הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 48438-02-15

30 אפריל 2019

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציגת ציבור (עובדים) גב' רונית זמני ערמוני
נציגת ציבור ( מעסיקים) גב' חגית מנדלביץ

התובעים

  1. עיזבון המנוח בדוי גיטאן (המנוח)
  2. אסמאא גיטאן
  3. תסנים גיטאן
  4. עבדאלאא גיטאן
  5. מחמד גיטאן

ע"י ב"כ: עו"ד עטאף רושרוש
-
הנתבעת
ניתוב חברה לנהול ופיתוח בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אריה ארבוס וטובה כהן

פסק דין

תביעה זו שבפנינו ענינה זכותו, הלכאורית, של המנוח, שהועסק על ידי הנתבעת, כי יערך לו הסדר פנסיוני הכולל כיסוי למקרה פטירה וזכותם של שאירי המנוח לקבלת פיצוי מהנתבעת, אשר לא ערכה למנוח הסדר פנסיוני כלל. בנוסף נתבעו תשלומים נוספים שהיה על הנתבעת לשלם למנוח במהלך יחסי עובד ומעביד ועקב נסיבות סיומם.

טענות התובעים

1. המנוח הועסק אצל הנתבעת מחודש 6/1991 ועד למותו המצער בחודש נובמבר 2014 (ר' סעיפים 10-9 לכתב התביעה המתוקן) בהיותו בן 48. התובעים הם יורשיו של המנוח, אשתו וילדיו (ר' סעיף 4 לכתב התביעה המתוקן).

2. הנתבעת עוסקת בענף התעשייה הפלדה, המסגרות, מרכבים, מתכת והברזל וכיו"ב, והתקיימו בינה לבין המנוח יחסי עובד ומעביד, כך לטענת התובעים, משך כל תקופת ההעסקה ברציפות (ר' סעיף 6 לכתב התביעה המתוקן).

3. לאור עיסוקה של הנתבעת חלות עליה, כך לדידם של התובעים, הוראות צוי ההרחבה בענף המתכת, החשמל האלקטרוניקה והתוכנה, המחייבות עריכתו של הסדר פנסיוני מקיף לעובדיה ובכללם המנוח (ר' סעיף 7 לכתב התביעה המתוקן).

4. התובעים טענו, כי הנתבעת לא ערכה בגינו של המנוח הסדר פנסיוני מקיף כמתחייב (ר' סעיף 16.1 לכתב התביעה המתוקן).

5. שכרו החודשי של המנוח עמד על 5,000 ₪ והנתבעת נותרה חייבת לו דמי הבראה כמו גם דמי חגים, פדיון חופשה שנתית ועוד (ר' סעיפים 16-11 לכתב התביעה המתוקן).

6. בהתאם לחוות דעתו של ד"ר תמיר לוי (להלן – "המומחה") אשר הוגשה במצורף לכתב התביעה המתוקן, הנזק שנגרם לתובעים בשל אי עריכתו של הסדר פנסיוני מקיף למנוח מסתכמים ב -83,034 ₪ בגין הפסדי העיזבון לעבר, הפסדי קצבת השאירים לעתיד לאלמנה מסתכמים ב- 447,194.88 ₪ והפסדי קצבת השאירים העתידיים של היתומים מסתכמים בסך 186,692.26 ₪. סך כל הסכומים בהם על הנתבעת לשאת משלא ערכה למנוח ביטוח פנסיוני כלל עומד על 717,784.1 ₪.

טענות הנתבעת

7. הנתבעת טענה, כי המנוח הועסק אצלה בתקופות שונות אשר חל ביניהן נתק (ר' סעיף 4 לכתב ההגנה המתוקן). כך, בשנת 2003 התפטר התובע, לטענתה, מעבודתו, ושב לאחר שנה והמשיך עבודתו ברציפות עד לשנת 2011 או אז ביקש לסיים עבודתו אצלה בשל רצונו לקבל טיפולים פרטיים במחלת הסרטן בה לקה (ר' סעיף 6 לכתב ההגנה המתוקן).

8. לטענת הנתבעת המנוח חזר לעבוד אצלה במרץ 2012 והתמיד בעבודתו עד אשר בחודש יולי 2014 חדל מלהגיע לעבודה (ר' סעיף 7 לכתב ההגנה המתוקן).

9. הנתבעת טענה עוד, כי לאחר פטירת המנוח העבירה למשפחתו סכומים שונים אף שהמנוח חב לה, נכון לאותה נקודת זמן, כספים (ר' סעיף 9 לכתב ההגנה המתוקן) שמקורם בהלוואה 80,000 ש"ח אשר נכון למועד פטירתו עמדה יתרת החוב על 72,021 ש"ח (ר' סעיפים 16-11 לכתב ההגנה המתוקן).

10. לגרסת הנתבעת, שכרו של המנוח עמד על 3,840 ש"ח (ר' סעיף 23 לכתב ההגנה המתוקן) וכי תקופת עבודתו האחרונה והרלבנטית לחישוב פיצויי הפיטורים היא ממרץ 2012 עד יולי 2014 בלבד (ר' סעיף 27 לכתב ההגנה המתוקן).

11. טוענת הנתבעת, כי על התובעים הנטל להוכיח חלותו של צו הרחבה על הנתבעת (ר' סעיף 19 לכתב ההגנה המתוקן). עוד נטען, כי תביעת התובעים לתשלום פיצוי בגין חלף פנסיה שלא נערכה למנוח ולקבלת קיצבת שאירים לאלמנה והיתומים היא כפל תשלום ואף מטעם זה יש לדחותה (ר' סעיף 31 לכתב ההגנה המתוקן).

12. עוד נטען על ידה, כי מאחר והמנוח היה תושב האזור הוא אינו זכאי לתשלומי פנסיה, כפי שנקבע בבג"ץ 5666/03 עמותת קו לעובד – המועצה המקומית גבעת זאב (2007) (להלן – " בג"ץ גבעת זאב"), אשר הנתבעת היתה אחת מן המשיבות בעתירה זו (ר' סעיף 32 לכתב ההגנה המתוקן).

13. הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק נדחה מפני חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991, בהיותו חקיקה ראשית של הכנסת (ר' סעיף 34 לכתב ההגנה המתוקן). הנתבעת ציינה, כי גם אם זכאי היה המנוח לתשלום פנסיה מכח הסכם קיבוצי ו/או צו הרחבה היה זכאי לכל היותר לפנסית יסוד אשר אינה כוללת ביטוח למקרה מוות או נכות (ר' סעיף 42 לכתב ההגנה המתוקן).

14. הנתבעת טענה, כי ככל שהמנוח היה זכאי כי ישולמו לו דמי חגים ואף ציינה, כי בתקופת העסקתו האחרונה של המנוח חלו 13 ימי חג מוסלמיים ו-16 ימי חג יהודים, ובתקופת ההעסקה הקודמת, כלשון הנתבעת, ובכפוף להתיישנות זכאי היה ל-36 ימי חג יהודים או 32 ימי חג מוסלמים (ר' סעיף 38 לכתב ההגנה המתוקן).

15. ביחס לימי חופשה ציינה הנתבעת, כי "המנוח קיבל תשלום בעבור חופשה במהלך תקופת העסקתו בנתבעת...תשלום זה בוצע במסגרת השכר הכולל, תחת רכיב "שכר יסוד" המופיע בתלוש השכר" (ר' סעיף 39 לכתב ההגנה המתוקן).

16. הנתבעת טענה, כי חוות דעת האקטוארית שצורפה על ידי הנתבעים מבוססת על תקנון קרן הפנסיה מבטחים הותיקה אליה לא ניתן היה לצרף את המנוח באותה תקופה (ר' סעיף 43א' לכתב ההגנה המתוקן), כי היא נסמכת על צו הרחבה שטרם הוכח (ר' סעיף 43ב' לכתב ההגנה המתוקן) וכי שכרו הפנסיוני של המנוח עמד על 3,840 ש"ח (ר' סעיף 43ג' לכתב ההגנה המתוקן).

17. עוד נטען, כי חוות הדעת מתעלמת מהפסקות ברצף עבודתו של המנוח ויוצאת מנקודת הנחה, שעבד בהקף משרה מלאה (ר' סעיף 43ג') בעוד בפועל עבד פחות משמונה שעות ביום.

18. לבסוף טענה הנתבעת, כי בתחילת שנת 2015 ביקשה לפתוח קופות פנסיה לעובדיה אך חברות הביטוח סרבו לעשות כן (ר' סעיף 45 לכתב ההגנה המתוקן).

דיון והכרעה

19. טרם נחל דיוננו נציין, כי לאחר שהחלה שמיעת הראיות הגישה הנתבעת בקשה להוספת ראיות וזימון עדים ומשלוח הודעת צד ג'. בהחלטתי מיום 14.4.2018 נקבע כך:

אחת השאלות העומדות להכרעה בתיק זה היא, האם מוטלת היתה על המבקשת חבות לערוך למנוח הסדר פנסיוני מקיף, הכולל כיסוי למקרה פטירה ושאירים, וככל שהתשובה לכך תהא חיובית, נדרש לשאלה מהו גובה פנסית השאירים אשר היתה משולמת ליורשי המנוח אילו נערך לו הסדר פנסיוני מקיף, תשלום בו עשויה המבקשת לחוב כתוצאה מאי עריכת הסדר פנסיוני למנוח.

בבקשתה מעלה המבקשת טענה חדשה ולפיה, לא ניתן היה לערוך למנוח הסדר פנסיוני מקיף בשל היותו פלסטיני המתגורר ברשות הפלסטינית. לצורך בירור סוגיה זו מבקשת המבקשת לצרף ראיות מטעמה.

טוענת המבקשת, כי "נוצר מצב אבסורדי כי מחד הפסיקה מחייבת את המעבידים שמעסיקים את תושבי הרשות הפלסטינית בביטוח פנסיוני, ומאידך רשויות המדינה הרלוונטיות ובכללם המפקח על הביטוח לא יצרו פוליסת ביטוח מסוג זה המתאימה לבטח עובדים תושבי הרשות הפלסטינית" (ר' סעיף 4 לבקשה).

משכך, מבקשת המבקשת כי יותר לה לצרף תעודות עובד ציבור באשר לאפשרות עריכת ביטוח פנסיוני למי שאינו נושא ת.ז ישראלית, חוות דעת מומחה אקטוארי לצורך גובה התשלומים אשר לכאורה חבה המבקשת כלפי המשיבים. עוד ביקשה המבקשת כי תנתן לה האפשרות להעיד נציגי חברות ביטוח בנוגע ליכולת לבטח מי שאינו נושא ת.ז ישראלית.

20. בקשת הנתבעת כי יותר לה לשלוח הודעת צד ג' למדינה (משרד האוצר, משרד המשפטים ומשרד הבטחון), נדחתה בשל חוסר סמכות ענינית. נקבע בהחלטתי, כי ככל שהנתבעת מבקשת לתקוף או לערער אחר שיקול דעתה של המדינה אשר לא נתנה דעתה לבעית ביטוחם של עובדי הרשות הפלסטינית המועסקים בישראל אצל מעסיקים ישראלים, עליה לפנות לבית המשפט המוסמך, שאינו בית הדין לעבודה. בהקשר זה הופנו הצדדים לבג"ץ 4497/00 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 608, 622 (2002) ולבגץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר) נ' ראש ממשלת ישראל (2016).

21. בקשת הנתבעת כי יותר לה להעיד נציגים מחברות הביטוח השונות אליהם פנתה, על מנת שניתן יהיה להגיש את תכתובות הדוא"ל ביניהם כראיה, נדחתה. נקבע בהחלטתי כי היות ומדובר בבקשה לשמיעת עדותם של מי שאין לדעתם או לעמדתם כל משקל בשאלות העומדות לדיון בתיק זה, משהשאלה הרובצת לפתחנו היא שאלה של מדיניות, נדחתה בקשתה.
22. יתרה מכך, בהחלטתי צוין, כי הנתבעת פנתה לחברות ביטוח בלבד ונמנעה מפניה לקרנות פנסיה אשר יתכן ותשובתן היתה שונה. בנסיבות אלה, די בקבלת עמדת משרד האוצר – רשות שוק ההון, ביטוח וחסכון ומשרד המשפטים ואין צורך בהעדתם של נציגי/ות שירות לקוחות של יצרן פנסיוני זה או אחר כדי לסייע בידינו להגיע להכרעה צודקת.

23. בקשת הנתבעת כי אורה למשרד המשפטים ומשרד האוצר להגיש תעודות עובד ציבור נדחתה, משאין הלימה בין המידע המבוקש לבין מהותה של תעודת ציבור. ואולם, חלף משלוח הודעות צד ג' הוריתי למדינה להגיש עמדתה בשאלות העומדות במרכזו של הדיון בתיק זה, כמפורט להלן:

* האם מוטלת היתה על המבקשת/הנתבעת חובה לערוך למנוח, תושב הרשות הפלסטינית, הסדר פנסיוני מקיף, הכולל כיסוי למקרה פטירה ושאירים.

* ככל שהתשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, התבקשה המדינה לפרט עמדתה בשאלה האם בשנים הרלוונטיות לעבודתו של המנוח אצל המבקשת, 2014-1991, מצוי היה מוצר פנסיוני במסגרתו יכולה היתה המבקשת/הנתבעת לערוך למנוח הסדר פנסיוני הכולל כיסוי למקרה פטירה ושאירים.

