הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 45003-08-15

לפני:

כב' השופטת עידית איצקוביץ
נציג ציבור (עובדים) מר גבריאל נבו
נציג ציבור (מעסיקים) מר זהר זלמן אקשטי ין

התובעות

  1. גלית בן שמחון
  2. גלגלים סאל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד עידן איידן
-
הנתבעים

  1. מגזרים תקשורת שיווקית בע"מ
  2. אקליפטוס שיווק במדיה חדשה בע"מ
  3. ירון ברנהולץ

ע"י ב"כ עו"ד נחום פינברג ואח'

פסק דין

1. התביעה שלפנינו הוגשה על ידי גב' גלית בן שמחון (להלן - גלית או התובעת) וחברת גלגלים סאל בע"מ (להלן - חב' גלגלים) כנגד מגזרים תקשורת שיווקית בע"מ (להלן - חב' מגזרים או הנתבעת 1), אקליפטוס שיווק במדיה חדשה בע"מ (להלן – חב' אקליפטוס או הנתבעת 2) ומר ירון ברנהולץ (להלן – ירון או הנתבע 3), בטענה שבין גלית לבין חב' גלגלים וחב' אקליפטוס התקיימו יחסי עובד-מעסיק וכי ירון חב באופן א ישי, יחד ולחוד עם הנתבעות 1 ו-2, את הסכומים הנתבעים בהליך.

2. כמפורט בכתב התביעה, ביום 7.7.13 בין הצדדים נחתם הסכם לפיו התובעת תעבוד כמנכ"ל הנתבעת 1 וכיו"ר נתבעת 2 בהיקף משרה של 60% בתמורה לשכר חודשי גלובלי של 60,000 ₪ בתוס פת מע"מ, שיתקבל כנגד הוצאת חשבונית מס. כשלושה שבועות לאחר תחילת העבודה, סוכם כי מחודש אוגוסט 2013 היקף המשרה יעלה ל-80% וכי ההסכם יעודכן בהתאם, כך שהשכר החודשי יעמוד על סך של 80,000 ₪ בצירוף מע"מ.
לפי הנטען בכתב התביעה, הנתבעת 1 הפרה את התחייבותה כלפי התובעת בכך שלא שילמה לה את השכר שהגיע לה על פי ההסכם, ולא אפשרה לה לקדם , לשפר ולבנות את האסטרטגיה העסקית והשיווקית של החברות ולהקצות לכך את המשאבים הדרושים. בנוסף לשכר, סוכם בין הצדדים כי התובעת תקבל אחוזים מרווחי החברה ואחוזים מהגידול ברווחיות, וכל הקצאת אופציות תקנה לתובעת בעלות על 15% מהון המניות המונפק והנפרע של החברה במועד מימושן. אולם, בסופו של יום, לא נחתם הסכם הקצאת אופציות.
התובעת קיבלה משרד עם ציוד משרדי על חשבון הנתבעת, וכרטיס ביקור הנושא את שמה. היא ניהלה בפועל כ-20 עובדים, בכפיפות ישירה. התובעת עבדה חמישה ימים בשבוע ובסופי שבוע, כולל בפגישות בשעות הלילה עם לקוחות ובחופשות. התובעת סבורה כי יש לראות בה כ"עובדת" ולא כעובדת עצמאית.
בחודש יוני 2015, בניגוד להסכם, העבירו הנתבעות 1-2 לידי התובעת סך של 80,000 ₪ בלבד, מבלי להוסיף את רכיב המע"מ. בחודשים יולי ואוגוסט 2015 לא שולם לתובעת כלל שכר.
הוצאות "קופה קטנה" (הכוללות הוצאות דלק, טלפון, נסיעות, מוניות, חניות, אירוח עסקי, אחזקת רכב וכו' ) שהוציאה התובעת מכיסה בחלק מן העבודה השוטפת הצטברו במשך יותר משנה לסכום של 35,164 ₪.
ביום 2.8.15, לאחר שמשכורת חודש יולי לא שולמה, שלחה התובעת באמצעות בא כוחה מכתב ודרשה לקבל את השכר המגיע לה וכן לקבל סך של 283,000 ₪ להם היא זכאית כתקופת הודעה מראש. הנתבעות השיבו כי הטענות נבדקות וכי ירון לא בארץ. ביום 11.8.15, משלא התקבלה תגובה, שלחה התובעת מכתב נוסף. לאחר מכן, לא נותרה לתובעת ברירה אלא להגיש את תביעתה לבית הדין.

לגישת התובעת, ירון התחייב באופן אישי לשאת במלוא התחייבויות הנתבעות 1-2 להן הוא ערב באופן אישי.
על כן, ביקשה התובעת לחייב את שלושת הנתבעים, יחד ולחוד, בתשלום שכר עבודה שלא שולם לה כולל מע"מ; שלושה חודשי הודעה מוקדמת; פיצויי פיטורים בגין שנתיים של עבודה; דמי הבראה; פדיון חופשה; הפרשות לקרן פנסיה ; וכן פיצוי מוסכם בהתאם להסכם בסך של 566,400 ₪. סה"כ סכום התביעה 1,476,562 ₪.

