הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 44401-05-16

לפני:

כב' השופטת דגית ויסמן
נציגת ציבור (עובדים), גב' דליה כהן
נציג ציבור (מעסיקים), מר אבי אילון

התובע
abrha goitom kiros
ע"י ב"כ עו"ד עמר
-
הנתבעים

  1. בר-ש.י. ניהול ואחזקת מבנים בע"מ
  2. סימן טוב לוי

3. עיריית בת ים
ע"י ב"כ עוה"ד שטרוזמן ובן שמחון

4. נאות דורית בע"מ - נמחקה

פסק דין

1. התובע, נתין אריתריאה המתגורר בישראל, עבד בניקיון חופי בת ים, כעובד של חברה למתן שירותי ניקיון שהתקשרה עם עירית בת ים בהסכם לפי מכרז לביצוע עבודות ניקיון בעיר.

2. להלן תמצית העובדות הרלוונטיות:
א. התובע הועסק כעובד ניקיון על ידי הנתבעת מס' 1, חברת בר ש.י ניהול ואחזקות מבנים בע"מ, שהיא קבלנית למתן שירותי ניקיון (להלן – בר ש.י).

ב. מנהלה של בר ש.י ובעל המניות היחיד בה הוא הנתבע מס' 2, מר לוי סימן טוב (להלן – סימן טוב).

ג. בין בר ש.י. ובין הנתבעת מס' 3, עיריית בת ים (להלן – העירייה), נחתם ביום 30.7.2007 הסכם התקשרות לפי מכרז, שעניינו ביצוע עבודות ניקיון של חופי העיר בת ים (להלן – הסכם ההתקשרות).

ד. התובע הועסק על ידי בר ש.י במסגרת השירותים שסיפקה לעירייה, מכוח הסכם ההתקשרות, בניקיון חופי בת ים.

הצדדים חלוקים בשאלה מה היתה תקופת העסקתו של התובע במסגרת זו (על פי גרסת התובע – כשלוש שנים ורבע ועל פי גרסת הנתבעות, כשנה ורבע). גם נסיבות הפסקת עבודתו של התובע במסגרת התקשרות זו שנויות במחלוקת.

ה. ביום 19.2.2013 נחתם הסכם התקשרות בין העירייה לנתבעת מס' 4, חברת שירותים שהחליפה את בר ש.י באספקת שירותי ניקיון החופים (להלן – נאות דורית).

3. בכתב התביעה נתבעו רכיבי התביעה הבאים: פיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פדיון חופשה, פדיון הבראה, דמי חגים, דמי גמולים לפנסיה, גמול בגין עבודה בשעות נוספות ומנוחה שבועית, החזר הוצאות נסיעה, פיצויים בגין אי מתן הודעה בכתב על תנאי עבודה ופיצויים בגין תלושים שהונפקו שלא כדין. סכום התביעה הכולל הועמד על 139,298 ₪.

4. ההליך
א. התביעה מלכתחילה הוגשה כנגד בר ש.י, סימן טוב והעירייה. לאחר שהעירייה הגישה את כתב ההגנה, נאות דורית צורפה להליך כנתבעת מס' 4 (החלטה מיום 3.1.17), אך ההליך נגדה נמחק בפסק דין מיום 7.2.17.

ב. בר ש.י וסימנטוב לא הגישו כתב הגנה, התובע לא ביקש שיינתן כנגדם פסק דין, הם לא התייצבו לדיונים בבית הדין, התובע לא עמד על בקשתו שיינתן כנגדם פסק דין בהעדר הגנה (פרוטוקול קד"מ מיום 21.217, עמוד 2 שורות 9- 10), ובנוסף התובע לא טען דבר בסיכומיו לגבי חבותם, אלא הקדיש את הסיכומים לחבותה של העירייה. בנסיבות אלה, יש לראות את התובע כמי שזנח את התביעה כנגד נתבעים אלה ועל כן התביעה כנגדם נמחקת.

על כן פסק הדין יעסוק רק בשאלת חבותה של העיריה ביחס לתקופת עבודתו של התובע בשירותה.

