הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 46012-05-16

לפני:

כב' השופטת דגית ויסמן
נציגת ציבור (עובדים) , גב' דליה כהן
נציג ציבור (מעסיקים), מר אבי אילון

התובע
אביחי שרון אהרוני
ע"י ב"כ עו"ד סיון סבן הכהן
-
הנתבעת
ארקפה ניהול בתי קפה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מזי חן באסון

פסק דין

1. התובע עבד בנתבעת במשך כעשרה חודשים וחצי עד שפוטר.
השאלה המרכזית בהליך זה היא האם התובע פוטר מחמת גילו, בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח - 1988 ( להלן חוק השוויון). שאלה שניה המתעוררת בהליך היא אם נפל פגם בהליך פיטוריו של התובע, המצדיק פסיקת פיצויים בגין פיטורים שלא כדין.
2. רקע עובדתי
א. הנתבעת היא חברה בעוסקת בתחום המעדנות ומנהלת את רשת " ארקפה". הנתבעת מפעילה את מסעדת " נובה ג'ויה" במתחם הסינמטק בתל אביב ( להלן - המתחם) ובאותו מתחם מפעילה דוכן קפה של " ארקפה".
ב. התובע, בן 41 במועד הגשת התביעה, הועסק על ידי הנתבעת במשך עשרה חודשים וחצי, מיום 11.5.14 ועד לפיטוריו ביום 28.3.15.
ג. התובע הוא בעל ניסיון רב שנים בתחום המסעדנות, לרבות בתחום הניהול ( ניהל מטבח ופיצריה).
ד. בתחילת עבודתו של התובע אצל הנתבעת, הוא החל כעובד מטבח במסעדת " נובה ג'ויה" (להלן - המסעדה). בהמשך ולבקשתו, ביום 1.9.14, התובע עבר לעבוד בדוכן הקפה " ארקפה" שבמתחם, בשל בעיות גב מהן סבל.
ה. עבודתו של התובע בדוכן החלה בשעות הבוקר. בשעות אלה התובע עבד במטבח המסעדה והכין את המוצרים עבור הדוכן. בהמשך היום התובע עבד בדוכן, בממכר קפה ומזון.
ו. לתובע נמסרה הודעה בכתב בדבר תנאי העסקה ולפיה שכרו עמד על 25 ₪, הנתבעת התחייבה להשלים את שכרו השעתי הכולל עד לסך של 32 ₪ וכן שילמה לו " תוספת מאמץ" (נספח א' לתצהיר ליבנה, המצהירה מטעם הנתבעת).
בהמשך שונו תנאי העסקתו של התובע, ובהתאם להודעה שנמסרה, שכרו היומי הכולל הועמד על 37 ₪ לשעה ( נספח ב' לתצהיר לתצהיר ליבנה).
בתלושי השכר של התובע פורטו שעות העבודה, שכר היסוד - 25 ₪ לשעה ( בגין כל שעות העבודה) וכן גמול בגין עבודה בשעות נוספות ( בתעריף 25% ו-50%). ההשלמה שנזכרת בהודעה על תנאי עבודה שולמה לתובע וצויינה תחת הכותרת " תוספת מאמץ" (תלושי שכר - נספח ג' לתצהיר התובע).
ז. בחודש נובמבר 2014 נכנסה לתפקידה גב' שרון ליבנה, כסמכ"לית הנתבעת, שעבדה במתחם הסינמטק ( להלן - ליבנה).
ח. בשעות הערב של יום 31.1.15, לפני הסגירה, ליבנה הגיעה לדוכן וראתה את התובע ועובד נוסף שעבד עמו ( בשם אמי) מנקים את חלון הראווה ומפנים את הכריכים מהמקרר התצוגה. ליבנה הבהירה לתובע ולעובד הנוסף שהם פועלים בניגוד לנהלים וכי עליהם להמשיך ולהפעיל את הדוכן עד לשעת הסגירה.
ט. ביום 3.2.15 הוזמנו התובע והעובד הנוסף לשיחת בירור עם ליבנה, שהבהירה להם כי הם פעלו בניגוד לנהלים וכי היא רואה בחומרה את התנהלותם, ואם התנהגות זו תחזור על עצמה, היא תשקול לסיים את העסקתם ( עמוד 7 לתמליל שורות 22 -23). ליבנה הוסיפה שעל התובע וחברו " לעבוד קשה כדי להחזיר את האמון שלי בכם" (עמוד 13 לתמליל שורות 11 -12).
שיחה זו הוקלטה ותומללה על ידי התובע ( נספח ג' לתצהיר התובע).
י. ביום 15.2.15 נמסר לתובע מכתב זימון לשימוע ולפיו נשקלת הפסקת עבודתו עקב אי שביעות רצון מעבודתו. השימוע נקבע ליום 18.2.15 בפני ליבנה ומר איתמר ישי, מנהל הסניף ( להלן – ישי; נספח ד' לתצהיר התובע).
יא. ביום 18.2.15 התקיימה שיחת שימוע לתובע. בשיחה השתתפו התובע, ליבנה וישי. גם שיחה זו הוקלטה ותומללה על ידי התובע ( נספח ה' לתצהיר התובע).
במהלך השיחה התובע שאל אם מפטרים אותו ונענה בחיוב. כמו כן, בשיחה זו ליבנה ציינה שלתובע כישורים גבוהים וכי הוא "אדם מדהים", אלא שהתפקיד של מוכר בדוכן אינו מתאים לו (" קטן עליו") וכי הוא אינו מבצע אותו כנדרש. בשיחה ציינה ליבנה כי התפקיד מיועד ומתאים בעיקר לצעירים בתחילת שנות ה-20 לחייהם בעוד שהתובע עבר את גיל 30.
יב. ביום 22.2.15 הנתבעת כתבה מכתב פיטורים לתובע. לדבריו, מכתב זה לא הגיע לידיו ( נספח ג' לתצהיר ליבנה). בכל מקרה, עבודתו של התובע הגיעה לסיומה ביום 28.3.15.
3. להלן תמצית טענות הצדדים
א. לטענת התובע הוא פוטר עקב גילו המבוגר, כפי שעולה מתמליל שיחת השימוע.
בנושא הליך הפיטורים נטען שבהליך נפל פגם מאחר שלא נמסרו לתובע הנימוקים לצעד זה, למעט טענה כללית ובלתי מפורטת לגבי חוסר שביעות רצון. בנוסף, ההחלטה על פיטוריו היתה החלטה מוגמרת, מאחר שההודעה על הפיטורים נמסרה לו במהלך השימוע.
כמו כן נתבעו פיצויי פיטורים, מאחר שהתובע פוטר סמוך להשלמת שנת עבודה מלאה.
התובע הוסיף וטען שתלושי השכר אינם משקפים נכונה את שכרו, שעמד על 270 ₪ ליום בתחילת עבודתו, הועלה ל - 300 ₪ ליום בחודש ספטמבר 2014 והובטח לו שיועלה ל - 320 ₪ ליום מחודש ינואר 2015. על יסוד טיעון זה נתבעו הפרשי שכר, בהתאם לשכר שהובטח לתובע לטענתו וגמול בגין עבודה בשעות נוספות.
כמו כן נתבעו פיצויים בגין אי מסירת הודעה בכתב על תנאי העסקה וכן פיצוי בגין אי מסירת הודעה בדבר תקופת עבודה.
ב. לטענת הנתבעת, התובע פוטר עקב חוסר שביעות רצון כללית מתפקודו ( לא ביצע עבודתו כנדרש), וגם בשל האירוע בו נראה חורג מנהלים ופועל לסגירת הדוכן קודם לשעת הסגירה.
התובע זומן לשימוע כנדרש, במסגרת זו פעלה ליבנה ברגישות, הסבירה לו כי אינה מרוצה מתפקודו וכי נראה שהתפקיד אינו מתאים לו. התובע " משך את ליבנה בלשונה", גרם לה לאמר לו כי הוא מפוטר מעבודתו, אך סוגייה זו נשקלה בכובד ראש והשימוע לא נעשה מהשפה אל החוץ, אלא נועד לשמוע את טענותיו. במסגרת זו נשקל גם מצבו האישי ( העובדה שאביו היה מאושפז), אך נוכח ביצועיו, הנתבעת לא מצאה לנכון להמשיך ולהעסיקו.
הנתבעת ביקשה לדחות גם את שאר רכיבי התביעה. נטען שלתובע נמסרה הודעה בדבר תנאי עבודתו והשכר ששולם לו, כפי שמפורט בתלושי השכר, עולה בקנה אחד עם הודעה זו. כמו כן נמסרה לו הודעה בדבר תנאי ההעסקה.
בנוסף, לתובע שולם גמול בגין עבודה בשעות נוספות כנדרש. גם אם יש הפרש לטובת התובע, הרי " תוספת המאמץ" ששולמה לתובע עולה בהרבה על הגמול שהגיע לו. בכל מקרה, עד לשלב הסיכומים, התובע לא ערך כל תחשיב בנדון וגם מסיבה זו דין תביעתו להידחות.
4. בישיבת ההוכחות התובע העיד כעד יחיד מטעמו. מטעם הנתבעת העידה ליבנה שבתקופה הרלוונטית היתה סמנכ"לית בנתבעת (ולא עבדה בה במועד העדות) וכן העיד רו"ח ליעד ברזילי, סמנכ"ל הכספים בקבוצת " ארקפה" עליה נמנית הנתבעת ( להלן - רו"ח ברזילי).
מבין שלוש העדויות שנשמעו, יש לציין את עדותה של ליבנה, שהיתה עדות ברורה, עקבית ומשכנעת. מעבר לכך, מדובר בעדה שלא הועסקה אצל הנתבעת במועד עדותה, היינו מדובר בעדה נטולת פניות.
דיון והכרעה
5. בפתח הדיון בטענות הצדדים, נדון בטענתו המרכזית של התובע, לפיה הוא פוטר מחמת גילו, בנגוד להוראות חוק השוויון. לשם כך נדרש לברר את נסיבות פיטוריו של התובע, וענין עובדתי זה רלוונטי גם לבחינת טענות התובע לגבי הסיבות לפיטוריו וכן בשאלה אם נפל פגם בהליך הפיטורים.

