הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 46299-09-14

01 נובמבר 2017

לפני:

כב' השופטת רוית צדיק

התובעת והנתבעת שכנגד :
רדאיקס פתרונות בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמית גל
-
הנתבע והתובע שכנגד:
שמגר בן ענת ת.ז. XXXXXX804
ע"י ב"כ עו"ד אלי נחום

פסק דין
1. הליך זה יסודו בשלוש תביעות שונות, התביעה הראשונה, הינה תביעת התובעת, היא החברה, כנגד הנתבע אשר עבד בחברה . תביעה זו עוסקת בטענת החברה כי יש להגביל את עיסוקו של הנתבע. התביעה השנייה, הינה תביעה שכנגד אותה הגיש הנתבע כנגד התובעת, בגין אי תשלום שעות נוספות וכן הפרשי תשלומים לקרן הפנסיה. התביעה השלישית, הינה תביעת הנתבע כנגד מר אורבך גל, מנהלה ובעליה של התובעת , אשר עניינה בלשון הרע.

2. בפתח הדברים אפרט את העובדות הרלבנטיות לשלושת התביעות כולן ובהמשך אתייחס באופן נפרד לכל אחת מהתביעות ואכריע בה לגופה.

תמצית העובדות הרלבנטיות לשלושת התביעות -
3. חברת רדאיקס פתרונות בע"מ(להלן-"התובעת או הנתבעת שכנגד או החברה"), הינה חברה אשר עיקר עיסוקה במתן שירותי תמיכה בעולם המחשוב, ובכלל זאת מתן תמיכה טכנית ללקוחות וכן תפעול ותמיכת ברשתות מחשב של לקוחות החברה. מר גל אורבך (להלן: מר אורבך), הינו נושא משרה (דירקטור) ובעל מניות בתובעת. התובעת מעסיקה כ – 5 עובדים ופועלת בתחום מתן שירותי המחשוב כ- 18 שנ ים.

4. מר שמגר בן ענת (להלן- הנתבע או התובע שכנגד) עבד בתובעת החל מיום 15.6.08. תפקידו של ה נתבע בחברה היה מנהל רשת/טכנאי. במסגרת תפקידו, העניק הנ תבע תמיכה טכנית ללקוחות התובעת. עבודתו בוצעה הן במשרדי התובעת והן אצל לקוחות התובעת.

5. במועד תחילת עבודתו בתובעת, חתם הנתבע על הסכם העסקה (צורף כנספח א' לתצהירו של מר אורבך). במסגרת הסכם העסקתו, התחייב הנתבע להשקיע את כל זמן עבודתו, מרצו וכישוריו לביצוע תפקידו (ס' 3 להסכם).

6. כמו כן, חתם הנתבע על התחייבות לסודיות ולאי תחרות ( נספח א' להסכם). במסגרת התחייבות זו, התחייב שלא לעבוד או להתקשר עם לקוחות התובעת, במשך כל תקופת העסקתו וכן במשך 3 שנים מסיום העסקתו.
עוד צוין בהתחייבות זו כי היה וההתחייבות תופר על ידי הנתבע, ישלם הנתבע לתובעת פיצויים מוסכמים בסך של 100,000 ₪ (להלן גם: הפיצוי המוסכם).
בתחילת חודש ינואר 2014 סיים הנתבע את עבודתו בתובעת, ביוזמתו ובהתאם לבקשתו.

7. בין לקוחותיה הוותיקות של התובעת (התקשרות אשר נמשכה כ- 15שנים) נמנתה חברת "קוקה קולה" (החברה לייצור משקאות קלים, להלן: קוקה קולה). ביום 24.2.14 קיבלה התובעת הודעה בכתב מקוקה קולה בדבר הפסקת ההתקשרות עמה בכל הקשור למתן שירותי מחשוב, תמיכה וגיבוי טכני. בהודעה זו, הבהירה קוקה קולה לתובעת כי מתן שירותי הדואר האלקטרוני ימשיכו ויסופקו על ידה. ביום 11.8.14 הודיעה קוקה קולה על הפסקת ההתקשרות עם התובעת גם בכל הקשור למתן שירותי דואר אלקטרוני ובכך ההתקשרות הכוללת בין הצדדים באה לסיומה.

העדים-
8. מטעם התובעת העיד מר גל אורבך. מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו.

דיון והכרעה:
התביעה הראשונה-תביעת התובעת כנגד הנתבע בגין הפרת התחייבות לאי
תחרות-
9. טענתה המרכזית של התובעת היא כי הנתבע הוליך אותה שולל ולאחר עזיבתו הפר את אמונה וגזל לקוחותיה. התובעת הבהירה כי הנתבע עזב את עבודתו מיוזמתו אף שניתנה לו הצעה על ידי התובעת להמשיך ולעסוק בתחום. כאשר נשאל הנתבע האם הוא מעוניין לעבוד כ"פרילנסר", סירב וטען כי אינו מתכוון להמשיך ולעבוד בתחום זה, אלא בתחום ה אימון האישי (קואצ'ינג).

10. התובעת טענה, כי לאחר שהנתבע סיים את עבודתו בחברה קיבלה את הודעת חברת קוקה קולה אשר כאמור הינה אחת מלקוחותיה הוותיקות, בדבר הפסקת ההתקשרות ע מה.

11. לטענת התובעת, מבדיקה שערכה לשם בירור הגורם אליו הועבר ניהולו של ה-domain name"" ( שם תחום או מתחם ברשת האינטרנט) של קוקה קולה, התברר לתדהמתה כי הדומיין הועבר לניהול הנתבע . בהמשך התברר לתובעת, כי הנתבע גזל את חברת קוקה קולה והעביר אותה כלקוח לעסק הפרטי אשר הקים. נוכח זאת, טענה התובעת כי איבדה לקוח משמעותי וכי נגרם לה נזק בסך של 36,534 ₪ ומחודש 10/14, הפסד הכנסות בסך של 4,060 ₪ לחודש.

12. התובעת הוסיפה וטענה, כי עם גילוי זה בדקה מה הי ו מעשי התובע בעבר במהלך עבודתו וגילתה כי הוליך אותה שולל. התובעת גילתה כי הנתבע הקים עסק עצמאי במהלך עבודתו בחברה ואף השקיע מזמנו על מנת לטפח את פעילות ה עסק ולהגדילה על חשבון זמן עבודתו בחברה.

13. התובעת הוסיפה כי גלתה כי עוד במהלך עבודת הנתבע ביום 25.10.12, פתח הוא אתר מפר תחת השם shamgar-group.co.il ובניגוד להתחייבות ה נתבע לא הקדיש את כל מרצו לעבודה אצלה.

14. בנוסף, התברר לתובעת, כי הנתבע תכנן את עזיבתו תוך כדי גרימת נזקים לחברה ואף הסב אליו חלק מלקוחותיה והחל לתת להם שירותים במסגרת פרטית. כתוצאה מפעילותו המפרה של הנתבע, ניתקו מספר לקוחות נוספים את קשרי העבודה עם התובעת ונגרם לתובעת נזק בהיקף של 345,000 ₪.

15. נוכח האמור, טענה התובעת כי הנתבע הפר את התחייבותו לאי תחרות כקבוע בנספח להסכם עבודתו. בהקשר זה, הוסיפה וטענה התובעת כי הנתבע ניהל משא ומתן לגבי האופן בו נוסח ההסכם לכן אינו יכול להעלות טענות כנגד נוסח ההתחייבות עליה חתם.

16. עוד טענה התובעת כי באתר אותו הקים הנתבע, פרסם הנתבע את תקנון (נוסח הסכם) ההתקשרות בין הנתבע לבין לקוחותיו, אשר הינו העתקה מילולית של תקנון התובעת ובכך הפר את הסכם העסקתו הקובע חובת שמירת סודיות ו כן את הוראות חוק זכויות יוצרים לכן זכאית התובעת לפיצוי סטטוטורי בסך של 100,000 ₪.

17. לטענת התובעת, הנתבע ביצע עוולות של גרם הפרת חוזה כלפי לקוחותיה, הפרה של חוק עוולות מסחריות, וכן הפר את חובות תום הלב והנאמנות. כמו כן, הנתבע הפר את חוק זכויו ת יוצרים, הפר את חוק הנאמנות וכן חוק עשיית עושר ולא במשפט.

18. הוסיפה וטענה התובעת, כי סכום הנזקים אשר נגרמו לה על ידי הנתבע, עומד על סך של 846,160 ₪, בהתאם לפירוט הבא - בגין הפרת ההסכם עם קוקה קולה, סך של 146,160 ₪, בגין פיצוי מוסכם בשל הפרת ההסכם סך של 100,000 ₪, בגין הפרה של חוק זכויות יוצרים, פיצוי סטטוטורי בסך של 100,000 ₪, בגין חסר שעות עבודה ואי עמידה לרשות המעביד סך של 500,000 ₪. לטענת התובעת, העמידה את סכום נזקיה על סך של 150,000 ₪ , לצרכי אגרה בלבד.

19. התובעת עתרה למתן צו מניעה קבוע כנגד הנתבע או מי מטעמו, לעשות שימוש בכל ידע או סוד מסחרי או קניין רוחני של התובעת ובנוסף לצו מני עה קבוע מוגבל בזמן, המורה לנתבע שלא ליצור קשר מסחרי עם מי מלק וחות התובעת, בעבר ובהווה לתקופה אשר תקבע לפי שיקול דעת בית הדין או לפצות את הנתבעת בראש פרק זה בנפרד.

20. אל מול טענות התובעת נצבות טענות הנתבע אשר טען כי מדובר בתביעה אשר נועדה להגביל את חופש עיסוקו בניגוד לדין. לטענת הנתבע, הינו בעל ידע וניסיון ק ודם במקצוע טרם תחילת עבודתו בתובעת , ידע אשר הינו קניינו האישי ואין לתובעת כל יכולת למנוע ממנו לעשות שימוש בידע זה או להגביל את עיסוקו, כאשר התובעת אף לא השקיעה משאבים מיוחדים בהכשרתו.

21. עוד טען הנתבע, כי ההתחייבות להיעדר תחרות עליה חתם בהסכם ההתקשרות עם התובעת, הינה דרקונית ומנוגדת לדין ואין לתת לה תוקף, מאחר ואין כל עילה למנוע מהנתבע, אשר זהו מקצועו, לעבוד במשך פרק זמן כה ממושך המשתרע על פני 36 חודשים. הנתבע ציין כי הינו עובד זוטר, אשר השתכר שכר זעום בסך של כ - 6,500 ₪ בלבד במהלך עבודתו.

22. הנתבע הכחיש את טענת התובעת כי סיום ההתקשרות בין התובעת ובין קוקה קולה נעוץ בהתנהלותו ואף הכחיש כי הינו מנהל את התמיכה באתר חברת קוקה קולה.

23. עוד טען הנתבע, כי במהלך תקופת העסקתו הביעו לקוחות התובעת את מורת רוחם מהשירות אשר ניתן על ידי התובעת וציינו כי הינם נכונים להישאר רק בזכות עבודת הנתבע עצמו. כהוכחה לכך, הציג הנתבע הודעת דוא"ל אשר נשלחה ע"י מנהל התובעת, מר אורבך, לחברת קוקה קולה, לאחר סיום עבודתו בה ציין מנהל התובעת עד כמה היה הנתבע עובד מסור ונאמן (נספח ב' לתצהירו של הנתבע). הנתבע הוסיף וטען, כי לקוחות התובעת אשר עזבו א ותה, עזבו מרצונם, על רקע חוסר שביעות רצונם משירותי התובעת וללא כל קשר לנתבע.

24. הוסיף הנתבע, כי לא הייתה לו כל ידיעה או נגיעה בדבר התקשרויות התובעת עם לקוחותיה, דרכי ההתמחרות לרבות תנאי ה תשלום, מאחר ונקבעו הם על ידי מנהל התובעת בלבד. כמו כן, טען הנתבע כי לא נמסרה לו רשימת לקוחות של התובעת. מעצם מילוי תפקידו היה מצוי הנתבע, מעת לעת, בקשרי עבודה עם לקוחות שונים של התובעת אולם , מדובר בלקוחות אשר נמצאים בשוק הפתוח אליהם ניתן להגיע בקלות.

25. לפיכך, לטענת הנתבע, לא קיים סוד מסחרי השייך לתובעת אשר הנתבע עשה בו שימוש שלא כדין. עוד טען הנתבע כי התובעת הגישה את תביעתה כנגדו רק מתוך נקמה על כך ש סירב להמשיך ולשתף פעולה עם התובעת כ"פרילנסר". תביעת התובעת נועדה להקדים "תרופה למכה" ולהקדים את תביעת הנתבע בשל אי תשלום זכויות סוציאליות.

26. בהתייחס לעוסק המורשה הרשום על שמו, טען הנתבע כי בשנת 2011 פתח אתר אינטרנט, כחלק מיזמות בתחום אתרי האינטרנט הנקרא "זנבונים" בשותפות עם אדם נוסף, בשם דורון עמיר. לטענת הנתבע, מדובר באתר אינטרנט שהינו אתר היכרויות לבעלי כלבים והנתבע יידע את מנהל התובעת על הקמתו.

27. עוד טען הנתבע, כי החל לעבוד כעוסק עצמאי לאחר סיום עבודתו אצל התובעת אשר הייתה מודעת לכך מאחר ואף היה לקוח של התובעת, באתר אינטרנט של החברה. בהתייחס לטענת התובעת כי ביצע עבודות פרטיות הצהיר הנתבע כי מר אורבך, ידע כי בצע בזמנו הפרטי מספר עבודות ספורדיות.

28. הנתבע הוסיף כי התובעת לא הביאה כל ראיה או אסמכתא המוכיחה את הפסדיה הכספיים או הנזקים אשר נגרמו לה ולא כימתה את נזקיה. כמו כן חיי המדף של לקוח ות בעולם המחשוב קצרים מאוד וגם מטעם זה יש לדחות את הדרישה להגביל את עיסוקו.

הכללים לבחינת תניית אי תחרות-
29. בהסכם עבודתו של הנתבע קיימת תניית אי תחרות ((ההתחייבות צורפה כנספח א' להסכם העסקתו של התובע). ההלכה העוסקת בתוקפה של תניית אי תחרות ק בעה (ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC נ' סער , פ"ד נד(3) 850), כי: " ככלל אין למעסיק אינטרס לגיטימי שעובדו לא יתחרה בו לאחר סיום עבודתו" . דהיינו, בהתאם להלכה תניית אי תחרות או הגבלת תחרות תוכר רק מקום בו מוכח אינטרס לגיטימי של המעסיק אולם, אף אם יוכיח המעסיק שכך הם פני הדברים, עדיין יש לבחון את סבירות ומידתיות ההגבלה לרבות משך ההגבלה, היקפה והתחום הגאוגרפי עליו היא חלה.

30. בעניין צ'ק פוינט (ע"ע 164/99 דן פרומר וצ'ק פוינט נ' רדגארד בע"מ, [ פורסם בנבו] ניתן ביום 4.6.1999) נקבעו ארבעה קריטריונים המצדיקים את הגבלת חופש העיסוק, ואלו הם:
"(א) סוד מסחרי: יש להגביל את חופש העיסוק של עובד כדי למנוע ממנו מלהשתמש, שלא כדין, ב'סוד מסחרי' השייך למעסיקו הקודם.
(ב) הכשרה מיוחדת: במקרה בו המעסיק השקיע משאבים מיוחדים ויקרים בהכשרת העובד ובעקבות זאת התחייב העובד לעבוד אצלו למשך תקופה מסוימת, ניתן להצדיק את הגבלת העיסוק של העובד למשך תקופה מסוימת; זאת, כתמורה עבור השקעת המעסיק בהכשרתו. ברי, כי אם העובד רכש את ההכשרה במהלך עבודתו הרגילה או על חשבונו ובזמנו הפנוי, אין המעסיק הקודם רשאי להגבילו בשימוש שיעשה בה.
(ג) תמורה מיוחדת עבור הגבלת העיסוק: יש לבחון האם העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבות מצדו שלא להתחרות בעתיד במעסיק הנוכחי, עם תום יחסי עובד-מעסיק.
(ד) חובת תום הלב וחובת האמון: יש ליתן משקל לתום לבם של העובד ו/או המעסיק החדש. בין עובד לבין מעביד קיימים יחסי אמון. חובת האמון אשר חב עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמות התנהגות חמורות יותר בהשוואה לחובת הקיום בתום לב. דוגמה להפרת חובת האמון היא התקשרות העובד עם אנשים אחרים כדי להעתיק את תהליך הייצור של מעסיקתו..".

על רקע עקרונות אלו אשר התוותה ההלכה הפסוקה אבחן את המקרה שבפני.

תמורה מיוחדת והכשרה מיוחדת-
31. התובעת לא הוכיחה כי ניתנה לנתבע תמורה מיוחדת בגין ההתחייבות להיעדר תחרות אשר מצדיקה את הגבלת עיסוקו. בדומה, לא שוכנעתי בטענת התובעת כי ניתנה לנתבע הכשרה מיוחדת אשר יש בה כדי להצדיק את הגבלת עיסוקו. בהקשר זה הנתבע הוכיח את טענתו, כי טרם תחילת עבודתו בתובעת, היה בעל ידע וניסיון מקצועיים בתחום המחשוב.

