הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 46022-08-16

08 ספטמבר 2019

לפני:

כב' השופט תומר סילורה
נציג ציבור (עובדים) מר אמיר אופיר
נציג ציבור (מעסיקים) מר דניאל הרפז

התובע
gedi farha diriye
ע"י ב"כ: עו"ד ליאב עמר
-
הנתבעים

  1. מי - רן כוח אדם בע"מ - בפירוק
  2. ציון עזרא צדוק
  3. מאייסה מסעדות בע"מ

ע"י ב"כ: עו"ד עדי אלבוים
4. בית תאילנדי בע"מ – נמחקה מההליך

פסק דין

1. בפנינו תביעתו של מר GEDI FARHA DIRIYE (להלן: " התובע") כנגד הנתבעים, בגין זכויות להן היה זכאי בעקבות עבודתו ועם סיום יחסי העבודה בין הצדדים.
תמצית טענות הצדדים
טענות התובע
2. הנתבעת 1 (להלן: "מי-רן") היא חברה למתן שירותי כח אדם (בעלת רישיון כח אדם מספר 1078 ממשרד התמ"ת), שנוסדה בחודש ינואר 2009. הנתבע 2 (להלן גם: "מר ציון") הוא בעל המניות והדירקטור היחיד במי-רן, הוא שקיבל את התובע לעבודה ושילם את שכרו במשך כל תקופת העסקתו (אף קודם להקמת מי-רן).
3. התובע טוען שעבד במי-רן כ- 42 חודשים:
מאוגוסט 2009 ועד מאי 2010 הועסק בבר אלפנט ברחוב בן יהודה בתל אביב;
מיוני 2010 ועד יולי 2011 בסניף ראשון לציון של מקס ברנר;
מאוגוסט 2011 ועד ינואר 2013 במסעדת קנטינה ברחוב רוטשילד בתל אביב, שהנתבעת 3 (להלן גם: "מאייסה") היא מפעילתה;
מינואר 2013 ועד אפריל 2013 בבית התאילנדי ברחוב בוגרשוב בתל אביב, שהנתבעת 4 היא מפעילתה (להלן גם: "הבית התאילנדי").
4. לטענת התובע, במהלך כל תקופת העסקתו שולם לו שכר יסוד שעתי בלבד, ללא זכויות וללא תשלום שעות נוספות, כאשר בעת סיום יחסי העבודה בין הצדדים עמד שכרו השעתי על סך 22 ₪. זאת, למרות שמתכונת עבודתו כללה עבודה בשעות נוספות רבות כמו גם עבודה בימי המנוחה השבועית.
5. על הצדדים חל ההסכם הקיבוצי בענף כח האדם או צו ההרחבה בענף כח האדם. לחילופין, על הצדדים חל ההסכם הקיבוצי בענף הניקיון או צו ההרחבה שהרחיב על כלל העובדים והמעסיקים בענף זה. לחילופי חילופין, על יחסי הצדדים חל צו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה.
6. לקראת סוף חודש אפריל 2013, פוטר התובע על ידי מר ציון באופן אישי ללא תשלום זכויות וללא קבלת תלושי שכר, עת דרש זכויותיו יחד עם חברו לעבודה. בנסיבות אלה, זכאי התובע לפיצויי פיטורים מלאים. לחילופין, זכאי התובע על פי צו ההרחבה בענף כח האדם או צו ההרחבה בדבר פנסיה מקיפה במשק להפרשות שבוצעו עבורו לקרן פיצויים. בנוסף, זכאי התובע לפדיון חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, קרן פנסיה, שעות נוספות ופיצוי בגין אי קבלת תלושי שכר.
7. בתצהירו מתייחס התובע לטענות מי-רן באשר לגמר חשבון שנערך עמו, ומדגיש כי מדובר בשקרים וכי לא קיבל כסף ממי-רן לאחר סיום יחסי העבודה.
העובדה שבתיקי הנתבעות שבמשרדי מס הכנסה לא נמצאו דיווחי שכר עבור התובע מדברת בעד עצמה כאשר לא יכולה להיות מחלוקת שתלושי השכר לא דווחו מעולם והינם פיקטיביים.
הרמת מסך ההתאגדות – כנגד מר ציון
8. העילה המובהקת להרמת מסך ההתאגדות היא שימוש לרעה במסך זה. מושג זה הוא גמיש, ומתפצל לעילות משנה מקובלות: ייסודה של חברה למטרות תרמית, ערבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה, או התערבות בחיי החברה המונעת ממנה לתפקד כמוקד רווחים עצמאי.
9. לתובע, כך לטענתו, לא שולמו זכויות באופן גורף. אם אין די בכך, לא מסרו לו תלושי שכר ושילמו לו במעטפות, כפי הנראה ללא דיווח כלל. זהו מקרה מובהק של חוסר תום לב והפרה בוטה של חובת האמון כלפי עובד, הפרה המצדיקה את הרמת המסך כנגד מר ציון.
10. תלושי השכר אינם מדווחים לרשויות. בנסיבות אלה לא יכול התובע לפנות לביטוח הלאומי להגשת תביעת חוב כנגד מי-רן ועל כן יש לחייב את מר ציון. המסמך שצורך לתצהירו של מר ציון לפיו תלושי השכר דווחו לרשויות - לא ברור מה מקורו, הוא אינו חתום ושם התובע לא מופיע על גביו.
הנתבעות 3-4
11. עבודתו של התובע התבצעה בחצרי מאייסה והבית התאילנדי באמצעות מי-רן, אצל כל אחת עבד באופן בלעדי והיה כפוף למנהלי העבודה מטעמם. לכן, לטענתו, קמה להן אחריות מלאה כמעסיקות במשותף.
12. גם מטעמי מדיניות משפטית והגשמת תכלית דיני העבודה, יש לטענת התובע לחייב את מאייסה והבית התאילנדי בכל התשלומים המגיעים לתובע, אם כמעסיקות בפועל ואם כמעסיקות במשותף.
13. פסיקת בית הדין הארצי (ע"ע 273/03 דברת שוואב - מדינת ישראל ואח', 2.11.06) קובעת כי לצורך הבטחת זכויות עובד, קמה למעסיק אחריות משותפת, תולדה של חיובו לבדוק ולהקפיד שקבלן עמו הוא מתקשר נושא בתשלום מלא של זכויות עובדיו - חובת הפיקוח.
סעיף 26 לחוק הגברת האכיפה מטיל אחריות על מזמין השירות לבצע בדיקות תקופתיות באמצעות בודקי שכר. מאייסה והבית התאילנדי התרשלו בפיקוח על מי-רן ועצמו עיניהן מההפרה הבוטה של חוקי העבודה. מאייסה והבית התאילנדי ידעו את מספר שעות העבודה אותן עבד התובע בכל חודש, שכן בהתאם לדיווחי השעות העבירו למי-רן את התשלומים החודשיים, ובדיקה פשוטה הייתה מגלה את ההפרה הבוטה של חוקי העבודה באופן גורף.
14. התעריף ששולם אין בו כדי לכסות את עלות שעת עבודתו במסגרת שעות נוספות, ובנוסף תשלום דמי חופשה, הבראה, פנסיה, פיצויי פיטורים, דמי חגים ויתר הזכויות המחויבות.
15. יתרה מזו, משהתובע הועסק באמצעות חברת כח אדם, מכח חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כח אדם, התשנ "ו-1996 (להלן: "חוק קבלני כוח אדם") - בתום 9 חודשי עבודה הוא עובד המזמין לכל דבר ועניין.