אפליה מחמת גיל
6. בסעיף 2 לחוק השוויון נקבע:
"לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות הביטחון [ נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות הביטחון [ נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:
...
(5) פיטורים או פיצויי פיטורים"

בסעיף 9 לחוק השוויון, שעניינו נטל ההוכחה, נקבע:
"(א) בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 -
(1) ...
(2) לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."

על פי ההלכה הפסוקה, על העובד להביא ראשית ראיה לכך שהחלטת המעביד היתה נגועה בהפליה פסולה, וזאת לשם העברת נטל הראיה למעביד על פי סעיף 9( א) לחוק ( דב"ע נו/3-129 פלוטקין – אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481 (1997); ע"ע ( ארצי) 627/06 מורי – מ.ד.פ. ילו בע"מ, 16.3.2008).
כפי שיפורט להלן, מצאנו כי התובע לא פוטר עקב גילו וכי פיטוריו היו מטעמים ענייניים, לאור חוסר שביעות רצון מתפקודו.
7. כאמור, לטענת התובע, הוא פוטר מחמת גילו ובעניין זה התובע נסמך על דברים של ליבנה במהלך ישיבת השימוע, במסגרתם התייחסה לגילם של המוכרנים בדוכני הקפה ( סביב 22 שנים), לעומת גילו של התובע ( מעל 30 שנים), כאשר בהקשר זה ציינה כי התפקיד מיועד לעובדים צעירים.
לאחר שקראנו את התמלול המלא של השיחה בין התובע ובין ליבנה, אנו סבורים שעל מנת להבין את הדברים, יש להביא אותם בהקשרם הכולל ( עמוד 10 לתמליל, החל משורה 4, ההדגשות הוספו - ד.ו.):
"..שאני חושבת שה- הבעיה שאתה לא מבצע את העבודה כמו שהיא אמורה להתבצע, זה בגלל שזה פשוט קטן עליך אלפי גדלים, זה הכל. עשינו תפקידים מאוד מאוד גדולים בחיים שלך, כמו שאמרת עשית פרויקטים מאוד גדולים שאני מאוד התרשמתי מהם לטובה ואני גם מכירה את המקומות שהם מקומות טובים ומצוינים ולפעמים כשיורדים למטה זה לא טוב וזה קרה לי גם וזה קורה הרבה לאנשים וזה לא אומר שאתה לא בן אדם מצוין וזה לא אומר שאתה לא אחלה ושאתה לא חכם, או אינטיליגנט או מסוגל, או יש לך כשרונות או יכולות. זה לא, זה לא מעיד, זה פשוט מעיד על זה שאם רוב האנשים שעובדים פה בדלפק הם בני 22, זה אומר שאביחי אהרוני, שהוא עבר את גיל השלושים פחות מתאים הדבר הזה. כי התפקיד הזה נועד לחבר'ה צעירים...
ואי לכך ובהתאם לזאת,
...
אני מאמינה שהתפקיד שלך לא נעשה על הצד הטוב והמטלות לא נעשות על הצד הטוב וכל החוקים והנהלים שהם BASIC שאמורים להיות במקום, הם לא מתבצעים. זה שאתה אומר איזה נהלים יש במקום, אני מסכימה איתך מיליון אחוז. המקום מתנהל בצורה כאוטית, בלגניסטית, לא מובנת ולא ברורה... כי שום דבר פה לא כתוב שחור על גבי לבן ואני מסכימה איתך על זה מאה אחוז...
ואחת הסיבות שאני הגעתי למקום, זה כדי לעשות פה סדר."

ליבנה שבה וציינה במהלך השיחה כי התובע מאוד מוכשר ושהיא אוהבת אותו, אלא שלטעמה, יש לו " דברים יותר טובים בחיים מאשר לעבוד בדוכן אתה לא עושה את העבודה שלך נאמנה כי עברת את השלב הזה" (עמוד 14 לתמליל שורות 6 -13). עוד ציינה ( בהקשר של גילם של העובדים, עמוד 14, שורה 26 עד עמוד 15, שורה 2):
"נשים את זה בצד ונסתכל מבחינה מקצועית על המקום. אנחנו צריכים חבר'ה צעירים שיש להם כוחות ויש להם אנרגיות אה, לעבודה קשה פה. כי זה לא עבודה קלה בדלפק, יש רגעים מאוד אה קשים, יש רגעים של שעמום קליני וברגעים הקשים אנחנו צריכים את כל ההתכנסות של כולנו...אין ממך ... זה שאין, התגייסות לצורך השינויים שאנחנו באמת רוצים אה, לעשות וזה הכל, זה לא מעיד לא מעיד שום דבר רע עליך בתור אדם, בתור עובד זה פשוט אומר שלקוביה הזאתי אנחנו חושבים שאתה פחות מתאים."