32. גרסת הנתבע בעניין זה הייתה מפורטת והוכח כי היכרותו עם מנהל התובעת, מר אורבך, נעשתה במסגרת תפקידו הקודם בתחום המחשוב. מנהל התובעת צלצל למוקד התמיכה של חברת "מייקרוסופט", בה עבד הנתבע בבקשה לקבלת מידע, שוחח עם הנתבע ובמהלך השיחה ביקש את קורות חייו על מנת לזמנו לראיון עבודה (ס' 15 לתצהירו של הנתבע, אשר לא הופרך).

33. עוד הצהיר הנתבע, כי צבר ידע קודם במסגרת שירותו הצבאי במסגרת קורס מנהלי רשתות המוכר כMCSE וכן כי רכש ידע קודם לכן, שעה שעבד כפרילנסר בחנות "עולם המחשבים" בפתח תקווה. הנתבע הדגיש כי תחומי ידע אלו פורטו בגיליון קורות חייו וכי על סמך ידע זה גייסה אותו התובעת לעבודה בשורותיה (ס' 16 לתצהירו של הנתבע, אשר לא הופרך).

34. עיון בגיליון קורות החיים של הנתבע (צורף כנספח א' לתצהירו של מר אורבך), מעלה כי הצדק עם הנתבע ותחת הכותרת "ניסיון תעסוקתי", מפורט מלוא ניסיונו בתחום ובכלל זאת, העובדה כי במהלך שירותו הצ באי שימש הנתבע כמנהל רשתות תקשורת ואחראי על הדרכה, הטמעה ומיגור תקלות מחשבים ורשתות.

35. טענת התובעת כי הנתבע היה בעל ידע במתן שירות לקוחות בלבד, הופרכה על ידי גרסת הנתבע, אשר הבהיר כי במסגרת עבודתו בחברת "מייקרוסופט" העניק גם תמיכה טכנית ללקוחות וכן כעולה מגיליון קורות חייו בו מצוין הידע המקצועי אותו רכש הנתבע.

36. לאור האמור לעיל, טענת התובעת כי ניתנה לנתבע הכשרה מיוחדת המצדיקה את הגבלת עיסוקו , נדחית.

סוד מסחרי-
37. בחנתי את השאלה האם מתקיים במקרה זה הקריטריון של סוד מסחרי, אשר בהתאם להלכה מצדיק את הגבלת עיסוק העובד. בחקיקה ובפסיקה נקבעו כללים ברורים בכל הקשור להוכחת קיומו של סוד מסחרי. סעיף 5 ל חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות), מגדיר סוד מסחרי באופן הבא: "מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".

38. סעיף 7(א) ל חוק עוולות מסחריות קובע כי: "לא יהיה אדם אחראי בשל גזל סוד מסחרי, אם התקיים אחד מאלה: (א)הידע הגלום בסוד המסחרי הגיע אליו במהלך עבודתו אצל בעליו של הסוד המסחרי וידע זה הפך לחלק מכישוריו המקצועיים הכלליים........".

39. בעניין צ'יק פוינט התייחס בית הדין הארצי למאפיינים של המונח 'סוד מסחרי' וקבע: "מכאן, עסקינן ב'סוד מסחרי', כאשר מדובר במידע המצוי בידי המעסיק בלבד, אינו נחלת הכלל ואינו ניתן לגילוי בנקל. בדרך-כלל מדובר במידע המצוי בידי חלק קטן מעובדי המעסיק, כגון: בידי ההנהלה הבכירה או בידי מנהלי מחלקת השיווק. ניתן לגלות מידע רב אודות חברה באמצעים המודרניים הקיימים כיום דוגמת האינטרנט. כמו כן, קיים מידע המופץ לכלל העובדים בחברה. כל אלה אינם בגדר 'סוד מסחרי'. מכאן, כי מידע הנגיש לציבור או מוצר מוגמר הנמכר לציבור הרחב, אינם נופלים בגדר 'סוד מסחרי '.

40. על דרך ההוכחה בדבר קיומו של סוד מסחרי נפסק כך: "'סוד מסחרי' אינו מילת קסם. על מעסיק הטוען לקיומו של 'סוד מסחרי' להוכיח את קיומו. היינו, עליו לתאר ולפרט מהו הסוד. אין להסתפק בתיאור כללי או בטענה כללית על קיומו של 'סוד', כפי שארע במקרה דנן אלא יש להצביע לדוגמא, על תוכנה, פורמולה, נוסחה מסוימת, רשימת לקוחות מסוימת, תהליך מסוים וכו'. במסגרת הוכחת ה'סוד המסחרי' על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר 'סוד'. יתרה מזו, על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב'סוד' וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי, כגון: חשיפתו בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם ואי-חשיפתו לעובדים אחרים או שמירת החומר במקום מוגן".

41. בהתאם להלכה, רשימת לקוחות יכולה לבוא בגדרו של סוד מסחרי ולהיחשב כאינטרס בר הגנה "רק בנסיבות בהן יוכח שדרוש מאמץ מיוחד להשיגה, ובאותם מקרים שיוכח שיש ערך מוסף כלשהו בקבלת הרשימה 'מן המוכן'")ע"ע (ארצי) 9046/96 בן ברוך - תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, נד(1) 625), כן נפסק כי "במקרים רבים חשיבותה של רשימת לקוחות אינה נובעת מזהות הלקוח אלא מתנאי העסקאות עמו, מהמוצרים שהוא רוכש ומהטיפול שלו הוא זוכה" )ע"ע (ארצי) 1141/00 הר זהב שירותי מזון בע"מ - פודליין בע"מ, פ"ד לח 72).

42. גם בעניין זה לא מצאתי כי התובעת הוכ יחה קיומו של סוד כאמור. טענת התובעת בעניין זה כי הנתבע נחשף למידע מסחרי (ס' 24 לתצהירו של מר אורבך) הייתה כללית ביותר ולא מספקת. באשר לטענת התובעת, כי במסגרת עבודתו נחשף הנתבע לשיטות העבודה המיוחדות של התובעת או לשיטו ת תמחור מיוחדות, התובעת לא פירטה ולא הוכיחה טענתה זו.

43. התובעת טענה כי החברה מבססת את פעילותה על "טיילור מייד", "תפירת חליפה לפי מידות לקוח" ובכלל זה, הצבת "מעצב אישי" מול הלקוח, היודע לספק בזמן נתון את שיגיונותיו של הלקוח לטובת הלקוח, המקבל שירות המותאם לו אישית. נוכח זאת, הלקוח משלם מחיר מיוחד ולעיתים קרובות, מעבר למחיר השוק המקובל (ס' 3 – 5 לתצהירו של מר אורבך). אולם, טענתה זו של התובעת אין די בה על מנת להצדיק את הגבלת עיסוקו של הנתבע.

44. אציין, כי הידע והניסיון שצבר התובע במהלך עבודתו בתובעת, לרבות טענת התובעת כי לימדה את הנתבע לעשות שימוש בתוכנת "אופיס "365, הפכו לחלק מהידע ומהניסיון המקצועי אותם רכש התובע ולחלק מכישוריו המקצועיים, כפי שקורה באופן טבעי לאחר צבירת ניסיון תעסוקתי במקום עבודה חדש. בהתאם לכך, אין להגביל את העובד ולמנוע ממנו להשתמש בכישורים מקצועיים אלו.

45. בהתאמה לאמור לעיל, טענת התובעת כי הנתבע עשה שימוש מפר ברשימת לקוחותיה, הייתה כללית ובלתי מספקת (ס' 23 לתצהירו של מר אורבך). התובעת לא הוכיחה כי מתקיימים התנאים אשר נקבעו בהלכה באשר לרשימת לקוחות (כדוגמת מאמץ מיוחד הדרוש על מנת להשיגה), ואף לא הציגה את אותה רשימת לקוחות אשר עולה לטענתה כדי סוד מסחרי או כל מ ידע המבסס את טענותיה בתחום זה. נוכח זאת, התובעת לא הוכיחה כי הנתבע פעל על מנת לגזול ממנה "סוד מסחרי".

46. לפיכך, נותר לבחון האם התובעת הוכיחה כי מתקיים בעניינו של הנתבע הקריטריון הרביעי, דהיינו - הפרת חובת תום הלב והנאמנות אשר יש בו כדי להצדיק את טענות התובעת בדבר חיוב הנתבע בפיצוי.

הפרת חובת תום הלב והנאמנות-
47. ההלכה בעניין חובת תום הלב והנאמנות החל ה על עובד סוכמה בע"ע ( ארצי) 35403-12-11 קאנטרי פלורס בע"מ נ' חוה נחמני (פורסם ביום 29.11.16): "חובת תום הלב המוטלת על עובד במסגרת יחסי העבודה נקבעה בשורה של פסקי דין ומקורה בניסיון ליצור מערכת חברתית ועסקית המושתתת על יחסים הוגנים וכללי תחרות אשר בבסיסם יושרה אשר מאפשרת קיומה של חברה שבה "אדם לאדם - אדם" (ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1) 533 (1982)). מכח חובה זו מוטלות על העובד חובת נאמנות וחובת אמון מוגברות. חובה זו אינה נגזרת מהוראותיו של חוק ספציפי אלא מנורמות התנהגות הנפרשות על פני מערכת יחסי עובד-מעסיק המוטלות על כל עובד וביתר שאת על עובד בכיר..".

48. בפרשת הארה ( ע"ע 1688-11-11 הארה תוכניות העשרה בע"מ – אליעזר
פן, פורסם בנבו, 4.12.2012), הודגש מקומן המרכזי של חובות תום הלב והנאמנות ביחסי העבודה. בעניין הארה, נדונה פעילות המשיבים להקמת חברה מתחרה בעת שעבדו אצל המערערת, תוך התקשרות עם לקוחותיה. למרות שלא נמצא קשר סיבתי ישיר בין פעולות העובדים לנטישת הלקוחות, נקבע כי פעילותם זו מהווה הפרה של חובות תום הלב והנאמנות שחבו המשיבים כלפי המערערת.

49. בענייננו, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הראיות והעדויות, מצאתי כי התובעת הוכיחה כי הנתבע הפר את חובות תום הלב והנאמנות כלפיה, מהטעמים הבאים-

50. ראשית, התובעת הוכיחה כי הנתבע פתח עסק עצמאי, במהלך תקופת עבודתו בתובעת. כן הוכח כי לעסק תחומי עיסוק זהים לתחום עיסוקה של התובעת. אציין, כי מהעדויות ומהראיות אשר הוצגו בפניי (כ – 30 פרסומים אשר נפרשים על פני למעלה מ – 40 עמודים , נספחים א' – ל' לתצהירו של מר אורבך), התברר כי מדובר בעסק בעל פעילות וכי הנתבע השקיע את מרצו בפיתוח העסק ובקידומו.

51. התובעת הוכיחה כי הנתבע פתח אתר על שמו ביום 25.10.12, במהלך תקופת העסקתו אצל התובעת,ׁׁ תחת השם: shamgar-group.co.il . מעיון בתדפיס אתר האינטרנט מחודש 8/14 (נספח ז' לתצהירו של מר אורבך, נספח ה לכתב התביעה), עולה כי הנתבע סיפק שירותים זהים לשירותים אותם סיפקה התובעת - שירותי תמיכה במערכות מחשוב של לקוחות:" שמגר ניהול יוסדה בשנת 2011...כמיזם הזנק בתחום האינטרנט ובהמשך הרחיבה את שירותיה כספקית שירותי מחשוב וענן. כיום שמגר ניהול מספקת קשת רחבה של שירותים אישיים מוטעמים אישית...כמו כן מספקת פתרון ארגוני עבור מנכלי"ם - שליטה ובקרה על מערכות המחשוב".

52. בהמשך לכך, התובעת הוכיחה כי הנתבע השקיע בפרסום וקידום העסק אותו הקים במהלך תקופת עבודתו בתובעת . בכלל זאת, הנתבע הדביק על דלתו הצדדית של רכבו (רכב החברה), מדבקת פרסום עם שם העסק וכתובת האתר שלו (ס' 39 לתצהירו של מר אורבך, נספח ו' לתצהירו). כמו כן, הוכח כי הנתבע השיק עמוד מסחרי בפייסבוק עם לוגו החברה (נספח יא' לתצהירו של מר אורבך, ס' 41 (4) לתצהירו).

53. נוסף על כך, התובעת הציגה מספר רב של פרסומים אותם העלה הנתב ע לאתר האינטרנט שלו במהלך תקופת עבודתו בחברה (נספחים ח-ל3 לתצהירו של מר אורבך), אשר מוכיחים את טענתה כי הנתבע תפעל את העסק אותו הקים באופן שוטף, ו העסק העניק שירותים באותו התחום בו פעלה התובעת (מתן שירותי תמיכה לרשתות ושרתים של חברות וגופים שונים).

54. אציין, כי לא מצאתי בגרסת הנתבע מענה לטענות ולראיות אשר הוצגו על ידי התובעת. כמו כן גרסת הנתבע בכל הקשור לעסק העצמאי אותו הקים, הייתה גרסה מתפתחת. בכתב ההגנה הכחיש הנתבע בכלליות את טענת התובעת בדבר הקמת עסק עצמאי וטען כי העסק הוקם על ידו רק לאחר סיום עבודתו אצל התובעת ( ס' 20 לכתב ההגנה): "סעיף 11 לכתב התביעה מוכחש מכל וכל, למעט העובדה כי הנתבע החל לעבוד כעוסק עצמאי לאחר סיום עבודתו אצל התובעת" (ההדגשה במקור – ר.צ.).

55. עוד טען הנתבע בכלליות כי ( ס' 20 לכתב ההגנה): "לגופו של עניין, הנתבע יטען כי כל אדם פרטי ו/או עסק ו/או חברה רשאים לרכוש דומיין ישראלי ( בכתב התביעה יש שגיאת כתיב והדומיין הינו (shamgar-group.co.ilׂ".

56. הנתבע אף הדגיש כי העסק היחיד אותו ניהל במהלך עבודתו היה אתר היכרויות לבעלי כלבים ( ס' 20 לכתב ההגנה):" בהתייחס לעוסק מורשה הרשום ע"ש התובע ולמעלה מן הצורך יבהיר הנתבע, כי בשנת 2011 פתח את העסק " שמגר ניהול" הרשום גם בספרים כעוסק בתחום האינטרנט והאתרים. עסק זה נפתח כחלק מיזמות בתחום אתרי האינטרנט הנקרא " זנבונים" בשותפות עם דורון עמיר ייעוץ והדרכה...המדובר...באתר אינטרנט, שהינו סוג של אתר היכרות. יודגש, כי החל ממועד הקמת עסק זה יידע הנתבע את מנהל התובעת על עובדת הקמתו מיזם זה ביחד עם שותפו – מיזם אשר כאמור כלל איננו קשור במאומה לתחום עיסוקה של התובעת! מנהל התובעת בירך את הנתבעת על כך - ואיחל לו בהצלחה. כך או אחרת, מה בין אתר היכרויות זה לבין טענות התובעת – רק לתובעת הפתרונים!".

57. אם כן, הנתבע מסר גרסה מפורטת בכתב הגנתו אולם הסתיר כי העסק העצמאי אותו הקים במהלך התקופה בה עבד בתובעת, היה לשם מתן שירותי תמיכה במערכות מחשוב ולא פירט מהם השירותים אותם נתן במסגרת העסק אותו הקים.

58. רק לאחר שהחברה הציגה את מכלול ראיותיה בדבר פעילות העסק אותו ניהל הנתבע ( כאמור לעיל, ס' 41 לתצהירו של מר אורבך, נספחים א' – ל'), שינה הנתבע את גרסתו, הודה בהקמת העסק וטען כי מדובר בפרסומים בודדים ( ס' 5 – 6 לתצהיר הנתבע).

59. אולם, מעיון בפרסומים אותם הציגה התובעת, התברר כי אין מדובר בפרסומים ספורדיים אלא בניהול עסק באופן שוטף, על כך הכרוך ב דבר. כך למשל, ביום 25.4.13 הודיע הנתבע ללקוחותיו כי הינו מבצע עבודה יזומה - "לקוחות יקרים, מערכות מידע והשרתים נמצאים בתחזוקה..." (ס' 41 לתצהירו של מר אורבך, נספח יא); ביום 6.5.13 הודיע הנתבע ללקוחותיו כי צירף לשירותיו לקוח גדול נוסף : "גם אחת מרשתות הקפה המכובדות עברה לגיבוי מאובטח של שמגר ניהול מערכות מידע – איתכם תמיד". (נספח יב, ס' 41)

60. ביום 25.4.13 פרסם הנתבע כי: "אחת מהחברות שאנו ממונים על תשתיות מערכות המידע שלה מוכרת ציוד..."(נספח יג'2). ביום 26.4.13 פרסם הנתבע הודעה נוספת: "שבת שלום, כמו בכל סופ"ש עומד לרשותכם כונן לכל תקלה שלא תהיה. לכל הבליינים והבלייניות אם שותים לא נוהגים!".