טענות הנתבעים 1-3
16. תביעה זו הוגשה למעלה מ- 3 שנים לאחר שסיים התובע את עבודתו במי-רן, כאשר כולה מתבססת על טענות בעל פה כנגד מסמכים בכתב. הניסיונות להציג מסמכים כאלה ואחרים, לרבות תלושי שכר, כמזויפים - אינן מתבססות אלא על הבל פה. התובע לא העביר את המסמכים עם חתימותיו למומחה כתב יד מטעמו ונמנע מהבאת כל ראיה לעניין הזיוף לו הוא טוען.
משכך, חזקה כי לו הייתה מומצאת ראיה כזו היא הייתה פועלת לרעתו.
17. מר ציון נאלץ להמציא מפקיד השומה תדפיס אותנטי של הדיווחים שבוצעו בפועל לגבי אותו תובע, התואמים להפליא את תלושי השכר של התובע ו/או את דפי ריכוז השכר שהומצאו לתיק. ועדיין ממשיך התובע לטעון לזיוף.
18. התובע סיים את יחסי העבודה מיוזמתו ביום 28.4.13, עת שכרו השעתי עמד על סך 23.12 ₪ ובוצע לו גמר חשבון מלא ומדויק וכל זכויותיו החסרות, שלא שולמו לו במהלך תקופת העסקתו, שולמו לו באותו מועד.
בגמר חשבון זה שולמו לתובע 18,000 ₪ ויש לקזז סכום זה מכל סכום שיפסק, אם יפסק, לתובע.
19. התובע הועסק על ידי מי-רן בלבד והונפקו לו תלושי שכר מדי חודש בחודשו, שכללו תשלום בגין שעות נוספות וזכויות סוציאליות. כמו כן, בין הצדדים נכרת חוזה עבודה בשפתו של העובד (טיגרית).
בוצע מעקב אחרי שעות עבודתו של התובע וקיים תיעוד לכך. התובע השתכר בהתאם לשעות עבודתו בפועל.
20. התובע החל עבודתו במי-רן בחודש מאי 2010 (בחודשים מרץ ואפריל באותה שנה עבד מספר ימים בודדים בכל חודש עקב קשיי שפה וקליטה בעבודה). התובע הוצב במסעדת קנטינה אצל מאייסה מחודש יוני 2011 ועד ינואר 2013 ובבית התאילנדי מיום 25.1.13 ועד לסוף אפריל 2013.
לא ברור מדוע מסעדת מקס ברנר למשל לא צורפה להליך זה, בה עבד התובע בשנת 2010.
21. במהלך דיון ההוכחות שהתקיים ביום 28.10.18 זנח התובע תביעתו נגד הבית התאילנדי, ככל הנראה בגלל דפי הנוכחות ותלושי השכר התואמים שהומצאו לו על ידי הנתבעים. מקום בו אימץ את אותם המסמכים לגבי הבית התאילנדי, כיצד הוא טוען שמסמכים אלה אינם תקפים לגבי הנתבעים האחרים?
22. התובע העיד ללא מתורגמן. משכך, כל טענותיו לגבי היותו עובד זר שאינו מבין את השפה - התנפצו על רצפת אולם בית הדין. כמו כן, מסר התובע תשובות שקריות ומתחמקות גם לעניין מסמכי ההעסקה וגם לעניין תנאי שכרו.
23. אשר להרמת מסך ההתאגדות, נטען כי בית הדין יעשה שימוש בדרך זו רק במקרים חריגים וקיצוניים ביותר, שאינם חלים במקרה דנן.
מר ציון הוא מנהל מי-רן ובעל מניותיה היחיד. טענות התובע כלפיו אודות מסירת תלושי שכר פיקטיביים, הן טענות חמורות ואבסורדיות של עובד שקיבל את מלוא זכויותיו כדין, חתם על הסכם בשפתו וקיבל תלושי שכר בגין כל שעות עבודתו ורכיבי השכר הנוספים להם הוא זכאי.
תיאור ההליכים
24. התובע הגיש תביעתו בתאריך 18.8.16.
25. דיון הוכחות התקיים בתאריך 28.10.18, במסגרתו העידו התובע, מר ציון ומר איציק בוח ניק, מנהל עבודה וחשב שכר במי-רן (להלן: "מר בוחניק").
במהלך דיון ההוכחות הגיעו הצדדים להסכמה על דחיית התביעה כנגד הבית התאילנדי ללא צו להוצאות.
הצדדים הגישו סיכומים בכתב.
השאלות שבמחלוקת
26. הלכה למעשה, בהליך זה נותרו שני נתבעים - מר ציון, מולו מבקש התובע להרים את מסך ההתאגדות, ומאייסה (הנתבעת 1 בפירוק והנתבע ת 4 נמחקה כאמור מההליך).
27. לשם הנוחות, נביא להלן את השאלות הצריכות הכרעה בענייננו:
א) האם צו ההרחבה בענף כח האדם חל בענייננו?
ב) האם תלושי השכר שנמסרו לתובע היו פיקטיביים?
ג) האם בוצע לתובע גמר חשבון?
ד) מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים?
ה) האם יש להרים את מסך ההתאגדות מול מר ציון?
ו) מהי זהות מעסיקו של התובע?
ז) מהן הזכויות להן זכאי התובע במסגרת סיום העסקתו: האם התובע זכאי לתשלום בגין פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, פיצוי בשל אי הפרשה לפנסיה ( חלק מעסיק), גמול שעות נוספות ועבודה בימי מנוחה ופיצוי בהתאם לחוק הגנת השכר?
דיון והכרעה
א) חלות צו ההרחבה בענף כח האדם
28. התובע טען לתחולת ההסכם קיבוצי או צווי ההרחבה בענף אספקת שירותי כח אדם על העסקתו (סעיף 14) או לחילופין בענף הניקיון (סעיף 15).
הנתבעים לא הכחישו בכתב הגנתם טענה של התובע באשר לתחולת צו ההרחבה בענף כח האדם, לעומת הכחשה מפורשת של הטענה החלופית.
29. בהתאם להלכה הפסוקה, שאלת תחולתו של צו הרחבה, תוך התייחסות ל"סוגי העובדים והמעבידים שעליהם חל הצו" כאמור בסעיף 28 ( א) לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, הינה שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעביד ( דב"ע ( ארצי) נג/3-125 אלכס שרר - רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז 158).
30. הלכה היא כי המבחן המכריע לצורך תחולתו של צו הרחבה הוא בחינת עיקר עיסוקה של החברה, דהיינו, מהי הפעילות העיקרית במפעל המעסיק ( ע"ע 18/99 יפה אפרימי - לילה עבד לעיל, לג (23) 24). הנטל להוכיח את תחולתו של ההסכם הקיבוצי או של צו ההרחבה, מוטל על הטוען לחלותו ובענייננו, מוטל נטל זה על התובע ( דב"ע ( ארצי) תשן/1-7 אליקים הדי - אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, פד"ע כ"ג 45).
31. בנסיבות ענייננו, והיות שהנתבעים כלל לא הכחישו טענה זו, אנו קובעים כי על העסקת התובע חלות הוראות צו ההרחבה בענף אספקת כח האדם.
ב) פיקטיביות תלושי השכר שהונפקו לתובע
32. הנתבעים צירפו לתיק בית הדין תלושי שכר ודוחות נוכחות הפרוסים לאורך שנות עבודתו של התובע במסגרת מי-רן.