ג. בישיבת ההוכחות העידו התובע וחבריו לעבודה - מר Malas Mehretab Rada (להלן - ראדה) ומר Tsagay Kubrom (להלן - קוברום). כמו כן נשמעה עדותו של מר יצחק פריג' – עובד עירייה האחראי על ניקיון החופים, אשר פיקח על עובדי בר ש.י בשירות העירייה בתקופה הרלבנטית לתביעה (להלן – פריג'). עד זה זומן על ידי התובע כעד מטעמו.

מטעם העירייה העיד מר דוד תמיר, מנהל אגף החופים בעירייה (להלן - תמיר).

ד. שני חבריו של התובע, ראדה וקוברום ניהלו תביעות בבית דין זה. פרוטוקול ישיבת ההוכחות בתביעתו של ראדה (סע"ש 44521-05-16) הוגש לתיק בית הדין. כן הוגשו חלקים מפרוטוקול ישיבת ההוכחות בתביעתו של קוברום (סע"ש 44551-05-16).

דיון והכרעה
תקופת עבודתו של התובע
5. לטענת התובע, הוא עבד בשירות בר ש.י מינואר 2010 ועד לאפריל 2013.

לטענת העירייה, התובע לא הוכיח את תקופת עבודתו ומועד סיום עבודתו בבר ש.י הוא לכל המאוחר המועד שבו הסתיימה ההתקשרות בין העיריה לבין בר ש.י, היינו ביום 22.4.12.

6. התובע העיד שהחל לעבוד בשירות העיריה בינואר 2010 (סעיף 3 לתצהיר התובע). עדותו זו לא נסתרה ואף נתמכה בעדותו של פריג', שהעיד כי התובע החל את עבודתו בניקיון החופים יחד עם ראדה, וכי התובע וראדה היו העובדים האריתראים הראשונים שהוצבו לעבוד בחופי בת ים (עמוד 4, שורות 2 -4).

העד מטעם העיריה, תמיר, העיד שאין לעירייה ידיעה לגבי תקופת העסקתו של התובע (סעיף 36 לתצהיר מר תמיר).

לאור ראיות אלה, מתקבלת גרסת התובע לגבי תחילת עבודתו – ינואר 2010.

7. אשר למועד סיום ההעסקה – אין חולק שהתובע המשיך לעבוד בבר ש.י עד למועד סיום התקשרותה עם העירייה, אלא שהצדדים חלוקים בשאלה מה היה מועד סיום ההתקשרות.

לטענת התובע, בר ש.י סיפקה לעיריה שירותים עד לאפריל 2013 ואילו לטענת העיריה, התקשרותה עם בר ש.י הסתיימה ביום 22.4.2012.
8. לפי העדויות שנשמעו (עדות התובע בעמוד 16, שורה 36 עד עמוד 17 שורה 11, דברי ב"כ העיריה בישיבת קד"מ, עמוד 1, שורות 16 -18), הסכם ההתקשרות בין העירייה לנאות דורית נחתם בפברואר 2013. לא נטען, וממילא לא הוכח, כי העיריה התקשרה עם קבלן שלישי בתקופה שבין אפריל 2012 (המועד שלטענתה הסתיימה ההתקשרות עם בר ש.י) ובין תחילת התקשרותה עם נאות דורית. על כן הדעת נותנת שמועד ההתקשרות בין העירייה לנאות דורית הוא מועד סיום ההתקשרות בין העיריה לבר ש.י, קרי ינואר 2013.

בנוסף - העירייה הציגה גרסאות סותרות לגבי המועד שבו ההתקשרות עם בר ש.י באה אל קיצה. במסגרת כתב ההגנה, נטען שההתקשרות הסתיימה ביום 22.4.2012.

לעומת זאת תמיר העיד שלמיטב זכרונו, מועד סיום ההתקשרות היה בתחילת שנת 2013 (עמוד 30, שורות 2 -4). גם בקד"מ העיריה אישרה שהתקשרותה עם בר ש.י נמשכה עד לחודש 2/2013.

זאת ועוד – על פי הראיות, תוקפו של הסכם ההתקשרות האחרון בין העירייה לבין בר ש.י הוא 31.8.2012 (עמוד 17 להודעת התובע מיום 25.2.2018). מדובר במועד מאוחר למועד שהעירייה הצביעה עליו.