61. ובהמשך , ביום 28.4.13 פרסם הנתבע - "...יש תקלה אבל הטכנאי לא זמין? שלחו לנו מסר אישי ויחד נוכל: 1. לחסוך בעליות החזוקה. 2. הורדת עומס ממשאבי הרשות והשרתים. 3. זמינות בכל מקום בכל שעה...". (נספח יד' לתצהירו של מר אורבך, ההדגשה אינה במקור – ר.צ.). ביום 5.5.13 הכריז הנתבע על שיתוף פעולה בין החברה אותה ה קים לחברה אחרת בענף (נספח טו').

62. עוד הוכח בפניי, כי הנתבע פעל על מנת לאתר לעצמו לקוחות לעסק הפרטי שלו, בעניין זה אפנה ל הודעה מיום 29.4.13:" שמגר ניהול מערכות מידע לישראל סיפקה שירותי ייעוץ ל"רד חברת עורכי דין"...במסגרת שירותיה ייעוץ קיבלה החברה את המלצותינו בדוח שהופק ובכך חסכה השנה כ – 60,000 ₪..." (נספח כח' לתצהירו של מנהל התובעת ). בנוסף, הנתבע פעל לשם איתור עובד נוסף לעסק: "טכנאי מחשבים? הצטרף עוד היום לשותפים שהוסיפו כ – 20% תוספת לתזרים החודשי ונהנים מגב טכנולגי חזק, לפרטים שלח לנו מסר" (פרסום מיום 30.4.13, נספח כט').

63. כן הוכח בפניי, כי ביום 12.5.13 פרסם הנתבע הודעה בדבר הטמעת מערכת אחסון מקצועית יקרה (נספח ט' לתצהירו של מר אורבך ) וכ ן פרסומים נוספים ( ר' למשל נספח טו', נספחי טז' , נספח כח', כד2, ל', לד' לתצהירו של מנהל התובעת).

64. יתרה מכך, מחקירת הנתבע התברר כי במסגרת העסק העצמאי אותו הקים אף קיבל שירותים ממנהל חשבונות חיצוני (עמ' 17, ש' 12 – 32, עמ' 18 ש' 1 – 2 ) עובדה המלמדת על פעילות כספית בעטיה היה עליו לרכוש שירותי מנהל חשבונות.

65. בעדותו הכחיש הנתבע כי פרסם פרסומים עסקיים וטען כי למעשה מי שפרסם פרסומים אלו היה מר עמיר, שותפו באתר ההיכרויות אותו הקים לבעלי כלבים (זנבונים) וכך העיד:
"ש. בתקופת עבודתך העסקתך ברדיקס, נכון שהקמת אתרים עסקיים בתקופה הזאת?
ת. אתה מדבר על זנבונים.
ש. אני מדבר על זנבונים, עמוד פייסבוק פעיל, על אתר שמגר גרופ ואתר ג'ניסס.
ת. על אתר ג'ניסס אני לא יודע על מה אתה מדבר.
ש. פרסמת אותו בפייסבוק שלך.
ת. תראה לי. אני לא מכיר את האתר.
ש. אני מציג לך פרסום. פרסום מהפייסבוק שלך.
ת. יש לי פייסבוק. עסקי זה דף. היה לי דף.
ש. אבל הוא סווג כעסקי.
ת. כל דף יכול להיות עסקי או פרטי. לא מבין את השאלה.
ש. פרסמת בו פרסום שהוא עסקי.
ת. יכול להיות שהשותף שלי פרסם אותו כעסקי.
ש. מי זה השותף שלך?
ת. דורון אמיר מזנבונים.
...
ש. אתה פרסת בשנת 2013 ואחורה פרסומים לפעילות שקשורה לענף המחשוב.
ת. לא.
ש. גם באתר שנקרא זנבונים?
ת. לא. זנבונים זה אתר הכרות לבעלי כלבים. גל הכיר את האתר הזה וגם עצם היותו חובב חיות הוא הכיר את האתר הזה. הוא ראה אותו גם. זה לא משהו שהסתרתי. בפייסבוק אי אפשר להסתיר"(עמ' 19 לפ' ש' 32, עמ' 21 לפ' ש' 1 – 24 ).

66. אולם, לא מצאתי ממש בטענת הנתבע בעניין זה אשר לא נימק מדוע מר עמיר, אשר לטע נת הנתבע, הינו שותף במיזם אחר (אתר ההיכרויות), יתפעל את האתר אותו הקים הנתבע בתחום המחשוב.

67. נוסף על כך, טענת הנתבע, אף סתרה את דבריו במקום אחר בחקירתו, שם הודה כי הינו העובד היחיד בעסק אותו הקים:
"ש. כמה עובדים יש בחברה שלך?
ת. רק אני"(עמ' 17 לפ' ש' 16 – 17) .

68. לאור האמור לעיל, מצאתי כי התובעת הוכיחה את טענתה כי הנתבע הקים עסק עצמאי פעיל במהלך תקופת עבודתו, אשר העניק את אותם שירותי תמיכת מחשוב שהוענקו על ידי התובעת.

69. שנית, עוד הוכח בפניי, כי פעילות הנתבע במסגרת העסק אותו הקים בוצעה לעיתים על חשבון שעות עבודתו בתובעת, בניגוד להתחייבותו בהסכם העבודה להקדשת כל מרצו וזמנו עבור התובעת (ס'3 להסכם עבודתו, נספח א' לעיל).

70. התובעת הציגה פרסומים אשר פורסמו על ידי הנתבע, באותם מועדים בהם דיווח הנתבע כי עבד יום מלא בעבור התובעת, המוכיחים כי עבודתו בוצעה על חשבון ובזמן עבודתו עבור התובעת.

71. כך למשל, ביום 7.5.13 פרסם הנתבע את ההודעה הבאה: "יש כאלו שהחלו את הבוקר בפאניקה וחוסר אונים מצ"ב פרטי האירוע: השעה: 9 בבוקר קיבלנו שיחת טלפון, (חברה המונה כ – 20 עובדים ששכר את שירותי הייעוץ) מבוהלת כי השרת לא עובד, המשרד מושבת. שיחת הטלפון: ציינו כי נשמח לסייע למרות שאין לחברה הסכם שרות מלבד שירותי הייעוץ שנלקחו. תחקרנו ובדקנו עם מנהלת המשרד מספר פרטים טכניים ובין היתר מה קורה עם חברת המחשוב המקומית? תגובתה הייתה: חברת המחשוב תגיע רק בצהרים מנכל...". הודעה זו מלמדת כי הנתבע פעל במסגרת העסק אותו הקים בשעות הבוקר. באותו התאריך דיווח הנתבע כי עבד עבור התובעת יום מלא, בין השעות 8:35 – 17:13 (הפרסום ואסמכתא בדבר דיווח השעות, צורפו על ידי התובעת כנספח ט' לתצהיר הנתבע).

72. דברים דומים אירעו ביום 25.4.13 בשעה 15:11 עת פרסם הנתבע הודעה ללקוחות יו פרטיים כי תקלה שהייתה בשיר ותים טופלה וזאת בזמן עבודתו אצל התובעת:
"לקוחות יקרים, השירותים חזרו לעבודה סדירה, אנו מאחלים... ". באותו מועד, דיווח התובע כי עבד יום מלא אצל התובעת (נספח כז').

73. התובעת אף הוכיחה כי הנתבע פנה ללקוחות באמצעות דוא"ל והציע הצעות מכירה של חומרות שונות במהלך שעות עבודתו עבור התובעת (ר' למשל, ביום 7.8.11, בו דיווח הנתבע כי עבד בשעות 9:05-17:01, בעוד פניית הנתבע ללקוחותיו נעשתה באותו היום בשעה 14:42,נספח כד'1 לתצהירו של מר אורבך). עוד הוכח בפניי כי ביום 22.6.11 שלח הנתבע דוא"ל ללקוחותיו מכתובת הדוא"ל שלו בתובעת, בעניין הצעה לשירות עסקי ומתן פתרונות לבעיות ברשת המחשוב , אף שדיווח עבודה בתובעת במהלך אותו היום (משעה 9:39 - 17:04 (נספח כב' לתצהירו של מנהל התובעת).

74. כמו כן, התובעת הציגה בפניי תכת ובת דוא"ל מיום 2.9.13, ממנה עלה כי הנתבע אף העניק שירותים ללקוחות התובעת, במסגרת העסק אותו הקים. הוכח בפניי כי אחת מלקוחות התובעת, חברת תדאה, פנתה למזכירת התובעת בשאלה לגבי מרכזייה טלפונית אשר הותקנה בחברה ואינה פועלת. מהאמור בהתכתבות אשר הוצגה על ידי התובעת, עולה כי הנתבע הוא שהתקין את המרכזייה ללקוח זה, במסגר ת העסק העצמאי אותו הקים הנתבע (תכתובת דוא"ל בעניין צורפה נספח ח2 לתצהירו של מר אורבך, חשבונית אותה הוציא הנתבע ללקוח, על סך של 27,000 ₪(נספח ח1 לתצהירו של מנהל התובעת).

75. הנתבע הכחיש בעדותו כי התקין את המרכזייה על חשבון שעות עבודתו וטען כי החשבונית הונפקה בשעות הערב :
ש. באיזה שעות התקנת את המרכזיה?
ת. אחרי שעות העבודה. כי מדובר בטלפוניה. מדובר במרכזיה. אי אפשר להשבית חברה ללא טלפון.
ש. כמה שעות לקחה ההתקנה?
ת. לא התקנתי את המרכזיה, מי שבנה זה אחד מעובדי החברה. אני רק באתי והתקנתי אותה. יש לבנות את המרכזיה, אותה בנה בחור אחר, עובד התובעת. אני רק באתי והתקנתי וחברתי לחשמל. זה לקח חצי שעה או 10 דקות.
ש. מנסיונך כמתקין מרכזיות?
ת. לא מתקין מרכזיות. לא יודע להתקין.
ש. אם היתה בעיה במרכזיה לאחר התקנה, מי היה אמור לטפל בה?
ת. עובד החברה שהוא התקין את המרכזיה. אני לא יודע להתקין.
ש. נכון שהוצאת חשבונית לתדאה?
ת. כן.
ש. זוכר מתי זה היה?
ת. מה שכעת הראיתי לי במסמך. ב- 10.1.12.
ש. כמה עובדים יש בחברה שלך?
ת. רק אני.
ש. אתה מוציא את החשבוניות?
ת. לא מנהל החשבונות.
ש. אתה מעביר לו ידע כדי שיוציא חשבונית?
ת. אני אומר לו מה צריךלחייב, סכום והוא מוציא את החשבונית.
ש. בשנת 12' החזקת כבר מנה"ח עבורך?
ת. בקשתי שרות ממנה"ח. נכון ששלמתי לו כסף. מישהו צריך לתת לו חשבונית.
ש. איפה כתוב שמנהל החשבונות הוא שהוציא חשבוניות?
ת. לא כתוב.
ש. איך העברת לו את ההנחיה להוצאת חשבוניות?
ת. אמרתי לו מה צריך לחייב. זה היה ב 10.1.12.
ש. בשעה 13.02?
ת. לי זה נראה כמו 8. זה לא מקור. זה צלום מסך. זה קצת מחוק"(עמ' 16 לפ' ש' 27 – 32, עמ' 1 לפ' ש' 1 – 32):
"...

76. אולם, ניתן לראות באופן ברור כי השעה המצוינת בחשבונית הינה 13:02. מכל מקום, גם אם הקמת המרכזי יה לא בוצעה על חשבון שעות עבודתו של הנתבע בתובעת, מצאתי כי די בראיות אשר הוצגו על מנת להוכיח כי הנתבע טיפל בענייניו הפרטיים הקשורים בעסק אותו הקים, במהלך שעות עבודתו בתובעת.

77. מסקנה זו עולה מהתכתבות דוא"ל אשר הוחלפה בין הנתבע לבין מזכירת משרד התובעת (נספח ח'2 לתצהיר התובעת), באשר להקמת מרכזיה זו. מהתכתבות הדוא"ל עלה כי כאשר נציגת חברת תדאה פנתה בתלונה באשר להתקנת מרכזייה זו, במהלך יום העבודה, טיפל הנתבע בתלונה באופן מ ידי, אף זאת במהלך שעות העבודה (ר' נוסח ההתכתבות מיום 2.9.13: המזכירות פנתה לנתבע בדוא"ל: "היי שמגר האם אתה התקנת להם את המרכזייה? מחכה לתשובה שלך. בכדי לחזור לאיזבל שטוענת שאתה היית מעורב במרכזיה. הנתבע השיב לה: "תתעלמי זה לא קשור, דיברתי איתה").

78. לפיכך, התכתבות זו מוכיחה לטעמי את דפוס התנהגותו של הנתבע, אשר לא הגביל את מתן שירותיו אל מחוץ לשעות העבודה, אלא העניק שירות ללקוחותיו בעסק העצמאי, על חשבון זמן עבודתו בתובעת. אציין, כי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הפרסום אותו פרסם הנתבע ביום 28.4.13 בו הצהיר כי הוא מתחייב בפני לקוחותיו הפרטיים על : "זמינות בכל מקום בכל שעה..." ( ר' לעיל, נספח יד' לעיל לתצהירו של מר אורבך).

79. נוכח האמור, הוכח בפניי כי הנתבע העניק את שירותיו כעצמאי גם על חשבון שעות עבודתו בתובעת. אומנם, התובעת לא הוכיחה מה היה היקפן של העבודות הפרטיות אשר בוצעו על חשבון העבודה בתובעת. בכלל זאת, לא הוצגו בפניי די ראיות על מנת להכריע בשאלה האם דובר בהיקף נרחב של עבודות פרטיות אשר בוצעו על חשבון שעות העבודה או בהיקף מצומצם, כטענת הנתבע. אולם, לטעמי, די בכך שבוצעו עבודות פרטיות כאמור על חשבון שעות העבודה, כדי לעלות כדי הפרת חובות תום הלב והנאמנות בהן חב הנתבע כלפי התובעת.

80. שלישית, עוד נדרשתי להכריע בטענת התובעת לגזל לקוח, לפיה הנתבע גזל מהתובעת לקוח משמעותי וותיק - חברת קוקה קולה. מצאתי כי התנהלות הנתבע בכל הקשור להתקשרות עם לקוח זה, עלתה אף היא כדי הפרת חובות תום הלב והנאמנות מהטעמים הבאים:

81. הראשון, הוכח בפניי כי קיימת סמיכות זמנים בין הודעת חברת קוקה קולה על הפסקת ההתקשרות עם התובעת לבין סיום עבודתו של הנתבע וכי החלטת חברת קוקה קולה להפסיק את שירותיה, הייתה גם בשל עזיבת הנתבע.

82. לגרסת הנתבע סיים את עבודתו ביום 10.1 .14 (ס' 24 – 25 לתצהירו). הודעת חברת קוקה קולה בדבר סיום ההתקשרות נמסרה ביום 24.2.14, בו הודיעה קוקה קולה בכתב כי היא מפסיקה את שירותי הגיבוי של התובעת ומותירה את שירותי התמיכה בדוא"ל בלבד, שירותים אשר אף הם הופסקו בחודש 8/14 (ההודעות צורפו כנספח ד' לתצהירו של מר אורבך). מכאן, כי מרבית השירותים אשר ניתנו על ידי התובעת, הופסקו כחודש וחצי לאחר סיום עבודתו של הנתבע.

83. יתרה מכך, מהודעת דוא"ל אשר הוצגה על ידי הנתבע עצמו (נספח ב' לתצהירו), עולה כי ההודעה בדבר סיום ההתקשרות בין התובעת לקוקה קולה, אף נמסרה למנהל התובעת עוד קודם לכן, בסמוך יותר למועד סיום עבודת הנתבע. בהודעת הדוא"ל אותה הציג הנתבע ו כותרתה "סיום התקשרות:RE" אשר נכתבה ע"י מנהל התובעת עוד ביום 9.2.14, השיב מנהל התובעת להודעתה של גב' אתי קוברובסקי, רעייתו של נשיא חברת קוקה קולה, מר רוני קוברובסקי, בדבר סיום ההתקשרות הצפוי. מכאן, כי סיום ההתקשרות עם קוקה קולה בוצע כחודש לאחר סיום עבודת הנתבע.

84. בנוסף, מתוכנו של דוא"ל זה אף עולה כי יש קשר בין עזיבת הלקוח לבין סיום עבודתו של שמגר ("אתי, רוני, רציתי להודעות על תקופת התקשרות ארוכה מאוד (מעל ל – 16 שנה) בה זכינו להכיר אתכם ולספק לכם שירות לכל הנדרש. אני מבין שהפרידה משמגר לא קלה, אך זה טבעו של הענף...". גב' קוברובסקי השיבה למנהל התובעת: "ריגשת אותי מאוד. אני בחול. שאחזור אתקשר אליך"). מכאן, כי גם דוא"ל זה מוכיח כי קיים קשר בין עזיב ת הנתבע וסיום ההתקשרות עם חברת קוקה קולה.

85. השני, התובעת הוכיחה בפניי כי הנתבע הפך להיות הגורם אשר העניק שירותי מחשוב לבני הזוג קובורובסקי, נשיא קוקה קולה ורעייתו. במסגרת זאת, הדומיין (האת ר) אשר על שמה של גב' קוברובסקי אשר נוהל על ידי התובעת עד לעזיבת הנתבע, הועבר לניהולו של הנתבע. התובעת הציגה בפניי תדפיס פלט נתוני האתר של גב' קוברובסקי נכון ליום 12.3.14, בהם מצוין שמו של הנתבע כמנהל האתר (ס' 35, 36, 51 לתצהירו של מר אורבך אשר לא הופרכו, כן ר' נספחים ה, כה(1-2), פרטי הדומיין כפי שהופקו מהמחשב).