33. מרבית מדוחות הנוכחות שצורפו כלל לא מציינים את שם המסעדה במסגרתה הועסק באותה תקופה. יחד עם זאת לקחנו את שנת 2012 כדוגמה (פרט לחודשים אוגוסט ואוקטובר שאת דוחות הנוכחות בגינם לא מצאנו בין הנספחים) ובחנו את סך השעות המופיעות בדוחות הנוכחות אל מול סך השעות עבורן קיבל שכר בתלושים של אותם החודשים.
וזו התוצאה אליה הגענו:
חודש
שעות לפי דו"ח הנוכחות
שעות עבורן קיבל שכר בתלוש
01/12
263.07
250
02/12
235.56
236
03/12
271.19
271
04/12
221
221
05/12
269.49
258
06/12
243.45
232
07/12
259.49
232
09/12
251.16
253
11/12
247.38
211
12/12
223.22
210.25

34. בחינה זו מעלה כי ישנם חודשים מסויימים בהם אין זהות בין מספר השעות המופיעים בדוחות הנוכחות ובין מספר השעות המופיע ים בתלוש השכר . יחד עם זאת, אין זה מספיק כדי לקבוע שתלושי השכר פיקטיביים הם ובהתאם להלכה הפסוקה חזקה שתלושי שכר משקפים את המציאות (דב"ע מז/ 3-146 יוסף חוג'רת נ' שלום גל, פד"ע כ, 19) אלא אם הוכח מעדויות אמינות אחרת. הנטל להוכיח כי תלושי השכר פיקטיביים מוטל על הטוען כנגד התלושים (התובע). במקרה דנן, לא עלה בידי התובע להוכיח כי תלושי השכר פיקטיביים. טענת התובע כי הנתבעת 1 אינה מדווחת על תלושי השכר לרשויות אינה הגיונית (שכן מדובר בהוצאה מוכרת לנתבעת 1). לא נעלם מעינינו מכתב רשות המיסים מיום 13.9.2017 המאשר כי לא עלה בידי רשות המיסים לאתר דיווחי שכר בתיק הנתבעת 1 בגין התובע, אולם לתצה יר העדות הראשית של הנתבע 2 הוגשו דיווחים מרשות המיסים התואמים את תלושי השכר של התובע.
35. עוד נציין, כי טענות התובע כנגד תלושי השכר והתנהלות הנתבע 2 הם חמורות ביותר (זיוף, תרמית) ולפיכך בית המשפט הנתקל בטענות מעין אלו ידרוש מידת הוכחה על רף גבוה יותר ובמקרה דנן, חרף מאמצי התו בע וב"כ, לא עלה בידיו במישור הראייתי, לגישתנו, להוכיח כי תלושי השכר פיקטיביים, הגם שבהחלט עלה בידי ב"כ התובע להעלות בפנינו ספקות ו"תמונה מדאיגה" בקשר לתלושי השכר ולהתנהלות הנתבעים .
ג) גמר החשבון
טענות התובע
36. הנתבעים העלו טענה כי עם סיום ההעסקה נערך לתובע גמר חשבון. פעם אחת (בעברית) נטען כי ביום 16.5.13 קיבל התובע סך 23,631 ₪ ופעם שניה (באנגלית) כי ביום 15.3.13 נערך גמר חשבון בו נקבע כי התובע קיבל 18,000 ₪.
מדובר בשני מסמכים שונים, מה שמעורר קושי עם גרסת הנתבעים. בתצהיר הועלתה גרסה נוספת, לפיה התובע קיבל 18,000 ₪ בשלושה תשלומים שווים. לצורך ביסוס טענה זו הציגו הנתבעים תלושי שכר מחודשים מאי עד יולי 2013, במסגרתם נרשם כי התובע קיבל סך של 18,091 ₪.
37. פרט לעובדה כי המצוין בתלושים הוא למעשה גרסה שלישית לעניין הסכומים, שולם במסגרת התלושים הנ"ל מס על רכיב פיצויים, שהוא רכיב פטור.
38. לטענת התובע מדובר במסמכים מזויפים והוא לא קיבל כל תשלום מהנתבעים לאחר אפריל 2013. את עובדת הזיוף ניתן ללמוד גם מתשובת רשות המיסים, עו"ד ג'רבי, לפיה לא עלה בידם לאתר דיווחי שכר בתיק הנתבעות בגין התובע לשנת 2013.

טענות הנתבעים

39. הניסיונות להציג מסמכים כאלה ואחרים, לרבות תלושי השכר, כמזויפים - אינם אלא הבל פה של התובע. התובע כלל לא התייחס למסמכי העסקתו שהומצאו לתיק במסגרת תצהירו או סיכומיו.

40. המכתב ממס הכנסה שהמציא התובע, לפיו לא נמצא תיעוד לדיווח על שכרו של התובע, הוא מכתב של פקיד זוטר במשרדי מס הכנסה. מר ציון המציא מפקיד השומה תדפיס אותנטי של הדיווחים שבוצעו בפועל לגבי התובע, התואמים להפליא את תלושי שכרו ו/או את דפי ריכוז השכר שהומצאו לתיק.

41. התובע הכחיש בעדותו את חתימתו על המסמכים שהוצגו בפניו לרבות של גמר החשבון שנערך עמו, על אף שלא העבירם למומחה כתב יד מטעמו, ויש לדחות את גרסתו השקרית מכל וכל.

הכרעה

42. אשר לגמר החשבון שנטען כי נערך עם התובע, טענת הנתבעים היא למעשה טענת פרעתי, טענה מסוג של הודאה והדחה. קרי, טענה לפיה הוא מודה שהיה חייב כספים לתובע, אך טוען כי פרע את חובו. טענה זו מעבירה את נטל ההוכחה לכתפי הטוען אותה.

בהתאם, אין זה עוד התובע שעליו להוכיח כי לא קיבל את הכספים של גמר החשבון, אלא של מר ציון להוכיח כי שילמם לתובע. נטל בו לטעמינו מר ציון לא עמד.

43. מר ציון ומר בוחניק לא מצליחים להשיב לתהיות שמציג בפניהם ב"כ התובע. בתחילה מר ציון מתאר כי:
"נערך חשבון לעובד. העובד חתם על הגמר חשבון. אני לא יודע טכנית איך זה נעשה מול מנהל העבודה. חילקנו אם אני לא טועה לכמה תשלומים, אם אני זוכר נכון, לכמה תשלומים וזהו. קיבל כל חודש, חתם, יש חתימות על התלוש. זה מבחינתי המנהל עבודה הביא לי וזה היה ראיה שהוא קיבל את הכסף."
(עמ' 57, ש' 12-15 לפרוטוקול)

44. לעניין הפערים בין הזכויות ששולמו בתלושי השכר לכאורה לבין הסכום ששולם לתובע הלכה למעשה, חוקר ב"כ התובע את מר ציון:
"ש. תאשר לי שהכנתם את המסמך גמר חשבון שלכאורה העובד קיבל 18,000 שקל, ציינתם שם סכומים שתואמים למה שהיה רשום בתלושי שכר. אמת?
ת. אמור להיות תואם, כן"
(עמ' 58, ש' 16-18 לפרוטוקול)

ובהמשך:
"ש. ... תראה בימי החג רשום 4,624 ובשני תלושים יחדיו שילמתם 4,092 ₪. פה יש כבר הבדל של מעל 500 שקלים, סליחה מעל 400 שקלים. מה יש לך לומר על כך?
ת. אנחנו סגרנו עם העובד סכום כללי... וחילקנו לזה 3 תשלומים, אז יכול להיות שהוא קיבל פה יותר, טיפה יותר שם, אבל התשלומים שולמו וחולקו."
(עמ' 63, ש' 13-17 לפרוטוקול)