כמו כן, העיריה לא הציגה ראיות שיכולות להעיד על מועד סיום התקשרותה עם בר ש.י, כגון מכתבי סיום התקשרות, גמר חשבון או עדות של סמנכ"ל התפעול בעירייה (מי שעל פי עדותו של תמיר, הגורם האחראי על הארכת הסכמי ההתקשרות של העיריה – עמוד 31 שורות 7-8) או גורם אחר טיפל בהתקשרות עם חברות הניקיון שפעלו בחופי בת ים.

9. לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע כי מועד ההתקשרות של העיריה עם נאות דורית היה פברואר 2013 ועל כן ההתקשרות של העירייה עם בר ש.י הסתיימה בינואר 2013.

כלומר, תקופת העבודה הרלוונטית של התובע היא בת שלוש שנים וחודש, מינואר 2010 ועד ינואר 2013.

חבות העירייה כלפי התובע
10. לטענת התובע, יש לראות בעירייה כמעסיקתו במשותף עם בר ש.י, מאחר שעבד באופן בלעדי בחצריה, השתמש בכליה, היה כפוף למנהלי העבודה מטעמה ועבד תחת פיקוחו הבלעדי של פריג'.

לחלופין טען התובע, כי יש לראות בעירייה מעסיקתו לצורך חוקי משפט העבודה המגן, מכוח סעיפים 25 -26 לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011 (להלן - החוק להגברת האכיפה או החוק) והפסיקה שקדמה לו, לאור התנהלותה של העירייה, שהתרשלה בפיקוח על בר ש.י, עצמה עיניה ונמנעה מנקיטת אמצעים סבירים למניעת הפרת חוקי משפט העבודה המגן.

התובע הוסיף כי לעירייה אחריות משפטית אף מכוח סעיף 28 לחוק להגברת האכיפה, מאחר שהסכם ההתקשרות בין בר ש.י לעירייה היה חוזה הפסד. לעניין זה הוסיף התובע, כי הסכם ההתקשרות אף אינו עומד בהוראות התכ"ם (תקנון כספים ומשק של מדינת ישראל) בנושא התקשרויות ורכישות, שעניינן הבטחת זכויותיהם של עובדי קבלן המספקים שירותים לעירייה, ואשר היו בתוקף עוד קודם למועד תחילת העסקתו של התובע. על כן גם מטעם זה יש להניח שמדובר בחוזה הפסד.

11. לטענת העירייה, יש לדחות את התביעה כנגדה מאחר שמדובר במיקור חוץ אותנטי של שירותים שאינם מצויים בליבת עיסוקה, ואף אין מתקיימים הסממנים שקבעה הפסיקה בסוגיית זיהוי המעסיק. העירייה הוסיפה כי לא ניתן לראות בתובע עובד עירייה, אף מן הטעם שאין הוא עומד בתנאים הנדרשים למינוי עובד עירייה.

בהתייחס לטענות התובע המבוססות על הוראות החוק להגברת האכיפה, טענה העירייה כי החוק נכנס לתוקפו רק ביום 19.6.2012, כך שאין לחייבה בגין הפרות לכאורה בתקופה הקודמת לכך. עוד נטען שהתנאים לפי סעיף 26 לחוק אינם מתקיימים בעניינו של התובע וכי ממילא עומדת לה ההגנה הקבועה בסעיף 27 לחוק.

אשר לאחריות לפי סעיף 28 לחוק להגברת האכיפה, נטען שהעירייה שילמה לבר ש.י תמורה העולה על עלות שכר העובדים, תנאי הסכם ההתקשרות היו סבירים והעלות היומית הקבועה בו עלתה באופן ניכר על שכר המינימום השעתי.

כמו כן, הטענות המבוססות על הוראות התכ"ם מהוות הרחבת חזית אסורה, וממילא התובע לא הציג כל ראיה המעידה על כך שהסכם ההתקשרות אינו תקף.

12. כפי שיפורט בסעיפים הבאים, הגענו לכלל מסקנה כי אין לראות בעירייה מעסיקתו של התובע, אולם יש להטיל עליה אחריות לתשלום זכויותיו לפי משפט העבודה המגן וזאת מכח החוק להגברת האכיפה והפסיקה שקדמה לו. בסעיפים הבאים יפורטו הנימוקים למסקנה זו.

העירייה אינה מעסיקה במשותף
13. סוגיית זהות המעסיק מתעוררת, בין היתר, במקרים של תבניות העסקה משולשת, כאשר נוסף למעסיק הפורמאלי מעורב גורם נוסף בהעסקת העובד, הוא המשתמש בפועל.