86. הנתבע לא הצליח להפריך את טענת התובעת בעניין זה. לא מצאתי בגרסת הנתבע הכחשה ברורה וחד משמעית לפיה האתר של גב' קוברובסקי לא עבר לניהולו. בתצהירו, טען הנתבע, כי שמו הופיע כמנהל האתר של גב' קוברובסקי מתוקף היותו עובד התובעת ולכן, "ככל הנראה", נותר רשום גם לאחר מכן (ס' 55 לתצהיר הנתבע). אולם, מעיון בפרטי הדומיין עולה כי מצוינת כתובתו האישית של הנתבע (רחוב שורק 53) ואף שם אתר האינטרנט של העסק העצמאי אותו הקים הנתבע לכן אין המדובר בתקופת העבודה בתובעת.

87. השלישי מעיון בראיות אותן הציג הנתבע לשם הפרכת טענת התובעת, פרט י אתר חברת קוקה קולה, התברר כי המדובר בפרטים של אתר חברת קוקה קולה העולמי, אשר רשום על שם חברת האם באטלנטה. אולם, אין בראיות אלו כדי להפריך את טענת התובעת כי האתר של גב' קוברובסקי הועבר לניהול הנתבע (ס' 26 לתצהירו של מר אורבך, נספח א' לתצהירו של מר אורבך).

88. הנתבע הוסיף וטען, כי מנהל התובעת ערך את המסמכים אותם הציג ("יש לי הרושם שהמועדים שונו...", ס' 55 לתצהירו), אולם לא מצאתי כל בסיס לטענתו זו. המסמכים אותם הציגה התובעת לעניין רישום הדומיין של גב' קוברובסקי על שם הנתבע ,נחזו להיות מהימנים וההסבר אותו מסר מר אורבך בעדותו בעניין זה, מקובל עליי (עמ' 8 לפ' ש' 4 – 12).

89. הנתבע אף לא הפריך את טענת התובעת כי חברת קוקה קולה עצמה עברה לקבל שירותים ממנו (ס' 76 לתצהירו של מנהל התובעת, אשר לא הופרך). התובעת אף הציגה ראיות להוכחת טענתה זו, מסרונים אשר נשלחו ע"י נציגת חברת קוקה קולה לטלפון הנייד של הנתבע, מהם עולה כי הנתבע מעניק שירותים לחברת קוקה קולה - "היי שמגר זאת ואלרי דבר איתי כשאתה מתפנה יש לי פה איזו בעיה" (נספח י'). גם לעניין זה, תשובתו של הנתבע הייתה כי מדובר בעריכה:
"ש. לגבי מספר הטל', מפנה לנספח י' לתצהירו של מר אורבך – אחד מהמסמכים של ס' 41 – מי זו דלית קפלן?
...
ש. ולרי אתה מכיר?
ת. כן. ולרי זו אחת מהמשפחה של קוברובסקי. קוקה קולה היו לקוחות של התובעת. זה טל' של רדיקס וזה אחרי שעזבתי את החברה. מה שאתה מראה פה לא יודע אם אתה ערכת או לא? לא יודע אם זה נכון כי עזבתי"(עמ' 14 לפ' ש' 14 – 28 ).

90. אומנם, מדובר במסרון אשר נשלח ביום 5.8.14, לאחר סיום עבודתו של הנתבע (בחודש 1/04), אולם יש בכך כדי להוכיח כי לאחר סיום ההתקשרות בין התובעת לבין חברת קוקה קולה, הנתבע התקשר עם חברת קוקה קולה.

91. לאור האמור לעיל, מצאתי כי התובעת הציגה די ראיות המוכיחות כי הנתבע עבר לנהל את האתר של גב' קוברובסקי, רעיית אשת נשיא קוקה קולה אשר הייתה עד לאותה עת לקוחת התובעת. כן הוכח בפניי, כי ב סמוך לאחר מכן, חדלה קוקה קולה מהתקשרות עם התובעת ו מספר חודשים לאחר סיום ההתקשרות בין התובעת לבין קוקה קולה, הנתבע התקשר עם קוקה קולה.

92. אומנם, לא הוכח בפניי האם הפסקת ההתקשרות של חברת קוקה קולה ושל גב' קוברובסקי עם התובעת הייתה ביוזמת הנתבע אשר "דחף לכך", או שמא הדבר נעשה עקב היעדר שביעות רצון משירותי התובעת, כטענת הנתבע. עם זאת לטעמי, אין בכך כדי לשנות את המסקנה כי הנתבע הפר את חובות תום הלב והנאמנות כלפי התובע ת באופן בו התנהל, כאשר בחר להתקשר עם לקוח משמעותי של התובעת, בסמוך לסיום עבודתו, תוך הסתרת התקשרות זו מהתובעת.

93. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף נוכח ההתחייבות עליה חתם הנתבע, לפיה הוא מתחייב שלא להתקשר עם לקוחות התובעת, לאחר סיום עבודתו. בהקשר זה, התובעת הציגה בפניי תכתובת דוא"ל אשר הוחלפה בינה לבין הנתבע, במסגרתה הועברה אל הנתבע טיוטת ההסכם והנתבע העיר את הערותיו להסכם , טרם חתימתו (ס' 2 לתצהיר מנהל התובעת, נספח א' לכתב התשובה). מכאן, כי הנתבע היה מודע לנוסח ההסכם ולדרישת התובעת שלא להתקשר עם לקוח משמעותי, מבלי לקבל את אישורה מראש או לכל הפחות, לעדכנה.

94. באשר לטענת התובעת, כי הנתבע גזל מהתובעת לקוחות נוספים, אציין כי אומנם התובעת הציגה התכתבות של הנתבע עם שני לקוחות נוספים כאשר במסגרת התכתבות זו הציע הנתבע ללקוחות אלו את שירותיו (נספחים כא1-כא2 לתצהירו של מר אורבך), אולם התובעת לא הוכיחה האם הלקוחות נענו לפניות הנתבע והתקשרו עמו. נוסף על כך ,הנתבעת אף לא הוכיחה את טענתה כי נגרם לה נזק בשל כך . לפיכך, לא הוכח בפניי כי הנתבע גזל לקוחות אלו.

95. רביעית, טענה נוספת בה נדרשתי להכריע, הינה האם הנתבע הפר את חוק זכויות יוצרים, תשס"ח – 2007 (להלן: חוק זכויות יוצרים). לטענת התובעת, הנתבע הפר את הוראות חוק זה, מאחר והעתיק את הסכם ההתקשרות בין התובעת ללקוחותיה ופרסם אותו באתר האינטרנט שלו. כמו כן, העתיק הודעה שיווקית אותה הוציאה התובעת ללקוחותיה וכן את המיתוג בו עושה התובעת שימוש ("משרד חכם"). התנהלות זו עולה לטענת התובעת, כדי הפר ת חוק זכויות יוצרים וכן הפרת ס' 4 להסכם עבודתו של הנתבע, בו התחייב לשמור בסודיות את המידע אשר הגיע אליו מתוקף עבודתו בתובעת.

96. הנתבע הודה בעדותו כי הסכם ההתקשרות בו עשה שימו ש זהה להסכם אותו מציעה התובעת, אולם לטענתו עשה כן ברשות מנהל התובעת וכך העיד:
"ש. שעזבת את החברה ופתחת את העסק העצמאי שלך, נכון שלקחת את מנגנון החיוב של התובעת והשתמשת בו במסגרת עבודתך העצמאית?
ת. לא. אין לי שום ולא היתה לי גישה לקחת מנגנון פיננסי מהחברה עצמה, מגל. איך ועל סמך מה אני יכול לקחת זאת.
ש. איך אתה מחייב את הלקוחות שלך?
ת. לפי שעות כמקובל בשו3ק.
ש. איזה מודל חיוב אתה משתמש?
ת. שעתי.
ש. מי כתב את מודל החיוב?
ת. לא יודע על איזה מודל אתה מדבר.
ש. אני אומר לך שאתה לקחת מהתובעת את פורמט חיוב וחיוב מיוחד שהם ערכו בעצמם, העתקם אותם והתחלת להשתמש בהם? נכון?
ת. הדבר מקובל בשוק, כל המחייבים לפי שעה. אני לא יודע למה אתה מתכוון. כולם מחייבים לפי שעות. לא המצאתי זאת.
ש. נכון שהעתקת זאת מהתובעת מילה במילה?
ת. אתה מדבר על חוזה? זה דברים שונים לגמרי.
ש. אני מתכוון על הסכם ההתקשרות?
ת. לגביו, הוא זהה למה שיש בחברה. חיוב זה לא חוזה התקשרות עם לקוח. אתה דברת על מודל החיוב. עתה אתה מדבר על חוזה התקשרות.
ש. נכון שהעתקת את הסכם ההתקשרות מילה במילה?
ת. הוא זהה כפי שהוא זהה, אני וגל סיכמנו שאנו הולכים לדרכי עבודה משותפת.
ש. איפה זה נאמר בתצהירך הנ"ל?
ת. אנו מדברים שיכולתי להמשיך לעבוד איתו כפרילנסר, כך הוא הציע לי.
ש. אך מצד שני לא הסכמת כי הוא רצה להתנקם בך ומנגד לקחת את הזכות להעתיק ממנו?
ת. עבדנו ביחד ועובדה הכנסתי לו לקוחות לחברה כפרילנסר. כל העניין הזה קבלתי את האשור ממנו להעתיק את כל הסכמי ההתקשרות.
ש. תספר איזה לקוחות הכנסת, שמית ומתי?
ת. הלקוח שמופיע שהייתי פרילנסר, חברת כנס. זה היה אחרי שעזבתי, שהתחלנו לעבוד ביחד הכנסתי לו אחסון אתר של חברת כנס.
ש. מצד אחד הוא רצה לנקום ומצד שני היה שתוף פעולה, על מה הנקמה?
ת. שבקשתי את זכויותיי לש"נ. והעליתי זאת לדיון כהתניה לעבוד כפרילנסר.
ש. והוא לשיטתך אמר לך לא ואתה עדיין לקחת את הפורמט מהתובעת והשתמשת בו ללקוחות אחרים.
ת. כן.
ש. יש לך אישור כתוב שאתה יכול להשתמש בפורמט של רדיקס?
ת. לא. זה נאמר בעל פה"(עמ' 14, ש' 17 - 32, עמ' 15, ש' 1 - 32, עמ' 16, ש' 1 - 10):

97. עיינתי בנוסח הסכם ההתקשרות אותו מציעה התובעת ללקוחותיה וכן בנוסח בו עשה שימוש הנתבע ללקוחותיו (נספחים כ(1-7) לתצהירו של מר אורבך). השוואה בין שני מסמכים אלו, מעלה כי אכן מדובר במסמכים כמעט זהים לגמרי באופן מלולי למעט תוספות מעטות בנוסח הנתבע .

98. בהתאם לכך, יש לבחון האם העתקת הסכם ההתקשרות על ידי הנתבע עולה כדי הפרת חוק זכויות יוצרים. חוק זכויות יוצרים, תשס"ח – 2007 (להלן: חוק זכויות יוצרים), קובע בסעיף 1 מהי יצירה, כאשר לענייננו רלבנטית ההגדרה של "יצירה ספרותית" – "לרבות יצירה המבוטאת בכתב, הרצאה, טבלה, לקט, וכן תוכנת מחשב".

99. סעיף 4א לחוק זכויות יוצרים קובע כי: "(א)זכות יוצרים תהא ביצירות אלה: (1)יצירה מקורית שהיא יצירה ספרותית, יצירה אמנותית, יצירה דרמטית או יצירה מוסיקלית, המקובעת בצורה כלשהי; (ב)לעניין סעיף קטן (א), מקוריות של לקט היא המקוריות בבחירה ובסידור של היצירות או של הנתונים שבו". ס' 11 לחוק זכויות יוצרים, קובע כי זכות יוצרים היא הזכות הבלעדית לעשות ביצירה, או בחלק מהותי ממנה, פעולה, אחת או יותר, לרבות העתקה ופרסום. בהתאם לסעיף 52 לחוק זכויות יוצרים, הפרה של זכות יוצרים היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליה.

100. בהתאם לפסיקה (ע"א 8485/08 ‏The FA Premier League Limited‏ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט,[ פורסם בנבו ] (ניתן ביום 14.3.10 )וכן ע"א (חי') 40319-02-10 עו"ד יוסף סגל נ' עו"ד אבי גולדהמר (פסק דינה של ס' הנש יאה דאז הש' וסרקרוג [ פורסם בנבו] ניתן ביום 10.8.10), לצורך קיומה של זכות מוגנת כזכות יוצרים צריך שיתקיימו שני תנאים הכרחיים מצטברים: מבחן היצירתיות ו מבחן ההשקעה. בהתאם לפסיקה (פס"ד הסדר ההימורים ועניין גולדהמר לעיל), עיקר הבחינה הינה בהיותו של "הנכס" מאופיין ביצירתיות - דרך הביטוי הוא המעניק לאותו נכס שנוצר "מקוריות ייחודית", מתוך כוונה להעשיר את עולם הביטויים, בהתבסס על העובדות, הנתונים והרעיוניות הקיימים. כדי לאבחן את יסוד היצירתיות, אין הכרח להתמקד בתוצר המוגמר אלא בתהליך הכנתו, והשאלה היא מידת היצירתיות של מלקט החומר ביצירה שיצר, בשלבי גיבושה.

101. בכל הקשור למרכיב ההשקעה - הדרישה בהתאם לפסיקה, הינה כי תהיה השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו, הכוללים: זמן עבודה, כישרון, ידע ועוד . המדובר במרכיבים מצטברים הכרחיים, ואין די בקיומו של אחד מהם.

102. בענייננו, מדובר בהסכם קצר (כ-2 עמודים) להתקשרות עם לקוח, אשר נוסח בלשון משפטית וכולל סעיפים סטנדרטיים המופיעים בכל הסכם, כגון – שעות ימי פעילות, מהות השירות, תנאי תשלום (אשר הינם בהתאם לנהוג בענף, עדותו של הנתבע בעמ') ועוד. לא מצאתי כי מתקיים בהסכם יסוד היצירתיות. בדומה, לא מצאתי כי יש בסיס לטענת התובעת כי העתקת הסכם ההתקשרות עולה כדי עשיית עושר ולא במשפט.

103. אוסיף כי גם אם המסקנה היא כי הסכם ההתקשרות אינו בגדר "יצירה ספרותית" המוגנת על פי חוק היוצרים ועל פי דיני עשיית עושר ולא במשפט, הנני סבורה כי העתקה מלאה של הסכם ההתקשרות על ידי הנתבע לטובת העסק העצמאי אותו הקים, ללא קבלת רשות התובעת, מהווה כמעשה העומד בפני עצמו, הפרת חובות תום הלב והנאמנות של הנתבע וכן הפרת סעיפים 4.5 -4.4 להסכם עבודתו המחייבים את הנתבע בחובת סודיות בנוגע למידע אשר הגיע אליו מתוקף עבודתו בתובעת.

104. התובעת הוכיחה כי הנתבע העתיק את ההודעה השיווקית אותה פרסמה ללקוחותיה בדבר מתקפת האקרים צפויה (נספח כ7 לתצהירו של הנתבע). עם זאת, גם בעניין זה, לא חלה לטעמי הגנה על פי חוק זכויות יוצרים, אלא יש בכך כדי לחזק את המסקנה כי הנתבע עשה שימוש במשאבי התובעת, שלא בידיעתה.

105. דין טענת התובעת כי הנתבע העתיק ועשה שימוש במיתוג של התובעת, אשר המציאה את השם "משרד חכם" הממתג את שירותיה, להידחות. התובעת לא הוכיחה כי קמה לה זכו ת יוצרים לגבי ביטוי זה וכי אין מדובר בביטוי נפוץ בציבור, כדוגמת "בית חכם".

106. חמישית, טרם קבלת הכרעתי בתיק זה, שקלתי את טענתו של הנתבע, כי התובעת ידעה על מעשיו ( ס' 5 – 6 לתצהיר הנתבע ):"...מר אורבך ידע כל העת, שמעת לעת עשיתי על חשבון זמני הפרטי מספר עבודות ספורדיות ( במקרים מעטים) ואף עודד אותי לכך, שעה שידע משיחות שנתקיימו בינינו שבכוונתי להתחיל בפעילות עצמאית לאחר סיום עבודתי בחברה...כל פעילות פרטית שביצעתי הייתה בידיעתו ובעידודו של מנהל התובעת ובעליה – אורבך גל, אשר בירך על כך ועודד אותי לכך מתוך חשיבה שאעבוד מול החברה כפרילאנסר בעתיד".