45. כאשר נשאל מר בוחניק על אותו עניין, השיב תחילה:
"ש. ... תאשר לי בבקשה שתמיד, תמיד, תמיד שילמת לעובד נטו ביד שלו סכום שמתאים לנטו בתלוש, לא היה סכום מעבר לתלוש, או מחוץ לתלוש או מתחת לתלוש.
ת. היה.
ש. היה.
ת. לא בכאלה הפרשים, אבל אתה יודע. הייתי מתעסק עם מזומן. אם היה לי 6,000 שקל ו- 5,980 הייתי נותן לו 6,000 שקל.
ש. מצוין. תאשר לי בבקשה אבל ככלל, ככלל אתה משלם סכום שמופיע בתלוש. זאת ההנחיה. הנטו לתלושים זה מה שמשולם לעובד.
ת. בוודאי."
(עמ' 84, ש' 1-10 לפרוטוקול)

ובהמשך:
"ש. ... תסתכל על תלוש מאי 13, אה, יוני 13. ביוני 13 אין פער של 20 שקלים יש פער של 507 שקלים שאתה משלם.
ת. לא יודע. אני סגרתי איתו בגמר חשבון 18,000 ב- 3 תשלומים. זה שהתלוש יצא 500- 600 לפה.
ש. מצוין. אז פתאום 500- 600 לפה זה לא כסף. זאת אומרת שאתה סגרת איתו לשיטתך, לא לשיטתו, 18,000 שקל בלי שום קשר למה שנקוב בתלושים. אם כתוב בתלוש, לא כתוב זה 18,000.
ת. זה על פי התחשיב שערכנו לפני זה."
(עמ' 86, ש' 11-18 לפרוטוקול)

46. על מנת לברר את ביצוע תשלום גמר החשבון, נשאל מר ציון:
"ש. מכוח חברה בע"מ אתה עובד על פי חוב, אתה מנהל ר ישום מסודר, כפול, איפה כל הוצאה והכנסה. אמת?
ת. כן.
ש. תציג לי כרטסת, כרטסת ששילמת 18,000 שקל. תראה לי כרטסת.
ת. אני לא יודע באיזה כרטסת... יש לך תלושים וחותמת זה הכרטסת שלנו. אני לא מכיר כרטסת אחר, זה לא קופה קטנה."
(עמ' 65, ש' 13-22 לפרוטוקול)

47. גם מר בוחניק נשאל אם יש לו ראיה להציג כי שילם לתובע בחודש יוני, וכך השיב:
"... להציג לא, אבל בחודש הראשון ששילמתי לו אני זוכר שהיה איתו עוד חבר שקוראים לו אשרף, הוא גם היה עובד שלי, ישב איתי באוטו מאחורה, שתיהם לקחתי לעבודה באתר בניה בחודש מאי אני חושב באחד העם, באחד הרחובות שם." (עמ' 85, ש' 28-31 לפרוטוקול)

מר ציון לא העיד את אותו הבחור שהיה לכאורה עד להעברת התשלום, על אף שהיה בעבר עובד במי-רן (כך בעדותו של מר בוחניק). הימנעותו זו מהבאת ראיה פועלת כנגדו.
48. התובע לעומתם, דבק בעמדתו כי לא קיבל את אותם הכספים וכי החתימות המוצגות בפניו הן אינן חתימתו.
"ש. תגיד לי רגע, גם ציון, גם איציק אומרים שאחרי 4 חודשים בבית תאילנדי אמרת אתה רוצה לעזוב, עשו לך גמר חשבון מסודר. הם משקרים?
ת. כן.
...
ש. אומר איציק שקיבלת חופש, את הסכום הזה, מפנה לנספח בתצהיר איציק בוחניק
ת. לא, לא קיבלתי.
ש. וחתמת.
ת. לא חתמתי. זה לא חתימה שלי."
(עמ' 27, ש' 30 -עמ' 28, ש' 6 לפרוטוקול)

ובהמשך:
"ש. זאת אומרת שאיציק אומר שהוא שילם לך את הכסף הזה, באוטו שלו ישבתם, והוא שילם לך את הכסף הוא משקר.
ת. לא, לא, הוא משקר, כן. אם היה משלם, איך אני מגיע לפה?"
(עמ' 29, ש' 14-16 לפרוטוקול)

49. שקלנו בכובד ראש את טענות הצדדים במחלוקת זו. בסופו של דבר אנו סבורים שגרסת התובע הייתה אמינה יותר בנקודת מחלוקת זו ואנו מאמינים לגרסתו. גרסתו הייתה עקבית וסדורה ולעומת זאת ישנן בעיות רבות בגרסת הנתבעים. כך למשל, הנתבעים מציינים כי שילמו לתובע 18,000 ₪ בשלושה תשלומים אולם תלושי השכר (שקבענו מקודם שהם כן אמינים) מציינים סכומים אחרים ופחותים יותר. מעסיק לא "מעגל" כך סתם מאות שקלים לטובת עובד.
50. לטענת התובע כל מסמכי גמר חשבון מזוייפים מההתחלה, החתימות של התובע כביכול שונות בכל מסמך והתובע גם העיד שהחתימות על גבי התלושים והמסמכים אינם שלו. כמו כן טוען התובע שרכיבי גמר חשבון מזוייפים כפי שניתן ללמוד משינוי הפונטים בתלושים. מנגד, הנתבעים מעלים תהיה מדוע זה התובע לא ביקש מינוי מומחה שיבחן את כתב היד והחתימות שהוצגו כשלו על גבי תלושי גמר חשבון . אך מקום בו הנטל בטענה מסוג זה מונח על כתפי הנתבעים - הם אלה שיכולים היו להציג חוות דעת מומחה מטעמם באשר לחתימות המתיימרות להיות של התובע - וזאת לא עשו והדבר עומד לחובתם .
51. בכל מקרה, אין אנו קובעים כעת כי תלושי השכר זוייפו ו/או החתימות של התובע זוייפו (אין לנו מספיק כלים לעשות כן) . יחד עם זאת, אנו כן קובעים שגרסת התובע הייתה מהימנה עלינו יותר מגרסת הנתבעים בנקודה זו ו אנו דוחים את טענת הנתבעת כי שילמה לתובע גמר החשבון ומקבלים את עמדת התובע כי לא קיבל כספים אלה.
ד) נסיבות סיום העסקה
טענות התובע
52. לטענת התובע הסיבה לפיטוריו באפריל 2013 היא העובדה שהתלונן על כך שאינו מקבל את מלוא הזכויות המגיעות לו ודרש לקבלן . לגישתו, קיבל את שכרו במעטפות מזומן, עליהן נרשמו שעות עבודתו והסכם הכולל לתשלום (שכר שעתי במכפלת שעות העבודה) ובניכוי ביטוח רפואי (המעטפות צורפו להליך).
53. טענת הנתבעים כי התובע עזב את העבודה מיוזמתו לא יכולה להתקבל. המסמך שהציגו עליו כביכול חתם התובע, שנוסח על ידם בעברית לא היה מובן לתובע גם אילו היה מוצג בפניו. בנוסף, מדובר לגישתו בזיוף חתימתו, כפי שזו זויפה גם על גבי דוחות הנוכחות ותלושי השכר שהוצגו. התובע חוזר שוב ושוב, בכל הזדמנות בה חתימה כזו או אחרת מוצגת בפניו, כי לא מדובר בחתימתו.

טענות הנתבעים

54. התובע ביקש לעזוב את עבודתו מטעמיו שלו ולא פוטר.