* עוד התבקשו משרד המשפטים ומשרד האוצר להבהיר עמדתם בשאלת תחולת ההוראה הנכללת בצו ההרחבה בענף הבנין מחודש יולי 2010 המחייבת מעסיקים בענף הבנין לערוך לעובדיהם הסדר פנסיוני מקיף על "עובד פלשתיני״ - עובדים מהאזור ומשטחי עזה ויריחו, כהגדרתם בחוק עובדים זרים, התשנ״א-1991, והאם נכון למועד הוצאת צו ההרחבה על ידי שר המסחר, התעשיה והתעסוקה מדובר היה בהוראה ישימה.

24. בנוסף, התרתי לנתבעת להגיש חוות דעת אקטוארית מטעמה, בין היתר, מאחר וחוות הדעת האקטוארית שהוגשה על ידי התובעים הניחה, כנקודת מוצא, כי שכרו הפנסיוני של המנוח היה 4,000 ₪ לחודש, מבלי שהנחה זו בוססה על תלושי שכרו של המנוח בתקופת עבודתו אצל הנתבעת, ומאחר ולחוות הדעת צורפו מספר תלושי שכר בודדים המקשים על קביעת השכר הקובע לצורך חישוב פנסית השאירים, היה ונדרש לחישוב כאמור.

25. ביום 11.7.2018 התרתי לנתבעת, לבקשתה, להגיש שני תצהירי עדות ראשית נוספים: האחד – של מנהל החשבונות של הנתבעת והשני – של עובד הנתבעת אשר, על פי הטענה, העביר למנוח ולמשפחתו כספים מהנתבעת.

26. בראשית חודש אוקטובר 2018 הוגשה עמדת המדינה עליה נרחיב להלן.

27. בפנינו העידו התובעת 2, אלמנתו של המנוח, מר סלימאן סכראן וד"ר תמיר לוי עורך חוות הדעת האקטוארית מטעם התובעים. מטעם הנתבעת העידו מר רפאל פרידמן, מר אליאור ויסברג, נותן חוות הדעת האקטוארית, מר אברהים אבו מוגלי וניהאד סולימאן, עדי הנתבעת.

28. בראש ובראשונה נדרשים אנו לבחון את תחולת הדין הישראלי על הנתבעת. ככל שנקבע שהדין הישראלי חל על העסקתו של המנוח אצל הנתבעת נדרש לשאלות הבאות:

מה היתה תקופת עבודתו של המנוח? איזה צו הרחבה חל על הנתבעת בהתאם לעיקר עיסוקה והאם מכוחו היה עליה לערוך למנוח הסדר פנסיוני מקיף או הסדר לפנסית זיקנה בלבד? האם ניתן היה לערוך למנוח הסדר פנסיוני הכולל כיסוי למקרה פטירה ונכות? עוד נדרש לשאלה האם, ככל שיקבע כי הדין הישראלי חל על העסקתו של המנוח, היה זכאי לדמי הבראה, דמי חופשה וכיוצא בזה זכויות מכח חקיקת המגן והאם אלה שולמו לו במלואן או חלקן.

תחולת הדין הישראלי

29. הנתבעת אינה מכחישה כי על העסקתו של המנוח חלות הוראות הדין הישראלי למעט בכל הנוגע לחבותה הנטענת להעברת תשלומים לקופת גמל. בענין זה הפנתה הנתבעת בכתב ההגנה להוראות סעיפים 6(ג) ו- 1יא' לחוק עובדים זרים, מהם עולה, לגרסתה, כי לא קמה לה חובה להפריש כספים לקרן פנסיה בשל היות המנוח עובד פלסטיני במפעל הממוקם באזור יהודה ושומרון (ר' סעיפים 32-33 לכתב ההגנה המתוקן).

30. עוד נטען על ידי הנתבעת בכתב ההגנה המתוקן, כי היות וצו ההרחבה מקורו בחקיקת משנה, הוראותיו אינן יכולות לעמוד בסתירה לחקיקה ראשית, כלומר: חוק עובדים זרים, ועל כן בכל מקרה של אי הלימה בין צו ההרחבה לחוק עובדים זרים, ידו של החוק על העליונה (ר' סעיף 34 לכתב ההגנה המתוקן).

31. בעלי הנתבעת אישר בחקירתו, כי הדין הישראלי חל על הנתבעת ועובדיה ועל כן מחויבת הנתבעת בתשלום שכר מינימום, דמי הבראה וכיוצא בזה ואף העיד, כי הדין הישראלי מיושם על ידי הנתבעת (ר' פרוטוקול עמ' 35 שורות 19-17).

32. בדין ובצדק אישר בעליה של הנתבעת בעדותו, כי על הנתבעת ועובדיה חל הדין הישראלי. נזכיר, כי הנתבעת היתה, כזכור, אחת המשיבות בבג"צ גבעת זאב הנזכר. בפסק דינו של בית המשפט העליון בענין זה נקבע:

"בענייננו, אין בחוזים שנכרתו כל ביטוי מפורש לכוונת הצדדים באשר לזהות הדין החל ביחסים שביניהם. במסמכים הרבים שהגישו הצדדים, לא הופנה בית-הדין לעבודה, ולא הופנינו אנו, לתניה בחוזה הקובעת במפורש תחולה של דין זה או אחר על יחסי העבודה של הצדדים. ככלל, בהיעדר ביטוי לכוונת הצדדים, עשויה הייתה הזיקה הטריטוריאלית להוביל למסקנה כי הדין החל על העובדים הפלסטינים הוא הדין הירדני, שהרי מקום ביצוע עבודתם של העובדים הפלסטינים הוא בשטחים המוחזקים. אלא שכאמור, מבחן השטח אינו עומד לבדו, ואין, בשום פנים, לקבל את עמדתם הכללית של המשיבים, אשר ביקשו להתבסס על הזיקה הטריטוריאלית למקום ביצוע העבודה, כזיקה בלעדית ומכרעת. יש לבחון את מקום ביצוע העבודה, היא הזיקה הטריטוריאלית המיידית של יחסי העבודה, יחד עם הזיקות השונות הנבחנות במסגרת מבחן "מירב הזיקות" בהקשר זה. בשים לב לעקרונות דיני העבודה עליהם כבר עמדנו ותוך התחשבות במצב המשפטי המיוחד ב"מובלעות הישראליות", עליו עוד נעמוד, מבסס מבחן "מירב הזיקות" את המסקנה כי יש להחיל על יחסי העבודה הנדונים את דין העבודה הישראלי".
33. פסק דינו של בית המשפט העליון ניתן בחודש אוקטובר 2007. מכאן, שלכל הפחות החל ממועד זה ידעה הנתבעת כי חלות עליה הוראות הדין הישראלי. במסגרת הליכים שונים שהתנהלו בבית הדין חזרו מותבים שונים על הקביעה, כי יש להחיל על הנתבעת ועובדיה את דיני העבודה עליהם טרח ועמל המחוקק הישראלי. כך, למשל, בפסק דינה של כב' השופטת סיגל דוידוב, כתוארה דאז, בפניה התבררו תביעות של תשעה עובדים שהועסקו על ידי הנתבעת נקבע:

"במקרה שלפנינו, לא היה הסכם בכתב בין הצדדים, והצדדים אף לא העידו על הסכמה בעל פה בנוגע לדין החל; עלינו להפעיל לפיכך את מבחן "מירב הזיקות". בהתאם לעובדות שפורטו בסעיף 4 לעיל, כיוון שאזור התעשייה מהווה "מובלעת" ישראלית מובהקת שיש בה "הוויה" ישראלית, ובדומה לבג"צ גבעת זאב – שוכנענו כי חל הדין הישראלי. נראה כי הנתבעת אף לא כופרת בכך, ולא בכדי לא ציינה כפירה כזו בכתבי ההגנה מטעמה (לפחות לא באופן מפורש), אלא לראשונה בסיכומיה"

ובהמשך –

"הנתבעת טענה עוד כי אין ליתן לבג"צ גבעת זאב תחולה רטרואקטיבית, וביקשה לקבוע כי החלת הדין הישראלי על התובעים רלוונטית רק מיום מתן פסק דינו של בית המשפט העליון (10.10.07). טענה זו נדחתה אך לאחרונה על ידי בית הדין הארצי (ע"ע 1342-01-11 יוסף בשאראת – ראובן באלי, [פורסם בנבו] מיום 26.11.13), אשר קבע כי אין הצדקה להחיל את ההלכה שנקבעה בבג"צ גבעת זאב באופן פרוספקטיבי בלבד, אלא יש להחילה באופן רטרוספקטיבי ופרוספקטיבי כמקובל. בית הדין הארצי (מפי השופטת ורדה וירט-ליבנה) הדגיש כי "לא ניתן לומר כי הסתמכות של מעסיק ישראלי ב"מובלעות" ב"אזור", בתקופה עובר למתן הלכת גבעת זאב, על כך שבכל מקרה יחול על יחסי העבודה הדין הירדני, היא הסתמכות הראויה להגנה בשאלת תחולתה של ההלכה האמורה". הדין הישראלי הוא לפיכך הדין החל על חוזי העסקתם של התובעים בנתבעת, וזאת למשך כל תקופת עבודתם."

(ר' דמ"ש (ת"א) 2079/10 אמג'ד מאג'ד אבו עישה – ניתוב חברה לניהול ופיתוח בע"מ (2013))
34. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה ע"ע (ארצי) 1342-01-11 יוסף בשאראת – ראובן באלי (2013)) נקבע, כי את הלכת גבעת זאב יש להחיל באופן פרוספקטיבי ורטרוספקטיבי ולא באופן פרוספקטיבי בלבד. ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה:

"המקרה שבפנינו אינו מעורר את שאלת ההחלה בזמן של הלכה חדשה, כאשר אין מדובר בחידוש הלכה עמוק או בשינוי הלכה על פיה. וגם אם היה מדובר במקרה של הלכה שמשנה הלכה קודמת, החלת הכללים עשויה דווקא להביא למסקנה בדבר החלה רטרוספקטיבית של ההלכה במקרה זה. זאת, כאשר הסתמכות המעסיקים לא היתה על פסק דין של בית המשפט העליון, ופסיקת בתי הדין האזוריים לפני פסיקת בית הדין הארצי בעניין לא היתה אחידה. כמו כן מבחן מירב הזיקות אינו מייצר ודאות משפטית שניתן להסתמך עליה. לטענת ההסתמכות של המעסיק עשויה להיות משמעות רק לשאלת הדין החל מכוח מבחן מירב הזיקות ולא לשאלת תחולת ההלכה".

ובהמשך –

"בנסיבות העניין שלפנינו, לא שוכנענו כי עלה בידו של המעסיק להוכיח באופן הנדרש כי הוא הסתמך באופן סביר על הלכה קודמת לפיה על יחסי העבודה בינו לבין העובד חל הדין הירדני ולא הדין הישראלי. טענותיו של המעסיק בפנינו בעניין אינן מבוססות דיין ומשתקפות מהן הנחות כלליות שאינן בגדר עובדות מבוססות די הצורך. כך למשל, אין לתת משקל לטענת המעסיק לפיה בתקופה שקדמה להלכת גבעת זאב הסקטור הכלכלי והמשפטי ראו ב"אזור" ככפוף לדין הירדני, וזאת בשים לב למורכבות של המצב המשפטי החל ב"אזור", כפי שעמד עליה המשנה לנשיאה (כתוארו דאז) השופט ריבלין בסעיף 11 לפסק דינו בעניין גבעת זאב".
. . .
כן יש לציין כי אין כל נפקות, בבחינת השיקולים לעניין תחולת הלכת גבעת זאב, לטענת המעסיק לפיה תחולה רטרוספקטיבית של ההלכה עלולה לגרום לנזקים כבדים למעסיקים ישראליים המתגוררים ב"אזור", אשר גם היא לא הוכחה. כך גם אין מקום ליתן משקל לטענה כי תחולה כזו אף תפגע בזכויות התושבים הפלסטינים ב"אזור", משנטענה בעלמא וללא כל ביסוס. בנקודה זו יש לציין כי דווקא הפער בזכויות המוענקות לעובד מכוח הדין הישראלי לבין הזכויות מכוח הדין הירדני, כמו הפער בין שכר המינימום בישראל לבין השכר ששולם בפועל לעובד, עשוי להוות שיקול לטובת תחולה רטרוספקטיבית של הלכת גבעת זאב, וגם בשאלת זהות הדין החל בבחינת מכלול הזיקות".

35. למען הסר ספק נבהיר, כי הנתבעת לא צרפה במסגרת ראיותיה כל הסכם או מסמך שנערך עם המנוח בהתאם לו הוסכם כי תחולנה על הצדדים הוראות הדין הירדני או דין זר אחר. למעשה לא הציגה הנתבעת כל הסכם העסקה/טופס הודעה לעובד על תנאי עבודה אף שמעם כניסתו לתוקף של חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי מיון והליכי קבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – "חוק הודעה לעובד") מוטלת היתה על הנתבעת חובה ליתן למנוח טופס הודעה לעובד בראשיתה של כל אחת מתקופות העבודה השונות: התקופה השנייה שראשיתה בשנת 2004 ולאחר מכן במועד תחילת התקופה השלישית לעבודתו אצלה במרץ 2012 (ר' סעיפים 7, 5 לכתב ההגנה המתוקן).

36. אף תלושי השכר שהונפקו למנוח מציינים, ברחל ביתך הקטנה, את שיעורו של שכר המינימום בהתאם לחוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987 ולא בהתאם לצו האלוף שהחיל את חוק שכר מינימום בשטחים, ומהווים ראיה נוספת לתחולת הדין הישראלי על הנתבעת ועובדיה.