3. הנתבעים הגישו כתב הגנה ובו העלו טענות מקדמיות, כאשר במקביל הוגשה בקשה לסילוק התביעה על הסף.
ראשית, טענו הנתבעים כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית של בית הדין לעבודה לדון בה, כאשר המסכת העובדתית המתוארת בתביעה מתבססת על הסכם התקשרות מסחרי בין שתי חברות – התובעת 2 והנתבעת 1. בין התובעות לבין הנתבעות לא רק שאין יחסי עובד ומעביד, אלא אף לא ייתכנו ביניהם יחסים כאלה. הסכם ההתקשרות נוסח, נקבע ונשלח לנתבעות על ידי גלית ובא כוחה, שעמד על כך שההתקשרות תהיה מסחרית בין החברות , ללא כל אפשרות של קיום יחסי עובד-מעסיק בין התובעת לבין הנתבע ות. אף כתוב מפורשות בהסכם כי "אין ולא יהיו בין הצדדים ו/או מי מטעמם... יחסי שליחות ו/או עובד מעביד כתוצאה מהסכם זה...".
לגישת הנתבעים, התביעה נטולת עילה הניתנת לב ירור בבית הדין לעבודה.

כן, טענו הנתבעים להיעדר יריבות בין התובעת לבין ירון וכי דין התביעה כנגדו להידחות. הנתבע 3 הוא יו"ר הדירקטוריון ואחד מבעלי המניות בחברת סיקמור השקעות בע"מ, המחזיקה עם שותפים אחרים במניות חב' מגזרים, היינו , נתבע 3 הינו יו"ר הדירקטוריון של החברה ה"סבתא" של חב' מגזרים.

הנתבעים טענו כי התובעות לא עתרו להרמת מסך במסגרת כתב התביעה ולא הראו כי מתקיימות הנסיבות המיוחדות המצדיקות זאת. לאור כלל טענותיהם ביקשו הנתבעים לדחות את התביעה כנגד הנתבע 3 בהיעדר יריבות.

נאמר בכתב ההגנה כי גלית סירבה להצעת מגזרים להעסיקה כשכירה, היא בחרה ודרשה כי ההתקשרות תהיה מסחרית בין החברות ללא יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.

במהלך תקופת ההתקשרות גלית הציגה לדירקטוריון דוחות כספיים, תחזית מכירות חסרות בסיס ו"ייתכנות" מכירות שלא היה בינה לבין המציאות כלום; כמו גם הציגה מסמכים כוזבים המבטיחים הכנסות גבוהות שלא התממשו.

גלית הסתירה מהדירקטוריון של הנתבעות 1-2 את המצב האמתי, והציגה לבעלי המניות ביודעין תחזיות הכוללו ת נתוני סרק. היא הודיעה על פתיחת מחלקה חדשה שלא היה צור ך בה והעמיד ה בראשה את גב' עטרה בילר (להלן – עטרה), חברתה מעסקים קודמים ובעלת חוב כלפיה. מחלקה זו נשאה הפסדים ונסגרה. גלית לקחה עם סיום תפקידה את רכב הליסינג שהחברה שכרה עבורה לבקשתה, והחזירה אותו רק כעבור שלושה חודשים.

גלית הודיעה על "התפטרותה" ב יום 19.5.15 בשל עיכוב בתשלום, אך בפועל היא עסקה בגיבוש חברה מתחרה והקפידה להמשיך ולשלוח הודעות ודוחות אופטימיים להנהלה תוך יצירת מצג של המשך פעילות ו"עסקים כרגיל". בחודשים האחרונים לפני נטישתה הסופית גלית החלה לשדל את לקוחות החברה לערוק לחברה שבבעלותה העוסקת באותו תחום עצמו בו עוסקת הנתבעת 2 – חב' אקליפטוס, ובכך העמידה את עצמה במצב של ניגוד עניינים שהביא להתעשרותה העצמית. היא הפרה הפרה חמורה את חובת הנאמנות ואת חובת הזהירות החלות עליה מתוקף היותה יו"ר הדירקטוריון של חב' אקליפטוס. עוד בשיחת הפרידה שגלית ערכה עם עובדי חב' מגזרים היא ניסתה לשדל חלק מהם לעזו ב את החברה ולעבור לעבוד בחברה המתחרה שהקימה.

הנתבעים העלו בכתב ההגנה טענת קיזוז בסך של 10,200 ₪ בצירוף מע"מ, המהווה את תשלומי החברה לחברת הליסינג בגין נטילת הרכב ללא רשות על ידי גלית וסירובה להשיבו.

4. ביום 16.12.15 ניתן פסק דין חלקי על ידי מותב של בית דין זה (ראש המותב כב' השופטת חופית גרשון יזרעאלי), שבו נקבע:

"בכתב התביעה לא הועלתה כל טענה לפיה התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעת 2 למי מן הנתבעות. לפיכך, משולל בית הדין לעבודה סמכות לדון בתביעה התובעת 2. תביעת התובעת 2 נמחקת בזאת.
גם באשר לנתבע 3, שוכנענו כי הצדק עם המבקשים ויש לדחות את התביעה נגדו. נקודת המוצא בדין ובפסיקה הינה, כי חברה היא אישיות משפטית, הנבדלת מנושאי המשרה ומבעלי המניות בה (דב"ע (ארצי) נג/3-205 וגיה - גלידות הבירה בע"מ, פד"ע כז 345 (1994)). בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, הודגש כלל זה בשורת פסקי דין.
ראו, בין היתר: ע"ע (ארצי) 387/05 פוטרמן - ניסני, (9.12.07); ע"ע (ארצי) 304/09 העמותה לקידום הספורט הנשי, הנוער והמגזר הערבי בהפועל תל-אביב - שיינפלד, (16.2.12); ע"ע (ארצי) 15288-12-10 בוימל - פלזן, (8.5.12).

רק בנסיבות יוצאות דופן קיימת הצדקה להרמת מסך ההתאגדות, בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").
בכתב התביעה, התובעות כלל לא טענו להרמת מסך. מעבר לכך, הנתבע 3 אינו בעל מניות ישיר של הנתבעת 1 ולכאורה ספק אם ניתן לטעון להרמת מסך ההתאגדות בעניינו.