נושא זיהוי המעסיק ביחסי עבודה משולשים נדון בהרחבה בע"ע (ארצי) 478/09 חסידים – עיריית ירושלים, 13.1.11 (להלן – פרשת חסידים), שם נפסק (ההדגשה הוספה- ד.ו.):
"שאלת זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים הינה סוגיה המגיעה לפתחו של בית דין זה לעיתים מזומנות. הדבר נובע משורת סיבות שאין זה המקום להיכנס אליהן, לרבות תפיסות ניהוליות הקוראות למיקור חוץ של פונקציות שאינן מהוות את ליבת העסק; בעיות תקינה ותקציב של השירות הציבורי; הצורך הכלכלי בתבניות העסקה גמישות; ובמקרים מסוימים גם ניסיונות להתחמק ממחויבויותיו לפי דין של מעסיק, על ידי הסטה מלאכותית של יחסי העבודה לקבלן כוח אדם או קבלן שירותים.
...מערכת יחסי עבודה משולשים כתוצאה ממיקור חוץ נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות – 'מיקור חוץ' של כוח אדם, בו מספק קבלן משנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקורו למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו (ראו בקשר להבחנה זו את פסק דינה של השופטת רונית רוזנפלד בעב' 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ – מדינת ישראל, מיום 11.8.08; פסק דינו של הנשיא סטיב אדלר בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום, מיום 2.11.2008; להלן – עניין פאהום; וכן אמירה גלין, מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: ההיבט הניהולי והארגוני, שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999))."

בעבר, ובהתאם לנפסק בעניין כפר רות (דב"ע נב/3-142 אלהרינאת–כפר רות , פד"ע כד 535 (1992); דב"ע נד/3-96 מ.ב. מחלקת הבניה של הקבוץ הארצי בע"מ – חליל עבד אלרחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1995)), נקודת המוצא היתה כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח שקיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הקבלן ובין הקבלן לבין העובד וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לתקנת הציבור ולא נועדה להתחמק מחובות המשתמש כמעסיק.
כיום חל שינוי בהנחת היסוד שנזכרה לעיל ונקודת המוצא היא כי הקבלן הוא מעסיקו של העובד, אלא אם יוכח כי מתכונת ההעסקה הנדונה נועדה לקפח את זכויותיו של העובד או שאין היא "עולה בקנה אחד עם 'כללי המשחק' המקובלים לסוג זה של העסקה" (ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי –פאהום, 2.11.08; ע"ע (ארצי) 602/09 מדינת ישראל – אלוני, 24.1.12; ע"ע (ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי – דיין, 24.4.12; ע"ע (ארצי)16612-10-11 פדוא - מדינת ישראל, 20.8.15).
14. במקרה שלפנינו, בהסכם ההתקשרות בין בר ש.י והעירייה, נקבע במפורש שבר ש.י היא "קבלן עצמאי ואחראי בפני העירייה וצד ג'", וכי "בין הקבלן ו/או עובדיו ו/או מועסקיו ובין העירייה לא נקשרו כל יחסי עובד ומעביד" (סעיף 6.1 להסכם ההתקשרות).

גם כשנבחנת מערכת היחסים בין התובע ובין העירייה מבחינה מהותית, אין מקום לקבוע שהתובע עבד אצל העירייה:

התובע העיד שסימן טוב הוא שקיבל אותו לעבודה ושילם את שכרו, כי כרטיסי הנוכחות שלו נמסרו לסימן טוב (עמוד 8, שורות 36 -39, עמוד 10 שורה 16), ולמעשה ראה בסימן טוב את מעסיקו. בלשונו של התובע - "אני שייך לסימן טוב".

מעבר לכך, בר ש.י. שילמה לתובע את שכרו. בנוסף, התובע הועסק כעובד ניקיון, בתחום שאינו בליבת פעילותה של העירייה.

גם לא הוכח שדרך ההתקשרות, באמצעות מכרז לשירותי ניקיון, היתה ניסיון להתחמק מחובותיה של העירייה כלפי התובע.

15. לאור כל האמור לעיל, אין לראות בעירייה מעסיקה של התובע, במשותף עם בר ש.י.