107. מהראיות ומהעדויות אותן שמעתי, התברר כי היקף פעילותו של הנתבע לא היה מצומצם. בהתאם לכך, הנטל על הנתבע להוכיח כי התובעת הייתה מודעת לפעילות זו. הנתבע לא הרים נטל זה. טענתו זו של הנתבע לפיה התובעת הייתה מודעת לעיסוקיו ולהיקפם ואף עודדה אותו לכך תוך מחשבה כי יעבוד מול החברה כפרילנסר בעתיד, משמעותה כי התובעת ידעה, הלכה למעשה, כי הנתבע מתכנן לעזוב את עבודתו בחברה, כבר בשנים 2011 – 2012, זמן רב טרם סיום עבודתו. הנתבע לא הוכיח את טענתו זו.

108. גרסת התובעת בעניין חוסר ידיעתה בדבר מעשיו של הנתבע, הייתה עקבית ולא הופרכה על ידי הנתבע. מר אורבך הצהיר כי הנתבע יצר מצג כי אין בכוונתו להמשיך ולעבוד בתחום זה (ס' 8, 12, 13 לתצהירו וכן עדותו העקבית לעניין זה, בעמ' 10, ש' 5 – 9). רק לאחר שהתברר לתובעת כי הנתבע היה מעורב בעזיבת לקוח ( קוקה קולה), החלה החברה לבצע "בדיקה לאחור" (ס' 9, 10 לכתב התביעה וכן ס' 35 – 36 לתצהירו של הנתבע, אשר לא הופרכו).

109. מסקנה זו עולה גם מהראיות. מנהל התובעת כתב בזמן אמת לגב' קוברובסקי דוא"ל ביום 17.3.14, ממנו עולה כי לא היה מודע למעשיו של הנתבע (נספח יד' לתצהירו של הנתבע): "אני מאוד נבוך מהמכתב הזה ומהמצב. אבל חשוב לי להציג בפניכם את הדברים. בשבוע שעבר הופעתי לגלות שהדומיין ettykav עבר לניהול שמגר...". יש בדוא"ל זה כדי להוכיח כי מנהל התובעת הופתע לגלות את מעשיו של הנתבע.

110. עדותו של מנהל התובעת בעניין אופן גילוי מעשיו של הנתבע, הייתה עקבית וכך העיד:
"ש. גם בהנחה שאין דוחות כספיים ולא צרפת כפי שהובן, איך אתה מוכיח להנחת דעתנו שהטענה שלך שההפסד שנגרם לחברה הוא בגין מעשה או מחדל שמיוחס לשמגר?
ת. הלקוחה פנתה בסמוך לעזיבתו של הנתבע, ואני חוזר שוב, לקוחה שעבדה אתנו במשך 15 שנה, בתמיכה אנטנסיביית מאוד, והודיעה לי שבכוונתה לסיים את ההתקשרות מכיון שאופי התמיכה מאוד מורכב, שאלתי לאן היא עוברת, כדי שנוכל להעביר לו זאת בצורה מסודרת. היא השיבה לי שמדובר ככל הנראה בתמיכה של חב' קוקה קולה, אך עדיין לא יודעת. במרץ 14' הדומיין של הלקוחה שהיה בנהול חב' רדיקס כל התקופה, קבלנו הודעה שעבר לידי ניהול גורם אחר. מבדיקה שעשינו הדומין עבר לשם הנתבע וזה נודע לנו במרץ 14 "(עמ' 7 לפ' ש' 5 – 12) .

ובהמשך העיד:
"ש. תאשר שגם בעניין הזה שדברת עליו של קוקה קולה, כל העניין נולד אחרי ניתוק יחסי העבודה?
ת. כל מהות התביעה וקוקה קולה, נוצר ביום שגילינו שהדומן של גב' אתי קוברוסקי עבר לנהולו של שמגר, באותו יום התחלנו בבדיקות עומק של נוכחות ברשת של שמגר וכל מה שיכולנו לנסות להבין מה עולה לנו במהלך השנים האחרונות"(עמ' 8 לפ' ש' 12 – 16).

111. לשם הוכחת טענתו כי החברה ידעה על פעילותו, הפנה הנתבע לתכתובת הדוא"ל בעניין הקמת המרכזייה של חברת " תדאה" על ידי הנתבע ( לעיל, נספח ח' לתצהירו של מר אורבך).

112. עיינתי בתכתובת הדוא"ל בעניין חברת " תדאה" (נספח ח2 לתצהיר התובעת), ולא מצאתי כי יש בה כדי להוכיח כי מנהל התובעת ידע על מעשי הנתבע. עדותו של מנהל התובעת הפריכה את טענת הנתבע כי התובעת ידעה על מעשיו:
" ש. מציג את נספח ח/2 לתצהירך – כבר בחודש 9/13 לפני שהתובע סיים לעבוד, ידעת שהוא מבצע עבודות ספורדיות, נכון?
ת. לא נכון. אתה מסובב את הדברים בצורה מכוונת. המסמך הנ"ל מציג פניה של לקוח לתמיכה ושרות שלא נמכר על ידינו.
ש. איך ידעה נציגת החבר להפנות זאת לשמגר שאתה היית מעורב?
ת. שמגר הוא איש קשר של אותה חברה. הוא נותן להם שרותים. הוא לעתים מקשר לקוח לספק צד ג'. היא פנתה אליו להבין מאיפה הדבר הזה נובע. ושימו לב לתשובה של שמגר, "תתעלמי... דברתי איתה".
ש. היה בידיעתך הנושא הזה?
ת. מה היה בידיעתי? היה בידיעתי שללקוח יש מרכזיה שלא עודכנה על ידי התובעת. נכון שהתובע לא מתעסקת במרכזיות.
ש. שאתה מנחה את מזכירת החברה לברר למי זה שייך איך היא ידעה לפנות דוקא לשמגר אם אתה אומר שלא ידעת? איך ידעה לפנות דוקא אליו מכל העובדים?
ת. אנו חברה של 5 עובדים. שמגר הוא איש קשר יחידי של הלקוח. הוא זה שמכיר את על הציוד והשרותים ובחלק מהמקרים ספקי צד ג'.
ש. הוא ועובד נוסף שעשה איתו ביחד?
ת. למטב ידיעתי אני לא יודע כזה דבר איזה עובד? אתה חושף בפני דברים שלא ידועים לי. המסמך מראה מפורשות שאין לי מושג מי התקין את המרכזיה. רשמתי שהיא צריכה לפנות למי שנותן לה ציוד במרכזיה. אם היה מדובר במשגר הייתי מפנה אותה לשם"(עמ' 8 לפ' ש' 17 – 32, עמ' 9 לפ' ש' 1 - 3).

113. לאור האמור לעיל, טענת הנתבע כי התובעת ידעה על מעשיו ופעילותו,
נדחית. בדומה, הנני דוחה את טענת הנתבע כי התביעה כנגדו הוגשה כנקמה. הנתבע לא הוכיח טענות אלו , כאשר אף התגלתה סתירה בגרסתו בעניין זה. בעוד בתצהירו טען הנתבע כי התביעה הוגשה כנקמה על סירובו לעבוד עבור התובעת כפרילנסר, בעדותו העיד הנתבע כי סיכם עם מנהל התובעת על עבודה משותפת (עמ' 15 לפ' ש' 5).

114. לסיכום, לאור כלל הטעמים אותם ציינתי לעיל, מצאתי כי הנתבע הפר את חובות תום הלב והנאמנות בהן חב הוא כלפי התובעת.

הסעד-
115. כאמור לעיל, במסגרת ההתחייבות לסודיות ולאי תחרות (ס' 2 לנספח א'
להסכם), חתם הנתבע על התחייבות לאי תחרות, אשר זו לשונה :"הינו
מתחייב לא לעבוד /ואו להתקשר בחוזה העסקה מכל סוג שהוא, בין במישרין
ובין בעקיפין, עם אחד או יותר מהלקוחות אצלם יעבוד בכל צורה אחרת
שהיא, וזאת למשל כל תקופת הסכם/חוזה העבודה/העסקה שבינו לבין
החברה (להלן: חוזה ההתקשרות) ובן במשך שלוש שנים מפקיעת תוקפו של
הסכם/חוזה ההתקשרות מכל סיבה שהיא. היה ויפר העובד את התחייבות...ישלם לחברה פיצויים מוסכמים. .בסכום של 100,000 ₪...בנוסף, צו מניעה זמני ו/או קבוע המחייב אותו לקיים את ההוראה.. היה ונתקבל צו כאמור, יחל מניין התקופה.. ממועד מתן הצו".

116. עולה השאלה האם המדובר בתנ יה סבירה. במסגרת הכרעתי בשאלה זו, שקלתי את השיקולים הבאים :
טיב הענף - הנתבע הוכיח בפניי כי עולם המחשוב והתחום בו עסקה התובעת בפרט מתאפיין בתחלופה גבוהה של לקוחות (ס' 57 לתצהירו של הנתבע, נספח ד' לתצהירו של הנתבע);
שכרו של הנתבע - השכר אותו השתכר הנתבע לא היה גבוה ועמד על סך של 6,700 ש"ח, תלושי השכר של הנתבע, נספח ה לתצהירו);
משך עבודתו של הנתבע בתובעת -כ –7 שנים ( עדות הנתבע עמ' 21 לפ' ש' 3- 7).

117. טיב ההפרות והיקפן - כאמור לעיל, התובעת הוכיח ה בפניי כי הנתבע הפר את חובות הנאמנות ותום הלב אותן הוא חב כלפיה. בכלל זאת, הנתבע הקים עסק עצמאי מתחרה והשקיע בפיתוחו במהלך עבודתו בתובעת. בנוסף, הנתבע הסתיר כי התקשר עם לקוח משמעותי וותיק של התוב עת, בסמוך לאחר סיום עבודתו בתובעת, לקוח אשר אין חולק כי הנתבע הגיע אליו בזכות עבודתו בתובעת.

118. כימות התביעה - התובעת לא הציגה אסמכתא לעניין הנזקים שנגרמו לה לטענתה ואף לא לעניין הנז ק שנגרם לתובעת בשל אובדן לקוח. אולם, מר אורבך הצהיר והעיד כי גובה החשבונית החודשית אשר שולם לתובעת על ידי חברת קוקה קולה עמד על סך של 4,060 ₪. מכאן עולה כי הוכח גובה הנזק אשר נגרם לתובעת (עמ' 6 לפ' ש' 18 – 26, עמ' 7 לפ' ש' 1 – 13). הנתבע לא הפריך טענה זו אף שיכול היה לעשות כן מתוקף היכרותו עם מחירי הענף ועם פעילות התובעת.

119. קיומו של סעיף נוסף בהסכם עבודתו של הנתבע האוסר על תחרות - עיון בהסכם העבודה של הנתבע מלמד כי בגוף ההסכם קיים סעיף נוסף, אליו לא התייחסו הצדדים בסיכומיהם. סעיף 4.6 להסכם העבודה קובע כי: " העובד מצהיר ומתחייב ל"תקופת צינון" של 6 חודשים בה יתחייב שלא לעסוק בתחום דומה או המתחרה לעסק החברה באם הוא עוזב העובד את העסק מרצונו ואילו בסיום עבודתו של העובד בגין פיטוריו ע"י החברה תעמוד "תקופת הצינון" על 3 חודשים". מצאתי כי יש בסעיף זה כדי ללמד כי הנתבע ידע כי הוא מתבקש שלא להתחרות בתובעת אשר הסכימה כי מדובר בתקופה בת חודשים ספורים בלבד.

120. לאור השיקולים דלעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי נוכח משך הזמן
אשר חלף מהמועד בו סיים התובע את עבודתו, מאחר וחלפו למעלה משלוש
וחצי שנים מהמועד בו סיים התובע את עבודתו (1/14), אין עוד
מקום להגביל את עיסוקו של הנתבע. בנוסף, לא מצאתי כי התניה הקבועה
בהסכם עבודתו של הנתבע סבירה, לאור משך הזמן הקבוע בה.

121. עם זאת, בהתאם להלכה, חובות תום הלב והנאמנות הן חובות עצמאיות מכוח יחסי העבודה בין הצדדים וקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים. לפיכך, גם אלמלא התניה הקבועה בהסכם עבודתו של הנתבע, מחויב הוא בחובת תום הלב והנאמנות לתובעת.

122. לפיכך, לאחר ששקלתי את כלל השיקולים דלעיל ,הטענות והראיות, מצאתי כי יש מקום לפסוק לזכות התובעת פיצוי כספי בגין הפרת חובות הנאמנות ותום הלב בסך של 32,480 ₪. סכום זה יסודו בסעיף 4.6 להסכם הקובע כי משך תקופת הצינון של העובד הינה 6 חודשים , אותו יש ליישם בנסיבות מקרה זה עת מדובר בלקוח משמעותי של התובעת , היא חברת קולה קולה, (4,060 ₪ לחודש) וכן לאור מעשיו הנוספים של הנתבע אשר עולים כדי הפרת חובת הנאמנות ותום הלב ולכן מקנים זכאות לפיצוי כספי נוסף, מעבר לתקופה בת 6 חודשים . לפיכך, הנני סבורה כי פיצוי כספי בשיעור של שמונה חודשי התקשרות יהווה פיצוי הולם, אשר נותן מענה למכלול הנימוקים בגינם מצאתי כי הנתבע התנהל בחוסר תום לב תוך כדי הפרת חובותיו כלפי התובעת.

התביעה השנייה, תביעת התובע שכנגד (הנתבע) לתשלום בגין שעות נוספות ותשלום הפרשות פנסיוניות-
123. לטענת הנתבע, הוא התובע שכנגד, עבד בחברה שעות נוספות רבות מבלי ששולם ת שלום בגינן. התובע שכנגד טען כי מדובר בממוצע של 36 שעות נוספות בכל חודש, בתקופה אשר תחילתה בחודש 6/08 וסיומה בחודש 1/14.

124. להוכחת טענתו הפנה התובע שכנגד לדוא"ל אותו כתב מר אורבך, מנהל הנתבעת שכנגד, לחברת קוקה קולה ביום 9.2.14 (נספח ב' לתצהירו של התובע שכנגד), בו ציין מר אורבך כי חברת קוקה קולה קיבלה שירות "7 ימים בשבוע מסביב לשעון" באמצעות התובע שכנגד. לטענת התובע שכנגד, מדובר בהודאת בעל דין בהעסקה בשעות נוספות.

125. עוד טען התובע שכנגד, כי במשך כל תקופת העסקתו הורה לו מנהל התובעת, לדווח בשעון הנוכחות שעת כניסה 8:00 ושעת יציאה 17:00, אף שדיווחים אלו לא שיקפו את מתכונת העסקתו האמתית עד לשלהי עבודתו, עת הורה לו מנהל הנתבעת שכנגד לדווח דיווחי אמת, מאחר ו"הוא רוצה למדוד את השעות האמתיות" בהן התובע שכנגד עבד.

126. לאור האמור, טען התובע שכנגד כי הינו זכאי לסך של 40.32 ₪ תעריף שעתי X 36 X125% (התעריף הנמוך בגין שעות נוספות, לפנים משורת הדין)X 66 חודשי עבודה = 119,750 ₪, פיצוי בגין עבודה בשעות נוספות.

127. הנתבעת שכנגד טענה כי התובע שכנגד לא הגיש כל תחשיב התומך בטענתו כי עבד בממוצע 36 שעות נוספות בחודש. כמו כן, הסכם העבודה של התובע שכנגד קבע תשלום גלובלי בתוכו מגולם תשלום בגין שעות נוספות.

128. עוד טענה הנתבעת שכנגד, כי מדיווחי השעות של התובע שכנגד לשנת 2013, אשר נחתמו על ידו, ניתן להיווכח כי ברוב חודשי עבודתו לא הגיע להיקף משרה מלאה, ועבד פחות מ – 25 שעות נוספות בכל השנה, שעתיים נוספות בחודש בלבד.

129. הוסיפה וטענה הנתבעת שכנגד, כי משרת התובע שכנגד הייתה משרת אמון והוא נדרש לדווח שעות באמצעות הטלפון הנייד שלו למחשב החברה. התובע שכנגד הפר אמון זה, מאחר ומדיווחי השעות של הנתבע שכנגד עולה כי ממוצע שעות עבודתו החודשי עמד על 155.3 שעות בלבד לכן קיימים חסרי שעות למשרה מלאה.

130. בנוסף טענה החברה כי השוואה בין דיווחי השעות של הנתבע שכנגד בשנת 2013 לדיווחי חיובי הלקוחות של הנתבע שכנגד, מעלה כי שעות החיוב של התובע שכנגד היו מועטות באופן יחסי להיקף משרתו, ועמדו על ממוצע של 58.22 שעות לחודש, 31 אחוז בלבד מהיקף משרתו, בגינה שולמה לו משכורת מלאה.

131. עוד טענה הנתבעת שכנגד, כי התובע שכנגד נדרש לעבוד מחוץ לשעות העבודה הרגילות רק על פי דרישת לקוח. מדיווחי חיוב הלקוחות עולה כי במשך השנים 2012 – 2013, דיווח התובע שכנגד רק על 41 קריאות לאחר השעה 18:00 בסה"כ של 14.7 שעות ובסופי שבוע 27 דיווחים.