כמו כן, טענות התובעות בדבר אחריות אישית שיש להטיל על הנתבע 3 אינן ברורות, שכן סמכותו של בית הדין לעבודה מוגבלת, ככלל, למסגרת יחסי עבודה ואינה משתרעת על פני מרבית העילות הנזיקיות.
...
בנסיבות אלו, שוכנענו כי יש לסלק את התביעה כנגד נתבע 3 על הסף.

סיכומו של דבר, הבקשה לסילוק על הסף מתקבלת בכל הנוגע לתביעה נגד הנתבע 3. כמו כן, התובעת 2 תימחק מכתב התביעה. התביעה שבין התובעת 1 לנתבעות 1 – 2 תמשיך להתברר".

על פסק הדין החלקי הוגש ערעור ובית הדין הארצי לעבודה , בפסק הדין שניתן ביום 16.5.16, קבע:
"...
לאחר עיון בחומר התיק ובחינת טענות הצדדים, הגענו להכרעות הבאות:
א. לא היה מקום בפסק הדין החלקי למחוק את חב' גלגלים אלא מן הראוי להשאיר אותה "כצד נדרש" להליך.
ב. אשר למשיב 3, אזי, אין לומר כי בהתאם לכתב התביעה אין אפשרות שהוא יחוייב באופן אישי, באופן כזה או אחר, נוכח מעורבותו בהעסקת המערערת 1, כנטען בכתב התביעה. יש לאבחן בין המסכת העובדתית הנפרסת על פי כתב התביעה לבין הוכחתה. על פי המסכת העובדתית הנטענת, לרבות ההודעות האלקטרוניות שנשלחו על ידי המשיב 3 למערערת 1, אין לקבוע מראש כי אין כל אפשרות להקמת חיוב אישי שלו כלפיה באופן כזה או אחר או בשיעור כזה או אחר. עניין זה, מן הראוי שיתברר במהלך ההוכחות בבית דין קמא.

6. סיכומו של דבר, לאור האמור, מר ברנהולץ יהא הנתבע 3 בתיק.

7. לא מצאנו מקום לעשות צו להוצאות; עניין החיוב בהוצאות גם בגין ההליך שבפנינו יילקח בחשבון על ידי בית דין קמא בבואו ליתן את פסק דינו.

לכן, כתוצאה מפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה נותרה התובעת 2 – חב' גלגלים, כ"צד נדרש" להליך ו נקבע כי הטענה של קיום חוב אישי של הנתבע 3 כלפי התובעות תתברר על ידינו בשלב ההוכחות.

5. ההליכים שהתקיימו בתיק

לאחר שניתן פסק דין על ידי בית הדין הארצי לעבודה, אשר קבע כי כל הצדדים יוותרו כפי שהופיעו בכתב התביעה (תובעת 2 כ"צד נדרש") וכלל הטענות תתבררנה בשלב ההוכחות, התקיימו שני דיונים מקדמיים לפני כב' הרשמת ריכטמן.

ביום 13.7.16 ניתנה החלטה על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב על פירוקה של נתבעת 1, וביום 25.12.16 ניתנה החלטה על עיכוב ההליכים כנגדה.

לאחר מכן התקיימו שתי ישיבות הוכחות לפנינו, ב"כ הצדדים הגישו סיכומים וסיכומי תשובה והתיק הועבר להכרעה.

6. ראיות שנשמעו בהליך

מטעם התובעות העידו:

התובעת עצמה, שהגישה תצהיר עדות ראשית ונחקרה בדיון על תצהירה.

מר אבי בוסקילה, שהיה סמנכ"ל לקוחות של חב' מגזרים בתקופה שבה גלית הייתה מנכ"ל. התברר מעדותו בדיון כי הוא מונה למנכ"ל החברה לאחר שגלית סיימה את תפקידה. לפי עדותו משכורתו הייתה בסך 12,000 ₪ ולאחר מכן עלתה ל-14,000 ₪ "עם תלוש" (ע' 16, ש' 8-9 לפרוטוקול הדיון ).
מר בוסקילה הצהיר כי החברה הייתה במצב קשה לפני שגלית החלה את עבודתה בה, ואף הצהיר כי "בזמנו, כאשר עוד עבדתי בחברה, עורכת הדין של החברה החתימה אותי על תצהיר בקשר להתנהלות של גלית. החתימו אותי על התצהיר הנ"ל כאשר הייתי מצוי תחת הרושם השקרי שמר ברנהולץ ומר אילן דן הציגו לי על שיקום החברה, על תשלום של משכורות ופנסיה לי ולשאר העובדים ועל ההתנהלות של גלית. אני לא זוכר מה בדי וק הצהרתי שם, ובכל מקרה, בדיעבד התברר כי מצגים שהציגו לי היו שקריים כאמור" (סעיף 11 לתצהיר העד).

גב' מלי שיינרמן, שהייתה סמנכ"לית כספים של חב' מגזרים בתקופת העבודה של התובעת. היא הצהירה לגבי תפקידה של התובעת (אשר ניהלה כ-20 עובדים), מיקום משרדיה במשרדי החברה ועבודתה במשרה מלאה. כן, הצהירה על כך שגלית העבירה דיווחים מעודכנים בקשר למצב החברה ובקשר לצפי שלה לחודשים הקרובים.

גב' עטרה, שהעניקה שירותי ייעוץ אסטרטגי לחב ' מגזרים, מחלקה ש לגישתה הייתה קיימת לפני שהיא התקבלה לעבודה. העדה עבדה במשרה חלקית והכחישה שגלית הייתה חייבת לה כספים (עת נטען כי בשל כך היא הביאה אותה לעבודה אצל נתבעת 1).