16. בשולי הדברים יש לציין שהתובע טען במסגרת סיכומיו, שההתקשרות בין העירייה לבר ש.י לא היתה חוקית, כיוון שלא היה לבר ש.י רישיון קבלן כדין.

בעניין זה הדין עם העירייה, שטענה כי מדובר בהרחבת חזית וכי הטענה הועלתה לראשונה בסיכומים. לגופה של טענה, לא הובאו ראיות בסוגיה זו ועל כן גם מסיבה זו יש לדחותה.

אחריות העיריה כלפי התובע עקב הפרת חובותיה כמזמינת השירות
17. סעיף 25 לחוק להגברת האכיפה קובע כי מזמין שירות בתחומי השמירה, האבטחה והניקיון יחוב בחובות הקבלן כלפי העובדים המועסקים במתן שירות אצלו, בהתקיים התנאים המצטברים הבאים: השירות ניתן אצל מזמין השירות באמצעות ארבעה עובדים לפחות; השירות ניתן באופן קבוע ורציף במשך שישה חודשים לפחות; העובד מסר למזמין השירות הודעה בכתב, במסגרתה יידע אותו כי מסר לקבלן דרישה בכתב למלא אחר חובותיו, או לחלופין נמסרה למזמין השירות הודעה בכתב על ידי מפקח עבודה בדבר הפרת חובות הקבלן, והחובה לא מולאה על ידי הקבלן עד תום 30 ימים ממועד מסירת ההודעה.

סעיף 26 לחוק, שכותרתו "נקיטת אמצעים בידי מזמין שירות", קובע כי על מזמין השירות לנקוט באמצעים סבירים כדי למנוע פגיעה בזכויות עובדי הקבלן המועסקים אצלו, לרבות קביעת דרך מסירת הודעה על הפרת חובות הקבלן. ככל שמזמין השירות לא קבע דרך למסירת הודעה כאמור, או לא יידע את עובדי הקבלן בדבר דרך מסירת ההודעה, תחול עליו אחריות אזרחית כלפי עובדי הקבלן לפי סעיף 25 לחוק, אף מבלי שמתקיים התנאי בדבר מסירת הודעה.

סעיף 27 לחוק קובע, כי למזמין השירות תעמוד הגנה טובה אם יוכיח כי הפרת החובה תוקנה במלואה, כי הסתמך בתום לב על בדיקות שנערכו על ידי בודק שכר מוסמך, וכי ככל שהתגלתה הפרה עשה כל שביכולתו על מנת לתקנה בתוך פרק זמן סביר.

28. במקרה שלפנינו, מתקיימים התנאים הקבועים בחוק לשם חיוב העירייה בחובות בר ש.י כלפי עובדיה, כפי שיפורט להלן.

אין חולק כי בר ש.י סיפקה לעירייה שירותי ניקיון באופן קבוע ורציף במשך מספר שנים. השירותים סופקו לעירייה באמצעות למעלה מארבעה עובדים (עמוד 7, שורות 33- 35). כלומר מתקיימים שני התנאים הראשונים שבסעיף 25 לחוק.

העירייה לא הוכיחה, ואף לא טענה, כי קבעה דרך יעילה למסירת הודעה על פגיעה בזכויות העובדים ויידוע עובדי הקבלן בעניין זה. על כן מתקיים האמור בסעיף 26(ב) לחוק, ומתייתר הצורך להכריע ביחס להתקיימות התנאי לגבי מסירת הודעה על הפרות הקבלן, כאמור בסיפא לסעיף 25 לחוק (סעיף 25(א)(3) לחוק).

29. בנוסף, לא מצאנו שלעירייה עומדת ההגנה הקבועה בסעיף 27 לחוק.

מהראיות עולה שהעירייה לא נקטה באמצעים כלשהם, קל וחומר באמצעים סבירים, על מנת למנוע פגיעה בזכויות עובדי בר ש.י המועסקים אצלה או שהסתמכה על בדיקות של בודק שכר.

30. תמיר העיד שהוא היה האחראי על בדיקת עבודת הקבלן בחופי העירייה וכי הוא היה האחראי על עובדי העירייה שפיקחו על החופים, וביניהם על פריג' (סעיפים 42-44 לתצהיר תמיר).

תמיר פירט בעדותו, כי הבדיקה שערכו הוא והפקחים הכפופים לו, לרבות פריג', הייתה אך על מנת לוודא שהקבלן מספק את מספר הכלים ומספר העובדים שהיה אמור לספק, בימים ובשעות בהם היה לספקם, בהתאם לתנאי ההסכם. עוד העיד, כי הוא והפקחים הכפופים לו לא פיקחו על זהות העובדים ועל שעות עבודתם (סעיפים 45 -46 לתצהיר תמיר; עמוד 34 שורות 15 -23, עמוד 36, שורות 7 – 11 ועמוד 41 שורות 1 -3). תמונה דומה עולה מעדותו של פריג', לפיה תפקידו כמפקח מטעם העירייה הסתכם בספירת מספר העובדים שהתייצבו לעבודה, מבלי שנערך רישום של שמות העובדים וזמני העבודה המדויקים של כל עובד (עמוד 4 שורות 18 -22, עמוד 5, שורות 11 -24).

תמיר הוסיף שלא ראה מסמכים כלשהם המעידים על כך שהעירייה בדקה כמה כסף שולם לעובדי הקבלן ואם זכויותיהם משולמות כדין, ואף לא ראה תלושי שכר של בר ש.י (עמוד 35 שורה 36 עד עמוד 36 שורה 3).

זאת ובנוסף - העירייה הודתה בסיכומיה, כי "לא ניתן לייחס לעירייה שום פיקוח על עבודות הניקיון כפי שנטען" (סעיף 47(2) לסיכומים).

31. נוכח כל האמור לעיל, הוכח שהעירייה לא פיקחה על עבודת התובע או עובדיה של בר ש.י בכלל, לא וידאה כי משולמות הזכויות הבסיסיות ולא ערכה בדיקות על ידי בודק שכר מוסמך. משכך, לא עומדת לה ההגנה הקבועה בסעיף 27 לחוק, והיא חבה בתשלום זכויות התובע, מכח סעיף 25 לחוק להגברת האכיפה.

32. למעשה, יש להטיל אחריות על העירייה גם מכוח סעיף 28 לחוק להגברת האכיפה.

בסעיף 28(א), שכותרתו "תנאים בחוזה בין קבלן לבין מזמין שירות", נקבע כדלקמן:

"כרת מזמין שירות חוזה עם קבלן, שמתקיים בו אחד התנאים המפורטים להלן, תחול על מזמין השירות אחריות אזרחית כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו, לפי הוראות סעיף 25, אף אם לא מתקיימים לגבי השירות התנאים שבסעיף קטן (א)(1) ו-(2) של הסעיף האמור, וכן לא יחולו לגביו ההגנות לפי סעיף 27:

(1) בחוזה או בהצעתו של הקבלן לא פורטו בכתב רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו וכן עלות השכר המינימלית, הצהרת הקבלן על עלויות נוספות כולל רווח, והתחייבות של מזמין השירות לתשלום בסכום שלא יפחת מעלות השכר המינימלית והעלויות הנוספות כאמור;

(2) עלות השכר המינימלית כאמור בפסקה (1) פחותה מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף קטן (ב);

(3) מזמין השירות משלם בפועל לקבלן סכום הנמוך מערך שעת עבודה שנקבע לפי סעיף קטן (ב), בעבור שעת עבודה לעובד של הקבלן....;"

33. במקרה שלפנינו, הסכם ההתקשרות בין העירייה ובין בר ש.י אינו כולל פירוט של העניינים המנויים בסעיף 28(א)(1) לחוק, למעט השכר היומי הכולל שישולם לעובדי הקבלן – 248 ₪ (קרי, 31 ₪ לשעה ליום עבודה בן 8 שעות בלבד).

בסעיף 11.3 להסכם ההתקשרות נקבע כי "מוסכם במפורש כי שכר הקבלן לא ישונה כתוצאה מהתייקרות בשכר עבודה... או מתשלומי חובה אחרים או מכל סיבה אחרת כלשהי". אמנם 31 ₪ עולים על שכר המינימום השעתי התקף בתקופה הרלוונטית, אך לא הוכח שהסכום המשולם מספיק לכסות את עלות השכר השעתית המינימאלית למעסיק, הכוללת את זכויותיו הסוציאליות של העובד. גם לא הוצג הסכם מעודכן, המיישם את הוראות סעיף 28 לחוק להגברת האכיפה לאחר כניסתו לתוקף. יתירה מכך, מההסכמים להארכת הסכם ההתקשרות שנחתמו בין העירייה לבין בר ש.י עולה כי עלות יום העבודה של עובדי בר ש.י לא עודכנה לאורך השנים (עמודים 7 -17 להודעת התובע מיום 25.2.2018).

בנסיבות אלה, יש להחיל על העירייה אחריות כלפי התובע אף מכוח סעיף 28 לחוק להגברת האכיפה.

34. לא נעלם מעינינו כי החוק להגברת האכיפה נכנס לתוקפו רק ביום 19.6.2012, דהיינו כשנתיים וחצי לאחר תחילת העסקתו של התובע. בראות עינינו, אין בכך לגרוע מהקביעה לגבי חבות העיריה, אף ביחס לתקופה שקדמה לתחולת החוק, וזאת מכוח הפסיקה שקדמה לחוק, אשר החילה אחריות משותפת על מזמין השירות כלפי עובדיו של קבלן המספק לו שירותים, במקרים בהם הקבלן אינו מסוגל למלא אחר התחייבויותיו כלפי עובדיו (ר' למשל: ע"ע (ארצי) 273/03 שוואב – מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר , 2.11.2006; ע"ע 1218/02 Xue Bin – א. דורי-חברה לעבודות הנדסיים בע"מ , פד"ע לח 650 (2003); ע"ע (ארצי) 1363/02 חזין – תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ, 05.11.2006; עב (ת"א) 3054/04 שמואלוב) – משה פונס שרותי נקיון ואחזקה בע"מ, 10.12.2006).

35. תכליתה של הטלת אחריות מזמין השירות כלפי עובדי הקבלן במקרים בהם אין הקבלן מסוגל למלא אחר התחייבויותיו היא להבטיח את קיום חוקי המגן הבסיסיים ולמנוע ניצולם של עובדים מוחלשים על ידי חברות הקבלן. מקורה של אחריות זו בחובתו של מזמין השירות לבדוק ולהקפיד שהקבלן נושא בתשלום הזכויות המגיעות לעובדיו.

על פי עדותו של תמיר, למיטב ידיעתה של העירייה, בר ש.י נכנסה להליכי פירוק לאחר תום תקופת ההתקשרות שלה עם העירייה (סעיף 11 לתצהירו). בנסיבות אלה, ומשהעירייה לא עמדה בחובתה לוודא שבר ש.י אכן נשאה בתשלום זכויותיו של התובע, נושאת העירייה באחריות לתשלום זכויותיו של התובע, אף ביחס לתקופה שקדמה למועד כניסתו של חוק הגברת האכיפה לתוקף.

36. משנקבעה חבותה של העירייה, יש לפנות לבחינת הזכויות המגיעות לתובע, כאשר ראשית יש לקבוע מהו ההסדר הנורמטיבי מכוחו הוא זכאי לזכויות על פי משפט העבודה המגן.

תחולת צו ההרחבה בענף הניקיון
37. לטענת התובע, הוא זכאי לזכויות הקבועות בצו ההרחבה בענף הניקיון משנת 1979, ולחלופין בהתאם לצו ההרחבה בענף אספקת כוח האדם משנת 2004.

לטענת העירייה, צווים אלה אינם חלים על היחסים שבין העירייה לתובע, שכן העירייה אינה מפעל ניקיון או תחזוקה וגם אינה חברת כוח אדם.

38. בסעיף 25(א) לחוק להגברת האכיפה נקבע שאם מתקיימים תנאי הסעיף, הרי שחלות על מזמין השירות (העירייה), חובות הקבלן כלפי עובדיו. על כן יש לקבוע מהו צו ההרחבה החל על בר ש.י.

39. בהתאם להלכה הפסוקה, שאלת תחולתו של צו הרחבה היא שאלה מעורבת של משפט ועובדה, כאשר בעיקרו של דבר יש לקבוע את סיווג עסקו של המעסיק, בהתאם לעיקר עיסוקו של המעסיק (דב"ע נג/3-125 שרר – רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז 158 (1993); ע"ע (ארצי) 18/99 אפרימי – לילה עבד לעיל, מיום 9.7.2000).