132. הנתבעת שכנגד הדגישה, כי 36 השעות הנוספות בהן מחויב הנתבע שכנגד הינן למעשה 7,500 ₪ בשעות חיוב לקוח, כאשר חייבת להיות התאמה בין השניים. לפיכך, לטענתה, אם תתקבל טענת התובע שכנג ד למספר שעות עבודה נוספות, מהווה הדבר הודאת בעל דין כי לא דיווח כראוי בגין שעות חיוב לקוח ולכן הנזק שנגרם לו לנתבעת שכנגד הינו 2,736 שעות במכפלת תעריף חיוב לקוחות של הנתבעת שכנגד הינו כ – 500,000 ₪.

133. בהתאם להלכה, עד לכניסת תיקון 24 לחוק הגנת השכר לתוקף ביום 1.2.09, הנטל להוכחת עבודה בשעות נוספות והיקפן היה מוטל על כתפי התובע. ממועד כניסת התיקון לתוקף חל שינוי. בהתאם להוראות חוק הגנת השכר לאחר התיקון (סעיף 26), בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה בעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו, וזאת עד להיקף של 15 שעות עבודה נוספות לשבוע או 60 שעות עבודה נוספות לחודש.

134. עוד יצוין, כי מגמת הפסיקה הינה להגמיש את נטל הראייה המוטל על העובד באותם מקרים בהם המעסיק הפר את חובותיו הרישומיות על פי חוק הגנת השכר וחוק שעות עבודה ומנוחה, זאת גם טרם תיקון 24 לחוק הגנת השכר. כך, פסק בית הדין הארצי בעניין עע (ארצי) 10219-12-12 אלעד אטיאס נ' מ.י.ר שרותי מזון בע"מ (פורסם בנבו, ניתן ביום 2.3.16), כי העובד לא נדרש להוכיח מתכונת עבודה קבועה חוזרת ונשנית, דהיינו כי עבד בימים קבועים ובשעות קבועות, אלא די בכך שיוכיח כי מסגרת עבודתו כללה באופן קבוע עבודה בשעות נוספות.

135. לאחר ששקלתי את גרסאות הצדדים, העדויות והראיות שהוצגו בפניי, הנני קובעת כי התובע שכנגד הוכיח כי מסגרת עבודתו כללה באופן קבוע עבודה בשעות נוספות, מהטעמים הבאים-

136. ראשית, התובע שכנגד העביר את הנטל לתובעת שכנגד להוכיח כי לא עבד במתכונת של שעות נוספות. התובע שכנגד הצהיר כי מתכונת עבודתו כללה 36 שעות נוספות בממוצע בכל חודש (ס' 66 לתצהירו). בנוסף, התובע הצהיר כי באחד הימים, אף התעלף במהלך העבודה בשל לחץ ותשישות (ס' 67 לתצהירו). התובע שכנגד חזר על כך בעדותו:
"ש. כמה פעמים בלילות נדרשת להגיע לבית לקוח?
ת. הרבה. עבדתי מסביב לשעון. אין לי רישומים לשאלתך. אני לא צריך לנהל זאת. צריך לדווח. הייתי ניגש בלילה לבית לקוחות. עבדתי 24/7. גם בחגים וגם בשבת. יש דווחים לשאלתך.
ש. לשיטתך דווחת שזה קרה?
ת. כן"(עמ' 16 לפ' ש' 11 – 17) .

ובהמשך העיד:
ש. איך דווחת לרדיקס לבצוע עבודה מחוץ לחברה? באקסל?
ת. קובץ אקסל, בקובץ חיובים. זה לא היה בזמן אמת. לא היתה לנו שום אופציה לדווח בזמן אמת אלא כאשר היינו חוזרים למשרד.
ש. מתי זה היה?
ת. זה יכול להיות בצהריים.
ש. זה היה יום אחרי זה, יומיים אחרי זה
ת. תלוי בנסיבות. אם הייתי אצל לקוח ביום חמישי אני לא יכול לדווח בשישי שבת אלא ביום ראשון כשאני מגיע לעבודה"(עמ' 19 לפ' ש' 1 – 22 ).

137 . נוסף על האמור, התובע שכנגד הציג דוא"ל אותו כתב מר אורבך לגב' קוברסקי ביום 9.2.14 (נספח ב' לתצהירו; להלן: הודעת הדוא"ל של מנהל התובעת מחודש 2/14), אשר מהווה ראיה לטענתו כי עבד בשעות נוספות. לנוכח חשיבות האמור בדוא"ל זה להכרעה בתביעה (ואף בתביעה השלישית בה עליי להכריע, תביעת הדיבה), יובאו הדברים בדוא"ל זה כלשונם:
"אתי, רוני, רציתי להודות על תקופת התקשרות ארוכה מאוד (מעל ל16 שנה) בה זכינו להכיר אתכם ולספק לכם שירות לכל הנדרש. אני מבין שהפרידה משמגר לא קלה, אך זה טבעו של הענף, ואנשים טובים לא נשארים במקום. הצורך בתמיכה פרסונלית, זמינות 7 ימים בשבוע מסביב לשעון עם סטנדרט היכרות עומק גם טכני וגם לצרכי הלקוח הוא מאוד חריג בענף ומאוד שוחק. 6 השנים ששמגר בתפקיד בו הוא מספק זמינות ושירות גם מחוץ לשעות העבודה, גם בסופ"ש ואפילו כשהוא בחופש או מחלה מייצרים שחיקה לגיטימית ומובנת. התפקיד כל כך תובעני וחריג באופיו שעד היום אף אחד להיכנס לנעליו מבחינת היכולות ודרישות התפקיד.
ראידקס, כולל שמגר, זמינים לספק חפיפה לכל הנדרש בכדי להבטיח מעבר קל וחלק ככל הניתן.
במידה ויש לכם הערות/הארות עבורנו אשמח ללמוד וליישם את הנדרש גם על לקוחות אחרים. וכמובן שנשמח מאוד עם בעתיד [כך במקור -ר.צ.] תמצאו לנכון לחזור אלינו או להפנות אלינו לקוחות אחרים שמבקשים תמיכה עסקית או פרסונלית.
את הפרוצדורות של ביטול ההתקשרות וסגירת השירותים ומחיקת המידע
הקיים בגיבוי נבצע מול נאווה באופן מסודר.
אני שוב מודה על זה שבחרתם לעבוד איתנו תקופה ומאחל בהצלחה גדולה
בהמשך.
גל".

138. מהאמור בהודעת דוא"ל זו עולה כי מנהל התובעת עצמו הודה כי התובע שכנגד ביצע שעות נוספות. כאשר נחקר על כך מנהל התובעת, טען כי מדובר בדוא"ל "שיווקי" וניסה להפחית ממשמעותו של דוא"ל זה:
"ש. מה שעולה מהדוח הזה, צורף כנספח ב' לתביעה שכנגד מכתב שלך שאתה כותב לאתי ורוני ביום 9/2/14 – איך אתה מסביר את הפער העצום בין ההגדרה של 24/7 שהוא עבד בפועל, לבין הדוחות המאוד מצומצמים והערוכים שנערכו על ידי החברה?
ת. המסמך הוא מסמך שווקי לשמור לקוח. הצורך של הלקוח הוא צורך אמיתי. הוא רוצה תמיכה כולל שישי שבת. מי שסיפק לו את הזמינות זו החברה. לא אחת הלקוחה פנתה אלי ישירות למרות ששמגר הוא איש קשר. עבודתו של שמגר מחוץ לשעות הפעילות נעשתה מראש ולפי זמינות שלו. במידה ושמגר כמו כל עובד אחר בחברה לא פנוי לעמוד לרשות הלקוח היה גורם מחליף. מרבית המקרים זה אף הייתי אני..." (עמ' 10 לפ' ש' 26 - 32) .

139. לאחר ששקלתי את עדות מנהל הנתבעת שכנגד, מצאתי כי אין בעדותו כדי לאיין את משקלה של הודעת הדוא"ל כהודאה לכך שהתובע שכנגד ביצע שעות נוספות. גם אם נכונה אני להניח כי ישנה הפרזה מסוימת באופן בו הוצגו הדברים, מתוך כוונה שיווקית, שוכנעתי כי תוכן הודעת הדוא"ל מוכיח כי התובע שכנגד עבד בשעות נוספות באופן משמעותי.

140. מסקנה זו עולה גם מגרסת מנהל הנתבעת שכנגד לפיה מספקת היא שירות אישי ומיוחד ללקוחותיה המתואם לצרכיהם, בשונה ממתחרותיה בשוק, ויודעת " לספק בזמן נתון את שיגיונותיו של הלקוח" (ס' 3 לתצהירו של מנהל התובעת). כן ראו הודעת דוא"ל מאת מנהל הנתבעת שכנגד בהודעה נוספת אותה שלח לבני הזוג קוברסקי ביום 17.3.14 ( נספח ד' לתצהירו של התובע שכנגד): "...זכיתי לאמונכם 16 שנה, זמינות של 24/7, טיפול אישי ועוד...אני יודע שהסביבה שידרה לכם שאנחנו יקרים/גנבים וכו'...אבל הסביבה לא ידעה לספק את אותו מוצר, את אותה זמינות....".

141. לפיכך, אני קובעת כי התובע שכנגד העביר את הנטל לנתבעת שכנגד להוכיח כי התובע לא עבד במתכונת עבודה של שעות נוספות ב יחס לכל תקופת עבודתו, הן לפני כניסת תיקון 24 לתוקף והן לאחריו.

142. שנית, הנתבעת שכנגד לא הרימה את הנטל המוטל עליה ו לא הגישה כלל את תלושי שכרו של התובע שכנגד. תלושי שכרו של התובע שכנגד הוגשו על ידו בלבד לתקופה מצומצמת ( ביחס לתקופה9/11-12/12 בלבד, נספח ה לתצהירו של הנתבע). מעיון בתלושים אלו עולה כי הנתבעת שכנגד לא ציינה בתלושים מה הייתה מכסת שעות העבודה כפי שנדרש ממנה.

143. שלישית, הנתבעת שכנגד לא הציגה את דיווחי שעות עבודתו של התובע שכנגד לכל שנות עבודתו, אלא לשנת 2013 בלבד ( צורפו כנספחים ע1-ע12). הנתבעת שכנגד לא הסבירה מדוע בחרה להגיש דווקא שנה זו ולא להגיש את כל דוחות שעות עבודתו של התובע שכנגד, אף שכאמור לעיל, בהתאם להלכה, לאחר תיקון 24 נטל ההוכחה מוטל על החברה. הנתבעת שכנגד לא טענה ולא הוכיחה כי הייתה מניעה כלשהי להגשת דוחות אלו או כי לא נשתמרו בידיה. בנסיבות מקרה זה, אני סבורה כי יש לזקוף לחובתה של הנתבעת שכנגד את הגשת דוחות השעות לשנת 2013 בלבד.

144. רביעית, מעיון בדוחות השעות אותם בחרה הנתבעת שכנגד להגיש, התברר כי בדוחות מצוין כי נעשתה בהם עריכה. כך, לצד כל דיווח שעות יומי המופיע בדוח, מופיעה האות " ע", אשר משמעותה כי בוצעה עריכה של גורם אנושי בדוח דיווח השעות.

145. בעדותו, טען מנהל התובעת כי מדובר בעריכה של העובד, התובע שכנגד:
"ש. צרפת לתצהירך דוחות שעות נוכחות – צורף לנספח ע/1 עד ע/12 ?
ת. נכון.
ש. מציע לך שהדוחות הללו ערוכים ולא משקפים את שעות עבודתו של התובע בפועל? האם נכון שהאות ע' שמופיע לצד השעות, זה מעיד על כך שנעשתה עריכה ידנית של העריכה בשעות?
ת. שאלה מצוינת. כן מדובר עריכה ידנית של העובד עצמו. כעת שמדובר על עריכת מנהל הסימון הוא שונה. שמגר אישר את כל השעות הללו. יתרה מכך, להבדיל מכל שאר העובדים, שהקפידו לדווח על לחיצה בכפתור כניסה ויציאה, שמגר היה עובד היחיד שהדיווחים שלו כללו עריכה ידנית שלו עצמו. וגם אם ערכתי במקרה מסוים ששמגר ביקש, זה מופיע באייקון שונה ושמגר אישר זאת.
ש. תראה את ההבדל בין עריכה של עובד לבין עריכה של מנהל?
ת. קשה לי למצוא. זה דבר שכמעט לא נמצא. שמגר אישר את הדווחים הללו. הוא מעולם לא פנה למי מהחברה על בעיית תשלום שלא סודרה באופן מידי. לא שעות וכו'. מפתיע שדווקא התלונה על ש"נ הוגשה רק לאחר התביעה.
אני מבקש לחפש למצוא דוגמאות כפי שביקשת.
רגע. הסיבה שאני לא מוצא כי לא היתה עריכת מנהל"(עמ' 10 לפ' ש' 12 – 32, עמ' 11 לפ' ש' 1 – 18).

146. לא מצאתי בעדות מנהל הנתבעת שכנגד הסבר סביר מדוע נדרש התובע שכנגד, לבצע עריכה ידנית בכל אחד ואחד מדיווחי השעות היומיים, במשך שנה שלמה. הנתבעת שכנגד אף לא הציגה ראיה המוכיחה טענתה זו. התובע שכנגד הכחיש בחקירתו כי מדובר בעריכה אשר בוצעה על ידו וכך העיד:
" ש. לא דווחת על ש"נ מעבר? בתביעתך ובתצהירך אתה דורש שעות נוספות – ולעתים היה דווח כזה של שעתיים בחודש, איך זה מתיישב עם מה שאתה אומר?
ת. כמו שגל טוען הדברים נערכו על ידו והוא אמר זאת לפני כמה דקות.
ש. הוא אמר שזה נערך על ידך?
ת. אני לא המנהל. אני בתור עובד. אם שם הערה. אין פה הערה. אני בתור עובד זוטר אין לי הרשאות לכך, לשנות את שעון הנוכחות או את השכר שלי. איני עושה לעצמי את המשכורת"(עמ' 14 לפ' ש' 6 - 11 ) .

147. לא נעלם מעיני, כי על גבי דיווחי השעות החודשיים אשר הוגשו מופיעה חתימת
התובע שכנגד. אולם, מאחר ומדובר בצילום של דוח שעות ולא בדוחות המקוריים, לא ניתן לדעת האם התובע שכנגד אכן אישר בחתימתו את הדוחות הערוכים. לפיכך, מצאתי כי במקרה שבפנינו, יש לזקוף לחובת הנתבעת שכנגד את העובדה כי דיווחי השעות אשר הוצגו על ידה ערוכים ויש בכך כדי להפחית ממשקלם הראייתי של דוחות אלו במידה ניכרת.

148. חמישית , הנני דוחה את טענות הנתבעת שכנגד, לפיה יש לדחות את התביעה מאחר ושכרו של התובע שכנגד כלל תשלום גלובלי בגין שעות נוספות משמדובר במשרת אמון. טענות אלו לא הוכחו על ידי הנתבעת שכנגד. בתלושי שכרו של התובע שכנגד לא צוין כי הינו זכאי לתשלום גלובלי. בנוסף, הנתבעת שכנגד לא הוכיחה כי מתקיימת מידה מיוחדת של אמון או זיקה להנהלת החברה.

149. שישית, שקלתי את טענת החברה, לפיה יש ל חייב את התובע שכנגד בנזק שנגרם בשל אי חיוב שעות לקוח למכסה זו, בסך של 500,000 ₪. הנני דוחה טענה זו מכל וכל. התובעת לא הוכיחה טענתה ואף לא את הפיצוי אותו דרשה. טענה זו דורשת עיגון חוזי בהסכם העבודה המלמד כי העובד הסכים למודל זה. התובעת לא הציגה עיגון חוזי לטענתה כי יש קשר בין השעות בהן עבד התובע לשעות חיוב הלקוח וכי התובע היה מודע והסכים כי יחויב בכסף ככל שלא תהיה זהות בין השנ יים. טענה זו אף לא לוקחת בחשבון את זמן הנסיעות הכרוך בתפקידו של התובע שכנגד ולכן גם מטעם זה דינה להידחות.

150. בדומה, הנני דוחה את טענת הנתבעת שכנגד כי יש לזקוף לחובת התובע את העובדה כי שעות חיוב הלקוחות היה מועט ביחס להיקף משרתו. שעה שהנתבעת שכנגד לא נקטה בצעד משמעתי כלשהו ביחס לתובע שכנגד במהלך עבודתו ואף היללה את עבודתו של התובע (ר' למשל נספח ב' לתצהירו של התובע), אין היא יכולה להעלות טענה זו בדיעבד לאחר סיום עבודתו, כהצדקה לאי מתן תשלום בגין שעות נוספות.

151. עוד שקלתי את קביעתי לעיל, לפיה הוכח כי התובע ביצע עבודות פרטיות על חשבון שעות העבודה. כפי שקבעתי, לא ניתן לדעת מה היה היקף העבודות הפרטיות אותן ביצע התובע שכנגד על חשבון זמן עבודתו. לא מצאתי כי די בטענה זו מצד התובעת שכנגד כדי להוכיח כי הנתבע שכנגד לא ביצע כלל שעות נוספות, לאור משקלן של הראיות הנוספות אשר בתיק מהן עלה כי התובע אכן ביצע שעות נוספות ו לאור העובדה כי התובעת שכנגד נמנעה מלהגיש ראיות ודוחות שעות ביחס לתקופת עבודתו של התובע והסתפקה בדיווחים ערוכים לגבי שנה אחת.