8. בטרם נדון בתוכנה של שיחת השימוע, נציין כי חרף הדברים שנאמרו על ידי ליבנה, מצאנו כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה הראשוני להראות כי לא היה במעשיו ובתפקודו כדי להצדיק את פיטוריו. מהעדויות שנשמעו שוכנענו כי תפקוד התובע לא היה משביע רצון וכי התובע לא התאים לתפקיד שמילא.
9. על פי גרסת התובע, הוא תפקד באופן מיטבי ואף נתן הצעות ייעול למנהל הסניף, ישי, בנושא הכנת כריכים, אם אלה אזלו מהמלאי ( סעיף 5 לתצהיר התובע). התובע הכחיש את הטענה שהיה חוסר שביעות רצון מתפקודו ( עמוד 8 שורות 1 -15), אם כי אישר שהתקיימה איתו שיחה בנושא סגירה מוקדמת של הסניף. אלא לטענת התובע, הוא לא סגר את הסניף מוקדם מהנדרש - " לא אישרתי שהיתה סגירה מוקדמת, אלא אני אישרתי שקיפלנו את הסניף, התחלנו להתארגן לקראת סגירת הסניף" (עמוד 8 לפרוטוקול שורות 26 -27, ור' את ההקשר כולו שורות 18 -37 ובעמוד 9 לפרוטוקול).
10. לטענת הנתבעת, התובע לא תפקד באופן מיטבי במשך תקופה ארוכה. נטען שהתובע לא גייס את העובדים לטובת הנתבעת, אלא הסית את העובדים נגדה. בנוסף, התובע לא מילא עבודתו נאמנה, מאחר שזו היתה " קטנה עליו" ועל כן הוא זומן לשיחת שימוע לפני פיטורים ( סעיף 9.1. לתצהיר ליבנה). ליבנה העידה באופן משכנע ועקבי שהיא חיבבה מאוד את התובע, שכן הוא עובד מוכשר ועתיר ניסיון, אלא שהוא לא התאים להיות עובד דלפק ( עמוד 30 שורות 1 -8).
עוד נטען שהתובע הגיע " עייף לעבודה, ללא קשר למצבו הרפואי של אביו ובטרם אושפז. כמו כן, התובע לקח מוצרים לאחר המשמרת, לא קיבל מרות והערות מצד ליבנה וממנהלו הישיר וקודם לכן, אף לא הסתדר עם עובדי המטבח ( סעיף 9.4. לתצהיר ליבנה).
אשר להחלטה על הפיטורים, הנתבעת ציינה כי ביום 31.1.15 התובע עבר על נהלי הנתבעת וסגר את הדוכן מוקדם מהנדרש ( להלן - אירוע הסגירה). לאחר אירוע זה התובע לא שיפר את התנהלותו ועל כן הוחלט לפטרו ( סעיף 8 לתצהיר ליבנה, עמוד 30 שורות 9 -14).
הנתבעת הדגישה שהיא עוסקת בענף המזון בו יש מחסור בעובדים, אך לאור התנהלות התובע לא נותרה לה ברירה אלא לפטרו ( עמוד 24 שורות 16 -21).
11. החומרה שב"אירוע הסגירה" הוסברה היטב בעדותה של ליבנה בבית הדין. על פי הסברה, קיים תמיד מתח בין העובדים להנהלה בנושא שעת הסגירה, שכן העובדים מעוניינים לסיים מוקדם ( בשל מיעוט לקוחות והשעה המאוחרת) ואילו המנהל דורש לעמוד בשעת הסגירה הקבועה, שגם קבועה בהסכם עם הנהלת הסינמטק ( שבתחומו פועל הדוכן). כלומר, הנתבעת היתה מנועה מלהפר את החוזה ( עמוד 23 שורות 1 -11). מעבר לכך, ליבנה טענה שגם אם לא היו נהלים כתובים בנושא, הרי שהתובע היה מודע לשעות הפעילות של הדוכן וברי שבעת " אירוע הסגירה" ידע שאינו פועל כנדרש ( עמוד 21 לפרוטוקול שורות 8 -29).
12. מתמליל השיחה מיום 3.2.15 עולה שליבנה נזפה בתובע על התנהגותו. אף שתחילה התובע טען שלא סגר את הדוכן, לאחר שליבנה הבהירה שבאופן שבו הדברים נראים ללקוח המתבונן מהצד, הדוכן נסגר, שכן הכריכים הוצאו מחלון הראווה ( ויטרינה), התובע אישר את טענותיה והבהיר כי שגה ( נספח ג' לתצהיר התובע - עמוד 4 לתמליל החל משורה 13 ור' גם בעמוד 7 שורות 14 -20, ר' גם בעמוד 10 לתמליל שורה 1 עד עמוד 11 שורה 12). בהקשר זה ראוי לציין כי גם בבית הדין התובע ניסה לטעון כי לא סגר את הסניף, אלא " קידם סגירה", ועדותו בעניין היתה מתחמקת ולא משכנעת ( עמוד 11 פרוטוקול שורות 1 -3).
ליבנה הבהירה בשיחת הבירור שהיא חשה שאינה יכולה לסמוך על התובע ועל חברו, כי עליהם " לעבוד קשה" על מנת להשיב את אמונה ( עמוד 8 לתמליל שורות 19 -20, עמוד 13 שורות 11 -17), כי היא רואה את המעשה בחומרה וכי אם הדברים יישנו, תישקל הפסקת עבודתו של התובע ( עמוד 7 לתמליל שורות 22 -23). עם זאת ציינה שמטרת השיחה היא שהתובע וחברו יקבלו על עצמם את האחריות ( עמוד 12 שורות 19 -22), ו"הכל חוזר לקדמותו" (עמוד 13 שורות 11 -13).
מכאן נלמד ש"אירוע הסגירה" נתפס כחמור בעיני ליבנה והיא ראתה בו כהפרת אמון מצד התובע.
13. טענות הנתבעת בנושא חוסר שביעות הרצון מתפקודו של התובע כעובד דלפק נטענו בפני התובע בשימוע שנערך לו. הנתבעת פירטה טענות אלה בתצהירה של ליבנה, אשר חזרה על הדברים במסגרת חקירתה הנגדית. מדובר בעדות מהימנה, המפרטת גרסה עקבית ובהירה. בניגוד לטענת התובע, לא מצאנו שמדובר בטענות כלליות. מדובר בטענות ברורות ומפורטות שהוצגו לתובע גם בשיחת השימוע.
ליבנה העידה שלאחר " אירוע הסגירה", התובע לא ביצע את עבודתו כנדרש, עבד ללא התלהבות וחשק (" פאשן" בלשונה). התובע " עשה וי" על המשימות, ולא ביצע את העבודה על הצד הטוב ביותר כמצופה ( עמוד 23 לפרוטוקול החל משורה 15 עד עמוד 24 שורה 5).
14. הן בשיחת השימוע והן בעדותה בבית הדין, ליבנה ציינה שהיה פער בין ניסיונו של התובע ובין האופן שבו מילא את התפקיד כעובד דלפק ומכאן למדה על אי התאמתו לתפקיד זה.
כך למשל, בשיחת השימוע, ליבנה אמרה לתובע שהתפקיד " קטן עליו", כי הוא מיצה אותו ( עמוד 4 לתמליל שורות 25 -26) וכי כישוריו גבוהים מדי לשם ביצוע העבודה - "over qualified" (עמוד 9 לתמליל). ליבנה הבהירה שהתובע מאוד נחמד, אבל מבחינה מקצועית הוא אינו מבצע את העבודה ( עמוד 5 לתמליל שורות 17 -26).
ליבנה לא הסתפקה בטענות אלה, אלא הדגימה וציינה מקרה בו היא הגיעה לדוכן והתובע לא ישב במקום, ולאחר שהעירה לו, התובע " עשה פרצופים".
15. ליבנה גם טענה בפני התובע כי ציפתה ממנו להירתמות לטובת ביצוע עבודתו, אך הדבר לא קרה. תחת זאת התובע נהג בהתרסה. בלשונה - התובע נהג ב"אנטי" (עמוד 11 לתמליל שורות 23 -28, עמוד 12 לתמליל, ר' בעניין זה עדותה בעמוד 35 לפרוטוקול הדיון שורות 16 -30). התובע אישר טענה זו– "היתה לי תגובה של אנטי, אבל ביצעתי את מה שזה. ביקשת ממני לבצע ביצעתי" (עמוד 11 שורות 27 -28) לדבריו הוא ביצע " את מה שצריך", אך העיר לישי, מנהל הדוכן וציין בפניו את האופן בו הדברים צריכים להתבצע ( עמוד 12 לתמלול, שורות 11 – 14):
"כל מה שאמרת כל מה שביקשת בעצם עשיתי, לא התווכחתי לא כלום. אמרתי לך את הדעה שלי, יש לי זכות להגיד, להביע את הדעה שלי, ומן הסתם ביצעתי את כל מה שביקשת והנה, עובדה."