הכרעה

55. השאלה האם עובד פוטר מעבודתו או שמא התפטר מיוזמתו הינה שאלה עובדתית בעיקרה. הנטל להוכחת טענה זו מוטל על כתפי התובע הטוען אותה, שהינו בבחינת " המוציא מחברו" (דב"ע ( ארצי) נו/3-201 שמש ירושלים - מאיר ניסימיאן, 26.5.97); ע"ע ( ארצי) 251/09 רו"ח אלון לויטה - לויטה, ליפסקי ושות' משרד רואי חשבון, 15.9.11).

"היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שלא משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד ומעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר. ייתכנו מקרים שאפשר ללמוד מהם מעצם התנהגותו של אחד הצדדים כי הינו מתכוון להביא את הקשר לידי גמר. הכלל הוא שתמיד יידרש קיום תנאי אחד, והוא וודאות ש"הצד הפועל" אמנם התכוון לסיים את הקשר והודיע על כך לצד השני" (ע"ע 256/08 מחמד בשיר קוקא ו-16 אח' - יוסי שוורץ, 13.2.11; דיון ( ארצי) ל/3-1‏ זמל הרמן - דואיב גילה, פ''ד א(1) 18, 11.1.07).

56. בתי הדין פסקו לא אחת כי פיטורים או התפטרות יש להוכיח בפעולת התנהגות אשר יש בה להצביע על כוונה והבעה מפורשת של המעשה. בפסיקה נקבע, כי "היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא, שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, 'לידי גמר'" ( דב"ע תשן/3-6 ניהול רשת חניונים ( א. מרקור) - ז'ק לוי, 6 .2.90).
יתרה מכך, הדיבור או ההתנהגות המביאים את היחסים לידי סיום חייבים להיות חד משמעיים. על בית הדין לבחון לא רק מי יזם את ניתוק היחסים אלא גם מי היה הצד המעוניין אשר נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו זו, בין בכתב, בעל-פה או בהתנהגות, כשנטל ההוכחה מוטל על הטוען לפיטורים/התפטרות ( דיון ( ארצי) ל/3-18 נח בנצילוביץ - " אתא" חברה לטכסטיל בע"מ, 30.11.70).
57. וכך התובע בתצהירו (סעיפים 29-33):
"... בחודש 04/2013 אמר לי ציון כי אני מפוטר... הודעתו הפתיעה אותי ולא הייתי מוכן לכך... ציון גם לא נתן לי מספיק זמן מראש להתכונן לכך, אלא פשוט אמר לי כי ממחר לא להגיע לעבודה. זה היה ביום שהייתי חולה בבית, ואמרתי לציון כי אני חולה, ואז הוא אמר לי להישאר בבית ולא ללכת יותר לעבודה..."

בחקירתו הנגדית, נשאל התובע למה מר ציון אמר לו ללכת הביתה והשיב:
"אני אמרתי לו אני צריך דך משכורת ו- over time וכאילו מסודר הכל, הוא אמר לי בסדר. לפני אני לא הלכתי. אני אמרתי לו כל מתי הוא מגיע לעבודה הוא יתן לי כסף של עבודה, אני אמרתי לו אחר כך מתי חודש 4 הוא אמר לך פארה אני לא יכול ככה תלך הביתה. אני לא אעשה לך תלוש משכורת ו- over time..." (עמ' 30, ש' 24-27 לפרוטוקול הדיון).

58. לעומתו, בתצהירו (סעיף 2) טוען מר בוחניק:
"התובע עבד עד חודש 4/2013 ואני ערכתי לו גמר חשבון לאחר שביקש לסיים עבודתו באופן מסודר..."

מר בוחניק צירף לתצהירו מכתב הפסקה עבודה מיום 2.5.13 בו כתוב:
"בעקבות בקשתך להפסקת עבודה מתאריך 1.5.13, ביקשת להפסיק את עבודתך וציינת כי הנך עובד כבר במקום אחר ואתה מרוצה שם. ובמקש לסיים את ההתקשרות עם חברת מ-רן. לאור זאת ייערך בעבורך גמ"ח על פי חוק..."

59. כללו של דבר: במחלוקת בנוגע לנסיבות סיום העבודה כפות המאזניים שקולות. יחד עם זאת, לאחר ששקלנו בכובד ראש את טענות הצדדים ועיינו במסמכים אנו מאמינים לגרסתו של התובע כפי שהובאה בתצהיר ובחקירה הנגדית יותר מגרסת הנתבעים. גרסת התובע הייתה עקבית וסדורה. לגבי מכתב הפסקת העבודה שצורף לתצהיר הנתבעים – מדובר במכתב בעברית ומוטב היה אילו מכתב הפסקת העבודה היה מנוסח בשפה שהתובע מבין. לפיכך אנו מתקשים ליתן משקל ראייתי גדול למכתב זה.
60. אשר על כן, אנו קובעים שהתובע עמד בנטל והוכיח שפוטר מעבודתו. זכאותו של התובע בנוגע לפיצוי הפיטורים תחושב בהמשך פסק הדין.
ה) הרמת מסך - עילת התביעה כנגד מר ציון, הנתבע 2
המסגרת הנורמטיבית
61. נקודת המוצא בדיני חברות היא כי חברה היא אישיות משפטית הנבדלת מבעלי המניות בה ( דב"ע נג/ 3-205 וגיה - גלידות הבירה בע"מ, פד"ע כז 345 (1994)). בית הדין הארצי שב וחזר על עקרון זה בשורה של פסקי דין ( ע"ע ( ארצי) 387/05 פוטרמן - ניסני, 9.12.07; ע"ע ( ארצי) 304/09 העמותה לקידום הספורט הנשי, הנוער והמגזר הערבי בהפועל תל-אביב - שיינפלד, 16.2.12; ע"ע ( ארצי) 15288-12-10 בוימל פלזן, 8.5.12).
62. לעקרון זה חריג המעוגן בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), על פיו הרמת מסך ההתאגדות והתעלמות מן ההפרדה המשפטית הקיימת בין בעלי המניות לחברה אפשרית במקרים חריגים בהם הוכח שנעשה שימוש לרעה באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה:
"(א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)( א) או ( ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.
(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.
(ג) בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן ( א)."