152. לפיכך, לאור כל האמור לעיל, מצאתי כי יש מקום לחייב את הנתבעת שכנגד באי תשלום שעות נוספות, מאחר ולא הרימה את הנטל להוכיח כי התובע לא עבד שעות נוספות. אוסיף, כי לא נעלמו מעיני דבריו של התובע שכנגד בעדותו, לפיהם היה ברשותו רישום כלשהו של שעות עבודתו, אותו בחר לא להציג ( עמ' 19 לפ' ש' 1 – 22). עם זאת, אין בהיעדר רישום זה כדי לפגוע במסקנה כי התובע שכנגד עבד בשעות נוספות, אלא יש לדבר משקל לכל היותר באשר להיקפן של שעות אלו.

153. היקף השעות הנוספות אותן ביצע התובע - עיינתי בדוחות חיוב הלקוחות אותם הציגה החברה לשנים 2012 - 2013 (פ1 – פ19) בהם צוין כי התובע שכנגד עבד 41 ימים אחרי השעה 18:00 ו – 14 ימי עבודה בסופ"ש (שישי/שבת). מצאתי כי אין בדוחות אלו כדי להוכיח מהי כמות השעות הנוספות בהן עבד התובע שכנגד בכל יום עבודה ואף לא כדי להצביע על מתכונת עבודתו במהלך השנים הנוספות בהן עבד.

154. לפיכך, לאחר ששקלתי את כלל השיקולים דלעיל, את הראיות שהוצגו בפניי ואת משקלן, לרבות לעניין היקף העבודות הפרטיות אשר בוצעו על ידי הנתבע במהלך תקופת עבודתו וכן את בחירת התובע שכנגד שלא להגיש את רישום השעות אותו ערך, ומנגד, היעדר הצגת ראיות מספקות מצד החברה לעניין דיווחי השעות של התובע, שוכנעתי כי יש מקום לחייב את הנתבעת לשלם לתובע שכנגד תשלום בגין שעות נוספות, בשיעור מופחת של מחצית מהשיעור אותו דרש התובע שכנגד, בגין ממוצע של 18 שעות נוספות לחודש.

155. בהתאם לכך, הנני קובעת כי הנתבעת שכנגד תשלם לתובע שכנגד סך של 6,700/186 = 36 ש"ח₪ תעריף שעתיX 125% (בהתאם לתעריף השעות הנוספות אותו דרש הנתבע שכנגד) X 18 שעות נוספות לחודש X 66 חודשי עבודה = 53,460 ₪, בגין עבודה בשעות נוספות.

פיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות-
156. התובע שכנגד טען כי הנתבעת לא הפקידה כספים בקרן הפנסיה עבור התקופה החל מחודש 6/08 ועד לחודש 1/09, חצי השנה הראשונה לעבודתו. הנתבעת שכנגד טענה בכתב הגנתה כי פעלה בתום לב בהתאם להוראות רואה החשבון של החברה. בסיכומיה לא התייחסה הנתבעת לטענתו זו של התובע שכנגד.

157. צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957 (להלן: צו ההרחבה הפנסיוני), נכנס לתוקף ביום 1.1.08. בהתאם לסעיף 6(ה) לצו ההרחבה הפנסיוני, עובד שיתקבל לעבודה כשהוא מבוטח בביטוח פנסיוני כלשהו, יהיה זכאי לביצוע ההפרשות החל מהיום הראשון לעבודתו.

158. התובע שכנגד טען כי בעת קליטתו לעבודה בנתבעת שכנגד בחודש 6/08 היה
בעל ביטוח פנסיוני אולם לא הציג כל מסמך המוכיח טענתו זו. התובע צירף מסמכים של חברת "כלל" (נספח ו' לתצהירו של התובע שכנגד ) , אולם במסמכים אלו צוין כי מועד ההצטרפות לקרן הפנסיה היה בחודש 2/09. נוסף על כך, התובע אף לא כימת את תביעתו ברכיב זה ולא הגיש לבית הדין את תלושי השכר לתקופה הרלבנטי ת (2008). לפיכך, דין תביעתו בגין רכיב זה, להידחות.

התביעה השלישית, תביעת לשון הרע כנגד מר אורבך-

159. בענייננו, אין מחלוקת בין הצדדים באשר להודעה נשוא תביעת הדיבה . ביום 17.3.14 שלח מר אורבך, הנתבע, הודעה באמצעות דוא"ל ובאמצעות פקסימיליה, אשר זו לשונה:
"אני מאוד נבוך מהמכתב הזה ומהמצב אבל חשוב לי להציג בפניכם את הדברים.
בשבוע שעבר הופתעתי לגלות שהדומיין ettykav עבר לניהול שמגר, אתם בוודאי זוכרים את המייל ממני אליכם בנושא עזיבתו של שמגר, פרידה עם המילים החמות שהתגלו בשבוע האחרון כטעות ונאיביות קשה שלי.
עובד שזכה לאמוני ואמון הלקוחות שהכניסו אותם לביתם כבן בית. עובד שקיבל ברכתי ותמיכתי ביום שביקש לעזוב.
עובד שסרח, גנב והפר אמון שניתן לו ע"י מעסיק של שנים רבות ולקוחות. עובד שלמראית עין ייצר תדמית של עובד נאמן ולויאלי לחברה וללקוחות כמצג שווא. אתם רק קצה הקרחון, בבדיקות שעשינו גילינו עוד רפש רב.
אני לא הייתי משתף אתכם בדבר, אך מכיוון שאתם בחרתם להמשיך לעבוד עם שמגר ואתם אף הלקוח הותיק ביותר של RedX ואני מרגיש מחויבות ליידע אתכם בדבר על כל ההשלכות שיכולות להיות מכך.
אומנם שמגר היה הקו הראשון והחזית מולכם אך מאחוריו יש צוות רחב שהבטיח לספק את המענה המלא. את החוסר הזה הרגשתם גבר על בשרכם בהשבתה של הדואר למשך ימים ארוכים.
לא היתה כל תקלה בצד שלנו, לא היתה כל פניה אלינו לקבל שירות! התקלה נבעה מפעולה של גורם לא מקצועי (זו דוגמא מזכרית לשירות ששמגר קיבל מהBackOfficeׂ) כמו עוד שירותים רבים.
העבודה בביתכם היא משרת אמון שכוללת רגישות עצומה, חשיפה למידע פרטי ועסקי רגיש.
זכיתי לאמונכם 16 שנה, זמינות של 24/7, טיפול אישי ועוד...אני יודע שהסביבה שידרה לכם שאנחנו יקרים/גנבים וכו'...אבל הסביבה לא ידעה לספר את אותו מוצר, את אותה זמינות, מקצועיות, והגינות.
חשוב לי שתדעו זאת, חשוב לי שלא תפגעו בגלל טעות שלי בבחירת עובד".

160. לטענת התובע, הודעה זו עולה כדי לשון הרע, בהתאם לסעיף 1 לחוק איסור לשון הרעה, התשכ"ה – 1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע).עוד טען התובע, כי לנתבע לא עומדת כל טענת הגנה מאחר ואין בדברי הנתבע כל אמת, אין בפרסום הדברים משום תועלת לציבור ומאחר והתנהלותו נעשתה בחוסר תום לב. עוד נטען כי הנתבע הפיץ את הודעתו למספר נמענים (לגב' חוה שברוצקי, למר רוני קוברובסקי, נשיא חברת קוקה קולה ולגב' אתי קוברובסקי רעייתו) ואף לחברת קוקה קולה ולכן הגנת תום הלב אינה עומדת לו.

161. נוכח זאת, טען התובע, כי הינו זכאי לפיצוי ללא הוכחת נזק, בהתאם לסעיף 7 לחוק לשון הרע, בסך של 50,000 ₪. בנוסף, התנהגות הנתבע גרמה לנזקים חמורים לשמו המקצועי ולכבודו וכן לעוגמת נפש ולכן הינו זכאי לסך של 50,000 ₪ נוספים, כאשר התובע העמיד את תביעתו על סכום של 100,000 ₪ מטעמי אגרה.

162. התובע התייחס לטענת מר אורבך, כי יש לסלק את התביעה מחמת היעדר יריבות, וטען מנגד כי אין לקב ל את בקשת הסילוק על הסף, מאחר ומדובר בפגיעה קשה בשמו הטוב, אשר בוצעה על ידי הנתבע עצמו.

163. מנגד טען מר אורבך, הנתבע, כי אין מדובר בטענה לחיוב אישי של מנהל התובעת, אלא בטענת הנתבע כנגד החברה, אשר מר אורבך הינו אורגן שלה על כן , יש לסלק את התביעה כנגד הנתבע מחמת חוסר יריבות.

164. לטענת הנתבע, התובע לא הוכיח את יסודות העוולה המנויים בחוק לכן דין התביעה להידחות. לחילופין, גם אם ייקבע כי הוכחו יסודות העוולה, עומדות לחברה ההגנות שבחוק. בכלל זאת, התובע לא הוכיח כי הנתבע הוא ששלח את המסמך וכי הנתבע עצמו הוא שהפיץ את המסמך. דברי החברה היו תיאור בתום לב של עובדות אשר התגלו לה והיא ביקשה להביאן בפני צד ג', אשר היו לה קשרי עבודה תקפים א תו וזו אף הייתה חובתה כלפי הלקוח, צד ג'.

165. עוד טען הנתבע, כי מדובר בהגנת אמת דיברתי, הנופלת בגדרו של סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע. כמו כן, לטענתו עומדות לחברה ההגנות המנויות בס' 15 (2) – 15(3) , 15(7) לחוק איסור לשון הרע, לאור הצורך הברור, בזמן הר לבנטי לשמור ולהגן על החברה ועל לקוחותיה. על כל אלו, יש להוסיף את הוראת ס' 16 לחוק, לפיה הפרסום לא חרג מ התחום הסביר. עוד טען הנתבע, כי התובע אף מוסיף ונותן שירותים ללקוח אשר הינו צד ג' ולכן לא הוכח כי נגרם לו כל נזק.

סילוק התביעה בשל היעדר יריבות-
166. כאמור לעיל, הטענה הראשונה אותה העלה הנתבע בסיכומיו הינה כי אין מדובר בטענה לחיוב אישי של מנהל התובעת, מר אורבך, אלא לטענה כנגד התובעת, אשר מר אורבך הינו המנהל שלה.

167. מקובלת עליי טענת הנתבע, כי ביצע את מעשה הפרסום במסגרת תפקידו כנושא משרה בחברה (ס' 73 לתצהירו, הפרסום בוצע באמצעות דוא"ל החברה בו מצוין תפקידו של הנתבע). לטענה זו הסכים גם התובע (ר' עמ' 1 ש' 1 – 2, לפ' דיון מוקדם מיום 30.12.15: "מוסכם כי התביעה כנגד מר אורבך בכל הנוגע לאיסור לשון הרע, היא מתוקף תפקידו כנושא משרה".

168. אולם, בהתאם לחוק בית הדין לעבודה, קיימת אפשרות להגיש תביעה אישית כנגד נושא משרה של המעסיק, אשר הפר את חוק איסור לשון הרע, מכוח סעיף 24(א)(1ד) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט – 1969 (להלן: חוק בית הדין לעבודה) : "(א)לבית דין אזורי תהא סמכות ייחודית לדון –... בתובענה של עובד או נציג ארגון עובדים נגד מעסיק או נושא משרה אצלו, או של מעסיק או נושא משרה אצלו נגד עובד או נציג ארגון עובדים, בקשר ליחסי עבודה, שעילתה עוולה אזרחית לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; לעניין זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל, ממונה על העובד ופקיד האחראי מטעם התאגיד על תחום זכויות עובדים".

169. לפיכך, שעה שמכוח חוק בית הדין לעבודה עובד יכול להגיש את התביעה ישירות כנגד נושא המשרה ומשאין חולק כי הפרסום בוצע על ידי הנתבע, אף ש מדובר בפרסום אשר בוצע במסגרת תפקידו בחברה, לא מצאתי כי יש בכך כדי להוות עילה לסילוק התביעה על הסף כנגד הנתבע ויש צורך להכריע בתביעה לגופה.

האם התנהלות הנתבע עולה כדי הפרת חוק איסור לשון הרע-
170. בע"ע 46548-09-12 לירן אבידן נגד פלאפון תקשורת ואלעד גרגיר (פורסם בנבו, ניתן ביום 31.3.15, להלן: עניין אבידן), עמד בית הדין הארצי, על ההלכה בכל הקשור לבחינת התקיימותה של לשון הרע: "בחינת התקיימותה של לשון הרע נבחנת בארבעה שלבים - בשלב ראשון, יש לברור מהביטוי את המשמעות העולה ממנו לפי אמות המידה של האדם הסביר, היינו לפי מבחן אובייקטיבי, על פי הנסיבות ולשון הדברים. בשלב השני, יש לברר על פי תכלית החוק באם מדובר בביטוי המהווה לשון הרע על פי סעיפים 1 ו - 2 לחוק. בשלב השלישי, יש לברר האם עומדת למפרסם אחת או יותר מההגנות המנויות בסעיפים 13 - 15 לחוק. בשלב רביעי, יש לדון בשאלת הפיצויים המגיעים לנפגע..".

השלבים הראשון והשני – האם מדובר בלשון הרע לפי מבחן אובייקטיבי והאם מתקיים יסוד הפרסום –
171. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע מגדיר "לשון הרע":
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו; (3)לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;(4)לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו".

172. המבחן שנקבע בפסיקה הינו אובייקטיבי לפיו יש לפרש את הביטוי על פי אמות
מידה המקובלות על האדם הסביר וזאת לא רק לפי מובנם הפשוט של
המילים המפורשות אלא גם על פי המסר המועבר "בין השורות" בהתאם להקשר הכולל (ע"א 1104/00 אפל נ. חסון, פ"ד נו(2) 607 (2002); עניין אבידן
לעיל).

173. בהתאם לפסיקה, על מנת לקבוע כי מדובר ב"לשון הרע" אין צורך להשתכנע כי התובע הושפל או בוזה בפועל אלא די בכך שהפרסום עלול היה להביא לתוצאה כזו. כמו כן אף אין רלוונטיות לכוונת המפרסם (עניין אבידן והאסמכתאות המובאות שם).

174. בכל הקשור ליסוד הפרסום, בהתאם לסעיף 2(א) לחוק איסור לשון הרע, פרסום מתקיים - מיום 28.2.1997
תיקון מס' 5
ס"ח תשנ"ז מס' 1612 מיום 28.2.1997 עמ' 70 ( ה"ח 2579)
(4) לבזות אדם בשל מוצאו או דתו גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו או נטייתו המינית; מיום 27.12.2007
תיקון מס' 8
ס"ח תשס"ח מס' 2123 מיום 27.12.2007 עמ' 97 ( ה"ח 141)
1. לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו או נטייתו המינית מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
בסעיף זה "אדם" – יחיד או תאגיד;
"מוגבלות" – לקות פיסית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית.

מיום 11.11.2009
תיקון מס' 9
ס"ח תש"ע מס' 2214 מיום 11.11.2009 עמ' 246 ( ה"ח 279)
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
"בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.
(ב) רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:
(1) אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;
(2) אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".

175. במקרה שבפניי, אין חולק בדבר תוכן הדברים המיוחסים לנתבע, מאחר ואלו הועלו על הכתב במסגרת ההודעה אותה שלחה הנתבעת. במסגרת זו, כינה הנתבע את התובע: "עובד שסרח, גנב והפר אמון שניתן לו ע"י מעסיק של שנים רבות ולקוחות. עובד שלמראית עין ייצר תדמית של עובד נאמן ולויאלי לחברה וללקוחות כמצג שווא. אתם רק קצה הקרחון, בבדיקות שעשינו גילינו עוד רפש רב". אני סבורה כי דברים אלו מהווים "לשון הרע" כמשמעותם בסעיף 1 לחוק. ב אמרות אלו לכשעצמן והאופן בו נוסחו, יש כדי לבזות את הנתבע בשל תכונות והתנהגות המיוחסת לו וכן עלולים הם לפגוע במשלח ידו.

176. באשר ליסוד הפרסום, מדובר בדברים אשר הועלו על הכתב. מתוכנו של נספח ז', עולה כי הודעה זו נשלחה על ידי הנתבע באמצעות פקס וכן באמצעות דוא"ל לגב' חוה שברוצקי, מנהלת לשכת נשיא קוקה קולה ( מר רוני קוברובסקי).
אינני מקבלת את טענת הנתבע כי לא הוכח כי ההודעה התקבלה. מהתכתבות הדוא"ל אשר צורפה לתצהירו של הנתבע (נספח ז') עולה כי גב' חווה שברוצקי היא שהעבירה הודעה זו, באמצעות דוא"ל לתובע וכן לגב' אתי קוברובסקי. בהמשך לכך, העביר התובע הודעה זו באמצעות דוא"ל, לאדם נוסף (גב' מיטל ראימי). מכאן, כי הוכח בפניי כי הודעת הנתבע התקבלה ע"י גב' שברוצקי . עם זאת, הוכח בפניי כי העברת ההודעה ופרסומה לבני הזוג קוברובסקי, בוצע ה על ידי גורמים אחרים ולא על ידי הנתבע, לרבות התובע בעצמו (כעולה מההתכתבות נספח ז').