וליבנה השיבה: "אנחנו לא חושבים שביצעת את זה מספיק טוב" (שם בשורה 15).
חלק זה של השיחה, שהוקלט בזמן אמת, מבלי שנציגי הנתבעת ערים לכך, משתלב עם עדות התובע בבית הדין, לפיה הוא הביע את דעתו, לאור ניסיונו הניהולי ( עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 19 – 22 ור' גם בהמשך עדותו, בשורות 23 – 25):
"ש. וכל דבר שאומרים לך לעשות ואתה אומר למה ושואל שאלות אז בסופו של דבר אחרי שטענתי, אתה עושה, זה לא קרה?
ת. זה קרה וזה בא מקטע שאני, כמו שהצגתי בהתחלה הרקע הניהולי שלי, מה, וגם טענת פה שאני מספר שתיים של איתמר"

16. להבנתנו, דבריו של התובע בשיחת השימוע מדברים בעד עצמם. התובע טען שביצע את דרישות הנתבעת ואף הנתבעת טענה כן, אלא שלשיטתה - התובע ביצע את המטלות הנדרשות, הא ותו לא ולא זו היתה ציפייתה של הנתבעת ממנו. בראות עיניה של הנתבעת, התובע " סימן וי" (כהגדרתה של ליבנה), ועשה את המוטל עליו ללא חשק (" פאשן", כלשונה של ליבנה). יתרה מזאת, התובע הביע את דעתו והעיר למנהלו הערות ביחס להוראות שניתנו לו. התובע הודה כי היה לעומתי בגישתו לממונים עליו ( היה " אנטי"), אלא שלטענתו, זכותו להביע את דעתו. בבית הדין התובע הבהיר שהערותיו והשגותיו לגבי דרישות המנהל הועלו על רקע ניסיונו הניהולי.
התובע ציין כי היה " מספר 2" של איתמר - מנהל הדוכן, וכי מחובתו להעיר הערות ולהציע הצעות ייעול. לצד זה, התובע אישר שסגר את הדוכן יחד עם עובד נוסף, כך שבפועל, במקום לנהוג כ"מספר 2" במקום ולרתום עובדים אחרים לטובת הנתבעת, הוא פעל יחד עם עובד נוסף, בניגוד לנהלים ( עמוד 10 לפרוטוקול שורה 24 עד עמוד 11 שורה 10).
עדות זו מתיישבת עם תוכן עדותה של ליבנה ועם הדברים שאמרה לו בשימוע, לפיהם התובע לא התאים לתפקיד עובד דלפק, ולא פעל כנדרש מעובד וכמצופה ממנו, ביצע את המוטל עליו בחוסר חשק, ולמרות שביצע את הוראות הממונה עליו, דאג להעיר " הערות ייעול" שהתפרשו כהתנהלות עוינת לנתבעת ולא חסך בהצגת דעתו ביחס לדרישות הממונה.
17. התובע הודה בשימוע שייתכן שעשה טעויות, אלא שלטענתו הנתבעת לא העירה לו על כך (" אולי טעיתי, עשיתי טעויות, אבל יש עניין לבוא ולהגיד..." - עמוד 8 לתמליל שורות 24 -25). התובע חזר על טענות אלה גם בעדותו בבית הדין וטען כי מעולם, עד לשיחה מיום 3.2.15, לא העירו לו על תפקודו ( עמוד 10 לפרוטוקול שורות 6 -18). כמו כן, התובע הכחיש שהעירו לו על עייפות ושחיקה ( עמוד 11 לפרוטוקול שורות 11 -12).
ליבנה העידה שנתנה לתובע הזדמנות מהיום שנכנסה לתפקידה, אך התובע לא שיפר דרכיו. ליבנה גם הזכירה שיחות לא רשמיות עם התובע, אשר לא נזכרו בתצהיר. על פי עדותה - מכיוון שהסיבה בעטיה התובע פוטר היתה החריגה מהנוהל והעובדה שלאחר מכן, לא חל שיפור בהתנהלותו הכללית. ליבנה ציינה שהיא ביקרה בדוכן פעמים רבות, מכיוון שמקום עבודתה היה באותו מתחם. על כן יכלה לעמוד בקלות יחסית על המתרחש במקום ( עמוד 32 החל משורה 24 עד סוף עמוד 29).
18. גרסת התובע היתה מתחמקת ונוכח גרסתה המהימנה והברורה של ליבנה, מקובלת עלינו עדותה לפיה היא העירה לתובע על תפקודו במהלך עבודתו, גם עובר לישיבת השימוע. ערים אנו לכך שהטענה בדבר שיחות מקדימות לא נטענה על ידי ליבנה, בתצהירה, אך בהקשר זה מקובלת עלינו עדותה לפיה היא סברה שהנושא אינו רלוונטי שכן אינו נוגע להליך הפיטורים והשימוע, הנדונים במסגרת הליך זה.
לאמור לעיל יש להוסיף שגם אם היתה מתקבלת הטענה לפיה הנתבעת לא העירה לתובע על תפקודו במהלך עבודתו ( ולא כך היא), הרי שבשיחת השימוע הטענות הוצגו לתובע באופן מפורט ומספר פעמים.
19. לסיכום האמור לעיל, התמונה העולה משיחת השימוע ומהעדויות שנשמעו, היא שהתובע לא התנהל באופן מיטבי. גם אם התובע ביצע את עבודתו, הדבר נעשה בחוסר חשק. כמו כן, התובע נקט בגישה לעומתית ( אנטי), העיר והתריס כלפי הממונה עליו, על רקע ניסיונו הניהולי.
בנסיבות אלה, התובע לא הרים את נטל ההוכחה הראשוני להראות כי לא היה במעשיו או בהתנהלותו כדי להצדיק את פיטוריו. נהפוך הוא, מהעדויות שנשמעו ומהראיות שהוצגו, עולה כי ההחלטה על הפיטורים נתקבלה משיקולים ענייניים, כאשר לדעת הנתבעת, התובע לא ביצע את עבודתו באופן מיטבי וכפי שציפתה ממנו ועל רקע אירועים ספציפיים הקשורים להתנהלות התובע בעבודה.
20. למרות האמור לעיל, ברי כי האופן שבו ליבנה הציגה את העובדה שהתובע אינו מבצע את עבודתו והפרשנות שלה לכך, כאילו מדובר בעובד מבוגר משאר העובדים ועל כן אופי העבודה אינו מתאים לו, אינו ראוי. כפי שתואר לעיל, ליבנה טענה כי רוב העובדים הם צעירים בגילאי 22 והתובע עבר את גיל שלושים. עוד נטען שהנתבעת זקוקה " לחברה' צעירים". ליבנה השתמשה במינוחים בעייתיים ומוטב היה שלא ייאמרו ההערות לגבי גילו של התובע או הגיל המתאים לעבודה כמוכרן בדוכן קפה וכריכים, המעידים על תפיסה סטראוטיפית של דמות העובד המתאים לעבודה מסוג זה.
21. למרות הביקורת על דברים אלה, לאחר ששמענו את עדותה המהימנה של ליבנה בבית הדין והתרשמנו מכנותה, לא מצאנו לשנות את הקביעות שפורטו לעיל, לפיהן התובע פוטר בשל תפקודו וללא קשר לגילו. שוכנענו שהתייחסותה של ליבנה לגילו של התובע נבעה מהתייחסות למקובל בענף המסעדות ובתי האוכל, שמאופיין בכך שהמלצריות והמלצרים, כמו גם המארחות ומנהלות המשמרת, הן לרוב נשים צעירות וגברים צעירים בתחילת דרכם בשוק העבודה, ובדרך כלל מדובר במשרות שמאויישות על ידי סטודנטים, כמשרה זמנית לפרק זמן שלא עולה על מספר שנים בודדות ( ר' גם בעב"ל ( ארצי) 44405-10-15 קיס – המוסד לביטוח לאומי, 26.3.18, סעיף 77 לפסק הדין). כך גם אצל הנתבעת, כפי שליבנה העידה, מרבית העובדים בדלפק היו צעירים ובלתי מנוסים, כיוון שעבודה מסוג זה נתפסת בישראל כ"עבודה מזדמנת" שאינה דורשת הכשרה מיוחדת, בעוד שהתובע היה בעל ניסיון ניהולי עשיר ולא התאים לתפקיד. ר' בעמוד 30 שורות 21 -37:
"הכוונה שלי היא ככה – העבודה של מלצרים ועבודה של עובדי דלפק, זאת עבודה בדרך כלל במדינת ישראל והניסיון שלי הקטן של ה – 10, 12 שנה האחרונות, זאת עבודה, מה שנקרא מזדמנת. עבודה מזדמנת מתאימה לאנשים בדרך כל כשהם משתחררים מהצבא. מחפשים עבודה שהיא קלילה בלי הרבה התלמדויות ובלי הרבה עובדות הכנה להתחיל לעבוד כמה שיותר מהר. להרוויח כמה שיותר סף ולנסוע לחו"ל. בדרך כלל זה מה שקורה במיין סטרים. נגיד את זה ככה. לזה אני מתכוונת עבודה של צעירים.
...
בסך הכל התכוונתי להגיד שאביחי בעל ניסיון גדול מאוד ועשה תפקידים מאוד מרשימים וגדולים והוביל מקומות מאוד טובים שגם אני מכירה אותם. ולדעתי התפקיד הזה כמוכרן בדלפק הזה, זה פשוט תפקיד שהוא היה קטן עליו. לאט התכוונתי לעשות פה אפליה על רקע גיל. חלילה. זה לא,
ש. תראי בסעיף
ת. זאת לא הכוונה, ושוב פעם אם שומעים את כל השיחה ואת כל האינטואציה ( הכוונה – אינטונציה - ד.ו),... אז הדברים נשמעים אחרת"
ליבנה הוסיפה שדבריה לפיהם התפקיד מיועד ל"חברה' צעירים" נאמרו מלב אל לב וכוונתה היתה כי התפקיד אינו מאתגר דיו ואינו מתאים לכישוריו של התובע ויכולותיו הגבוהות. ליבנה טענה כי התובע היה " עייף". לשם הדוגמה טענה ליבנה כי בעבר רצתה להתקבל כדיילת בחברת " אל על", אך מועמדותה נדחתה מאחר שנאמר לה כי התפקיד קטן למידותיה וכי " היא יכולה לנהל את המטוס" (עמוד 31 לפרוטוקול שורות 15 -25).
ליבנה שבה וטענה כי אין לנתק את המשפטים שנאמרו על ידה מהקשרם הכללי – יש צורך להידרש לשיחה במלואה, לרבות האינטונציה בה נאמרו הדברים. ליבנה ציינה כי דווקא לאור מצבו האישי של התובע, השיחה שניהלה עימו לא היתה קרה ותמציתית ולא התרכזה רק בהסבר לגבי הטעמים לחוסר שביעות הרצון מתפקודו. השיחה היתה ארוכה, הדברים נאמרו ברגישות ובעדינות, מלב אל לב ( עמוד 30 שורות 3 -8, עמוד 32 שורות 11 -22).