גב' נירית עמית, שכיהנה כסמנכ"לית ההפקה של חב' מגזרים בתקופת העבודה של התובעת. היא גם הצהירה על התפקיד של התובעת, ומיקום ישיבתה בחברה. כן הצהירה כי חב' מגזרים הייתה בקשיים עוד לפני שגלית הגיעה לחברה (ע' 31, ש' 18-20 לפרוטוקול הדיון).

מטעם הנתבעים הגיש תצהיר עדות ראשית ירון שגם נחקר על תצהירו.

7. השאלות הנתונות להכרעה

השאלה הראשונה הנתונה להכרעה במשפט היא האם קיימים יחסי עובד-מעסיק בין גלית לבין הנתבעים או מי מהם, כי אם לא, אין לבית הדין סמכות לדון בסכסוך על פי סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.
רק לאחר מכן, ובמידה שייקבע כי אכן מעמדה של גלית היה של "עובדת", יהיה צורך לברר אם קיימת עילה מצד חב' גלגלים, אשר בהתאם לפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה היא "צד נדרש"; קיום של עילת תביעה כנגד הנתבעת 2 והנתבע 3 (שלגביו נטענה התחייבות אישית, לא הרמת מסך של החברה שפורקה). אם התשובה לשאלות אלה תהיה חיובית, נדון בזכאות התובעת לסעדים המבוקשים בתביעה, מן הנתבעים 2 ו/או 3 (לא ניתן יהיה לדון בנוגע לנתבעת 1 כי כנגדה ניתנה החלטה על עיכוב הליכים עקב פירוקה).

8. מבחנים לקיום יחסי עובד-מעסיק

מעמדו של אדם כעובד שכיר או כקבלן עצמאי אינו פועל יוצא של הסכמת הצדדים או של השם בו הגדירו הצדדים את מערכת היחסים ביניהם, אלא תולדה של בחינה אובייקטיבית של מכלול הנסיבות הקשורות להעסקה. לשם כך פותחה בבתי הדין לעבודה פסיקה ענפה ומורכבת של מבחנים ותתי-מבחנים שיישומם על מקרה נתון אמור להוביל להכרעה אם מדובר בעובד שכיר או בעצמאי.
מקובל לדבר על "מבחן מעורב" שהמרכיב הדומיננטי בו הוא "ההשתלבות במפעל" ( דב"ע נב/3-158 יאיר - גליברמן, פד"ע כה 31, 35).
כך כתב הנשיא לשעבר של בית הדין הארצי לעבודה, השופט מנחם גולדברג ז"ל:
"נהוג לומר, על יסוד האמור בשורה ארוכה של פסקי דין, כי המבחן הנהוג בבתי הדין לעבודה לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד הוא מבחן ההשתלבות... קביעה זו אינה מדויקת. עיון בפסיקתו הענפה של בית הדין הארצי לעבודה מוליך למסקנה, כי הלכה למעשה נוקטים בתי הדין ב"מבחן מעורב" כל אימת שעליהם להכריע בסוגיה אם פלוני הוא 'עובד' אם לאו, תוך שימת דגש חזק על מבחן ההשתלבות". [גולדברג, "'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב ", עיוני משפט יז 19, 31 (התשנ"ב)].
בין העובדות והסממנים הנוספים אליהם יש לפנות מציין הנשיא גולדברג את אלה:
"אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד, וחשוב מזה - לפטרו, מיהו המספק את כלי העבודה, צורת ניכוי מס ההכנסה והתשלומים לביטוח הלאומי ולמס ערך מוסף, ובאותם מקרים שבהם אין כפות המאזניים נוטות לכיוון זה או אחר - כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם".

המבחן המעורב - ובמרכזו מבחן ההשתלבות - מבוסס על איזון בין "סממנים" שונים המאפיינים יחסי עבודה. לשם עריכת איזון זה יש לתת ל"סממנים" השונים "משקל".
בע"ע 300256/98 אייזיק - תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 עמד כבוד הנשיא השופט אדלר, בין השאר, על חשיבותו של המבחן המעורב הכולל בתוכו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים כגון: כפיפות, פיקוח, הסכמת הצדדים, צורת התשלום ועוד.
בע"ע 300274/96 צדקא - מדינת ישראל-גלי צה"ל, פד"ע לו 625, הרחיב בית הדין הארצי את פרשנותו של המושג "עובד" והחלתו על מקרים מסוימים שקודם לפסק הדין לא היו רואים בהם קיום של יחסי עובד מעביד. זאת תוך הסתמכות על הלכה של בית המשפט העליון בדנג"צ 4601/95 סרוסי יוסף חי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ"ב (4) 817, הקובעת את הפרשנות התכליתית של המושג בהתאם להוראת החוק שבה מדובר.

9. המבנה הארגוני של הנתבעות
כדי להכריע בשאלת קיום יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים ובמיוחד את השתלבות עבודת התובעת בחברה, יש לבחון את המבנה הארגוני של הנתבעות 1-2.
בנקודה זו הצהרת ירון, שנתמכה על ידי מידע מרשם החברות שצורף לתצהירו ו על ידי עדותה של סמנכ"לית הכספים של הנתבעת, גב' מלי שיינרמן (ראו ע' 22, ש' 1-6 לפרוטוקול הדיון) לא נסתרה.