תקופת עבודתו של המנוח

37. כזכור טענה הנתבעת, כי המנוח לא הועסק אצלה ברציפות וכי תקופת עבודתו האחרונה היתה לכל היותר שנה וחמישה חודשים. בתצהירו ציין בעלי הנתבעת, מר רפאל פרידמן, כי תקופת ההעסקה הראשונה של המנוח הסתיימה עם התפטרותו בשנת 2003, תקופת ההעסקה השניה החלה בשנת 2004 והסתיימה בשנת 2011 וכי חזר לעבודתו בחודש 3/2012 או אז עבד ברציפות עד לחודש יולי 2014 (ר' סעיף 6 לתצהירו).

38. חוק הודעה לעובד קובע בסעיף 5א':

"בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה כאמור בסעיפים 1 או 3, בכלל או לגבי אותו עניין, תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971".

היות ובין הפרטים שמחויב המעסיק לכלול בטופס ההודעה לעובד, בהתאם להוראת סעיף 2 לחוק, נמצא גם תאריך תחילת העבודה, הנטל להוכיח כי חלו נתקים ביחסי העבודה רובץ לפיתחה של הנתבעת.

39. לא נסתר מעינינו, כי בסעיף 5א' לחוק הודעה לעובד נקבע, כי כתנאי להעברת הנטל לכתפי המעסיק מקום בו לא ניתן לעובד טופס הודעה לעובד, נדרש כי העובד יצהיר על אותו ענין השנוי במחלוקת. ואולם, לא זו בלבד שחליפת המנוח, אלמנתו, העידה בענין זה, מצאנו חיזוק ותמיכה לעדותה בראיות השונות שהוגשו ועל כן נחה דעתנו כי התמלאה דרישת סעיף 5א' לחוק הודעה לעובד, וכי הנתבעת לא הצליחה להרים את הנטל המוטל לפיתחה להוכיח כי חלו נתקים ברציפות עבודתו של המנוח אצלה.

40. התובעת 2, אלמנתו המנוח, נשאלה בחקירתה אודות משך תקופת עבודתו של המנוח אצל הנתבעת וכך השיבה:

"ש. איפה עבד בעלך ב-2011?
ת. במפעל אצל רפי.
ש. האם את יודעת שהוא עזב בתחילת 11 וחזר ב-2012?
ת. לא. הוא היה הולך ועובד במפעל של רפי.
ש. האם ב-2011 עבד במפעל אחר?
ת. לא.
ש. מה עשה בעלך בחודשים יולי עד נובמבר 14'?
ת. היה עובד אצל הנתבעת. זה המפעל היחידי שהוא עבד בו.
ש. את בטוחה שגם ביולי אוגוסט ספטמבר עד נובמבר הוא עבד במפעל?
ת. כן, הוא עבד רק אצלם.

(ר פרוטוקול עמ' 7 שורות 11 – 21).

ודבקה בגרסתה זו:

"ש. את זוכרת שבשנת 2003 הוא עזב את העבודה?
ת. לא עזב את העבודה".

(ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 26 – 27)

41. עדותה של התובעת היתה אמינה בעינינו. יתרה מכך. עדותה נתמכה בתלושי השכר של המנוח עליהם צוין כי ותקו נמנה מיום 1.6.1991 (ר' נספח "א" לתצהירה). מושכלות ראשונים, כי תלוש השכר מהווה ראיה לתוכנו. וכדברי בית הדין הארצי לעבודה:

"תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראייה [עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי (25.11.2008) [פורסם בנבו] ; דב"ע (ארצי) נה/193 – 3 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ (1.5.1996); דב"ע (ארצי) מז/146 – 3 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 19 (1988)]. במה דברים אמורים? תלוש השכר מהווה ראייה לנכונות הנתונים המפורטים בו, כגון: שיעור שכרו של העובד בחודש מסוים; מהות רכיבי השכר ששולמו לעובד (גמול שעות נוספות, נסיעות וכו'); ניצול ומאזן ימי חופשה; ניצול ומאזן ימי מחלה, ועוד. אולם, תלושי השכר אינם מהווים ראייה לכך שהתשלומים המפורטים בהם שולמו בפועל לעובד".
( ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ)-נגריית שירן בע"מ (2013)).

42. כאשר נשאל מר פרידמן מדוע על תלוש השכר לחודש 7/2014 שצורף לתצהירו מצוין כי ותקו של המנוח עומד על 23 שנים טען שמדובר בטעות סופר (ר' פרוטוקול עמ' 30 שורות 18-16). מר פרידמן לא ידע להסביר כיצד יתכן בשנת 2014 "שכחה" הנתבעת לתקן את ותקו של המנוח אף שלגרסתה הפסיק את עבודתו בשורותיה פעמיים, בכל פעם לתקופה של כשנה. אף חלק מתלושי השכר שצורפו כנספח לחוות הדעת האקטוארית מטעם הנתבעת מציינים כי ותקו של המנוח נמנה מיום 1.6.1991: כך, למשל, תלושי השכר לחודשים 3/2012, 12/2012, 2/2013, 4/2013, 9/2013 12/2013, ולחודשים נוספים.

43. במסגרת תלושי השכר שצורפו לחוות דעת האקטוארית מטעם הנתבעת הופתענו לגלות, כי בחלק מן החודשים ניתן לאתר שני תלושים: האחד – הונפק על ידי "תוכנת יוש לחלונות" כאשר תאריך ההדפסה עליהם הוא מאי 2018 וותקו של המנוח נמנה מיום 1.9.2004, ותלושים נוספים הנחזים להיות ישנים יותר והונפקו בסמוך למועד תשלום שכר אותו חודש ועליהם מצוין כי ותקו של המנוח נמנה מיום 1.6.1991. ראו, למשל, תלוש מאי ויוני 2013.

רציפות תקופת עבודתו של המנוח

44. מר פרידמן טען, כזכור, כי תקופת העסקתו השניה של המנוח שהחלה בשנת 2004 הסתיימה בשנת 2011 עקב התפטרותו ש"נבעה מרצונו לערוך מספר טיפולים באופן פרטי מחוץ לשטחי ישראל" (ר' סעיף 6 לתצהירו). מר ניהאד סולימאן טען לעומת זאת, כי המנוח נעדר מעבודתו "ככל הידוע לי בשל מחלה" (ר' סעיף 5 לתצהירו).

45. נשאל עצמנו, האם הוכיחה הנתבעת, כי המנוח התפטר מעבודתו בחודש ינואר 2011 או שמא נעדר מפאת מחלה בתקופה הנטענת ויחסי עובד ומעביד הושעו? מן העדויות שנשמעו בפנינו עולה, כי הנתבעת ידעה עוד טרם נעדר המנוח לצורך טיפולים, על מצבו הרפואי. מר ניהאד סולימאן אישר בחקירתו, כי בחודש ינואר 2011, לאחר שהמנוח עבר בדיקות וגילה שהוא חולה בסרטן, עדכן את הנתבעת (ר' פרוטוקול עמ' 58 שורות 31-26). מר פרידמן אישר אף הוא, כי המנוח נעדר לצורכי טיפול רפואי (ר' פרוטוקול עמ' 32 שורות 2-1).

46. נקדים ונאמר, כי התובעים טענו מקדמא דנא, כי "לא היה כל נתק ביחסי העבודה בין הצדדים מחודש 2/2011 ועד חודש 2/2012 שכן הצדדים עצמם לא ראו בהעדרות המנוח ככזו המנתקת את יחסי העבודה ביניהם" (ר' סעיף 23 לסיכומיהם) והנתבעת לא הצליחה לסתור את טענתם זו של התובעים. להלן נבהיר מסקנתנו.

47. מר פרידמן העיד, כי כאשר המנוח שב לעבודה בשנת 2012 נקלט כעובד חדש ובמענה לשאלת ב"כ התובעים ציין, כי לא הומצאו למנוח טפסים המשקפים את קליטתו מחדש אולם "קבענו לו שכר חדש" את שיעורו לא זכר (ר' פרוטוקול עמ' 32 שורות 25-14). מר פרידמן העיד כי אף שאינו יודע לומר מהו גובה השכר החדש ששולם למנוח עם קליטתו כעובד חדש, עמד על כך שהיה גבוה משכר המינימום (ר' שם בשורות 27-26). ואולם, גם תשובתו זו של מר פרידמן לא מתיישבת, בלשון המעטה, עם תלושי השכר שצורפו על ידי הנתבעת לחוות הדעת האקטוארית.

כאשר הוצג למר פרידמן תלוש שכר לחודש 12/2013 בו מצוין כי שכרו השעתי של המנוח עמד על שכר המינימום, בניגוד לטענת מר פרידמן כי ממרץ 2012 שולם למנוח שכר הגבוה משכר מינימום, לא ידע מר פרידמן להסביר סתירה זו וטען כי רק בתלוש זה, 12/2013, שולם למנוח שכר המינימום (ר' שם בשורות 6-5). ואולם, עיון בתלושי השכר שהציגה הנתבעת מעלה, כי שכרו היומי של המנוח נכון לחודש מרץ 2012 נותר כשהיה לפני העדרותו מפאת מחלה, כלומר: לפני 1/2011, רק בחודש ינואר 2013, עם עליית שכר המינימום בהתאם לחוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987, הועלו שכרו היומי והועמד על 162 ש"ח.

48. זאת ועוד. התובעים הציגו רשיונות עבודה שהונפקו למנוח על ידי קמ"ט תעסוקה (ר' נספח "א" לתצהיר התובעת 2). מצאנו, כי קמ"ט תעסוקה הנפיק למנוח אישור לעבוד אצל הנתבעת בין התאריכים 6/12/2010 עד 6/6/2011, ומיום 20/06/2011 ועד 20/12/2011 ובהמשך מיום 16/1/2012 ועד ליום 16/7/2012. משמע, אישורי עבודה אלה סותרים את טענת הנתבעת, כי בחודש ינואר 2011 הפסיק המנוח את עבודתו אצלה מרצונו ושב רק בחודש מרץ 2012 (ר' סעיפים 7-6 לכתב ההגנה המתוקן) ומתיישבים עם טענת התובעים, כי העדרותו של המנוח לא קטעה את רציפות יחסי העבודה, שכן הנתבעת המשיכה לראות בו כעובד ולדרוש כי יונפק לו אישור כניסה לישראל.

49. מעדויות עדי הנתבעת עלה, כי מצויים בידם מסמכים שיכולים היו, לכאורה, לתמוך בגרסתם בדבר הנתקים שחלו ברציפות תקופת עבודתו של המנוח אלא שהנתבעת בחרה להסתירם. כך, בחקירתו של מר ניהאד סולימאן התברר, כי עד שנת 2014 לערך החתימו העובדים כרטיסי נוכחות בשעון נוכחות שיועד לצורך כך (ר' פרוטוקול עמ' 61 שורות 10-3) וכי כרטיסי הנוכחות מצויים במשרדי הנתבעת או במחסנה. אלא, שהנתבעת לא טרחה להציגם בפנינו.

50. בנוסף, מר ניהאד ציין בתצהירו, כי המנוח נעדר מן העבודה מחודש 2/2011 ועד לחודש 2/2012 (ר' סעיף 5 לתצהירו) וכאשר נשאל מדוע לא המציא טופס 106 שיתמוך בטענתו זו טען, שהנתבעת לא ביקשה ממנו להנפיק טפסי 106 על מנת לצרפם לתצהירו (ר' פרוטוקול עמ' 58 שורות 19-17).

51. לא בכדי צרפה הנתבעת לתצהירו של העד מטעמה רק את טופס 106 לשנת 2014 המציג ביצועם של תשלומים בגין שבעה חודשים בלבד (ר' נספח "ב" לתצהירו של מר רפאל פרידמן) ונמנעה מצרופם של טפסי 106 לשנים קודמות. המנעותה של הנתבעת מצרופן של ראיות שיכולות היו לתמוך בטענתה, כי חלו הפסקות ברציפות תקופות עבודתו של המנוח עומדת לה לרועץ בהתאם לכלל לפיו "מעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" ( ע"א 55/89 קופל בע"מ – טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, 603) (1990).

52. לא בכדי לא עלה בידי הנתבעת להראות, כי בכל אחד מהמועדים הנטענים בהם הפסיק המנוח את עבודתו אצלה, בשנת 2003 ובשנת 2011, נערך עימו גמר חשבון ובכלל זה כי שולמו לו דמי הבראה, פדיון ימי חופשה וכדו'. תלוש השכר של המנוח לחודש ינואר 2011 ממנו עולה כי עבד 19 ימים באותו חודש אינו כולל תשלומי גמר חשבון למיניהם. מחקירתו של ניהאד סולימאן למדנו, כי עד לשנת 2007 הנתבעת כלל לא הנפיקה לעובדיה תלושי שכר (ר' פרוטוקול עמ' 58 שורות 21-20; סעיפים 13-12 לסיכומי התובעים).

53. יתרה מכך. גרסתו של מר פרידמן ביחס לתקופת העדרותו של המנוח שראשיתה בחודש פברואר 2011 לא היתה עקבית. כך, בעוד בתחילת עדותו טען כי עזיבתו של המנוח היתה לא סופית בלשונו (ר' פרוטוקול עמ' 29 שורות 12-10; סעיף 20 לסיכומי התובעים), ובהמשך העיד, כי המנוח התקבל כעובד חדש עם שובו מתקופת המחלה.

54. נזכיר, כי סעיף 2 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 קובע, כי "יראו רציפות בעבודה אפילו חלה בה הפסקת מחמת...תאונה או מחלה". בעניננו, אין חולק, כי הנתבעת ידעה שהמנוח נדרש לטיפולים רפואיים עת יצא לחופשה ללא תשלום בתחילת חודש פברואר 2011, ושמירתה על רציפות הזכויות (כעולה מתלושי השכר השונים) ועל מקום העבודה מעידים, כי העדרותו זו של המנוח נעשתה בהסכמתה.