63. המושג " שימוש לרעה" מתייחס למצבים כגון: מעשים שנעשו על מנת להונות אדם או לקפח נושה של החברה, מעשים שפוגעים בתכלית החברה, תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה או הברחת נכסים מן החברה לבעלי המניות.
64. גם בהקשר של משפט העבודה, הדין מכיר בקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות הרמת מסך ההתאגדות וייחוס חובות חברה לבעלי מניותיה. זאת מתוך הכרה במעמדו המיוחד של העובד וחובות הנאמנות ותום הלב של הצדדים ליחסי העבודה ( ע"ע ( ארצי) 1170/00 פרידמן - יוניוב, פד"ע לח 817 (2003); ע"ע ( ארצי) 1201/00 זילברשטיין - ערב חדש עיתונות - אילת בע"מ, 17.12.02, ע"ע ( ארצי) 129/10 זוננשיין - G.S.S ג'ניוס סאונד סיסטם בע"מ, 31.10.11).
65. על מנת שבית הדין יסטה מדרך המלך שהיא עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, על העובד, המבקש הרמת מסך, לפרוש תשתית עובדתית מקיפה ומלאה ולהוכיח כי במקרה שלו התקיימו התנאים החריגים המצדיקים התעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת וחיוב בעלי המניות בחובותיה ( רע"א 1158/04 א.מ. השבחת נכסים בע"מ - רם דר חברה לבניין בע"מ, 19.6.05; ע"ע ( ארצי) 647/07 גפן - בתי מלון מאוחדים בע"מ, 6.7.09; ע"ע ( ארצי) 50821-01-14 אבולעפיה - אבולעפיה, 15.10.15).
66. לאמור לעיל יש להוסיף כי מהפסיקה עולה שאי תשלום זכויות כשלעצמו אינו מהווה עילה להרמת מסך ( ע"ע ( ארצי) 52949-05-10 וולצ'ק - ש. אלברט עבודות ציבוריות, 28.3.12). כך, רק במקרים מובהקים של חוסר תום לב, בהם הצטברות הנסיבות מצביעה על התנהלות בלתי ראויה מצדו של בעל המניות וניצול לרעה של מסך ההתאגדות ( כגון מעשי מרמה מצדם של בעלי המניות, שימוש במספר חברות על מנת להתחמק מתשלום זכויות העובד, הברחת כספים ומימון דק), התקבלו טענות להרמת מסך ( ע"ע ( ארצי) 1452/04 אביר - חוסיין, 22.5.06, ע"ע ( ארצי) 1401/04 ברק - פרץ, 5.9.06, ע"ע ( ארצי) 185/08 אופיר סטרוגו סוכנות לביטוח (1990) בע"מ - ברגר, (14.10.09).
67. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 41428-01-13 מרדכי שחם - קובי ביטון, 10.5.18 (להלן: "עניין שחם") כתב בית הדין הארצי לעבודה דברים אלו:
"הכללים להרמת מסך ההתאגדות הותאמו בבתי הדין לעבודה למאפיינים המיוחדים של יחסי העבודה, הנובעים מחוסר האיזון הבסיסי החל במקרים רבים בין העובדים לבין המעסיק ( ראו בין היתר: בג"צ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב פאולינה [ פורסם בנבו] (5.4.2017); בר-מור 346 - 347) וממעמדם המיוחד של העובדים כנושים נוכח העובדה לפיה " העובד אינו ' נושה וולונטרי' אלא נושה מסוג מיוחד אשר כלפיו מוטלת על החברה אחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת" (ע"ע ( ארצי) 1201/00 יהודית זילברשטיין – ערב חדש עיתונות - אילת בע"מ [ פורסם בנבו] (17.12.2002); ע"ע ( ארצי) 129/10 אופיר זוננשיין - G.S.S ג'ניוס סאונד סיסטם בע"מ [ פורסם בנבו] (31.10.2011))."

ובהמשך:
"עניינו של שחם לא מצטמצם להעברת עובדים בין חברות כאילו היו אבן על לוח המשחק, אלא מהווה פעילות מירמתית שיטתית ועקבית של בעל השליטה בקבוצת חברות, העולה כדי עבירות פליליות הן במישור יחסי העבודה והן במישור דיני המס, הנמשכת לאורך שנים רבות, בגדרה מוקמות חברות הרשומות בחלק מהמקרים על שם אנשי קש, תוך פגיעה בזכויות הנושים בכלל והעובדים המוחלשים בפרט, העברתם מחברה לחברה "מעל ראשם" והתעלמות צינית ובוטה מהחובות הבסיסיות כלפי העובדים תוך העמדתם בפני שוקת שבורה עם סיום עבודתם. ספק אם יימצא מקרה מובהק יותר להרמת מסך ההתאגדות ולחיוב אישי של בעל השליטה בחברות כלפי עובדיו."

הכרעה
68. סקירת הפסיקה מעלה באופן חד משמעי כי הרמת מסך שמורה למקרים קיצוניים וחריגים, ובהתקיים התנאים הקבועים בהוראת סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999, כפי שתוקן בתיקון מספר 3, התשס"ה-2005.
69. לכך יש להוסיף, כי בפסק דין בעניין טוקו שף אף נקבע כי לא היה מקום להרים את מסך ההתאגדות חרף התמונה המדאיגה שהתגלתה בכל הנוגע לאופן העסקה, בין היתר באי עריכת רישומים כנדרש על פי חוק, בהעסקה בשעות ארוכות והנפקת תלושי שכר פיקטיביים (בר"ע ( ארצי) 52353-08-16‏ ‏ א.ב. טוקו שף בע"מ -‏ADMARIAM GAVR NEGOUSE , 13.11.16).
70. בענייננו, לאחר שיקול דעת מעמיק בתיק דנן אנו סבורים שזהו המקרה ה חריג שבו יש להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את הנתבע 2 באופן אישי.
71. אנו ערים לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה ולכך שלכאורה, לאחר פסק הדין בעניין טוקו שף צומצמו המקרים להרמת המסך וכאמור, הפרת זכויות באופן גורף אינה עילה להרמת מסך ואף הנפקת תלושי שכר פיקטיביים (וכאן קבענו שהתלושים לא פיקטיביים על אף ספקות שעלו בפנינו). יחד עם זאת, קביעתנו בפסק הדין לפיה התובע לא קיבל סכום בסך 18,000 ₪ שהנתבעים טוענים שקיבל כגמר חשבון מהווה עילה להרמת מסך. למעשה, ואין דרך קלה להגיד זאת, בוצע כאן סוג של תרמית כלפי התובע מצד הנתבע 2 בכך שהוא טוען שקיבל סכום בסך 18,000 ₪ הגם שלגישתנו זה לא בוצע ולא הוכח . נסיבות חריגות אלה מביא אותנו להכרעה כי ענייננו הוא מן המקרים החריגים בו יש להורות על הרמת מסך ההתאגדות וחיוב הנתבע 2 באופן אישי.
ו) זהות המעסיק - עילת התביעה כנגד מאייסה, הנתבעת 3
72. לטענת התובע, בתקופה שבין אוגוסט 2011 ועד ינואר 2013 עבודתו של התובע התבצעה בחצרי מאייסה ובשורותיה (באמצעות מי-רן). באותה התקופה, בה עבד באופן בלעדי במאייסה ומנהליה היו אחראיים על אספקת כלי העבודה ומתן הוראות לתובע, קמה לה אחריות כמעסיקה במשותף, ולאחר 9 חודשים כמעסיקה בפועל (מכוח הוראות חוק קבלני כח אדם).
לטענת התובע, גם מטעמי מדיניות משפטית והגשמת תכלית דיני העבודה (הבטחת זכויות העובד), יש להכיר במאייסה כמעסיקה במשותף. מה גם שזו התרשלה בפיקוח על הקבלן ועצמה עיניה מההפרה הבוטה של חוקי העבודה, בכך פעלה בניגוד לחוק הגברת האכיפה.
73. לטענת מאייסה, לא עלה בידי התובע לסתור כי יחסי העבודה התקיימו בינו ובין מי-רן. הוא הועסק במסעדות שונות במהלך תקופת העסקתו ואלה פיקחו ובדקו את תנאי שכרו של התובע היטב, במסגרת זו הועסק בחצרי מאייסה מיוני 2011 ועד ינואר 2013.
אם אין די בכך, התובע עבד במספר מסעדות (כאמור) אך צירף לתביעתו רק את השתיים האחרונות - מאייסה והבית התאילנדי, כאשר בדיון ההוכחות מחק תביעתו גם כנגד הבית התאילנדי. למעשה, מכל המסעדות בהן הועסק, להן לכאורה מעמד שווה בפניו, נותרה רק מאייסה כנתבעת בתיק זה.
זהות המעסיק - המסגרת הנורמטיבית
74. נושא זיהוי המעסיק ביחסי עבודה משולשים נדון בהרחבה בע"ע ( ארצי) 478/09 חסידים - עיריית ירושלים, 13.1.11 (להלן: "פרשת חסידים"), שם נפסק:
"שאלת זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים הינה סוגיה המגיעה לפתחו של בית דין זה לעיתים מזומנות. הדבר נובע משורת סיבות שאין זה המקום להיכנס אליהן, לרבות תפיסות ניהוליות הקוראות למיקור חוץ של פונקציות שאינן מהוות את ליבת העסק; בעיות תקינה ותקציב של השירות הציבורי; הצורך הכלכלי בתבניות העסקה גמישות; ובמקרים מסוימים גם ניסיונות להתחמק ממחויבויותיו לפי דין של מעסיק, על ידי הסטה מלאכותית של יחסי העבודה לקבלן כוח אדם או קבלן שירותים.
...מערכת יחסי עבודה משולשים כתוצאה ממיקור חוץ נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות - ' מיקור חוץ' של כוח אדם, בו מספק קבלן משנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקורו למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו ( ראו בקשר להבחנה זו את פסק דינה של השופטת רונית רוזנפלד בעב' 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ - מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 11.8.08; פסק דינו של הנשיא סטיב אדלר בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי - ראיד פאהום, [פורסם בנבו] מיום 2.11.2008; להלן - עניין פאהום; וכן אמירה גלין, מיקור חוץ ( outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: ההיבט הניהולי והארגוני, שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999))."