חב' מגזרים הינה (או היתה, עובר להחלטה על פירוקה) חברת תקשורת שיווקית משולבת שעסקה במתן פתרונות פרסום ושיווק במגזרים אתניים , רוסי, ערבי וחרדי , בישראל. סל השירותים ש חב' מגזרים נתנה כלל פרסום, יחסי ציבור, פרסום באינטרנט, סקרים ומחקרים, הפקת אירועים, קיום מגע ישיר עם הצרכנים בפעילויות שטח, חיבור למובילי דעה ועוד.
נתבעת 2 – חב' אקליפטוס, עסקה במועד הרלוונטי בפרסום דיגיטל י ו מדיה חברתית. ירון שימש כיו"ר הדירקטוריון ואחד מבעלי המניות בחברת סיקמור השקעות בע"מ (להלן – סיקמור השקעות) – 60% בבעלות ירון ו-40% בבעלות מר דן אילן. סיקמור השקעות מחזיקה בחברת סיקמור פרסום בע"מ (להלן – סיקמור פרסום). כך שירון שימש כיו"ר דירקטוריון של החברה ה"סבתא" של חב' מגזרים.

תרשים החברות כפי שעלה מתצהירו של ירון, ולא נסתר, היה כדלקמן:
סיקמור השקעות בע"מ
בעלות בתקופה הרלוונטית לתביעה: ירון ברנהולץ – 60%; דן אילן – 40%.
דירקטורים: ירון ברנהולץ, דן אילן.
מנכ"ל הקבוצה: דן אילן.
סיקמור השקעות בע"מ
בעלות בתקופה הרלוונטית לתביעה: ירון ברנהולץ – 60%; דן אילן – 40%.
דירקטורים: ירון ברנהולץ, דן אילן.
מנכ"ל הקבוצה: דן אילן.

אקליפטוס שיווק במדיה חדשה בע"מ
אקליפטוס שיווק במדיה חדשה בע"מ
סיקמור פרסום בע"מ
סיקמור פרסום בע"מ

מגזרים תקשורת שיווקית בע"מ
מגזרים תקשורת שיווקית בע"מ
מנכל"ית – התובעת, גב' גלית בן שמחון, באמצעות חברת גלגלים
מנכל"ית – התובעת, גב' גלית בן שמחון, באמצעות חברת גלגלים

תרשים משרדי הקבוצה שכתובתם היתה ברחוב אנילביץ 50 בתל אביב:
קומה 1 - משרדי חברת מגזרים תקשורת שיווקית בע"מ, לרבות משרד התובעת.
קומה 2 – משרדי חברת אקליפטוס שיווק במדיה חדשה בע"מ.
קומה 3 – משרדי חברת אקליפטוס שיווק במדיה חדשה בע"מ + משרדי חברת מגזרים תקשורת שיווקית בע"מ.
קומה 4 – משרדי סיקמור השקעות בע"מ לרבות משרד דירקטור סיקמור השקעות בע"מ+ מנכ"ל הקבוצה – מר דן אילן.
* הנתבע 3 הינו עו"ד פעיל המנהל משרד עו"ד גדול שכתובתו בזמנים הרלבנטיים לתביעה היתה ברח' מנחם בגין 12 ברמת גן. משרד עו"ד זה הוא משרדו היחיד של הנתבע 3.

תרשים משרדי הקבוצה שכתובתם היתה ברחוב אנילביץ 50 בתל אביב:
קומה 1 - משרדי חברת מגזרים תקשורת שיווקית בע"מ, לרבות משרד התובעת.
קומה 2 – משרדי חברת אקליפטוס שיווק במדיה חדשה בע"מ.
קומה 3 – משרדי חברת אקליפטוס שיווק במדיה חדשה בע"מ + משרדי חברת מגזרים תקשורת שיווקית בע"מ.
קומה 4 – משרדי סיקמור השקעות בע"מ לרבות משרד דירקטור סיקמור השקעות בע"מ+ מנכ"ל הקבוצה – מר דן אילן.
* הנתבע 3 הינו עו"ד פעיל המנהל משרד עו"ד גדול שכתובתו בזמנים הרלבנטיים לתביעה היתה ברח' מנחם בגין 12 ברמת גן. משרד עו"ד זה הוא משרדו היחיד של הנתבע 3.

המשרדים של החברות היו ברח' אנילביץ 50 תל אביב, כאשר משרדי חב' מגזרים היו בקומה 1, לרבות משרד התובעת, משרדי חב' אקליפטוס וסיקמור היו בקומות - 2,3 ו-4.
ירון הוא עו"ד פעיל, המנהל משרד עורכי דין (לפי העדויות עובדים בו יותר מ-10 עורכי דין) ברחוב מנחם בגין 12 רמת גן.

אשר לחב' גלגלים (תובעת 2) היא חברת ארנק שבבעלות התובעת, והיא זו שהתקשרה לפי הסכם להענקת שירותי ניהול כללי ל חב' מגזרים. גלית הוגדרה בהסכם כ"מנהל" של חב' גלגלים.