22. כאמור, אמירה לפיה התפקיד שהתובע מילא מיועד ומתאים בעיקר לצעירים בתחילת שנות ה-20 לחייהם, בעוד שהתובע עבר את גיל ה-30, יכולה להתפרש כאמירה מפלה. היא גם יכולה להתפרש כאמירה שבבסיסה הנחות סטראוטיפיות שיש למגר ולשרש, לגבי ה"עבודות המתאימות" לעובדים צעירים, לעומת " עבודות מתאימות" לעובדים מבוגרים. עם זאת, בהקשר הכולל של השיחה, בשים לב גם להבהרות שניתנו על ידי ליבנה בעדותה בבית הדין, אנו סבורים כי אין בדברים אלה כשלעצמם להעיד שפיטורי התובע נבעו מטעמים הקשורים לגילו. כפי שפורט לעיל בהרחבה, שוכנענו כי התובע פוטר מטעמים ענייניים הקשורים לאופן שבו ביצע את תפקידו בנתבעת.
23. מקריאת תמלול השיחה במלואה ניתן להתרשם שהשיחה עם התובע היתה ארוכה, במהלכה פורטו בפני התובע הבעיות בתפקודו. לצד הביקורת על תפקודו, ליבנה שבה והבהירה שהיא אינה סבורה שעניין זה מלמד דבר שלילי על התובע. נהפוך הוא, ליבנה הדגישה שלדעתה התובע מוכשר וכי היא אוהבת אותו מאוד, אלא שלאור ניסיונו הניהולי, תפקיד של עובד דלפק אינו תואם לכישוריו ( ועקב כך, לפי פרשנותה של ליבנה את התנהגותו של התובע, הוא עבד בחוסר חשק).
על רקע זה, שוכנענו כי ההתייחסות לגילו של התובע אינה נוגעת לגילו הכרונולוגי, אלא לניסיונו, עניין שגם התובע הדגיש בעדותו בבית הדין. כך למשל, התובע נהג להעיר למנהלו וטען כי זכותו להביע דעתו על רקע ניסיונו הניהולי. טענותיו לגבי ניסיונו הניהולי חזרו גם בעדותו בעניין מצבו האישי. התובע הכחיש שמצבו הבריאותי של אביו השפיע על תפקודו וכי הטרדות האישיות השפיעו על תפקודו ( עמוד 17 שורות 1 -9). בלשונו: "אני בא מרקע ניהולי אני יודע לעשות הפרדה בין עבודה לחיים האישיים" (עמוד 17 שורות 8 -9).
בנסיבות אלה, גם אם ניתן היה לנסח את דבריה של ליבנה באופן אחר, שוכנענו שההתייחסות לגילו של התובע נגעה לניסיונו ולעובדה שכישוריו לא תאמו לתפקיד שביצע. בהתאם, חוסר שביעות רצונה של הנתבעת אינו קשור לגילו של התובע, אלא בשל התנהלותו הבעייתית באופן שבו מילא את התפקיד אליו נשכר.
מכל מקום, מקום בו הגענו למסקנה לפיה התובע לא פוטר בשל גילו, דין התביעה לפיצויים לפי חוק השוויון, להידחות.
24. בשולי הדברים יש להעיר כי לאור המסקנה שלעיל, לא מצאנו להידרש לטענות הנתבעת בעניין שיעור העובדים המועסקים על ידה, אשר גילם עולה על 35 שנים (41% מהעובדים, סומן נ/1). בהקשר זה נעיר שלטענת התובע, הנתונים נכונים לגבי עובדי המטבח ולא לעובדי דלפק ( עמוד 16 שורות 1 -32), אך בשים לב לתשובתו הבלתי עקבית בשאלה היכן עבד (" עבדתי גם במטבח. לא עבדתי במטבח" - עמוד 1 שורה 30), ספק אם יש לקבל את טענות התובע בנושא.
עוד נעיר בשולי הדיון בנושא ההפלייה, כי אין עיגון בראיות לטענת התובע, לפיה ליבנה אמרה לו שברצונה להצעיר את הרשת. הטענה נטענה בעלמא והיא אינה מצויינת בתמליל, אף שהתובע הפנה באופן כללי לאמור בו ( עמוד 15 שורות 16 -37).
25. לאור כל האמור לעיל, נדחות טענות התובע לגבי פיטורים פסולים מטעמי גיל.
הליך הפיטורים
26. לטענת התובע, נפל פגם בהליך פיטוריו, שכן הנימוקים בעטיים הנתבעת ביקשה לפטרו לא נמסרו לו עובר לישיבת השימוע. עוד נטען כי גם בישיבת השימוע לא נטענו בפניו טענות קונקרטיות בנוגע לתפקוד לקוי. זאת ובנוסף - השימוע נעשה מהשפה ולחוץ שכן עוד במהלך השימוע נמסרה לו הודעה בדבר פיטוריו וסוכם על עבודה בתקופת ההודעה המוקדמת. כלומר למעשה, ההחלטה על פיטוריו היתה החלטה מוגמרת. נוסף על כך, הנתבעת לא התייחסה למצבו האישי ולעובדה שבתקופה האחרונה לעבודתו הוא טיפל באביו שאושפז עקב אירוע מוחי.
27. לטענת הנתבעת, לא נפל פגם בהליך פיטוריו של התובע. התובע זומן לשימוע כדין, בזימון פורטו נימוקים מספקים וכן פורטו כל הפרטים הנדרשים.
ליבנה הכחישה שהיא הפתיעה את התובע והעידה שהתובע היה מודע לטענות הנתבעת, שהרי כשבועיים קודם לכן היא זימנה את התובע לשיחת בירור ואף נשלח לתובע מכתב זימון לשימוע בו הובהר כי קיים חוסר שביעות רצון מתפקודו ( עמוד 28 שורה 34 עד עמוד שורה 25).
הנתבעת ציינה ששיחת השימוע היתה ארוכה ובמסגרתה פורטו הנימוקים בעטיים נשקלת הפסקת עבודתו של התובע, כשהתובע שהיה מודע לכך שהוא מקליט את השיחה, כיוון את השיחה בהתאם לרצונו. בהקשר זה ליבנה העידה שאם השיחה היתה מתנהלת אחרת מהכיוון אליו התובע כיוון אותה, היא היתה שוקלת להציע לו תפקיד אחר ברשת, אך התובע הוא שהסב את הדיון לסוגיית סיום ההעסקה ( עמוד 28 לפרוטוקול).
ליבנה הוסיפה כי שקלה את מצבו של אביו של התובע, אך לא יכלה להשלים עם העובדה שעבודתו אינה מתבצעת כנדרש. ליבנה הבהירה שהציעה לתובע לנצל ימי חופשה, על מנת לסעוד את אביו, אך התובע סירב והתעקש להגיע לעבודה כרגיל. בכל מקרה, התנהלותו הלקויה של התובע לא היתה רק בשבועיים האחרונים לעבודתו ( עמוד 25 לפרוטוקול), כפי שגם נטען בישיבת השימוע ( עמוד 12).
28. טענת הנתבעת לפיה לא היתה שבעת רצון מתפקוד התובע מתיישבת עם העולה מתמליל ישיבת השימוע. ליבנה הבהירה וכך גם התובע עצמו העיד, כי הוא מבצע את המטלות הנדרשות, אלא שלצד זה התובע נהג להעיר למנהלו, לנהוג בהתרסה (" אנטי") ולמעשה, אף שביצע את המטלות, הן לא בוצעו באופן משביע רצון.
מקריאת תמלול השימוע עולה שהתובע אישר את טענות הנתבעת בנושא התנהלותו, כך שברי שהנימוק שפורט במכתב הזימון לשימוע תאם את מצב הדברים בפועל ושיקף נכונה את הסיבה בעטייה נשקלה הפסקת עבודתו.
29. לא מצאנו ממש בטענת התובע לפיה השימוע נקבע בחיפזון וכי לא התאפשר לו להגיב לטענות שהוצגו לו ( סעיף 11 לתצהיר התובע, עמוד 18 שורות 15 -21). לתובע ניתנו יומיים מלאים להיערך לשימוע והוא גם לא ביקש לדחותו ( אף שאפשרות זו הוצעה לו במפורש במכתב הזימון לשימוע). מעבר לכך, מטענה זו משתמע כי התובע מאשר שלא טען טענות כנגד הפיטורים כנדרש ( אף שבסיכומיו טען כי השיב לטענות אחת לאחת – ר' טבלה, סעיף ג4 (32) לסיכומי התובע).
מתמלול השימוע עולה שהתובע, אשר העיד על עצמו כי הוא בעל ניסיון ניהולי, וברי כי הבין את משמעות השימוע ואף הקליט את השיחה, נמנע מלהגיב לטענות הנתבעת לגופו של עניין. התובע אישר חלק מטענות הנתבעת לגבי כשלים בהתנהלותו ובשום שלב לא מחה מפורשות על כוונת הנתבעת לפטרו.
30. בנוסף, אין יסוד לטענה שהנתבעת לא שקלה את כל השיקולים בעניינו. כך למשל, מצבו האישי של אבי התובע עלה במסגרת שיחת השימוע והובהר לתובע כי חוסר שביעות הרצון מתפקודו התעורר עוד לפני אשפוזו של אביו ( מתחילת עבודתה של ליבנה, עמוד 5 לתמליל). ליבנה אף התייחסה לעניין זה בעדותה בבית הדין והסבירה שהיא ניסתה לערוך את השימוע ברגישות המתבקשת, אלא שלא יכלה להמשיך ולהעסיק את התובע, מסיבות מקצועיות.
31. לסיכום האמור עד כה, התובע זומן כדין לשימוע, הסיבות לכך שהנתבעת שקלה לפטרו היו ידועות ואף הוסברו לתובע באריכות במעמד השימוע, לתובע ניתנה הזדמנות מלאה להשיב לטענות ולהתייחס לכל הנושאים שהועלו על ידי הנתבעת. בהתחשב בכך שמדובר בעובד שעבד פחות משנה אצל הנתבעת, לא מצאנו כי בהיבט זה נפל פגם כלשהו באופן שבו הנתבעת ערכה את השימוע.
32. שונים הדברים לגבי תוצאת השימוע, שהיתה פיטורי התובע. צודק התובע כי יש פגם בכך שהשיחה הסתיימה בהודעת פיטורים, כאשר היה על הנתבעת לשקול את טענותיו כנגד הפיטורים. עם זאת, מקריאת התמלול ניכר שהתובע הוא שניתב את השיחה והוא זה שהעלה ראשון את המסקנה שהוא למעשה מפוטר כבר בשיחה. תשובתה של ליבנה, לפיה התובע מפוטר, באה בתגובה לגברי התובע. ר' בעמוד 3, שורות 25 -26):
"אביחי: במילים אחרות אתה מפוטר
שרון: במילים אחרות אנחנו מפטרים אותך."

כאמור, מהשתלשלות השיחה נראה כי התובע כיוון את ליבנה להודעה על פיטוריו. כך למשל, התובע התייחס לסוגיות לא רלוונטיות כגון מעורבותו בביצוע הזמנות סחורה ( שוקו). דבריו אכן אינם ברורים ואף ליבנה עצמה, במהלך אותה שיחה, תמהה מה תכלית דבריו של התובע וכיצד דבריו רלוונטיים לשיחת השימוע ( עמוד 13 לתמליל שורה 5 עד עמוד 14, שורה 4). בכך חיזוק לטענתה של ליבנה לפיה התובע הוא שניתב את השיחה. אמנם התובע היה עובד זוטר ( עובד דלפק) ואילו ליבנה היתה סמנכ"לית בנתבעת, אך בשים לב לגילו ( מבוגר גם מליבנה) ולניסיונו ( נושא שהוזכר שוב ושוב על ידי התובע), ברי שלתובע ( שגם היה ער לכך שהוא מקליט את השיחה), היה יתרון על ליבנה. על פי התרשמותנו מעדויותיהם של התובע ושל ליבנה בבית הדין ומקריאה חוזרת של תמלול השיחה, שוכנענו כי השיחה כוונה בהתאם לכוונת התובע ( לסוגיית ההקלטות ותום לבו של המקליט השוו: ע"ע ( ארצי) 14184-11-11 ד"ר עמוס ברנס - המרכז האקדמי כרמל, 14.7.16).
33. עניין זה גם מתקשר לנושא הקודם, שהוא טענות התובע לפיהן לא התאפשר לו להגיב לטענות הנתבעת. מהתמלול ניכר שהתובע לא ניסה להשיב לטענות בדבר תפקודו ולא הכחיש את הטענות שהופנו אליו ( ואף אישר כי נהג ב"אנטי וכי נהג להעיר למנהלו, ישי). ר' בעמוד 14, שורות 17 -21:
"ש. אז תסביר לי למה היא הטיחה בך כל כך הרבה האשמות, כל כך הרבה דברים, למה לא הגבת לגופם של דברים? זו שיחת שימוע, זה נועד לתת לך הזדמנות להגיב. לתת לך הזדמנות לשכנע מדוע כן צריך להעסיק אותך? מדוע אתה משכת את השיחה לכיוון אז אני מפוטר?
ת. כי רציתי להבין על מה מדובר אם היא טוענת..."

התובע טען שליבנה טענה בפניו טענות שונות, אך לא מדובר היה בטענה ספציפית - "היא אומרת לי ככה וככה אבל לא נותנת שום הסבר" (ר' את הקשר הדברים בעמוד 14 שורה 22 עד עמוד 15, שורה 5).
התובע שב ונשאל מדוע לא טען דבר כנגד הודעת הפיטורים והשיב " אני זוכר שהעליתי תהיות" (עמוד 17 שורות 17 -21). בפועל, התובע לא טען דבר לגופו של עניין בנושא הפיטורים. נהפוך הוא, התובע הוא שהוביל את ליבנה לאמר לו שהוא מפוטר מעבודתו וניתב את השיחה למחוזות שלא היה בהם כדי לשכנע את הנתבעת להימנע מפיטוריו.
34. לסיכום האמור לעיל, בזימון לשימוע נכללה הסיבה העיקרית בעטיה נשקלה עבודתו של התובע.
בשימוע פורטו הטעמים בעטיים נשקלת הפסקת עבודתו של התובע. התובע אישר חלק מהטענות ומהתמליל עולה שהתובע גם כיוון את השיחה וגרם לכך שבפועל, השיחה הפכה לשיחת פיטורים.
למרות מסקנה זו, לפיה אף שהתובע לקח חלק פעיל בשיחה וכיוון את ליבנה לכך שתודיע לו על פיטוריו, מצאנו כי בנסיבות העניין, מאחר שבסופו של דבר שיחת השימוע הפכה לשיחת פיטורים, ובמסגרתה סיכמו הצדדים על תקופת ההודעה המוקדמת, יש לפסוק לזכות התובע פיצוי על הצד הנמוך בסך של משכורת אחת, בסך 6,563 ₪ (177.4 שעות עבודה בממוצע לכל אורך תקופת העבודה X 37 ₪ לשעה בתקופה האחרונה לעבודתו).
35. לאור המסקנה לפיה התובע פוטר ממניעים עניינים, אין בסיס לטענה לפיה הוא פוטר בסמוך להשלמת שנת עבודה על מנת להתחמק מתשלום פיצויי הפיטורים ומשכך יש לדחות התביעה ברכיב זה.
במאמר מסוגר יצויין שהנתבעת הפרישה לזכות התובע על חשבון פיצויי פיטורים והתובע לא טען כי ההפרשה בוצעה בחסר או כי הוא זכאי להפרשות מעבר לסכום שהופקד לזכותו ( ר' נספח ד' לתצהיר רו"ח ברזילי).
שעות נוספות והפרשי שכר
36. ברכיב זה - גמול בגין עבודה בשעות נוספות, נתבעו 6,000 ₪, על דרך האומדנא, אף שהתובע צירף דוחות נוכחות לתצהירו ( נספח ב' לתצהיר התובע).
במסגרת סיכומיו, התובע הציג לראשונה תחשיב הנוגע לימים בודדים ולפיו הוא זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות, לרבות שעות שבת וחג, בסך 6 ,186.75 ₪.
עוד נתבעו 1,430 ₪ בגין הפרשי שכר. זאת מאחר שלטענת התובע, הובטח לו כי שכרו היומי יועמד על 320 ₪, כשבפועל שולם לו סך של 300 ₪ בלבד. בהקשר זה טען התובע כי שכרו ההתחלתי עמד על 270 ₪ למשמרת של 8 שעות, בהמשך הועלה שכרו ל-300 ₪, והחל מחודש ינואר 2015 היה אמור לעלות ל – 320 ₪, אלא שבפועל שכרו המשיך לעמוד של 300 ₪ ( ועל כן נתבעו הפרשי שכר).
37. לטענת הנתבעת, התביעה לגמול בגין עבודה בשעות אינה מכומתת ובכל מקרה, שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות, בהתאם לתחשיב שהציג רואה החשבון, ליעד ברזילי.
הנתבעת הבהירה ששכרו של התובע עמד על 25 ש"ח במרבית תקופת ההעסקה וכן שולם לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות ותוספת שבת. לצד זה, הנתבעת התחייבה ששכרו הכולל ( לרבות גמול בגין עבודה בשעות נוספות ונלווים) לא יפחת מ - 32 ₪ לשעה, אחרת הנתבעת תשלים את שכרו של התובע לסכום זה.
לאחר שהתובע עבר לעבוד מהמטבח אל הדוכן ( ביום 1.9.14), הנתבעת התחייבה להשלים את שכרו הכולל ל - 37 ₪ לשעה ותוספות אלה פורטו בתלושי השכר כתוספת " תוספת מאמץ". החל מחודש ינואר 2015, שולם לתובע שכר יסוד של 37 ₪ לשעה והנתבעת חדלה מלשלם לתבוע את תוספת המאמץ. לתמיכה בטענתה צירפה הנתבעת הודעות בדבר תנאי העסקה שהועברו לתובע ( הודעה ראשונה אושרה בחתימתו - נספח א' לתצהיר ליבנה, והודעה שניה אושרה בחתימת המעסיק - נספח ב' לתצהיר ליבנה; סעיף 6 לתצהיר ליבנה, סעיפים 3 -5 לתצהיר רו"ח ברזילי).
הנתבעת הוסיפה שהיא שילמה לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות כנדרש וכמפורט בתחשיב שערך רואה החשבון ליעד ברזילי. בכל מקרה, גם אם גמול השעות הנוספות שולם בחסר, התוספת ששולמה לתובע עלתה בהרבה על ההפרשים המגיעים לו ( סעיפים 6 -7 לתצהיר ברזילי, תחשיב - נספח ג' לתצהיר ברזילי).
אשר לתחשיב שצורף לסיכומי התובע, הנתבעת טענה כי יש לדחותו, שכן הוא צורך לראשונה לסיכומים מבלעי שהתאפשר לנתבעת לחקור את עורכו.

38. התובע אישר את הנתונים שפורטו בתלושי שכר ולא הבהיר כיצד טענתו בעניין שכר יומי של 300 ₪ מתיישבת עם טופס הודעה לעובד שנמסר לידיו. התובע הפנה לדו"ח נוכחות בו נרשם " עלות עובד 300" וטען שמרישום זה יש להסיק כי שכרו עמד על 300 ₪ ליום ( עמודים 6 -7 לפרוטוקול).
למעשה, טענות התובע בעניין שכרו הקובע נטענו בעלמא, הן אינן מתיישבות עם טופס הודעה בדבר תנאי העסקה ועם תלושי השכר שהוצגו.
לעומת זאת, טענת הנתבעת בעניין שכר התובע מתיישבת עם תלושי השכר ועם טפסי הודעה לעובד שצורפו ( הן זה שאושר בחתימת התובע והן זה שאושר בחתימת הנתבעת). רו"ח ברזילי הסביר כי התגמול השעתי ששולם לתובע נעשה כמקובל בתחום המסעדנות ובכל הנוגע לתשלום תשר ( השלמה למינימום; עמוד 41 שורות 7 -25). רו"ח ברזילי הסביר את חישוביו ולא מצאנו סיבה שלא לקבלם.
לאור מסקנה זו, נדחית התביעה להפרשי שכר.
39. משמצאנו לקבל את טענות הנתבעת לגבי שכרו של התובע וגם תלושי השכר נמצאו מהימנים ותוכנם מתיישב עם טופס הודעה לעובד, יש לקבוע כי שולם לתובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות כמפורט בתלוש ובתחשיבו של רו"ח ברזילי.
יש להדגיש כי התובע לא הציג תחשיב של הגמול שנתבע בגין עבודה בשעות נוספות ולאור השלב בו צורף תחשיב ( רק במסגרת הסיכומים) אין להידרש אליו. מעיון בתחשיב עולה כי החישוב בוצע בניגוד לדין, מאחר שנתבע גמול בגין עבודה בשעות נוספות החל מהשעה התשיעית, גם כאשר בשבועות בהם התובע עבד חמישה ימים. בנוסף, התחשיב מבוסס על שכר קובע שאינו רלוונטי לתובע.
כך או אחרת, תלושי השכר תואמים ברובם לדוחות הנוכחות וככל שישנם פערים בגמול המגיע לתובע, מדובר בסכומים זניחים. מאחר שבית הדין אינו לבלרו של התובע ובנסיבות בהן התוספת ששולמה לתובע על חשבון זכויות סוציאליות עולה בהרבה על ההפרשים המגיעים לתובע, יש לראות בה כתמורה מספקת בגין כל המגיע לו עבור רכיב זה.
הודעות בכתב על תנאי העסקה ועל תקופת העסקה
40. התובע עתר לפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי העסקה ועל תקופת העסקה. בנסיבות בהן הוצגו בפנינו שתי הודעות ( התואמות לאמור בתלושי השכר), יש לדחות את התביעה ברכיב זה.
טענת התובע בסיכומיו לפיה המסמכים נערכו לצורך ההליך היא טענה חמורה שלא הוכחה ולו לכאורה. טענה זו גם אינה מתיישבת עם העובדה לפיה התובע חתום על ההודעה הראשונה שהוצגה.
41. אשר להודעה בעניין תקופת ההעסקה, לטענת הנתבעת הודעה כאמור צורפה לתלוש השכר האחרון של התובע ( סעיף 9.13 לתצהיר ליבנה).
הנתבעת הציגה מכתב פיטורים ( נספח ג' לתצהיר ליבנה), אך לא הוצגה הודעה בדבר תקופת העסקה.
עם זאת, בנסיבות בהן ליבנה טענה כי הודעה זו נמסרה לתובע, כאשר עדות התובע לפיה לא קיבל הודעה על תנאי העסקה אינה מתיישבת עם הודעה חתומה על ידו שהוצגה בהליך, ובשים לב לפער בין ההתרשמות הכללית מעדות התובע לעומת עדותה של ליבנה, מתקבלת גרסת הנתבעת בנושא.
לפיכך, נדחית גם התביעה לפיצוי בגין אין מתן הודעה בכתב על תקופת העסקה.

42. סוף דבר
התביעה בעיקרה נדחית.
הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 6,563 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
למרות שעיקר התביעה נדחה, לאור ההערות לגבי האמירות הלא ראויות לגבי ה"גיל המתאים" לתפקיד אותו התובע מילא, בנסיבות העניין אנו סבורים כי ראוי שכל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ד' אדר ב' תשע"ט, (11 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

דליה כהן
נציגת ציבור (עובדים)

דגית ויסמן, שופטת

אבי אילון
נציג ציבור (מעסיקים)