75. בעבר, ובהתאם לנפסק בעניין כפר רות ( דב"ע נב/142-3 אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד 535 (1992); דב"ע נד/96 -3 מ.ב. מחלקת הבניה של הקבוץ הארצי בע"מ - חליל עבד אלרחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1995)), נקודת המוצא הייתה כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח שקיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הקבלן ובין הקבלן לבין העובד וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לתקנת הציבור ולא נועדה להתחמק מחובות המשתמש כמעסיק.
76. כיום חל שינוי בהנחת היסוד שנזכרה לעיל ונקודת המוצא היא כי הקבלן הוא מעסיקו של העובד, אלא אם יוכח כי מתכונת ההעסקה הנדונה נועדה לקפח את זכויותיו של העובד או שאין היא " עולה בקנה אחד עם ' כללי המשחק' המקובלים לסוג זה של העסקה" (ע"ע ( ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי - פאהום, 2.11.08; ע"ע ( ארצי) 602/09 מדינת ישראל - אלוני, 24.1.12; ע"ע ( ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי - דיין, 24.4.12; ע"ע ( ארצי)16612-10-11 פדוא - מדינת ישראל, 20.8.15).
על יסוד העקרונות שהוצגו לעיל, יש לבחון את פרטי ההתקשרות בין מי-רן ומאייסה.

הכרעה
77. החוזה שבין מאייסה ומי-רן הוא חוזה קצר ודל מבחינת תוכנו, במסגרתו סוכמו התחייבויותיה של מי-רן לאספקת כח אדם והתמורה הקבלנית כדלקמן:
"10. תעריף שעתי לעובד כללי 32 ₪ מע"מ לשעת עבודה רגילה
תעריף שעתי לעובד כללי 37.24 ₪ מע"מ לשעת עבודה רגילה שבת/חג
תעריף שעתי לעובד מטבח 37 ₪ מע"מ לשעת עבודה רגילה
11. שעות נוספות על פי חוק.
12. נסיעות יחוייבו על פי מחיר כרטיסיית "חופשי חודשי" לפי סיכום מזמין-קבלן עדכניות לאותו החודש
13. מובהר כי התמורה כאמור מביאה בחשבון את עלות העסקתו של העובד לחברת כוח האדם וכוללת בין היתר, את הרכיבים של ביטוח לאומי, חופשה, מחלה, ימי חג, והבראה,"

78. כאמור, בהתאם לחוזה שבין מאייסה ומי-רן, ובהתחשב כי שכרו של התובע עם סיום העסקתו עמד על 23.12 ₪ לשעה לכל היותר (כך לטענת הנתבעים), מאייסה שילמה 38.4% מעבר לשכר העובד וכן תוספות נוספות בגין דמי נסיעה וגמול שעות נוספות.
תוספת בשיעור זה מהווה תוספת מספקת בגין תשלום זכויות סוציאליות, בשים לב לכך שעל פני הדברים " מקדם" של 25% (8.33% פיצויי פיטורים + 4% דמי חופשה + 6% הפרשה לגמל + 2.5% דמי הבראה + 4% החזר הוצאות נסיעה) מהווה תמורה מספקת בגין זכויות העובדים ( ע"ע ( ארצי) 3575-10-11 עמיר - חברת החדשות הישראלית, 21.1.15, סעיף 28 לפסק דינו של השופט פליטמן) ובשים לב לכך שהתקשרות עם חברת כח אדם תכליתה העסקה זמנית ( נתון הרלוונטי לחישוב דמי חופשה והבראה). בקביעת מקדם של 38% נראה כי נלקח בחשבון גם הרווח הקבלני, שאף אותו יש לגלם בתמורה המשולמת על ידי המשתמש ( ד"מ 18556-11-13 דבאבסה - ע.ר. צים שיווק ישיר בע"מ, 9.3.15).
79. נוכח דברים אלה, נראה כי אין מדובר בחוזה הפסד אלא בהעסקה לגיטימית באמצעות קבלן כח אדם.
80. אשר לחיוב מאייסה לפי החוק להגברת האכיפה, חוק זה נכנס לתוקפו ביום 19.6.2012, ולכן ניתן להחילו, אם בכלל, רק על חלק מתקופת העסקתו של התובע במאייסה. אך עוד טרם נחקק החוק להגברת האכיפה, הוטלה בפסיקת בתי הדין לעבודה אחריות משותפת על המשתמש והצד השלישי כלפי העובד, בנימוק שתכליתם של דיני עבודה לוודא כי העובדים הזקוקים להגנה יזכו לה ( ע"ע ( ארצי) 326/03 מדינת ישראל-משרד הבריאות, המרכז לבריאות הנפש - צ'פקוב, 20.2.06; ע"ע ( ארצי) 273/03 שוואב - מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר, 2.11.06; ע"ע ( ארצי) 1362/02 חזין - תנופה שירותי כוח אדם, 5.11.06).
81. לטעמינו, התובע לא הוכיח שחלה על מאייסה אחריות מכוח החוק להגברת האכיפה, וזאת מהטעמים הבאים: התובע לא הוכיח התקיימות הנסיבות שמפורטות בסעיף 25 ( א)(1)-(3) לחוק הגברת האכיפה, ובהם כי הנתבעת העסיקה ארבעה עובדים בפרק הזמן שהעובד הועסק במתן השירות אצלה, כי השירות ניתן משך שישה חודשים בקביעות וברצף וכי העובד דרש מהקבלן, בכתב, למלא את החובה, ומסר לנתבעת הודעה בכתב על כך.
82. אמנם, ניתן להחיל על משתמש אחריות אזרחית גם מכוח סעיף 28 לחוק הגברת האכיפה הקובע, כי במקרה בו מתקיימים תנאים מסוימים בחוזה מתן השירות, יחויב המשתמש כלפי העובד בתשלומים לפי הוראות חוק וצווי הרחבה מסוימים, וזאת גם כאשר לא מתקיימים במשתמש התנאים הקבועים בסעיף 25 ( א)(1) ו-(2).
ואולם, עדיין יש להוכיח כי התקיימה ההוראה הקבועה בסעיף 25( א)(3) לחוק להגברת האכיפה, המתייחסת כאמור לדרישה בכתב מהנתבעת, דרישה שלא התקיימה. נעיר, כי מכוח סעיף 26 לחוק להגברת האכיפה, שבו קבועה חובת המזמין לנקוט אמצעים סבירים על מנת למנוע פגיעה בזכויות עובדי הקבלן, ניתן להחיל אחריות אזרחית כלפי עובדי הקבלן, גם אם לא התקיים התנאי בסעיף 25( א)(3) לחוק.
83. במקרה דנן מאייסה ניהלה את רישום שעות העבודה של התובע, לא חתמה עם מי-רן על חוזה הפסד ווידאה שזכויותיו משולמות במסגרת ההסכם, ולכן אין מקום לחייבה כמעסיקה במשותף על כל תקופת העסקתו של התובע.
84. סעיף 12 א לחוק קבלני כוח אדם קובע בין היתר את ההוראות הבאות:
"(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.
(ב) ...
(ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן ( ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין."