10. מאפיינים לקיום של יחסי עובד-מעסיק בענייננו

אנו מאמינים, בהתאם לראיות שנשמעו בדיון, ואף לפי עדותה של גלית עצמה, כי היא עצמאית החל משנת 2002 בתפקידים שונים שמילאה (עם מזמיני עבודה שונים) , וההתקשרות עם חב' מגזרים באמצעות חשבוניות מס הייתה לבקשתה, ומתוך שיקולים מיסויים שלה (ראו ע' 23-24 לפרוטוקול הדיון).
היה לתובעת ייעוץ משפטי צמוד והיא זו שהציעה את נוסח ההסכם, ואת תנאיו.
בהסכם ההתקשרות מיום 7.7.13 נאמר מפורשות כי אין ולא יהיו כל יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים וכי שירותיה של חב' גלגלים ל חב' מגזרים יינתן במעמד של ייעוץ עצמאי.
התובעת הודתה שהיא לא ביקשה אף פעם, לא לפני החתימה של הסכם ההתקשרות ולא במהלך תקופת העבודה, להיות "עובדת שכירה".
בהתאם להסכם ההתקשרות, על חב' גלגלים לספק שירותי ניהול לחב' מגזרים.
השירותים הוגדרו כדלקמן:
"שירותי הניהול המוסכמים יהיו איוש וביצוע תפקיד המנכ"לית של חברת מגזרים ויו"ר חברת אקליפטוס. הנהלת כל אחת מהחברות תדווח ישירות למנהל ותהיה כפופה לו. המנהל ידווח באופן ישיר ויפעל בכפיפות לבעלי השליטה בחברות, כל חברה לפי העניין ובמסגרת ישיבות הדירקטוריון של כל אחת מהחברות, וליו"ר סיקמור פרסום לגבי שירותי הניהול. השירותים יינתנו לחברות על ידי הגב גלית בן שמחון בלבד..." (סעיף 2.1 להסכם).

נקדים ונאמר כי על אף ההתקשרות בין החברות, ההסכם קבע כי השירותים יינתנו אך ורק על ידי גלית באופן אישי, וכך בוצע בפועל.
בהסכם נקבע כי היקף העבודה של גלית יהיה שקול ל-60% ממשרה מלאה ובגין השירותים תשלם לה חב' מגזרים סך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. זאת, בנוסף להחזר הוצאות בגין טלפון, דלק ואחזקת רכב, נסיעות בארץ ובחו"ל כולל לינה ואש"ל, חניה, ארוחות עסקיות (סעיף 3.6 להסכם).
מספר שבועות בלבד לאחר תחילת ההתקשרות עלתה התמורה לסך של 80,000 ₪ בצירוף מע"מ (תוך הגדרת היקף משרה של 80%) .

במהלך תקופה של כמעט שנתיים עד לסיום העבודה כך התנהלו הצדדים, קרי, חב' מגזרים שילמה את התמורה שסוכמה לחב' גלגלים, שהנפיקה חשבוניות מס. הפרת ההסכם הנטענת – שהיא אינה במחלוקת – החלה באי תשלום של רכיב המע"מ בתמורה עבור חודש מאי 2015.

בנוגע לתמורה שקיבלו התובעות, כאן המקום לציין כי מי שהחליף את גלית בתפקיד של מנכ"ל החברה היה העד שהוזמן מטעמה, מר בוסקילה, אשר הצהיר כי קיבל משכורת בסך של 12,000 ₪ כעובד שכיר, סכום שלאחר מכן עלה ל-14,000 ₪ "עם תלוש" (ראו ע' 16, ש' 5-9 לפרוטוקול הדיון).
התובעת העידה כי הסכום ששולם לה כלל "עלויות המעסיק", והיא זו שביצעה את ההפרשות הסוציאליות (ע' 24-25 לפרוטוקול הדיון).
בהערכה גסה, גם אם מחשבים את עלויות המעסיק כ-50% מהשכר (ראו דעתה של כב' השופטת לאה גליקסמן בפס"ד עע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ , להלן – פסק דין עמיר), קרי - 21,000 ₪, התמורה שקיבלה התובעת היא כ - "פי 4" מהתמורה הכוללת אשר קיבל מחליפה כ"עובד".

11. השתלבותה של גלית בנתבעות 1-2

תפקיד הניהול הוא חיוני לחברות בכלל ולנתבעות בפרט, כך שאין ספק כי העבודה שבוצעה על ידי גלית השתלבה במבנה הארגוני של חב' מגזרים ושל חב' אקליפטוס. תאגיד לא יכול להתנהל בלי מישהו שאחראי ל ניהול ו לארגון, מקבל החלטות ונותן הוראות בהתאם.
ברור גם שמנכ"ל אינו "עובד רגיל", הוא חייב להתנהל בחופשיות, ולכן, יש לו חופש פעולה רחב, בין היתר בקביעת שעות וימי העבודה, שבדרך כלל עולים על המקסימום המוגדר בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה).

בתור מי שניהלה את החברה באופן שוטף, התובעת חתמה על הסכמים מול ספקים ולקוחות, ניהלה את מערך התשלומים של חב' מגזרים ואת עובדיה. בתור מנהלת, סביר מאוד שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל עליה, ועל כן, היא לא נדרשה למלא כרטיס נוכחות ולדווח על שעות העבודה. היא לא העבירה לדירקטוריון החברה (לו הייתה כפופה) אישורי מחלה, ואף היה לה חופש פעולה בנוגע לחופשות, היא לא נדרשה לקבל אישור מראש, אלא רק דיווחה על היעדרו יותיה (ראו ע' 25, ש' 19-23 לפרוטוקול הדיון, עדות התובעת).
במסגרת תפקידה הניהולי, התובעת ערכה פגישות עסקיות, נסיעות, וכו', ולא הייתה חייבת להימצא פיזית במשרד בכל עת.
נוכח התפקיד החיוני שבוצע על ידי גלית, אין לנו ספק שמתקיים ה"פן החיובי" של מבחן ההשתלבות.

12. הפן השלילי של מבחן השתלבות

על אף קיומו של הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, לא יהיו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים אם לא יתקיים ה"פן השלילי" של אותו מבחן – לפיו אין לעובד "עסק משלו".