השלב השלישי -האם חלות אחת ההגנות הקבועות בחוק - הגנת אמת ועניין ציבורי
בפרסום -
177. סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע, קובע כי:" 14.במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת והיה בפרסום ענין ציבורי; הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש".

178. בעניין אבידן, עמד בית הדין הארצי על ההנחה העומדת בבסיס ההגנה לפיה בפרסומים מעין אלו יש תועלת חברתית ותרומה לדיון הציבורי; בנוסף לכך נפסק כי ההצדקה להגן על פגיעה בשם טוב נחלשת כאשר מדובר בדברי אמת (ר' עניין דנ"א 2121/12 פלוני נ. דיין-אורבך (18.9.14); להלן: עניין דיין).

179. עוד נפסק, כי "מידת ההוכחה הנדרשת לצורך הוכחת טענת אמת הפרסום, עומדת ביחס מתאים לרצינותו וחריפותו של תוכן הפרסום"; על נתבע המבקש להיבנות מהגנה זו להוכיח לפיכך שני נדבכים מצטברים - האחד, כי פרסומיו היו "אמת"; השני, כי היה בפרסומים אלו "עניין ציבורי" (עניין אבידן וכן ע"א 89/04 נודלמן נ. שרנסקי פורסם בנבו, ניתן ביום 4.8.08; להלן: עניין נודלמן).

180. אשר לחלקה השני של ההגנה - "עניין ציבורי" - חלק זה נבחן כשאלה ערכית, "הבוחנת האם קיים אינטרס חברתי המצדיק הכשרת פרסום פוגעני שיש בו לשון הרע... שאלה זו מושפעת ממדיניות שיפוטית, ועניינה הוא נורמטיבי, בעל מימד אובייקטיבי, הנבחן על רקע נסיבות המקרה" (עניין אבידן, עניין נודלמן; כן ראו את דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ. קראוס, פ"ד נב(3)1 (1998)). המבחן שנקבע בפסיקה הינו האם הפרסום "תורם לגיבוש דעת קהל בעניין מסוים, אם יש בו כדי לתרום לשיח הדמוקרטי, וזאת לא בהתייחס לציבור ככלל אלא בנוגע לציבור אליו הופנה הפרסום (עניין אבידן, רע"א 10520/03 בן גביר נ. דנקנר , פורסם בנבו, ניתן ביום 12.11.06, אורי שנהר, דיני לשון הרע (1997), בעמ' 227-228).

181. בנסיבות מקרה זה, לא עו מדת לנתבע הגנת טענת אמת בפרסום ביחס לביטויים הבאים: "גנב" וכן המשפט המצוין בהודעה " עובד שלמראית עין יצר תדמית של עובד נאמן ולויאלי ללקוחות החברה כמצג שווא ". מדובר בביטויים משמעותיים בהודעה ובעלי השפעה על צדדים שלישיים אליהם מיועדת ההודעה. השימוש במילה "גנב", כאשר ההודעה נשלחת ללקוח מ את מעסיק קודם של התובע שכנגד , מתפרש ככינוי גנאי ויוצר מצג כי התובע ביצע מעשה של גניבה חומרית לגביה מוזהר הלקוח . בנסיבות אלו, ישנה חשיבות לאופן ניסוח ההודעה ולשימוש בביטויים אשר לא יחרגו מגדר הסביר על מנת להשיג את המטרה לה טען הנתבע. בהודעה אף לא צוין כי במקרה הספציפי, עיקר טענת הנתבע היא כי התובע שכנגד "גנב" את הלקוח אשר הינו הנמען אליו ממוענת ההודעה, אלא נעשה שימוש מכוון ועמום במילה "גנב", באופן החו רג מגדר הסביר, בנסיבות מקרה זה. אוסיף, כי כאמור לעיל שוכנעתי כי התובע הפר אמונים אולם לא הוכח בפניי כי התובע ביצע מעשה של גניבה.

182. בהתאמה לאמור לעיל, המשפט הנוסף אשר צוין בהודעה "למראית עין יצר תדמית של עובד נאמן ולויאלי ללקוחות החברה כמצג שווא" יוצר מצג כי התובע שכנגד הפר את אמון לקוחות החברה ויצר כלפיהם מצג שווא. טענה זו לא הוכחה בפניי ואף לא נטענה. לפיכך, מצאתי כי גם חלק זה של ההודעה אינו אמת.

183. מאחר ואלו עניינים מרכזיים בהודעה, הרי שהודעה זו אינה נופלת לגדר הגנת ה"אמת", ומשאינה עומדת בקריטריון האמת, לא נדרשת הכרעתי בשאלה האם ההודעה עומדת בגדר קריטריון בדבר "עניין ציבורי".

הגנה מכוח סעיף 15 לחוק לשון הרע-
184. הנתבע הסתמך על שני סעיפים - סעיף 15(2) וסעיף 15(3) לחוק איסור לשון הרע. ס' 15(2)-(3) לחוק, קובעים כי: "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו: מיום 14.8.1967
תיקון מס' 1
ס"ח תשכ"ז מס' 508 מיום 14.8.1967 עמ' 133 ( ה"ח 693)
(2) היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום; (3)הפרסום נעשה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הנאשם או הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעונין בו ענין אישי כשר".

185. סעיף 16 (א) לחוק איסור לשון הרע, קובע כי בנוסף לתנאים הקבועים בס' 15 נדרש להוכיח כי הפרסום לא חרג מ התחום הסביר וכי הפרסום היה בתום לב: "הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפרסום בתום לב. (ב) חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום שלא בתום לב אם נתקיים בפרסום אחת מאלה:...(3)הוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15".

186. בהתאם לפסיקה (ר' עניין אבידן והאסמכתאות המובאות שם), את תום הלב הנדרש יש לבחון הן בהתייחס לאינטרסים הרלוונטיים לסעיף המשנה הנדון והן בהתייחס להקשר של יחסי עבודה על מאפייניהם הייחודיים, כאשר "חובת תום הלב מערבת אלמנטים סובייקטיביים ואובייקטיביים כאחד".
עוד נפסק כי "אל למפרסם להתכוון לפגוע יתר על המידה" (דנ"א 2121/12 פלוני נ. דיין-אורבך, פורסם בנבו, ניתן ביום 18.9.14).

187. בהתאם לפסיקה ולספרות, על מנת לעמוד בהגנה המוקנית מכוח סעיף 15(2) לחוק איסור לשון הרע, על הנתבע להראות שהייתה עליו חובה לבצע פרסום; עליו להראות כי החובה חלה כלפי כל מי שאליו הופנה הפרסום; יש להוכיח שהחובה נגעה לתוכנו של הפרסום המסוים המהווה את עילת ההליך, היינו כי יש "קשר הגיוני" בין החובה לפרסם לבין הפרסום שבמחלוקת; ולבסוף יש לעמוד בדרישת תום הלב שפורטה לעיל (עניין אבידן, שנהר, בעמ' 282)

188. במקרה שבפניי, הנתבע טען בעדותו כי הייתה לו חובה חוקית למסור את הדברים:
"ש. מפנה לנספח א' לתביעה שעניינו פצויים בגין לשון הרע - תאשר שאתה כתבת את המייל הזה?
ת. מאשר.
...
ש. אתה כותב בפסקה השלישית, אתה עליו כך " ..." גנב... " – תפנה אותי לאסמכתא אחת שמבססת לך את הטענה שהתובע בתיק הזה גנב? מה הוא גנב?
ת. גנב זכויות יוצרים, הוא השתמש במשאבי החברה, הוא השתמש בטל' של החברה.
ש. זו הגדרת גניבה בספר החוקים.
ת. לא מכיר את ספק החוקים. מחובתי בעת שהכנסתי ללקוח כל כך רגיש שמנהל חברה כל כך גדולה עם מדע רגיש וסודי, ופרטי המחויבות המוסרית שלי כגורם שהכניס את שמגר לביתו, בצורה הקרובה ביותר למען הסר ספק, עובדי התובעת יכלו להכנס לבית הלקוח אף ללא נוכחותו. זו רמת האמון שהיתה בינינו. חשתי מחוייבות ליידע את הלקוח בחשיפה שיכולה להיגרם.
ש. מתי כתבת את המיל הזה.
ת. מספר ימים אחרי שמצאנו שהוא העביר את הדומין והתחלנו בבדיקות וגילינו את ההפרות ההסכם השונות שהוא ביצע. רשום לך התאריך. חושב שב – 17/3 שנת 14' אם אני זוכר נכון.
ש. מתי התובע סיים לעבוד בתיק הזה?
ת. בתחילת ינואר 14'. אני מדבר על התנהלות של עובד במהלך העסקתו ברדיקס ושאלת לגבי מה האו גנב – מסמכים וידע, הוא עשה הרבה פעילות של הוצאת קניין רוחני מהחברה.
ש. זה מצדיק הכפשתו של עובד על גניבה?
ת. היתה לי כוונה להתריע בפני לקוח שהיה לי איתו קשר במשך 15 שנה והייתי בן ביתו ואני הכנסתי אליו את שמגר. לקוח שידעתי שעוזב אותי. ברור לי לגמרי שהוא לא יחזור אלי. עדיין חובתי המוסרית והחוקית להתריע בפניו"(עמ' 12 לפ' ש' 8 – 30, עמ' 13 לפ' ש' 1 – 11) .

189. בנסיבות מקרה זה, איני סבורה כי לנתבע הייתה חובה חוקית כלשהי למסור מידע לצד ג', הלקוח, מאחר והפגמים אותם מצא מנהל התובעת(הנתבע) לא היו ביחסים בין התובע ת לבין לקוחותי ה, אלא ביחסים בין החברה לבין התובע. מאחר ומדובר ביחסי מעסיק – עובד ולא ביחסי עובד – לקוח, בנסיבות מקרה זה בהן עיקר הטענות היו ביחס להקמת עסק עצמאי מתחרה, איני סבורה כי הייתה חובה למסור מידע ללקוח, לא כל שכן, לקוח אשר ידוע כי כבר עתיד לעזוב את החברה.

190. נוסף על האמור, לא שוכנעתי כי התקיים במקרה דנן יסוד תום הלב. מצאתי כי האופן בו נוסחה ההודעה הינו בוטה וחורג מגדר הסביר, תוך שימוש מכוון בכינוי גנאי ("גנב"), המצביע על כך כי לא מדובר בדיווח ענייני אלא בניסוח אשר פוגע במידה רבה ומעבר לסביר להגנת הערכים המוגנים על ידי סעיף 15 , לכן חזקה היא כי נעשה בחוסר תום לב. חזקה זו לא הופרכה על ידי הנתבע , כאשר אף שוכנעתי כי הנתבע פעל מתוך כוונה לפגוע בתובע שכנגד.

191. אוסיף כי בהקשר לסעיף 15(3), נדרש הנתבע להוכיח ארבעה תנאים מצטברים (עניין אבידן; שנהר, בעמ' 295) – והם קיומו של עניין אישי כשר (בין של המפרסם, בין של הצד אליו הופנה הפרסום ובין של צד שלישי שלאדם אליו הופנה הפרסום יש בו עניין אישי כשר), אשר הגנתו הצדיקה את עשיית הפרסום; כי תוכן הפרסום נועד להגן על אותו עניין; כי הפרסום הופנה רק לאותו ציבור רלוונטי; וכי הפרסום נעשה בתום לב.

192. לא שוכנעתי כי הפרסום נעשה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הנתבע, מאחר והנתבע העיד כי באותו שלב כבר ידע כי צד ג' מתעתד לעזוב את החברה ולחדול להיות לקוח שלה. מטעם זה אין מדובר בפרסום אשר נעשה בתום לב, אלא התרשמתי כי מדובר בפרסום אשר חרג מגדר הסביר לצורך השגת מטרה מסוימת , מתוך כוונה לפגוע בכבודו של התובע ובעיסוקו.

הנזק-
193. בהתאם לסעיף 7 לחוק איסור לשון הרע, פרסום לשון הרע הינה עוולה אזרחית המקנה זכות לפיצוי, בהתאם להוראות פקודת הנזיקין. בנוסף, סעיף 7א (ב) לחוק לשון הרע, קובע זכות לפיצוי ללא הוכחת נזק, שלא יעלה על 50,000 שקלים וכאשר הוכח כי פורסמה בכוונה לפגוע, פיצוי שלא יעלה על כפל הקנס. בהתאם לסעיף 7א(ג) לחוק במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, שבו הוכח כי לשון הרע פורסמה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום האמור בסעיף קטן (ב), ללא הוכחת נזק.

194. בנסיבות המקרה שבפניי, התובע לא הוכיח כי נגרם לו נזק ממוני או לא ממוני. התובע לא הוכיח כי נגרם נזק לעיסוקו או להתקשרותו עם הלקוח הספציפי (בני הזוג קוברובסקי וחברת קוקה קולה). התובע אף לא הפריך את טענת הנתבע (ס' 76 לתצהירו), כי גם לאחר שליחת הודעת הדוא"ל ונכון למועד הגשת התצהיר, הנתבע עדיין נותן שירותים לחברת קוקה קולה.

195. אומנם, התובע טען בתצהירו כי הפרסום גרם לו לעוגמת נפש רבה ולמתחים נפשיים מיותרים (ס' 84 לתצהירו) אולם טענה זו הועלתה על הכתב באופן כללי ביותר אשר אין בו כדי להוכיח כי אכן נגרם לתובע נזק נפשי. עם זאת, מצאתי כי בנסיבות העניין יש מקום לפצות את התובע בסך של 15,000 ש"ח בגין פיצוי ללא הוכחת נזק, בהתאם לסעיף 7א(ב) לחוק , אף שכאמור לעיל, בהתאם לסעיף 7(א)(ג) לחוק, רשאי בית המשפט לפסוק פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום.

196. במסגרת החלטתי שקלתי את השיקולים הבאים (על השיקולים אשר על בית המשפט לשקול בפסיקת פיצוי, ר' רע"א 4740/00 לימור אמר נגד אורנה יוסף, פ"ד נה(5) 510): מחד, את היעדר תום הלב אשר נלווה לפרסום. כמו כן, הצורך בהרתעת מעסיקים להתנהל באופן דומה. בהקשר זה שקלתי גם את העובדה, כי ההודעה לגב' שברוצקי, מנהלת לשכת הנשיא, נשלחה לא רק באמצעות דוא"ל אלא גם באמצעות פקס ללשכת נשיא חברת קוקה קולה ומכאן כי עלולים היו לראות אותה אנשים נוספים.

197. מנגד ,לא ניתן להתעלם מטיב מערכת היחסים בין הצדדים ומהאירועים אשר אירעו סמוך לביצוע הפרסום. כאמור לעיל, הפרסום פורסם ביום 17.3.14 והוכח בפניי כי בסמוך לכך, התברר לחברה ולנתבע, כי התובע הפר את אמון החברה בכך שהקים עסק עצמאי ואף התקשר עם אחד מלקוחות התובעת, לאחר סיום עבודתו בחברה. אומנם, אין בדברים אלו כדי להצדיק את הפרסום ואת האופן בו בוצע הפרסום, כפי שקבעתי לעיל אולם ב נסיבות אלו יש לטעמי כדי להפחית באופן משמעותי את גובה הפיצוי לתובע.

198. שיקול נוסף אשר יש בו כדי להפחית את גובה הפיצוי, הינה זהותו של נמען הפרסום. הוכח בפניי כי הפרסום נשלח ללקוח אחד בלבד, הוא הלקוח אשר היה מעורב במסכת העובדתית אשר קדמה לפרסום. לקוח זה, חברת קוקה קולה ובני הזוג קוברובסקי, היו למעשה לקוחותיהם של שני הצדדים למחלוקת, התובע והחברה/הנתבע. לפיכך, מדובר בצד ג' אשר הינו חלק ממסכת האירועים העובדתית אשר קדמה לפרסום, הכיר את שני הצדדים, מודע למערכת היחסים בין התובע לנתבע ולפיכך מידת הנזק נמוכה יותר.

199. עוד שקלתי בהקשר זה כשיקול אשר יש בו כדי להפחית את גובה הפיצוי, את העובדה כי מרבית ההודעה כפי שנוסחה על ידי הנתבע, אינה עולה כדי לשון הרע.

200. לאור הטעמים האמורים לעיל, הנני מקבלת את תביעת התובע בגין לשון הרע, וקובעת כי הנתבע יישא בתשלום בסך של 15,000 ₪ לתובע.

סוף דבר-
201. מר שמגר בן ענת ישלם לחברה תוך 30 יום מקבלת פסק הדין , פיצוי בסך של 32,480 ₪, בגין הפרת חובות תום הלב וה נאמנות.

202. התובעת(החברה) תשלם למר שמגר בן ענת תוך 30 יום מקבלת פסק הדין פיצוי בסך של 53,460 ₪, בגין עבודה בשעות נוספות.

203. הנתבע ישלם למר שמגר בן ענת תוך 30 יום מקבלת פסק הדין, פיצוי בסך של 15,000 ₪, בגין הוצאת דיבה.
הסכומים הנזכרים לעיל יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין, מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

לאור התוצאה אליה הגעתי, יישא כל צד בהוצאותיו.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"ב חשוון תשע"ח, (01 נובמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .