהודה וסוכם על הגעתי ביום 5/2. מוטי התקשר אלי ואמר לי לא להגיע למשרד. קיבלתי טל' ממוטי שהודיע שיהודה ביקש שלא אגיע למשרד" (עמ' 11 לפר' ש' 15-17)

לאור עדותה של התובעת ומאחר ומוטי לא זומן לעדות, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי התובעת ויתרה על זכותה לשימוע. בנסיבות מקרה זה , הימנעות הנתבעת מלזמן את מוטי לעדות פועלת לחובתה.

התובעת הציגה תמליל של שיחת טלפון אשר התקיימה לכאורה בינה לבין מוטי אולם, בשיחה זו לא הועלה נושא השימוע על ידי מי מהצדדים והשיחה נסובה אודות ויתור החברה על עבודת התובעת בפועל במהלך ההודעה המוקדמת, עובדה אשר לגביה אין מחלוקת בין הצדדים.
למעלה מהדרוש נציין כי לא מצאנו לייחס משקל גבוה לתמליל או להקלטה שהוגשו מאחר ולא הוגש מכשיר ההקלטה המקורי ואף לא הוגש תצהיר מטעם עורך התמליל. (לעניין קבילות ראיה אשר לא הוגשה בדרך המלך ראו -עע 36076-06-10 ‏ י. קל-לי תעשיות בע"מ נ' דמיטרי מלי, ניתן ביום 9.12.10 ).

אף אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי ככל שהיו לתובעת טענות כנגד פיטוריה היה עליה להעלותן במסגרת מכתבה מיום 17.1.2013 מכיוון שקיבלה יעוץ משפטי על ידי נציג ההסתדרות הכללית במועד זה. מאחר ולא הוצגו בפני התובעת הנימוקים לפיטוריה, הרי שבמועד זה לא יכולה הייתה התובעת להתייחס לגופן של טענות ומכל מקום וכאמור לעיל, החובה לזמנה לשיחת שימוע מוטלת על המעסיק.

מסקנתנו כי ההודעה מיום 15.1.13 היוותה הודעת פיטורים מתחזקת לאור העובדה כי עם מסירתה על ידי עובד הנתבעת, הוחזרו לתובעת חפציה האישיים ( ראה בעדותה של התובעת עמ' 7 לפר' ש' 22-23) וכן נקלטה עובדת אחרת תחתיה.

לפיכך, מאחר ואין מחלוקת כי לא התקיים לתובעת שימוע טרם התקבלה ההחלטה על פיטוריה ומאחר ולא הוכח כי התובעת ויתרה על קיומו של השימוע או כי העדיפה שלא להתייצב אליו, אנו קובעות כי פיטורי התובעת, בוצעו בניגוד להלכה הפסוקה ומבלי שניתנה לתובעת הזדמנות כנה ואמתית לטעון טענותיה בטרם התגבשה ההחלטה על פיטוריה.

לאור האמור לעיל, משלא קוים לתובעת שימוע ולא נמסרו הנימוקים לפיטורים, בהתחשב בתקופת ההתקשרות בין הצדדים, אנו סבורות כי מוצדק לפסוק לתובעת פיצוי בשיעור של 4 חודשי השתכרות ובסך כולל של 27,004 ₪ (6,751 ₪ X 4 ).

נוכח קביעתנו בנוגע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, לא מצאנו כי בנסיבות העניין התקיימו נסיבות המצדיקות פסיקת פיצוי נפרד בגין עגמת נפש.

האם פוטרה התובעת בעת מחלה בניגוד לסעיף 4 א לחוק דמי מחלה?

לטענת התובעת פוטרה בניגוד לסעיף 4 א לחוק דמי מחלה, תשל"ו -1976.

לטענת הנתבעת, במועד פיטוריה, התובעת מיצתה את מלוא ימי מחלתה. בנוסף, הנתבעת טענה כי לאחר שהתגלה כי לא נרשמו מלוא ימי מחלתה של התובעת, נמסר לה מכתב החברה מיום 15.1.13 כמכתב פיטורים בכפוף לשימוע, על מנת לדון בדברים, לרבות בהתנהלותה הלא תקינה של התובעת טרם היעדרויותיה עקב מחלה ( סעיף 34 לתצהיר יהודה).

סעיף 4 א' לחוק דמי מחלה, תשל"ו – 1996 קובע כי:
"מעסיק לא יפטר עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלתו, במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה הצבורה לו לפי חוק זה או לפי הסכם קיבוצי, וזאת עד לתקופת הזכאות המקסימלית לפי סעיף 4."

בתאריך 15.1.13 המועד בו נשלחה הודעת הפיטורים לתובעת, השלימה התובעת 35.5 חודשי עבודה הנתבעת ולפיכך זכאית הייתה לצבירה מקסימלית של 53.25 ימי מחלה ( לפי 1.5 יום מחלה לכל חודש עבודה).

על פי תלושי השכר של התובעת אשר צורפו לתצהירה, במהלך תקופת עבודה ועד ליום 15.1.13 ניצלה התובעת 69.5 ימי מחלה ( במהלך עבודתה עד לסוף חודש 12/12 ניצלה התובעת 56 ימי מחלה ובחודש 1/13 ניצלה התובעת 13.5 ימי מחלה נוספים). דהיינו, במועד בו נשלח אליה מכתב הנתבעת, לא עמדה לזכות התובע יתרה צבורה של ימי מחלה על כן כלל לא פוטרה היא במהלך תקופת הזכאות לדמי מחלה.

הלכה פסוקה היא כי מעסיק רשאי לפטר עובד השוהה בתקופת אי כושר ומקבל דמי מחלה ובלבד שמועד סיום יחסי עובד ומעסיק יקבע למועד שלאחר מיצוי מלוא ימי המחלה הצבורים לזכות העובד. (ראו- ע"ע 383/07 קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים – לסלי פנחס וניט [ פורסם בנבו], ניתן ביום 7.12.08 ).

בענייננו, מועד סיום העבודה נקבע ליום 15.1.13 לאחר מיצוי מלוא ימי המחלה של התובעת על כן נדחית הטענה לפיה פיטורי התובעת בוצעו בניגוד להוראת סעיף 4 א לחוק דמי מחלה.

הפרשי פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת-

לטענת התובעת, פיטוריה נכנסו לתוקף רק ביום 7.2.13 לאחר תום חופשת מחלתה ומאחר והנתבעת חישבה את תקופת עבודתה עד ליום 15.1.13 זכאית היא להפרש פיצויי פיטורים בסך 462 ₪ . כמו כן, לטענת התובעת, הנתבעת שילמה לה תמורת הודעה מוקדמת בחסר.

לטענת הנתבעת, לאור התנהלות התובעת סברה היא כי יש לשלול את פיצויי הפיטורים ודמי ההודעה המוקדמת ולמרות זאת שילמה לתובעת את מלוא פיצויי הפיטורים בגין תקופת עבודה לפנים משורת הדין ומתוך נדיבות לבו של מר אלמוזלינוס.

אשר לדמי ההודעה המוקדמת, הנתבעת הבהירה כי קיזזה מדמי ההודעה המוקדמת להם זכאית הייתה התובעת את התשלום אשר שולם לתובעת בגין 16.25 ימי מחלה אשר תמורתן שולמה לתובעת ביתר מבלי שהייתה זכאית לכך.

אשר לדמי ההודעה המוקדמת - מאחר והאחריות לחישוב השגוי של צבירת המחלה אינו מוטל על התובעת אלא על הנתבעת הרי שיש לראות בנתבעת כמי שהסכימה בזמן אמת לשלם את דמי המחלה בגין ימי המחלה הנוספים אותם ניצלה התובעת מעבר לזכאותה על פי דין ואין לחייב את התובעת להשיב את תמורתם לנתבעת.

לפיכך, לא הייתה כל הצדקה לקזז את התמורה ששולמה לתובעת בגין ימים אלה מדמי ההודעה המוקדמת ואנו קובעות כי היה על הנתבעת לשלם לתובעת את מלוא הסכום בגין תמורת הודעה מוקדמת בגובה חודש אחד ובסך כולל של 6,751 ₪.

מאחר והנתבעת שילמה לתובעת ברכיב זה סך 1,575 ₪, עליה לשלם לתובעת את ההפרש בסך 5,176 ₪.

אשר להפרשי פיצויי הפיטורים - אנו סבורות כי בנסיבות העניין, הנתבעת חישבה בדין את פיצויי הפיטורים של התובעת לתקופה מיום 11.2.10 ועד ליום 15.1.13. ביום 15.1.13 קיבלה התובעת הודעת פיטורים לאחר תום צבירת ימי מחלתה. מאחר והנתבעת ויתרה על עבודת התובעת במהלך תקופת ההודעה המוקדמת, הרי שבפועל, התובעת לא שבה לעבודה ואף לא הייתה זכאית לדמי מחלה על כן היא אינה זכאית לפיצויי פיטורים בגין התקופה שמיום 15.1.13 ועד ליום 6.2.13 בשל כך, תביעתה ברכיב זה נדחית.

טענת הקיזוז-

הנתבעת טענה כי זכותה לקזז את תשלום פיצויי הפיטורים אשר שולמו לתובעת לפנים משורת הדין וכן את כל ימי המחלה עליהם קיבלה התובעת שכר מלא חרף תשלום שכר בהתאם לחוק דמי מחלה.

אין בידינו לקבל את טענת הקיזוז. משקבענו כי לא ניתן לייחס לתובעת אחריות לטעויות אשר נפלו בתלושי השכר או לחישוב שגוי של צבירת המחלה, הרי שאין כל הצדקה לשלול מהתובעת תשלום בגין פיצויי פיטורים. כמו כן מאחר והאחריות לחישוב השגוי של צבירת המחלה אינו מוטל על התובעת אלא על הנתבעת הרי שיש לראות בנתבעת כמי שהסכימה בזמן אמת לשלם את דמי המחלה בגין ימי המחלה הנוספים אותם ניצלה התובעת מעבר לזכאותה על פי דין ואין הנתבעת זכאית לקיזוזם.

סוף דבר-

הנתבעת תשלם לתובעת תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 27,004 ₪ .
תמורת ימי הודעה מוקדמת בסך 5,176 ₪.

הסכומים הנ"ל אינם נושאים פיצויי הלנת שכר והם יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

בנוסף תישא הנתבעת בהוצאות שכ"ט התובעת בסך כולל של 7,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי , תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ה' אלול תשע"ו, (08 ספטמבר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציגת עובדים גב' נילי מאיר

רוית צדיק, שופטת

נציגת מעסיקים גב' שרה חורש