גלית ראתה את עצמה כעובדת עצמאית, אשר נתנה שירותי ייעוץ בעבר למספר חברות וגופים: סמנכ"ל הפניקס חברה לביטוח, סמנכ"ל ביטוח AIG, סמנכ"ל YES ועוד. לגישת ב"כ התובעות, מקובל שמנכ"ל מקבל שכר חודשי כנגד חשבונית היות והשכר החודשי המוסכם הוא גבוה ו הוא מגלם את עלות המעסיק ו"הסכמה זו, אינה גורעת ואף אינה יכולה לגרוע מהיותו של העובד "עובד", שעה שבפועל עיסוקו מתיישב עם שאר המבחנים שנקבעו בדין ובפסיקה" (ראו סעיף 18 לסיכומי ב"כ התובעות).

התובעת העידה בדיון כי במהלך התקופה שבה נתנה שירותים/עבדה עבור הנתבעים, היא נתנה שירותי ייעוץ אחרים, בהיקף מזערי "לסטייליסטית, למתווך נדל"ן, זה בטל בשישים"; והסבירה כי "המהות שלי זה לשמור על קשר עם אנשים ולעזור להם במיזמים, אני כל החיים נתתי ייעוציים כ -פרו בונו לעסקים קטנים" (ראו ע' 26, ש' 15-18 לפרוטוקול הדיון ). אף העידה התובעת על השימוש שהיא עשתה ב"תיק הניכויים" של החברה, בכך שבת הזוג לשעבר שלה עושה שיאצו והיא מוציאה לה חשבונית (ע' 29, ש' 11 לפרוטוקול הדיון).

התובעת אף העידה שהיא ראתה את עצמה כעובדת לכל דבר ועניין "בעיקר כשותפה" כי זה היה "חלק משלי" (ע' 26, ש' 22 לפרוטוקול הדיון ).
לסיכום, התובעת בחרה לעצמה את צורת ההתקשרות, כפי שהיא עצמה מעידה, ניסחה את ההסכם שהיא העבירה לנתבעים, ניהלה מו"מ לגבי תנאי ההתקשרות, לא ביקשה אף פעם להיות "עובדת" עם תלוש שכר, כאשר היא הייתה מודעת לחלוטין לגבי השלכות ההתקשרות כיועצת או כעובדת, ובחרה לדווח על הכנסתה עם חשבוניות של החברה, משיקולי מס.
זו לא הייתה הפעם הראשונה שבה התקשרה התובעת בצורה כזו, אלא עשתה זאת במסגרת תפקידי ם בכירים אחרים במשך שנים. אף במקביל לעבודתה נשוא התביעה נתנה התובעת ייעוציים, בהיקף קטן אמנם, לגופים אחרים. התובעת הייתה מודעת לחלוטין לגבי ההשלכות החשבונאיות והמשפטיות של צורת ההתקשרות, ואף ניצלה את היתרונות של היותה בעלת חברת ארנק, שאף הוציאה חשבוניות לבת הזוג לשעבר של התובעת "שעשתה שיאצו" .
כל זאת, כאשר התמורה שקיבלה התובעת הייתה גבוהה לפי כל פרמטר מזו שהיא הייתה מקבלת אילו הייתה "עובדת". הוכח כי המחליף של גלית קיבל שכר כעובד שכיר, בסך של 12,000 ₪ ולאחר מכן 14,000 ₪, עת התמורה שקיבלה גלית הייתה גבוהה פי 4 מזו שקיבל מר בוסקילה.
נוכח כל אלה, אין אפשרות סבירה לקבוע כי מתקיים אצל התובעת ה"פן השלילי" של מבחן ההשתלבות.

13. האם התובעת זכאית להגנה שבחוק

במשך שנים רבות פיתחו בתי הדין האזוריים לעבודה ובית הדין הארצי לעבודה, הלכה לפיה מעמד של "עובד" - הזכאי לזכויות והגנות על פי חוק - הוא דבר הקרוב ל"סטטוס" שלא ניתן להתנות אליו. קרי, גם אם ההגדרה החוזית קובע ת אחרת, אין בכך כדי למנוע שבית הדין יבחן את המהות האמיתית של היחסים שבין הצדדים. הלכה זו פותחה בעקבות העובדה כי צורת ההתקשרות על פי רוב מוכתבת על ידי המעסיק, כאשר אין לעובד את הידע ואת הכוח לשנות את הקביעה. התייחסות זו נובעת מכך שהצדדים ליחסי עבודה האינדיבידואליים אינם שוויוניים, והעובד נמצא ברוב המקרים בעמדת מיקוח חלשה משל המעסיק.

על כך בפסק הדין בע"ע 110/10 (ארצי) רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11) עמד בית דין הארצי לעבודה על השיקולים הנורמטיביים - תכליות דיני עבודה - שאמורים להנחות אותנו בדיון בסוגיה זו:
"ההנחה הבסיסית של משפט העבודה היא כי אין להתנות על קיומם של יחסי עובד-מעביד, כמו גם על חלותם של חוקי המגן. הדבר נובע מנקודת מוצא כי העובד מצוי – במרבית המקרים – בעמדת מיקוח חלשה משל המעסיק, ולכן אין ליתן תוקף לוויתורו על זכויות בסיסיות. לכך מתווספת ההכרה כי כוח העבודה אינו "מצרך", ולכן נדרשת התערבות המחוקק לצורך הנחלת ערכים סוציאליים בסיסיים שהחברה בחרה להגן עליהם.
....
נקודת המוצא של משפט העבודה הינה לפיכך כי יחסי עובד – מעביד אינם תלויים ברצונם של הצדדים או בהסכמות החוזיות
ביניהם, אלא במאפייניה המהותיים של ההתקשרות ביניהם ובהיותו של המועסק 'טעון הגנה' בהתאם לערכים שמשפט העבודה נועד לקדם ולקריטריונים שנקבעו לאורם בפסיקה. באותו אופן, גם שליטת הצדדים על תוכן ההתקשרות החוזית שביניהם הינה מוגבלת, הן בשל מספר מקורות נורמטיביים – חוקי המגן, צווי ההרחבה והסכמים קיבוציים – עליהם לא ניתן להתנות, והן בשל קביעות שיפוטיות בדבר תניות מכללא – דוגמת החובה לנהוג בתום לב והגינות וחובות המשנה המעשיות הנובעות ממנה – המצויות בכל הסכם עבודה".