85. עולה מהאמור, כי כעבור תשעה חודשי העסקה, היינו מחודש מאי 2012 (ועד ינואר 2013), יש לראות במאייסה כמעסיקתו של התובע, או לכל הפחות מעסיקתו במשותף.
ז) זכויות סוציאליות
פיצויי פיטורים
87. כפי שקבענו לעיל, התובע עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי פוטר מעבודתו, ולכן הוא זכאי לפיצויי פיטורים מלאים .
88. שכרו החודשי של התובע 4,300 ₪, 23.12 ₪ לשעת עבודה במשרה מלאה (186 שעות חודשיות).
לא עלה בידי התובע להוכיח כי החל עבודתו במי-רן קודם לחודש מאי 2010. לכן, אנו קובעים כי תקופת העבודה של התובע היא מחודש מאי 2010 ועד לחודש אפריל 2013, סך הכל 36 חודשים.
בהתאם, שכרו הכולל של התובע במהלך תקופת העסקתו במי-רן היה:
4,300 × 36 לחלק ב- 12 = 12,900 ₪.
89. התובע זכאי לפיצוי פיטורים בסך 12,900 ₪.
פיצוי בהתאם לחוק הגנת השכר
90. משקבענו כי תלושי השכר אינם פיקטיביים אין מקום לחיוב את הנתבעים בגין הנפקת תלושי שכר שלא בהתאם להוראות הדין.
פדיון חופשה
91. הנטל לעניין לקיחת ימי חופשה מוטל על הנתבעים והן לא עמדו בנטל.
92. ערך יום עבודה של התובע, בהתאם לטענתו והיות שעבר 6 ימים בשבוע:
23.12 × 8 = 185 ₪.
93. בהתאם לצו ההרחבה בענף כח האדם, זכאי התובע (שעבד 6 ימים בשבוע) ל- 13 ימי חופשה בשנה. כאמור, התובע עבד 36 חודשים, קרי למעשה 3 שנים מלאות ולכן זכאי ל- 39 ימי חופשה:
39 × 185 = 7,215 ₪.
דמי הבראה
94. התובע, כאמור, עבד 3 שנים מלאות, ולכן בהתאם לצו ההרחבה זכאי ל- 17 ימי הבראה. יחד עם זאת, בהתאם לדין הוא יכול לתבוע רק שנתיים אחרונות מיום סיום העסקתו ולכן זכאי לתשלום בגין 12 ימי הבראה בלבד.
12 × 374 = 4,488 ₪.
דמי חגים
95. היות שקבענו כי התובע החל עבודתו בחודש מאי 2010 אנו מקבלים את טבלת ימי החג שהציג התובע בתצהירו והוא זכאי ל- 22 ימי חג, מתוכם יום אחד יום בחירות.
יחד עם זאת, מתוכם ובהתאם לדוחות הנוכחות שהוגשו, עבד התובע ב- 12 ימים:
תאריך יום החג בו עבד
מספר השעות בהן עבד
10.9.10
9
23.9.10
9
30.9.10
10
29.9.11
7.91
30.9.11
7.81
13.4.12
8
26.4.12
7.9
27.5.12
7.2
17.9.12
8.3
18.9.12
7.68
סה"כ
82.8
21.1.13
8.65

96. בגין שעות עבודה אלה התובע אינו זכאי לדמי חג, אך כן לתוספת בגין עבודה בחג. עבור אותן 82.8 שעות בהן עבד בחג זכאי התובע לשכר בגובה 150% ואילו בגין עבודתו ביום הבחירות זכאי התובע לשכר בגובה 200%.
ערך שעת עבודתו של התובע עמד לטענתו על סך 23.12 ₪:
23.12 × 150% × 82.8 = 2,871.5 ₪
23.12 × 200% × 8.65 = 400 ₪
97. חודשים בגינם לא הוצג דו"ח הנוכחות ואין ביכולתנו לדעת באופן חד משמעי אם התובע עבד בימי החג ואם לאו- יקבל התובע דמי חג כאילו לא עבד באותם הימים, שכן זו אחריות המעסיק להציג את דוח הנוכחות.
נוכח דברים אלה, זכאי התובע לדמי חג בגין 10 ימים נוספים: 10 × 185 = 1,850 ₪
98. סך הכל זכאי התובע לדמי חג ועבודה בימי החג בסך 5,121.5 ₪.
פיצוי בשל אי הפרשה לפנסיה ( חלק מעסיק)
99. חלף הפרשות פנסיוניות יהיו זהות בערכן (6% משכרו) - בסך 9,288 ₪ (4,300 * 36* 6%)
גמול שעות נוספות
100. התובע טוען כי שולם לו שכר שעתי (שכר יסוד) ללא זכויות ותשלום שעות נוספות. עם זאת, משקבענו כי תלושי השכר שהונפקו לתובע אינם פיקטיביים ומאחר שבתלושי השכר מפורטים רכיבי גמול שעות נוספות (בשיעור 125% ו- 150%) – א ין לנו אלא לדחות את תביעת התובע לגמול שעות נוספות ושעות שבת.
סיכום:
101. לאור כל האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעים 2-3 ביחד ולחוד, לשלם לתובע 39,013 ₪ לפי הפירוט הבא:
א. סך של 12,900 ₪ בגין פיצוי פיטורים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (18.8.2016) ועד למועד התשלום בפועל.
ב. סך של 9,288 ₪ בגין פיצוי בשל אי הפרשה לפנסיה ( חלק מעסיק), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (18.8.2016) ועד למועד התשלום בפועל
ג. סך של 7,215 ₪ בגין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (18.8.2016) ועד למועד התשלום בפועל
ד. סך של 4,488 ₪ בגין דמי הבראה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (18.8.2016) ועד למועד התשלום בפועל
ה. סך של 5,122 ₪ בגין גמול עבודה בחג או דמי חגים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (18.8.2016) ועד למועד התשלום בפועל.

102. סכום כולל זה, 39,013 ₪ הוא בגין 36 חודשי העסקתו של התובע.
כאמור לעיל, קבענו כי החל מחודש מאי 2012 ועד ינואר 2013, קרי 9 חודשים, הייתה מאייסה מעסיקה במשותף של התובע ביחד עם מי-רן. נוכח הכרעה זו, בגין רבע מהסכום הכולל שנפסק לטובתו, 9,753 ₪, חייבים הנתבעים 2-3 ביחד ולחוד.
למעלה מן הצורך נדגיש, כי יתרת הסכום בסך 29,260 ₪ נפסקת כנגד הנתבע 2 לבדו.
103. כמו כן אנו מחייבים את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, אחרת סך זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל.
לצדדים זכות ערעור על פסק הדין, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום קבלתו.

ניתן היום, ח' אלול תשע"ט, (08 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור עובדים
מר אמיר אופיר

תומר סילורה - שופט

נציג ציבור מעסיקים
מר דניאל הרפז