55. מכל האמור לעיל עולה, איפוא, כי הנתבעת ידעה שהמנוח נעדר מחודש פברואר 2011 לצורך טיפול במחלתו אך יחסי העבודה בין הצדדים לא נותקו. הנתבעת המשיכה לבקש ולקבל בגינו של המנוח אישורי כניסה לישראל, שמרה על הותק שלו, עם שובו מתקופת המחלה נותר שכרו כשהיה טרם העדרותו, דמי ההבראה ששולמו לו בשנים 2012 ו-2013 חושבו על בסיס ותק מצטבר של 10 שנים ומעלה (ר' סעיף 15 לסיכומי התובעים) והנתבעת לא הוכיחה כי ערכה עם המנוח גמר חשבון ו/או כי נשלח אליו אישור על קבלת הודעת התפטרותו (ר' סעיף 24 לסיכומי התובעים).

56. למותר לציין, כי בהעדר מסמכים, כגון תלושי שכר וטפסי 106 לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי חל נתק נוסף ביחסי העבודה בין סוף שנת 2003 לסוף שנת 2004, משאף מר ניהאד סולימאן ציין בתצהירו כי עדותו בענין זה נעשית "למיטב זכרונו" (ר' סעיף 3 לתצהירו), לאור הותק על תלושי השכר אשר על חלקם מצוין כי נמנה מחודש יוני 1991 (כך, למשל, תלוש 12/2013 אר צורף כנספח "ד" לתצהירו של מר פרידמן).

57. בנסיבות אלה אנו קובעים, כי לא הוכחה טענת הנתבעת כי חל נתק ברציפות עבודתו של התובע. ואולם, ברור, כי בין פברואר 2011 לפברואר 2012 הושעו יחסי עובד ומעביד אותם יש להפחית מותקו הכולל של המנוח ועל כן ותקו הכולל של המנוח עמד על 264 חודשים שהם 22 שנים.

תצהירו של אברהים אבו מוגלי

58. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי לא ניתן היה ליתן אמון בבעדותו. מר אברהים אבו מוגלי, אשר תצהירו הוגש לאחר שהוחל בשמיעת הראיות בהתאם להחלטתי, משהתברר כי אינו יודע קרוא וכתוב בעברית ואף על פי כן תצהירו היה כתוב בעברית. עוד העיד מר אבו מוגלי, כי זומן לחדרו של מר פרידמן, בעלי הנתבעת, אשר הקריא בפניו את התצהיר המוכן, והעד רק נדרש לצרף חתימתו לתצהיר (ר' פרוטוקול עמ' 49 שורות 28-7).

59. לאחר שהתובעים ביקשו כי נורה על הוצאת תצהיר העדות הראשית של מר אבו מוגלי מן התיק קבענו:

"מחקירתו הקצרה של העד למדנו כי העד אינו מבין עברית, וודאי לא ברמה של קריאה וכתיבה. אם כי ענה על השאלות עברית, אבל לשאלת בית הדין השיב כי העברית שלו אינה משובחת.
עוד התברר מתשובותיו שמי שנכח ותרגם את האמור בתצהיר היה מר פרידמן, מנהלו של העד ומעסיקו בפועל ומי שהוא כמובן בעל ענין בתוצאות ההליך.
לא נטען ולא נאמר על ידי העד כי הוזהר על ידי עו"ד סטמפלר טרם חתימתו על תצהיר העדות הראשית. הווה ידוע כי תצהיר עדות ראשית אשר החותם עליו לא הוזהר כי עליו להצהיר אמת וכי יהיה צפוי לעונשים הקבועים בחוק אם לא יעשה כן, לאו תצהיר עדות ראשית הוא, אלא לכל היותר מסמך שלא ניתן ליתן לו את המשקל המתאים והראוי לתצהיר עדות ראשית.
בנסיבות אלה יינתן לתצהיר העדות הראשית משקל נמוך עד אפסי"
(ר' פרוטוקול עמ' 50 שורות 33-20).

חלותו של צו הרחבה

60. בית הדין הארצי לעבודה פסק בעבר לא אחת, כי ככלל, על כל מעסיק חל רק הסכם קיבוצי אחד המטיל עליו חבות בתחום הביטוח הפנסיוני בהתאם לעיסוקו הדומיננטי של המעסיק (דב"ע (ארצי) נג/125 – 3 שרר – רהיטי דימור, פד"ע כז 158 (1993); ע"ע (ארצי) 18/99 אפרימי – לילה עבד לעיל (2000)).

61. נשאלת, איפוא, השאלה מהו עיקר עיסוקה של הנתבעת? כפי שציינו בפתח פסק הדין, הנתבעת הכחישה את חלותו של צו הרחבה כלשהוא עליה ועל עובדיה. בהקשר זה נציין, כי אף שבכתב התביעה לא נקבו התובעים בשמו של צו ההרחבה על תחולתו עמדו, משצורפה חוות דעת המומחה בה נכתב כי הנתבעת עוסקת בתחום המתכת (ר' סעיף 3.1 לחוות הדעת של ד"ר תמיר לוי) וכי חלות על הנתבעת ועובדיה הוראות צו ההרחבה בענף התעשיה והמלאכה משנת 1966, רופא הפגם שנפל מלפני התובעים באי ציון שם צו ההרחבה הרלבנטי לטענתם.

62. התובעת, אלמנתו של המנוח, נשאלה במה עסק המנוח והשיבה כי עבד בייצור פיברגלס (ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 5-4).

63. אף האקטואר, אליאור ויסברג, שהגיש חוות דעת אקטוארית מטעמה של הנתבעת, הניח בחוות הדעת כי על הנתבעת חל צו ההרחבה בדבר הנהגת פנסית זיקנה משלימה (יסוד) משנת 1966 אשר שיעורי ההפקדות מכוחה הוגדלו בשנת 1989 ולחילופין לפי צו ההרחבה בתעשיה משנת 2006.

64. באישורים שהונפקו לנתבעת על ידי המינהל האזרחי-קמ"ט תעסוקה (ר' נספחים לתצהיר התובעת 2) מצוין כי עיסוקה של הנתבעת בענף המתכת ופיברגלס (ר' גם התחייבות מעסיק להעסקת עובדים באיו"ש משנת 1996 ו- 1994, כמפורט בנספח "א" לתצהיר התובעים). קובץ הסיווג האחיד לענפי הכלכלה מסווג ייצור מכונות לעיבוד בחום של זכוכית ופיברגלס כחלק מענף התעשיה והחרושת (ענף ראשי 28).

65. לאור על האמור לעיל אנו קובעים כי התובעים הוכיחו כי על הנתבעת חל צו ההרחבה בענף התעשיה, משעיקר עיסוקה בייצור.

צו ההרחבה בענף התעשיה

66. צו ההרחבה בענף המתכת החשמל והאלקטרוניקה משנת 1973 (י"פ 1976 מיום 30.12.1973 עמ' 538) קובע כי עובד יהיה זכאי כי יערך לו הסדר מסוג פנסית זיקנה בלבד (ר' סעיף 15 לצו ההרחבה).

67. בשנת 2004 פורסם צו הרחבה בענף התעשיה מסגרת לביטוח פנסיוני מקיף בתעשיה (ר' י"פ 5332 27.9.2004 בעמ' 86) במסגרתו נקבע כי על המעסיקים תחול חובה לבטח את עובדיהם בביטוח פנסיוני מקיף. ובלשונו של צו ההרחבה:

"המעביד יבטח את עובדיו בקרן פנסיה מקיפה. המעסיק ישלם לקרן הפנסיה מקיפה 12% מהשכר המבוטח והעובד 5.5% מהשכר המבוטח. שיעור ההפרשה של מעסיק והעובד יתעדכנו בשיעורים ובמועדים על פי דין. השכר המובטח יהיה השכר המשולב כהגדרתו בהסכם זה ובנוסף על כך שכר עידוד (פרמיות מדודות עד 30% מהשכר)."

68. בשנת 2006 פורסם צו הרחבה חדש, שהוחל על "העובדים והמעבידים בענפי התעשיה בישראל למעט מעבידים אשר מעסיקים עד 20 עובדים" (ר' שם). בצו ההרחבה הועמדו שיעורי ההפקדות על 5.5% משכר לתגמולי העובד, 6% מהשכר לתגמולי המעביד ו-8.33% מהשכר חלק המעביד בהפקדות לפיצויים. עוד נקבע בצו ההרחבה, כי בנוסף יחויב המעסיק לרכוש בגינו של העובד ביטוח למקרה אבדן כושר עבודה להבטחת 75% משכרו בשיעור שלא יעלה על 2.5% מהשכר.

69. לאחר שסקרנו את הוראות צו ההרחבה בתעשיה החל על הנתבעת עלינו לשאול את עצמנו האם מחויבת היתה הנתבעת לערוך למנוח הסדר פנסיוני או שמא לאור הוראות חוק עובדים זרים לא חלה בגינה חובה זו. ככל שנקבע כי מוטלת היתה עליה חובה כאמור, נבחן האם זו כללה גם רכישת כיסוי למקרה פטירה ונכות.

עמדת המדינה

70. כפי שציינו בראשית דברינו, המדינה התבקשה להציג עמדתה בשאלת היתכנות עריכת הסדר פנסיוני הכולל כיסוי למקרה נכות ופטירה לעובדים פלשתינאים. בשל חשיבותה של העמדה יובאו להלן חלקים נרחבים הימנה:

"על פי הלכת גבעת זאב, קיימת הסתברות גבוהה כי עובד פלסטינאי יימצא זכאי לזכויות מסוימות בדיני העבודה, בהתאם לנהוג על פי הדין הישראלי. בית המשפט העליון, בהלכת גבעת זאב קבע כי זכות זו יכול שתצמח מכוח ההסכמה החוזית בין הצדדים ליחסי העבודה, וזאת  במסגרת החלת המשפט הישראלי על החוזה; או מכוח פרשנות הסכמת הצדדים לכך, על פי כללי ברירת הדין.
 
תחולה זו של הדין הישראלי על החוזה, הינה תחולה מיוחדת-חוזית, הקמה מכוח פרשנות החוזה והסקה לגבי רצון הצדדים, ולא תחולה טריטוריאלית כופה. בענייננו, לאבחנה זו יש השלכות מהותיות.
 
בנסיבות בהן תחולת הדין הישראלי נובעת מכללי פרשנות הסכמת הצדדים לחוזה לגבי הדין ולא כתוצאה מכפיפות טריטוריאלית לתחולת הדין, עלול להיווצר מצב, כפי שקורה בענייננו, לפיו זכות סוציאלית של עובד – שנתונה בידי המעסיק ואשר תלויה במעורבות של גורם שלישי נוסף, הרגולטור או חברת הביטוח – אינה יכולה להתממש במלואה מסיבות שאינן קשורות למעסיק.
 
כלומר, במצב דהיום, בהעדר מערכת המסדירה הפרשות פנסיוניות לעובדים פלסטינים המועסקים באזור, מעסיק אינו יכול להעניק לעובדיו זכויות סוציאליות אלה באופן שבו הן מוענקות לפי הדין הישראלי. עוד יצויין, כי מחויבות המדינה בתחום הביטחון הסוציאלי היא, בראש ובראשונה, כלפי אזרחיה ותושביה הקבועים, שכן תחום הביטחון הסוציאלי הוא ביטוח בעל אופן טריטוריאלי (ר' פסק הדין מיום 15.2.17, בג"ץ 1331/16 איאד בטאט נ' שר העבודה והרווחה ואח'). המדינה אינה נדרשת לספק מענה בדמות רגולציה פנסיונית למי שאינם אזרחיה או תושביה ואינה נדרשת לפתח את המכשירים הפנסיוניים לפלסטינים שאינם מועסקים בישראל, שכן גם חובה זו היא חובה המושתת על המדינה ביחס לתושביה ואזרחיה ולמועסקים בשטחה, ולא ביחס לזרים המועסקים מחוץ לשטחה ושיכול, שלפי כללי ברירת הדין החל יימצאו זכאים לזכויות עבודה – לפי דיני מדינת ישראל. משכך, על אף שככלל, יש לשאוף לשוויון בין עובדים, ככל שהללו מבצעים עבודה שוות ערך, בהקשר זה נראה כי יש שוני רלוונטי באשר לתכלית הענקת הזכות הסוציאלית לביטוח סוציאלי באופן מימושה, החורגת מיחסי העבודה בין הצדדים.
 
יתר על כן, ככל הידוע, המצב הנתון כיום הוא שחברות הביטוח ככלל אינן מסכימות לבטח את העובדים הפלסטינים המועסקים ברשויות המקומיות ובגופים אחרים באזור במוצרים הפנסיוניים השונים, כגון קרנות פנסיה מקיפות (אשר כוללות גם ביטוח שאירים ונכות) או ביטוחי מנהלים (שכוללים גם הם על פי רוב ביטוח שארים ונכות). כמו כן, למיטב ידיעתנו, ככלל חברות הביטוח אינן מסכימות לבטח את העובדים הפלסטינים בביטוחי חיים ("ריסק") שאינם כלולים בחיסכון הפנסיוני.
 
הימנעות חברות הביטוח מלצרף את העובדים הפלסטינים למוצרים שכוללים ביטוחי שאירים ונכות נובעת, בין היתר, מהקושי הממשי להפעיל ביטוחים אלה בנסיבות העניין. כך, למשל, קיים קושי של ממש לוודא מי הם צאצאי העובד ובני זוגו שיהיו זכאים לביטוח שאירים; מתי יש להפסיק את קצבת השאירים לאותם שאירים עם פטירתם או הגעתם לגיל מסויים; לבדוק עובד שתובע קצבת נכות ולקבוע מתי הוא זכאי לקצבה ומתי הגיע העת לסיימה. בנסיבות אלה, נפתח פתח משמעותי לתשלום תשלומי יתר בניגוד להוראות תקנוני קרנות הפנסיה (או פוליסת הביטוח), ומאחר שקרנות פנסיה פועלות במנגנון של ביטוח הדדי, משמעות הדבר תהיה שתשלומי יתר אלו ישולמו על חשבון העמיתים האחרים של הקרנות. בהתאם לכך, נראה כי אופן הפעולה של קרנות הפנסיה עולה בקנה אחד עם חובת הנאמנות המוטלת עליהן לטובת עמיתיהן, בהתאם להוראות סעיף 3(ב) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) תשס"ה-2005...
 
היות שבלא הקמת מערכת חלופית למערכת הפנסיונית בישראל, קיימת לאקונה הסדרתית לעניין הפרשות פנסיוניות באזור, בעטיה ממילא לא יכול המעסיק המחיל על חוזה העבודה את הדין הישראלי בצורה הסכמית להעניק לעובדיו זכויות פנסיוניות – לא קיימת ממילא גם אפשרות מעשית אמיתית להעניק זכות סוציאלית זו לעובדים פלסטינים המועסקים באזור, כפי שהיא מוענקת בישראל.
 
על רקע האמור, ולאור הלכת גבעת זאב, המדינה תטען, כי בנסיבות העניין, אין מקום לקבוע כי מעסיק ישראלי חייב לערוך עבור עובדיו תושבי הרשות הפלסטינית הסדר פנסיוני מקיף, כפי שקיים בישראל הכולל כיסוי למקרה פטירה ושאירים.
 
בנסיבות המתוארות לעיל, עד להשלמת עבודת המטה בעניין, ובהעדר היתכנות לבצע הפרשה פנסיונית לעובדים פלסטינים שמועסקים בישובים הישראלים באזור, לדידה של המדינה, כאמור, יש להסתיע בדוקטרינת של "ביצוע בקירוב", המהווה פתרון הולם.

נשווה לדברים שנאמרו בענין היעדר האפשרות להפריש לפנסיה משכרם של הנתינים הזרים (כך במקור – י.ז.ג) מבקשי המקלט, בע"ע 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין [פורסם בנבו] (22.8.10) (להלן: "פרשת אילינדז" פס' 62-61):

"לטעמנו אין לאפשר למעסיק לזכות ממצב הדברים בו לא התפאשרה הקמתה של הקרן, ולא על העובד הזר לשאת בתוצאות אי הקמתה. יפה לענין זה דוקטרינת "הביצוע בקירוב", שלפיה "זכאי נפגע מהפרת חוזה, במקרים בהם הביצוע הפך בלתי אפשרי לתחליף הקרוב ככל האפשר למה שהובטח לו בחוזה" (גבריאלה שלו, דיני חוזים-החלק הכללי, דין הוצאה לאור בע"מ, תשס"ה-2005, בעמ' 125). כך גם נקבע בענין דומה צפי חברי השופט רבינוביץ, במקרה שבו לא עלה בידי המעסיק לבטח את עובדו בביטוח אבדן אי כושר, כי "גם לו היינו מגיעים למסקנה כי ביטוח המערער בביטוח אבדן אי כושר לא היה אפשרי, הרי שמכוח דוקטרינת הביצוע בקירוב זכאי היה המערער לתחליף הקרוב ככל האפשר למה שהובטח לו בחוזה [עע 299/03 חנן גרין – מילאון [פורסם בנבו] (26.12.05)]".
 
"באשר לביצוע החיוב נכונה בעינינו, בשינויים המחויבים, ההלכה כפי שנקבעה זה מכבר בבית דין זה לפיה, כאשר המעסיק לא הפריש בגין עובדו לקרן פנסיה, וכל עוד לא ניתן ללכת בדרך המלך ולבצע את ההפרשה, הכלל הוא כי לעובד מוקנית הזכות לפיצוי כספי בגין אי ההפרשות. נקבע כי אם לא הוכח סכום אחר, כי אז יעמוד הפיצוי שהעובד היהי זכאי לו על גובה ההפרשות שלא הועברו [דב"ע שן/3-66 שקריאת נאצר-צבי רחמים פד"ע כב' 13, ע"ע 562/06 ד"ר גד פרימן-מדינת ישראל [14.10.17]. זהו הכלל הנכון בעינינו גם למקרה שבו לא בוצעו הפרשות על פי הוראות ההסכם הקיבוצי בענף הבנין לקרן חסכון, נוכח אי הקמתה של הקרן".

בניגוד לעריכת ביטוח בפועל, פיצוי כספי בגובה ההפרשות אינו תלוי בגורמים שלישיים, וניתן לקרוא אותו לתוך חוזה העבודה מכוח הלכת גבעת זאב. מטעם זה, ועקב הקושי המעשי של המעסיק לבטח את העובדים, מצד סירובן של קרנות הפנסיה, עמדת המדינה היא כי יש לפעול לפי דוקטרינת הביצוע בקירוב – שהרי אין מדובר בהפרה מצד המעסיק כי אם בחוסר יכולת לבצע את החוזה, ולפיה לחייב אותו לשלם את הכספים לעובד.

אשר לשאלת תחולת צו ההרחבה בענף הבניין של עובדים פלסטינים כהגדרתם בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן:"חוק עובדים זרים"), תחילה יודגש כי חוק עובדים זרים חל על העסקתם בישראל של עובדים לא ישראלים, ובכלל זה עובדים פלסטינים, שעליהם חלות הוראות פרק ד'2 לחוק עובדים זרים...
 
בהסכם הקיבוצי שהורחב התייחסו הצדדים להסכם לחובת ההפרשות ונקבע בהסכם במפורש כי כלל הוראות הצו יחולו באופן שיוויוני על עובדים ישראלים ועובדים פלסטינים, וככל שקיימת מניעה להחלת איזו מהזכויות, לרבות ההפרשות המחוייבות לפי הצו, יקבע מנגנון אחר לשם הסדרת העניין ו/או לתשלום הזכות או שווה ערך לה.
 
כפי שיוסבר בהמשך, לגבי עובדים פלסטינים המועסקים בישראל מתבצע התשלום דרך מת"ש שבאחריות רשות ההגירה. לגבי עובדים פלסטינים שמועסקים באזור קיים קושי להחיל את הצו כפי שצויין לעיל, ועל כן יש לפעול לביצוע בקירוב, כפי שסברו אף הצדדים להסכם הקיבוצי...
 
בשנת 1994, נחתם בין מדינת ישראל לבין ארגון השחרור הפלסטיני (אש"ף) הסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (קהיר, 4.5.1994 (להלן: "ההסםכ בדבר רצועת עזה ויריחו"), ולו נלוו נספחים שונים. בין הנספחים הנלווים, רלוונטי לענייננו הפרוטוקול בדבר יחסים כלכליים שנחתם בפריס ביום 29.4.1994 (להלן: "פרוטוקול פריס"), ואשר בגדרו נקבעו הוראות שונות המתייחסות לזכויותיהם הסוציאליות של העובדים הפלסטינים, ובין היתר נקבע בסעיף 7 בפיסקה 4, כי מדינת ישראל היא זו שתגבה את ניכוי הפנסיה של העובדים הפלסטינים המועסקים בישראל...
 
בשנת 2002 נערך תיקון בחוק יישום ההסכם, בחוק שירות התעסוקה ובחוק עובדים זרים במסגרת תיקוני חקיקה אלה הועתקו ההסדרים הגלומים בסעיפים 61א-61ו מחוק שירות התעסוקה אל חוק עובדים זרים, ועוגנו בהוראות פרק ד2. כאן המקום לציין כי בשנת 2002 הועבר מדור התשלומים משירות התעסוקה אל יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התמ"ת...
 
חוק עובדים זרים במועצות באמצעות נספח מ' 6 לתקנון המועצות המקומיות שעניינו דיני עבודה (להלן:"נספח דיני עבודה"). ברם, בעת החלת החוק במועצות נמחקו במפורש מן החוק ההסדרים הנוגעים לעובדים פלסטינים המועסקים בישראל, מתוך הבנה כי הסדרים אלו אינם רלוונטיים לעובדי הפלסטינים המועסקים במועצות – ראו ס' 3(ה)(23) לנספח...
 
צו ההרחבה בענף הבניין לא הוחל במועצות (ר' סעיף 1 לנספח דיני עבודה המפרש את צווי ההרחבה שהוחלו במועצות שאינו כולל את צו ההחבה הרלוונטי). מן האמור עולה, איפוא, כי התשובה לשאלת בית הדין הנכבד האם צו ההרחבה בענף הבניין חל לגבי עובדים פלסטינים המועסקים כדין במועצות, היא שלילית, מאחר שהן הפרק הרלוונטי של חוק עובדים זרים והן צו ההרחבה לא הוחלו באזור".
 
71. עמדתה הנורמטיבית של המדינה, כי אין לה מחויבות בתחום הבטחון הסוציאלי כלפי מי שאינם אזרחיה ותושביה הקבועים היא, בכל הכבוד, מוקשית בעינינו. ואולם, איננו נדרשים להביע דעתנו בענין זה לאור העדרם של מכשירים פנסיוניים המאפשרים רכישת כיסוי למקרה פטירה ונכות לעובדים פלשתינאיים בשלם לא ניתן לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי לאלמנת המנוח ויתומיו חלף פנסית השאירים שהיתה מגיעה להם אילו ניתן היה לערוך למנוח ביטוח פנסיוני הכולל כיסוי למקרה פטירה (ר' גם ע"ע (ארצי) 20004-12-17 קפלן את לוי בע"מ – Gotom Radlat (2019)) בו נקבע, בין היתר, כי "אף הכיסוי הביטוחי בקרנות הפנסיה ובקופות הביטוח, המשתלם על דרך של קצבה, מתאים למי ששוהה במדינה, הן על מנת לוודא את עצם קיומו של מקרה הביטוח (פטירה או נכות) והן על מנת לוודא שהתשלום משולם לזכאי (נכה כל עוד הוא נכה; שאירים או מוטבים כל עוד הם בחיים), ואינו מתאים למי שמרכז חייו מחוץ למדינה").

72. לאור האמור לעיל ברי, כי אין לראות במעסיק שלא רכש בגינו של העובד הפלשתינאי המועסק על ידו כיסוי למקרה נכות ופטירה כמי שהתרשל במילוי חובתו ולהטיל עליו לפצות את אלמנתו של העובד שנפטר או עובד שהפך לנכה.

73. כפי שנכתב בעמדת המדינה, "עקב הקושי המעשי של המעסיק לבטח את העובדים, מצד סירובן של קרנות הפנסיה, עמדת המדינה היא כי יש לפעול לפי דוקטרינת הביצוע בקירוב – שהרי אין מדובר בהפרה מצד המעסיק כי אם בחוסר יכולת לבצע את חוזה, ולפיה לחייב אותו לשלם את הכספים לעובד" (ר' סעיף 17 לעמדת המדינה).

74. בהתאם לפרשנותה של המדינה את חובת הביצוע בקירוב המוטלת על מעסיקי עובדים זרים לרבות פלשתינאיים המועסקים בישראל, זו אינה כוללת את החובה לערוך להם הסדר למקרה נכות ופטירה או שווה ערך, אלא להעביר בגינם תשלומים המיועדים לחסכון בלבד, כלומר: חלק המעסיק בתגמולים והפיצויים וחלק העובד בתגמולים, הא ותו לא.

75. בנסיבות אלה נדחית תביעת התובעים לקבלת פיצוי בגין הפסדי קצבת שאירים.

חופשה שנתית

76. התובעים טענו, כי המנוח לא קיבל דמי חופשה ועל כן זכאי היה לפדיון 50 ימי חופשה (ר' סעיף 15 לכתב התביעה המתוקן). הנתבעת לעומת זאת טענה, כי "המנוח קיבל תשלום בעבור חופשה במהלך תקופת העסקתו בנתבעת כעולה מתלושי השכר אשר צורפו כנספחים לכתב הגנה זה. תשלום זה בוצע במסגרת השכר הכולל, תחת רכיב "שכר יסוד" המופיע בתלושי השכר" (ר' סעיף 39 לכתב ההגנה המתוקן).

77. טוענת, למעשה, הנתבעת כי שילמה למנוח "שכר כולל", כמשמעות המונח בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, ואף שכידוע, חל איסור על תשלום שכר כולל.

78. בהתאם לפסיקתו הענפה של בית הדין הארצי לעבודה, תשלום דמי חופשה מדי חודש בחודשו, אף אם היה רכיב זה משולם בנפרד ממשכורת היסוד, מבלי שהעובד מנצל את זכותו לחופשה בפועל, עומד בניגוד למטרת החוק ומעמיד את המעסיק בסיכון תשלום כפול, היינו תשלום פדיון חופשה לפי חוק חופשה שנתית, התשי"א- 1951 ובהתעלם מתשלומים ששילם לעובד כתמורת חופשה:

"תכליתו של חוק חופשה שנתית היא לתת לעובד חופשה בפועל, מנוחה, על מנת שיאגור כוחות לעתיד. אף סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 אוסר מתן שכר הכולל בתוכו, מראש, תשלום בעבור דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית....מכין שאין לשלם לעובד סכום עבור פדיון ימי חופשה כתחליף לחופשה בפועל לה הוא זכאי מכח חוק חופשה שנתית, אין מקום לקזז את הסכומים ששולמו למערערת".

(ר' ע"ע (ארצי) 324/05 ריבה אצ'ילדייב – עמישב שירותים בע"מ (2006))

79. הנתבעת לא טענה, כי ניהלה את פנקס החופשה במסגרת תלוש השכר ולא בכדי. עיון בתלושי השכר מעלה, כי רק בחודש ינואר 2013 החלה הנתבעת מציינת בתלושי השכר את מכסת ימי החופשה. וכך, בינואר 2013 נזקפו לזכות המנוח24 ימי חופשה ונוכו באותו חודש שני ימי חופשה בגין ניצול, לכאורה, וכך בכל חודש עוקב נוכו ממכסת ימי החופשה שני ימי חופשה עד אשר בחודש דצמבר 2013 נראה היה כי המנוח ניצל את כל ימי החופשה שהועמדו לרשותו בחודש ינואר 2013. מתכונת זו חזרה על עצמה בשנה העוקבת ובחודש ינואר 2014 שוב נזקפו לזכות המנוח 24 ימי חופשה לניצול, ושוב נדמה כי בכל חודש ניצל שני ימי חופשה.

80. לא זו בלבד, שהנתבעת ניכתה בכל חודש שני ימי חופשה, בלא שהוכח כי המנוח אכן ניצל שני ימי חופשה – וכזכור מנהל החשבונות של הנתבעת העיד, כי מצויים ברשותה דו"חות הנוכחות שהחתים המנוח והצגתם יכולה היתה לתמוך בגרסת הנתבעת כי מדי חודש ניצל המנוח 2 ימי חופשה – הנתבעת נמנעה מלצבור לזכות המנוח בכל חודש שחלף את ימי החופשה שצריכים היו להצבר לזכותו עם חלוף הזמן.

81. מתכונת זו של ניצול שני ימי חופשה בחודש בלא שבמקביל תופחת מכסת ימי חופשה העומדת לרשות המנוח ככל שותקו גדל, נמשכה אף בשנת 2014 ולא התרשמנו כי הנתבעת אכן ניהלה פנקס חופשה בתלוש השכר אלא הציגה מצג של ניהול פנקס חופשה, מצג שלא שוכנענו באמיתותו.

82. טענה הנתבעת, כי ניתן להבחין בתשלום דמי החופשה באמצעות השוואת מספר הימים בגינם שולם למנוח עבור החזר הוצאות נסיעה לבין מספר ימי התשלום עבור שכר היסוד (ר' סעיף 40 לכתב ההגנה המתוקן). אלא, שעיון בתלושי השכר מעלה, כי אין ממש בטענתה זו של הנתבעת.

* כך, למשל, בחודש 3/2013 שכר היסוד שולם עבור 24 ימי עבודה, כאשר בנוסף שולמו למנוח2 ימי חופשה. משמע, המנוח עבד, לכאורה, 26 ימים. באותו חודש שולם למנוחהחזר הוצאות נסיעה בגין 23 ימי עבודה, פחות ממספר ימי העבודה בגינם שולם לו שכר, בעוד על פי טענת הנתבעת צריך היה מספר הימים בגינם משולם לו החזר הוצאות נסיעה להיות נמוך ב-2, כמספר ימי החופשה שניצל, ממספר ימי העבודה. ולא היא.

* בחודש נובמבר 2009 שולם למנוח שכר יסוד המהווה מכפלת 26 ימי עבודה בתעריף היומי ואילו החזר הוצאות הנסיעה שיקף עבודה בת 21 ימים בחודש בלבד. באותו חודש לא שולמו דמי חופשה למנוח ופנקס החופשה בתלוש השכר ריק מציון הצבירה ו/או היתרה. משמע, הנתונים אינם מתיישבים עם טענת הנתבעת.

* בחודש ינואר 2014 שולם למנוחשכר בגין 23 ימי עבודה והחזר הוצאות נסיעה עבור 24 ימי עבודה אף שבאותו חודש שולמה לו לכאורה תמורת 2 ימי חופשה, כך שעל פי טענת הנתבעת, היה עליה לשלם למנוח החזר הוצאות נסיעה בגין מספר זהה של ימי עבודה וודאי לא גבוה ממנו.

83. לאור האמור לעיל ברי, כי לא עלה בידי הנתבעת, שלא צרפה דו"חות נוכחות כלשהם כראיה מטעמה, להוכיח את נכונות טענתה לפיה התשלום בגין דמי חופשה נעשה בגין ניצול בפועל של ימי חופשה אותו ניתן היה ללמוד מן הפער בין מספר ימי העבודה בגינם שולם לו שכר לבין מספר הימים בגינם שולם לו החזר הוצאות נסיעה.

84. לאור האמור לעיל לא מצאנו כי הנתבעת הוכיחה, בהתאם לנטל המוטל עליה על פי חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, כי המנוח אכן ניצל 2 ימי חופשה בכל חודש החל מחודש ינואר 2013 ו/או כי צבירת ימי החופשה בתלושים משקפת את ותקו ואת הצבירה הנמשכת. לפיכך אנו דוחים את טענת הנתבעת, כי יש להפחית מכל סכום שיפסק לזכות התובעים ברכיב זה 32 ימי חופשה בגינם שילמה למנוח דמי חופשה בין השנים 2014-2013 (ר' סעיף 80 לסיכומיה).

85. עוד טענה הנתבעת בסיכומיה, כי עובד אינו רשאי לצבור ימי חופשה ללא הסכמת המעסיק ועל כן לכל היותר זכאים התובעים לפדיון ימי החופשה שנצברו לזכות המנוח בשנת ההעסקה האחרונה (ר' סעיף 86 לסיכומיה). אין לנו אלא לדחות טענתה זו של הנתבעת אשר לא הוכחה כלל ועיקר. נזכיר כי הנתבעת לא הציגה כל הסכם בינה לבין המנוח, לא כל שכן הסכמה כנטען לפיה יימחקו ימי החופשה הצבורים ככל שלא ינצלם עד תומם מידי שנה קלנדרית.

86. תעריף יום העבודה של המנוחעמד על 162 ש"ח כעולה מתלושי השכר האחרונים. על פי חישובינו המנוח זכאי היה בכל אחת מהשנים האחרונות ל-28 ימי חופשה ובסך הכל בהתאם לתקופת ההתיישנות ל 103.33 ימי חופשה שערכם: 16,253.94 ש"ח. אולם, מאחר והתובעים העמידו תביעתם ברכיב זה על ערכם של 50 ימי חופשה יהיו זכאים ל-8,100 ש"ח.

דמי חגים

87. לטענת התובעים על הנתבעת היה לשלם למנוח בכל שנה דמי חגים בגין 9 ימי חג ועל כן, בכפוף לתקופת ההתיישנות, תבעו פיצוי בגין 63 ימי חג (ר' סעיף 14 לכתב התביעה המתוקן). בסיכומיהם העמידו התובעים את מספר ימי החג להם זכאי היה המנוח על 58 (ר' סעיף 47 לסיכומיהם). הנתבעת טענה בענין זה כי מאחר ותקופת העסקתו של המנוח החלה בחודש דצמבר 2012 זכאי היה, לכל היותר, כך בלשונה, ל-13 ימי חג מוסלמיים ו16 ימי חג יהודיים (ר' סעיף 38 לכתב ההגנה המתוקן).

88. לתצהירה של התובעת 2 צורף פרוט ימי חג המוסלמים שחלו בין השנים 2015-2005. ברור, כי שמשעה שהמנוח סיים עבודתו אצל הנתבעת בחודש יולי 2014 יכולים היו התובעים לתבוע תשלום בגינם של ימי החג שחלו בשבע השנים שקדמו למועד הגשת התביעה, כלומר: מחודש מרץ 2008 ועד לחודש יולי 2014 (ר' סעיף 47 לכתב התביעה).

89. מספר ימי החג שחלו בימי חול בתקופה הנזכרת, כעולה מנספח "ב" לתצהירה של התובעת 2, עומד על 52, מהם יש להפחית את שבעת ימי החג שחלו בתקופת העדרותו של המנוח, בין החודשים פברואר 2011 עד פברואר 2012. סך הכל זכאי היה המנוח, איפוא, ל-45 ימי חג.

90. טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי "שילמה למנוח דמי חגים באופן מסודר, כפי שהוכח מתלושי השכר של המנוח וממסמכי הנה"ש" (ר' סעיף 77 לסיכומי הנתבעת). אולם, למעט מספר תלושי שכר הכוללים תשלום בגין ימי חג, כפי שיפורט להלן, לא שוכנענו כי שולמו למנוח דמי חגים באופן מסודר, כלשונה של הנתבעת, וודאי כאשר לא הוצגו בפנינו תלושי שכר לתקופה שקדמה לשנת 2007.

91. בחודש ספטמבר 2013 שילמה הנתבעת למנוח תמורת 4 ימי חג ובחודש 4/2014 שילמה לו תמורת 2 ימי חג, בחודש 5/2014 שילמה לו תמורת 1 יום חג וביוני 2014 שילמה לו תמורת 1 יום חג. סך הכל שילמה הנתבעת למנוח תמורת 8 ימי חג.

92. עוד טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי על התובעים מוטל היה הנטל להראות כי המנוח עבד בסמוך ליום החג ועל כן קמה לו זכאות לתשלום דמי חג. איננו מקבלים טענתה זו של הנתבעת. התובעים פרטו בתצהירם את כל ימי החג שחלו בתקופת עבודתו של המנוח אצל הנתבעת (נספח לתצהירה של התובעת 2) ומכאן טענתם, כי זכאותו של המנוח לקבלת דמי חגים חלה בגין כל ימי החג שחלו בתקופת עבודתו אצל הנתבעת. הנתבעת, אשר ניהלה כרטיסי נוכחות בתקופה הרלוונטית יכולה היתה, על נקל, להציג בפנינו את כרטיסי הנוכחות של המנוח מהם ניתן היה, אולי, ללמוד, כי לא עבד יום לפני ויום אחרי החג ועל כן בחלק או בכל החגים הנזכרים, לא זכאי היה כי ישולמו לו דמי חגים (ר' בענין זה ע"ע (ארצי) 184/09 פיודור קרבצ'נקו – חברת השמירה בע"מ (2011) במסגרתו נדחתה תביעת המערער לדמי חג היות וטען כי עבד "כמעט בכל החגים" ומבלי שהובא פירוט כלשהו בהתייחס לימי החגים בהם לא עבד", מה שאין כן בעניננו).

93. ואולם, כפי שציינו מוקדם יותר, הנתבעת לא טרחה לצרף לראיותיה את המסמכים שיכולים היו לשפוך אור על טענתה זו ומשכך אין לנו אלא לדחות את טענתה, כי לא הוכחה זכאותו של המנוח לקבלת דמי חגים.

94. לפיכך על הנתבעת לשלם ליורשי המנוח תמורת 37 ימי חג בסך של 5,994 ש"ח (היות ושכרו היומי האחרון של המנוח עמד על 162 ש"ח).

דמי הבראה

95. התובעים טענו כי הנתבעת נותרה חייבת למנוח דמי הבראה בסך של 6,358 ש"ח שלא שולמו לו בגין 17 ימי הבראה (ר' סעיף 12 לכתב התביעה המתוקן). הנתבעת טענה, כי למנוח שולמו מדי חודש דצמבר תשלומים בגין דמי הבראה (ר' סעיפים 30-29 לכתב ההגנה המתוקן).

96. להוכחת טענתה צרפה הנתבעת את תלושי השכר לחודשים 12/2012 ו – 12/2013 במסגרתם שולמו למנוח דמי הבראה בגין 10 ימי הבראה, דהיינו: בהתאם לותק המקסימלי לעובד מהשנה ה-20 ואילך לעבודתו. ברי, עינינו הרואות, כי דמי ההבראה שולמו למנוח משל נמנה ותקו משנת 1991, כטענת התובעים, ולא משנת 2004 או משנת 2012 כטענת הנתבעת.

97. טענת התובעים בסיכומיהם, כי יש לראות את דמי ההבראה ששולמו בחודש 12/2012 ככאלה ששולמו בגין שנת 2011 ואת דמי ההבראה ששולמו בחודש 12/2013 כדמי ההבראה לשנת 2012 (ר' סעיף 42 לסיכומי התובעים) נטענה על ידם לראשונה בסיכומיהם ודי בכך כדי לדחותה.

98. בסיכומיה טענה הנתבעת כי בחודש ינואר 2015 שולמו ליורשי המנוח 3,623 ש"ח בגין דמי הבראה לשנת 2014 (ר' סעיף 62 לסיכומי הנתבעת). ואולם, הנתבעת לא הציגה כל ראיה לביצוע התשלום הנטען ואף תלוש שכר לחודש ינואר 2015 לא הוצג. משכך, נדחית טענתה בדבר תשלום דמי הבראה לשנת 2014.

99. עוד טענה הנתבעת בסיכומיה (ר' סעיף 65) כי בין השנים 2014-2010 שילמה למנוח דמי הבראה ביתר שנעשו כמחווה של רצון טוב, אלא, ש"לאור כפיות הטובה וחוסר תום הלב החמור של התובעים", ביקשה לקזז את תשלומי היתר מכל סכום שיפסק לזכות יורשי המנוח.

100. משלא העלתה הנתבעת, בהזדמנות הראשונה ובמסגרת כתב ההגנה המתוקן, טענת קיזוז שענינה תשלומי היתר ששולמו, לכאורה, למנוח משך השנים, מנועה היא מהעלאתה של הטענה לראשונה בסיכומיה. יתרה מכך. לא ברורה טענת הנתבעת כי שילמה למנוח דמי הבראה ביתר.

101. עיון בטופס 106 לשנת 2014 שצורף כנספח "ד" לתצהיר הנתבעת מעלה, כי בשנת 2014 לא שולמו למנוח דמי הבראה כלל. מכאן, שהתובעים זכאים לדמי הבראה בגין שנת 2014 בלבד במהלכה עבד המנוח 7 חודשים בסך כולל של 2,205 ש"ח בהתאם לחישוב שלהלן:

7 חודשים x 10 ימי הבראה x 378 ש"ח
12 חודשים
פיצויי פיטורים

102. התובעים טענו בכתב התביעה המתוקן כי שכרו של המנוח עמד על 5,000 ש"ח ולכן זכאים שאיריו לפיצויי פיטורים בגין 23.5 שנות עבודתו אצלם (ר' סעיף 11.2 לכתב התביעה המתוקן). בסיכומיהם ביקשו התובעים להעמיד את שכרו הקובע על 4,300 ש"ח בהתאם לשכר המינימום למשרה מלאה (ר' סעיף 40 לסיכומי התובעים).

103. בכתב התביעה המתוקן טענו התובעים כי יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו עם פטירתו של המנוח בחודש נובמבר 2014 (ר' סעיף 9 לכתב התביעה המתוקן). בסיכומיהם העלו מספר טענות חלופיות. האחת – כי זכאות התובעים לפיצויי פיטורים מקורה בהוראת סעיף 5 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 (להלן- "חוק פיצויי פיטורים") שענינה פטירתו של עובד במהלך יחסי העבודה אותה רואים כפיטורים (ר' סעיפים 27-26 לסיכומי התובעים). אולם, מן הראיות שנשמעו בפנינו עלה בבירור, כי המנוח עבד עד לחודש יולי 2014 ולא הוכח כי יחסי עובד ומעביד נמשכו לאחר מועד זה ועל כן לא ניתן לקבוע כי נפטר במהלך קיומם של יחסי עובד ומעביד.

104. לחלופין טענו התובעים, כי ככל שבית הדין יקבע כי המנוח התפטר בחודש 7/2014 (ר' סעיף 28 לסיכומי התובעים) יש לראות בהפסקת עבודתו כהתפטרות בשל מצב בריאותו בהתאם להוראת סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים, וודאי מקום בו המנוח נפטר שלושה חודשים לאחר הפסקת עבודתו (ר' סעיף 29 לסיכומי התובעים).

105. טענה הנתבעת בסיכומיה, כי טענות התובעים לזכאות המנוח לקבלת פיצויי פיטורים מכח סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים מהווה הרחבת חזית (ר' סעיף 54 לסיכומיה). אמנם בכתב התביעה המתוקן לא ציינו התובעים כי המנוח סיים עבודתו בנתבעת בשל מצבו הבריאותי הלקוי שלא איפשר לו להמשיך לעבוד. אולם, לא מצאנו כי במקרה זה, בו התשתית העובדתית לטענתם זו של התובעים - לפיה המנוח נאלץ להתפטר מן העבודה בשל מחלתו ממנה נפטר ארבעה חודשים לאחר שחדל להתייצב לעבודה - נטועה היטב בעובדות שהוכחו בפנינו, יש לדחות את הטענה אך ורק בשל ניסוחו הלקוני של הסעד שנתבע על ידם. (ר' למשל עע (ארצי) 63864-06-16 קונספט שיווק מוצרי אופנה (1995) בע"מ - גדעון גולדפינגר (2019)) בו נקבע, כי "מהתשתית העובדתית ניתן להגיע לשתי מסקנות משפטיות אפשריות כמקור לזכאותו של גידי לתשלום פיצויי פיטורים"; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 12, 2015) בעמ' 145).

106. הנתבעת טענה אמנם בסיכומיה, כי חוק פיצויי פיטורים לא חל על יחסי העבודה בין הצדדים (ר' סעיף 51 לסיכומיה), אלא שטענה זו נדחתה על ידנו זה מכבר אף לאור גרסת עדיה שלה ומשכך כלל לא ברור מדוע הועלתה הטענה בסיכומיה. לגופו של ענין טענה הנתבעת, כי המנוח לא נפטר בתקופת עבודתו אצלה אלא הפסיק עבודתו אצלה שלושה חודשים טרם פטירתו (ר' סעיף 52 לסיכומיה), ולחילופין טענה כי המנוח לא עמד בדרישות החוק והפסיקה על מנת שיוכר כמי שהתפטר בדין מפוטר עקב מצבו הבריאותי הלקוי (ר' סעיף 54 לסיכומיה).

107. ד"ר י' לובוצקי כותב בספרו "סיום יחסי עבודה" (הוצאת ניצן) בענין זה:

"סעיף 6 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 מאפשר לעובד להתפטר מעבודתו ולזכות בפיצויי פיטורים כאילו פוטר, שעה שההתפטרות – מקורה במצב בריאותו של העובד או של בן משפחתו. עובד, המבקש להתפטר בדין מפוטר מחמת מצב בריאותו, צריך להראות תחושה סובייקטיבית של מצב בריאות לקוי בד בבד עם קיומם של ממצאים רפואיים לכך. לתחושתו הסוביקטיבית של עובד החולה יש לייחס משקל לא מבוטל, אם תחושה זו מגובה במסמכים רפואיים מתאימים. אין חשיבות למועד מתן התעודה הרפואית; הקובעות הן שאלת קיומם של הממצאים הרפואיים בעת ההתפטרות ומידת תחושתו הסובייקטיבית של המתפטר"

(ר' שם בפרק 10 עמ' 3)

108. מאחר והמנוח נפטר טרם הגשת התביעה, לא ניתן לשאול לתחושתו הסוביקטיבית. אולם, ניתן ללמוד מן העובדות והראיות כי אילולא מחלתו הקשה לא היה המנוח מתפטר בחודש יולי 2014 מעבודתו אצל הנתבעת. כלומר: יש לראות בו כמי שהתפטר מעבודתו עקב מצב בריאותו. במה דברים אמורים? בעוד בחודש ינואר 2011 עזב המנוח את עבודתו אצל הנתבעת לתקופה בת 13 חודשים לצורכי קבלת טיפולים רפואיים ושב לעבודה, תוך שהנתבעת שומרת על מקום העבודה שלו ועל שכרו ותנאיו, ברור כי אילולא התדרדר מצבו הבריאותי עד כדי שנאלץ להתפטר מן העבודה, לא היה מסיים עבודתו אצל הנתבעת.

109. אכן, צודקת הנתבעת כי על עובד המתפטר עקב מצב בריאותי לקוי ליתן למעסיקו הודעה מראש טרם התפטרותו על מנת לאפשר למעסיק להתאים את מקום העבודה למצבו של העובד. ואולם, כפי שכותב ד"ר י' לובוצקי בספרו "סיום יחסי עבודה": "אי אפשר לומר באופן קטגורי, כי עובד, ששתק במעמד ההתפטרות, אך הוכיח לפני בית הדין בצורה ברורה וחד-משמעית, כי התפטרותו נבעה ממצב בריאותי לקוי, יפסיד את פיצויי הפיטורים" (ר' פרק 10 עמ' 6).

110. היות והמנוח נפטר שלושה חודשים לאחר מועד התפטרותו מהסרטן שהתפשט בגופו, אותה מחלה בשלה נאלץ להעדר לצורך טיפולים משך 13 חודשים כאמור לעיל, אנו סבורות כי נסיבות התפטרותו של המנוח מן העבודה ובהנתן הקשר הסיבתי הברור בין פטירתו ממחלת הסרטן לסיום עבודתו אך ארבעה חודשים קודם לכן, הקימה לו זכאות לקבלת פיצויי פיטורים עם התפטרותו.

111. טענה הנתבעת בסיכומיה, כי ככל שיקבע שהמנוח זכאי היה לפיצויי פיטורים, יש לחשבם על פי אחת משתי החלופות שהוצעו על ידה: בגין התקופה שמחודש מרץ 2012 ואילך דהיינו: בגין 29 חודשי עבודה או בגין התקופה שמשנת 2004 ועד יולי 2014 ובסך הכל בגין 103 חודשים (ר' סעיפים 57-55 לסיכומי הנתבעת).

112. חישובי הנתבעת נערכו בהתאם לשכרו האחרון של המנוח, 162 ש"ח, במכפלת 20 ימים שעבד בממוצע בחודש (ר' סעיף 56 לסיכומי הנתבעת). לפיכך יערכו אף חישובינו לפי גרסתה זו, משלא ניתן לקבל את גרסת התובעים שהועלתה לראשונה בסיכומיהם, כי יש להעמיד את שכרו הקובע של המנוח על 4,300 שח כגובה שכר המינימום החודשי (ר' סעיף 40 לסיכומי התובעים).

113. לפיכך זכאים התובעים לפיצויי פיטורים בסך של 3,240 ש"ח (162 ש"חX 20 ימים בחודש) x 22 שנים = 71,280 ש"ח.
תגמולי מעסיק

114. משנדחתה תביעת התובעים לחייב את הנתבעת בתשלום פנסית השאירים המהוונת לה היו זכאים אילו נערך למנוח הסדר פנסיוני הכולל כיסוי למקרה פטירה, זכאים התובעים בהתאם לדוקטרינית הביצוע בקירוב כי הנתבעת תשלם לידיהם את מלוא הסכומים שהיו נצברים בקופת הגמל של המנוח, אילו נערך לו הסדר פנסיוני, במרכיב תגמולי המעסיק.

115. לאור קביעתנו כי על הנתבעת ועובדיה חלות הוראות צו ההרחבה בתעשיה, היה על הנתבעת להעביר לקופת גמל, אילו הוקמה כזו בגינו של המנוח, תגמולים בשיעור 6% משכרו.

116. לאור התיישנות התביעה בגין התקופה שקדמה לחודש מרץ 2008 ובהנתן שבמהלך התקופה בה שהה המנוח בטיפולים, בין פברואר 2011 לפברואר 2012 לא זכאי היה, משיחסי העבודה הושעו, כי תבוצענה בגינו הפקדות לקופת הגמל, סך כל התקופה בגינה היה על הנתבעת לבצע הפקדות בגינו של המנוח לקופת הגמל עומדת על 63 חודשים x (162 ש"ח ליום x 20 ימים בחודש) x 6% = 12,247 ש"ח.

טענות הקיזוז שהעלתה הנתבעת

117. טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי התובעים הודו בסיכומיהם שבין השנים 2012-2011 שולמו למנוח תשלומים, אותם מבקשת הנתבעת לקזז בהיותם תשלומי מפרעות ששולמו למנוח ולא הוחזרו על ידו (ר' סעיפים 141-136 לסיכומיה). עוד טוענת הנתבעת כי ממסמכי הנהלת החשבונות שהציגה עלה בבירור, שהמפרעות שולמו למנוח או לבני משפחתו באמצעות מר אבו מוגלי (ר' סעיף 142 לסיכומיה) וכי לאחר התפטרותו של המנוח בחודש יולי 2014 "המשיכה הנתבעת לשלם למנוח כספים כך שסך הכל תפח חובו של המנוח לגובה 72,021 ש"ח" (ר' סעיף 148 לסיכומיה).

118. נקדים ונאמר, כי הנתבעת לא הוכיחה טענתה בדבר תשלום מפרעות למנוח במהלך תקופת עבודתו לא כל שכן לאחר סיום עבודתו אצלה.

119. בעוד מר פרידמן ציין בתצהירו כי הלווה למנוח כספים לצורך טיפולים רפואיים (ר' סעיף 14 לתצהירו), טען מר ניהאד סולימאן בעדותו כי לא מדובר בהלוואה אלא במפרעות שנלקחו "בתוך החודש" כלשונו. עוד העיד מר סולימאן, כי כאשר המנוח חזר לעבודה בשנת 2012 "היה החוב שלו בין 40,000 ש"ח ל-44,000 ש"ח שלקח אותם בתוך השנה הזו" (ר' פרוטוקול עמ' 58 שורות 33-32 ובעמ' 59 שורות 4-1).

120. בעוד בתצהירו של מר סולימאן נכתב, "החל מחודש פברואר 2011 ועד חודש פברואר 2012 נעדר המנוח מעבודתו...(ו) בתקופה זו העביר המנהל רפי פרידמן כספים למנוח, מדי חודש, כדי לתמוך בו ובמשפחתו" (ר' סעיפים 6-5 לתצהירו), טען מר פרידמן בתצהירו כי בשנת 2011 עת ביקש התובע לעזוב... ביקש המנוח הלוואות שונות" (ר' סעיף 14 לתצהירו של מר פרידמן). גרסאותיהם של מר סולימאן ומר פרידמן אינן עולות בקנה אחד כפי שניתן לראות מן הציטוטים שהובאו לעיל.

121. זאת ועוד. בעדותו טען מר ניהאד סולימאן, כי גם לאחר חזרתו של המנוח לעבודה, במרץ 2012, "היה מקבל ביד גם מפרעות" וכאשר נשאל כיצד הדבר מתיישב עם האמור בסעיף 6 לתצהירו, טען שהאמור בתצהיר אינו נכון (ר' פרוטוקול עמ' 59 שורות 18-16).

122. לא זו אף זו. בעוד מר פרידמן העיד כי ההלוואות נמסרו למנוח במעמד מר ניהאד סולימאן (ר' פרוטוקול עמ' 24 שורות 12-9) העיד מר סולימאן שסכומי המפרעות נרשמו על ידי בעל הבית, מר פרידמן, על גבי פתקים. "בפתק יש את כל המפרעות, מה שניתן בתחילת החודש" (ר' פרוטוקול עמ' 56 שורות 16-15).

123. מר סולימאן לא ידע לומר אם המפרעות שולמו בהמחאה או במזומן (ר' פרוטוקול עמ' 55 שורות 18-15), שכן המידע שהיה לו אודות המפרעות, כביכול, שלקח המנוח היה מבוסס על הפתקים עליהם רשם מר פרידמן את המפרעות שלקחו הפועלים (ר' שם בשורות 23-20). משמע, בניגוד לעדותו של מר פרידמן, מר סולימאן לא היה נוכח במועד תשלום המקדמות למנוח ורישומיו היו מבוססים על "פתקים" כביכול, שטיבם לא הובהר.

124. לא נתנו אמון במסמכים שהוצגו לנו על ידי מכמה טעמים:

ראשית - מר ניהאד סולימאן אישר בחקירתו, כי לא ראה את אברהים אבו מוגלי מוסר למשפחת המנוח מפרעות, כביכול, ולא ראה את מר פרידמן נותן למר אבו מוגלי כסף על מנת שזה האחרון ימסור אותו למשפחת המנוח (ר' פרוטוקול עמ' 61 שורות 20-19) ;

שנית – עיון במסמכים שהוגשו ביום 22.11.2018, בהמשך לחקירתו של מר ניהאד סולימאן מעלה, כי בעוד בדצמבר 2010, למשל, ניתן לראות חתימה, שיתכן והיא חתימתו של המנוח, לצד סכום הנטו, באף אחד מן החודשים העוקבים בהם שולמו, לכאורה, מפרעות למנוח ומשפחתו, לא מצויה חתימה כלשהיא לצד הסכום אותו, כביכול, שילמה להם הנתבעת. כאשר צוין דבר מה בטור האחרון המיועד לחתימה, למשל בחודש מאי 2011, ניתן לראות, כי בעוד המפרעה הנטענת עמדה על 3,000 ש"ח הסכום המצוין בטור ההערות/חתימות הוא 5,000 ש"ח ולידו חתימה בלתי מזוהה והציון "ע"י אברהם" ;

שלישית – הנתונים המופיעים באותם מסמכים אינם מצויים בהלימה עם נתוני השכר של המנוח. כך, בעוד בדו"ח מצוין כי בחודש ינואר 2011 עבד המנוח 19 ימים וכי היומית שלו עמדה על 150 ₪ וכי זכאי היה להחזר הוצאות נסיעה בסך של 285 ש"ח, בתלוש השכר לאותו חודש מצוין כי החזר הוצאות הנסיעה עמד על 310 ש"ח ואילו התעריף היומי עמד של 150 ש"ח. אף הסכום הכולל שנרשם בדו"חות והועמד על 3,799 ש"ח אינו דומה לסכומי הברוטו או הנטו ששולמו למנוח באותו חודש ;.

רביעית – בעוד בחודש 8/2011 עמד חובו הנטען של המנוח בעקבות המפרעות ששולמו לו מחודש 1/2011 על 33,701 ש"ח, בחודש 9/2011 קטן החוב עקב תשלום סכום של 3,000 ש"ח, אותו הסתירה משום מה הנתבעת בגרסתה.

חמישית – תלושי השכר אינם משקפים את ההתחשבנות הנטענת אשר נוהלה, כפי שהעיד מר ניהאד סולימאן, בפתקים, אותם לא הציגה הנתבעת בפנינו.

125. כפי שציינו מוקדם יותר בפסק דיננו, לא מצאנו לתת משקל לעדותו של מר אברהים אבו מוגלי, אשר אינו דובר עברית ו/או קורא בעברית, ומתיאוריו את נסיבות חתימתו על התצהיר עולה כי כלל לא הוזהר טרם חתימתו על התצהיר, על כל המשתמע מכך. לא זו אף זו. תצהירו תורגם לו על ידי מנהל הנתבעת, שהוא בוודאי בעל ענין בתוצאות ההליך ואיננו יכולים לומר, כי המצהיר ידע על מה הוא חותם עת מי שהקריא לו את האמור לכאורה בתצהירו, עשה כן כבעל ענין. נוסח התצהיר אף הוכתב למר אבו מוגלי והוא התבקש לחתום על הגרסה בלא שתושאל ביחס לגרסתו לארועים עליהם הוא מצהיר.

126. לפיכך אנו דוחות את טענות הקיזוז של הנתבעת לפיהן, כביכול, עמד חובו של המנוח לנתבעת על סך של 72,021 ש"ח.

פיצויי הלנה

127. התובעים ביקשו כי הסכומים שיפסקו לזכותם ישאו פיצויי הלנה (ר' סעיף 17 לכתב התביעה המתוקן).

128. באשר לכספי התגמולים והפיצויים שהיה על הנתבעת להעביר לקופת גמל בגינו של המנוח – סעיף 19א' לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 קובע, כי יראו חוב של מעסיק לקופת גמל כשכר מולן ובלבד שהסכום לא שולם לקופת הגמל בתוך 21 ימים מהמועד שבו רואים את השכר ממנו היה על המעסיק לנכות את חלקו/את חלק העובד כמולן. ואולם, הזכות לקבלת פיצויי הלנה בגין חוב כאמור עומד לקופת הגמל בלבד, ולא לעובד. כך נקבע מקדמת דנא בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה:

"זכות זו (לקבלת פיצויי הלנה בגין תשלומים שלא הועברו לקופת הגמל – י.ז.ג) היא זכות שהחוק קבע, ועל כן היא מוענקת אך ורק למי שהחוק התכוון להגן עליו או לפצותו, היינו - קופת הגמל עצמה, ומעת היותה "קופת גמל" כמוגדר בסעיף 1לחוק הגנת השכר. תוצאה זו מתקבלת הן ממכלול חובות וזכויות קופת הגמל בחוק הגנת השכר אשר חלק מהן פורט לעיל, הן מחובתה של קופת הגמל כלפי מבוטח שהתשלומים בעדו לא שולמו במועד, והן מלשונו של סעיף 28(2) לחוק הגנת השכר המעניק לקופת גמל זכות תביעה במישרין נגד המעביד לא רק לגבי סכומים שהוא חייב לה, אלא אף לגבי פיצוי הלנת שכר בשל סכומים כאמור".

(דיון נא/3-2 (ארצי) שפרה צח נ' דחף בע"מ, פד"ע כב 462, 468 (1991))

129. ואולם, משלא נערך למנוח הסדר פנסיוני, ולאור הוראות צו ההרחבה בענף התעשיה לתחולתן היתה הנתבעת מודעת לכל הפחות מחודש אוקטובר 2007 - עם פרסום בג"ץ גבעת זאב - היה על הנתבעת לשלם לשאיריו של המנוח את סכום הפיצויים אותו היה עליה להעביר לקופת הגמל ושייך היה, לאור הוראת סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים שאומצה בצו ההרחבה בתעשיה, לעובד (או בעניננו אנו, לשאיריו).

130. אף שבעלי הנתבעת הודה בחקירתו, כי הנתבעת פועלת ומתנהלת על פי הדין הישראלי, בחרה הנתבעת להלין את פיצויי הפיטורים על חובת תשלומם למנוח לא יכולה היתה להיות מחלוקת, משכספים אלה באים, בהתאם לסעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 במקום 72% מפיצויי הפיטורים ושייכים לעובד בכל מקרה של סיום עבודה.

131. בהנתן שעד שנת 2007 היתה קיימת מחלוקת אמיתית בשאלת תחולת הדין הישראלי על הנתבעת ועובדיה, אנו מחייבות את הנתבעת בפיצויי הלנת פיצויי פיטורים בסך של 20,000 ש"ח (ר' לענין שיעור פיצויי ההלנה עע (ארצי) 13847-05-15 אברהם כהן נ' אחוזה יסמין בע"מ (2018)).

132. באשר לפדיון ימי החופשה ודמי החגים אותם היה על הנתבעת לשלם למנוח, ומאחר ואי תשלומם כמוהו כהלנת שכר (ר' סעיף 1 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958; סעיף 17 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951), לא מצאנו בטיעוני הנתבעת כל טעם להפחתת פיצויי ההלנה. לא יעלה על הדעת, כי אי ניהול פנקס חופשה ואי המצאת דו"חות הנוכחות שיכולים היו לשפוך אור על טענת הנתבעת כי שולמו למנוח דמי חגים, יהוו טעם לאי תשלום זכויותיו הקוגנטיות של המנוח.

133. בנסיבות אלה מצאנו לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הלנה בגין דמי החופשה ודמי החגים בסך של 5,000 ש"ח.

גב' רונית זמני ערמוני (נציגת ציבור עובדים)

134. קביעות המותב בפסק הדין מקובלות עלי, למעט בשאלת פיצויי ההלנה בגין כספי התגמולים שלא הופרשו על ידי הנתבעת. אקדים ואומר שלטעמי זכאי המנוח (ומכח זה התובעים) לקבלת פיצויי ההלנה.

135. קבע המותב כי הכספים שלא הופרשו לקופת הגמל כמוהם כשכר מולן. אך האם פיצויי הלנה הינם זכות של קופת הגמל בלבד (כפי שקבע המותב) או שמא קיימים מקרים (ובהם המקרה שלפנינו) בהם עומדת זכות זו לעובד.

136. קביעת המותב נסמכת על פסק דין שפרה צח בו עמדה למבחן השאלה האם קיימת למערערת, הזכות לעתור להעברת פיצויי הלנה לקופת הגמל על התשלומים המשולמים לקופה על ידי המעסיקה באיחור. בית הדין קבע כי בנסיבות העניין, זכות זו קיימת לקופת הגמל בלבד. לטעמי, יש לבחון את ההבדלים בין המקרה שלפנינו ובין הנסיבות בפסק דין שפרה צח.

137. סעיף 19 א(ד) לחוק הגנת השכר קובע הלכה למעשה כי זכויות עובד או חליפו בקופת גמל לא תפגענה גם במקרה בו לא יפקיד המעסיק את הסכומים אותם חייב לקופה במועדם. בכך מטיל החוק חובות על הקופה. חובות ולצידן זכויות. על חובות וזכויות הקופה עמד בית הדין הארצי לעבודה בפסק דין שפרה צח -

"בסעיף 19א(ד) ל חוק הגנת השכר נקבע כי "סכום שמעביד חייב לקופת גמל כאמור בסעיף קטן (א), יראו לעניין זכויות העובד או חליפו כלפי קופת הגמל כאילו שולם במועדו". מטרת הוראה זו היא להבטיח את זכויות העובד וחליפיו בקופת הגמל גם אם התשלומים לקופת גמל לא הועברו אליה, וזאת תוך מתן אפשרות לקופת הגמל לתבוע את המעביד לשפות אותה על הסכומים ששילמה לעובד (סעיף 19א(ה) לחוק)"

138. בהמשך קובע פסק הדין לעניין הזכות לפיצויי הלנה כי:

"התשובה לשאלה זו היא כי זכות זו [הזכות לקבלת פיצויי הלנה – ר.ז.ע.] היא זכות שהחוק קבע, ועל כן היא מוענקת אך ורק למי שהחוק התכוון להגן עליו או לפצותו, היינו - קופת הגמל עצמה, ומעת היותה "קופת גמל" כמוגדר בסעיף 1לחוק הגנת השכר. תוצאה זו מתקבלת הן ממכלול חובות וזכויות קופת הגמל בחוק הגנת השכר אשר חלק מהן פורט לעיל, הן מחובתה של קופת הגמל כלפי מבוטח שהתשלומים בעדו לא שולמו במועד, והן מלשונו של סעיף 28(2) לחוק הגנת השכר המעניק לקופת גמל זכות תביעה במישרין נגד המעביד לא רק לגבי סכומים שהוא חייב לה, אלא אף לגבי פיצוי הלנת שכר בשל סכומים כאמור".

139. בעניין שלפנינו אין למנוח, לא הייתה לו ולא תהיה לו קופת גמל (לצערם הרב של התובעים), ומכאן שאין החוק נדרש להגן על הקופה הלא קיימת או לפצותה וממילא אין כל קופה שקיימת לה זכות תביעה בגין פיצויי ההלנה. בהיעדרה של קופת גמל אין לקופה חובות ואין לה זכויות ומכאן שההגנה שמעניק החוק אינה לקופת הגמל כי אם למנוח עצמו.

140. משכך, אני סבורה כי התובעים הם הזכאים לפיצויי ההלנה אשר יחושבו בהתאם לסעיף 19א(ב)(2) לחוק הגנת השכר.

לסיכום

141. הנתבעת תשלם לתובעים סך של 124,826 ש"ח כמפורט להלן:

12,247 ש"ח בגין תגמולי המעסיק; 71,280 ש"ח בגין פיצויי פיטורים ; 2,205 ש"ח בגין דמי הבראה; 5,994 ש"ח בגין דמי חגים ; 8,100 ש"ח בגין דמי חופשה, 5,000 ש"ח בגין פיצויי הלנת דמי חופשה ודמי חגים ו-20,000 ש"ח בגין פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.

סכום זה אותו חויבה הנתבעת לשלם ישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה וישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד תשלומו בפועל לתובעים.

142. כמו כן תשא הנתבעת בהוצאות התובעים בסך של 15,000 ש"ח אשר תשולמנה בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לנתבעת.

ניתן היום, כ"ה ניסן תשע"ט, (30 אפריל 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

הגב' רונית זמני ערמוני,
נציגת ציבור עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת

גב' חגית מנדלביץ,
נציגת ציבור מעסיקים