בענייננו, גלית היא זו שביקשה שההתקשרות תהיה בין הנתבעות לבין החברה שבבעלותה (חברת ארנק, כהגדרתה), והוכח כי במסגרת אותה התקשרות היא קיבלה תמורה שעולה באופן משמעותי ביותר (כ-4 פעמים) על השכר ששולם למנכ"ל שכיר, בנוסף להחזרי הוצאות בסכום משמעותי.

בהתאם לפסיקה, הגשת תביעה להכרה במעמד של "עובד" אינה יכולה להוות "חוסר תום לב" השולל סטטוס של עובד - אם זה הסטטוס המתאים בהתאם לעובדות.
במקרה של התובעת, לא מתקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. היא בעלת עסק משלה, וכל ההתקשרות איתה ועם החברה שבבעלות, הן בשל בים של משא ומתן, כריתת ההסכם וקיומו, היתה כזו המאפיינת עובד עצמאי. התנערות ממצב זה כדי לבקש ליהנות מזכויות שלא מגיעות לה אכן מעידה על חוסר תום לב מובהק מצידה.
כפי שנקבע על ידי בית הדין הארצי לעבודה במקרה דומה, עע (ארצי) 67949-09-16‏ ‏שמואל וגמן נ' י. ו. גליל הנדסה בע"מ ( 17.1.18):

"נסיבות הענין ממחישות באופן ברור ומובהק כי הבחירה בתבנית ההעסקה היתה פרי בחירתו המלאה של המערער, שכן חמש שנים קודם לכן וקרוב לחמש עשרה שנים לאחר מכן הועסק כעובד. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הן החריג שנקבע בע"ע 110/10 (ארצי) רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11) והן הגישה שננקטה בע"ע (ארצי) 3575-10-11‏‏ ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ [פורסם בנבו] (21.1.15) – מובילים לתוצאה מעשית זהה, לפיה בדין נדחתה תביעתו של המערער לתשלום הפרש פיצויי פיטורים בגין התקופה בה הועסק כקבלן עצמאי. זאת, כיוון שהמדובר באופן מובהק בבחירה בתבנית העסקה בהתאם להערכת המערער את התבנית הכדאית לו, ומבלי שהחברה מטה את הבחירה לצד זה או אחר, ונוכח הניתוח המצוי בסעיף 20 לפסק הדין אודות התמורה שקיבל כקבלן ביחס לעובד. לפיכך, ובנסיבות הענין דרישת השלמת פיצויי פיטורים בדיעבד בגין תקופה זו נגועה בחוסר תום לב קיצוני". (ההדגשה שלנו).

גם במקרה שלפנינו התובעת בחרה בתבנית העסקה הכדאית לה, מבלי שהנתבעים הטו את הבחירה לכיוון זה או אחר, כאשר התובעת קיבלה תמורה הגבוהה ביחס ל"עובד" . בנסיבות כאלה כלל דרישת התובעות נגועה בחוסר תום לב קיצוני.

גם בפסק דין עמיר בחן בית הדין הארצי לעבודה את מידת תום הלב של תובע שבחר להתקשר כ"עצמאי" ולאחר סיום ההתקשרות דרש זכויות כ"עובד" , ואמר:
"לאותם מקרים בהם המועסק הוא זה שכפה את העסקתו כ"עצמאי" ניתן מענה בכללים שנקבעו בפסיקה, שכן משקל משמעותי ניתן לחובת תום הלב המוטלת על הצדדים בכלל, ולעובדה שהעובד דרש להיות מועסק כעצמאי בפרט.
...
מבחני העזר לצורך הקביעה אם הופרה חובת תום הלב באופן קיצוני הם פער ניכר בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי, ובנוסף לכך (במצטבר) קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה".

אנו בדעה כי אם בית הדין מרחיב את ההגנות שבחוק על מי שאינו זקוק להן ואינו זכאי להן, הרחבה כזו גו רמת להיחלשות של ההגנות לאלה שאכן זכאים להן.

התנהלות התובעת 1, שאינה עובדת, עת היא מתנערת מההגדרה המשפטית שהיא עצמה בחרה והייתה כדאית לה בזמנו, היא בחוסר תום לב מובהק.

למען הסר ספק, אנו מבהירים כי אין אנו אומרים כי חוסר תום הלב של התובעת שולל את מעמדה כ"עובדת", אלא שבהתאם למאפיינים היא איננה ולא הייתה "עובדת" , אלא בעלת עסק משלה וכי דרישותיה בניג וד למוסכם מצביעות על חוסר תום לב.

14. לסיכום

לאחר שקבענו שאין יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, אין לבית הדין לעבודה סמכות עניינית לדון בתביעה ולכן, היא נדחית על כל רכיביה.

בהתאם לכך, אנו פטורים מלדון בטענות הקיזוז שהועלו על ידי הנתבעים.

בהתחשב בסכום התביעה וההליכים שהתנהלו, על התובעים לשלם לנתבעים 2-3 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 80,000 ₪.

15. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום,‏01 יולי 2018, ‏י"ח תמוז תשע"ח, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר גבריאל נבו
נציג ציבור עובדים

עידית איצקוביץ, שופטת
אב"ד

מר זוהר זלמן אקשטין
נציג ציבור מעסיקים