אין חולק שבר ש.י היא חברה קבלנית למתן שירותי ניקיון (ר' למשל סעיף 47 לסיכומי העירייה), וכי עיקר עיסוקה הוא אספקת שירותי ניקיון. משכך, ביחסים שבין התובע ובין בר ש.י, חלות הוראות צו ההרחבה בענף הניקיון. בהתאם, מכח סעיף 25(א) לחוק הגברת האכיפה, אף ביחסים שבין התובע ובין העיריה, יש לבחון את זכויותיו על פי משפט העבודה המגן, לפי הוראות צו ההרחבה בענף הניקיון.

פירוט הזכויות בהן חבה העירייה ביחס לתובע
40. בסעיף 25 לחוק להגברת האכיפה נקבע שהנושאים בהם יחוב מזמין השירותים כלפי העובד, הם בהתאם למפורט בתוספת השלישית וכן צווי ההרחבה המנויים בסעיף 25(ב).

הכוונה לנושאים הבאים: חופשה שנתית (דמי חופשה ופדיון חופשה), גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית, שכר מינימום ותוספת יוקר, דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה, דמי חגים, ותשלומים בנושא פנסיה.

מאחר שנקבע כי חבות העירייה כלפי התובע היא מכח החוק להגברת האכיפה, הרי שהנושאים המנויים להלן, הם אלה שמכוחם ניתן לפסוק לזכות התובע סכומים שישולמו לו על ידי העירייה ואילו את שאר רכיבי התביעה, מכוח חוקים אחרים או צווי הרחבה שלא מנויים בחוק להגברת אכיפה, יש לדחות.

גמול בגין עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית
41. לטענת התובע, לאורך כל תקופת עבודתו הוא עבד בשעות נוספות רבות, לרבות בימי המנוחה השבועית, אולם לא קיבל גמול מתאים.

לטענת העירייה, לתובע שולם מלוא שכרו, לרבות בגין עבודה בשעות נוספות, והתובע אישר את קבלת השכר בחתימתו על גבי דפי אישור התשלום שנתן לו סימן טוב, ושאותם התובע לא הציג במסגרת ההליך המשפטי. עוד נטען שהתובע לא הוכיח את מתכונת העסקתו וכרטיסי הנוכחות שהציג הם פיקטיביים ונערכו על ידו, על ידי ראדה ועל ידי קוברום בדיעבד, לצורך התביעה.

42. בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר) נקבע כי על המעסיק מוטלת חובת ההוכחה להוכיח כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם לא הציג רישומי נוכחות כהגדרתם בסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה), קרי שנערכו באמצעים מכניים, דיגיטליים או אלקטרוניים, או שנחתמו מדי יום בחתימת העובד ואושרו בחתימת אחראי שמינה המעסיק לכך.

בהעדר פנקס שעות עבודה, על מנת שנטל ההוכחה יועבר בהתאם להוראות סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, על העובד להציג גרסה עובדתית הנתמכת בעדות (לרבות בתצהיר), לגבי שעות העבודה שלטענתו עבד ושתמורתן לא שולמה לו (ע"ע (ארצי) 15546-05-11 בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ, 24.02.2015; ע"ע (ארצי) 24949-09-14 זינאת – איי אס אס אשמורת בע"מ, 4.8.2016) .

עוד נקבע בפסיקה, כי לצורך יישום הוראות סעיף 26ב לחוק הגנת השכר, על בית הדין לבחון את מידת הוודאות בה הוכחה עצם העבודה בשעות נוספות, ואת מידת הוודאות בה הוכחה היקפה. אם ניתן לקבוע פוזיטיבית כי בוצעה עבודה בשעות נוספות, אולם לא ניתן להוכיח את היקף העבודה הנוספת, או כאשר בתום ההליך השיפוטי נותרו כפות המאזניים מאויינות בשאלת קיומה של עבודה בשעות נוספות, תחול החזקה הקבועה בסעיף 26ב, ועל המעסיק תוטל חבות בעד לא יותר מ-15 שעות נוספות שבועיות או 60 שעות נוספות חודשיות. לעומת זאת, אם עלה בידי צד להטות את מאזן ההסתברויות לצדו בנוגע לשאלת היקף העבודה בשעות נוספות, ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח, והחזקה הקבועה בסעיף 26ב לא תבוא לידי ביטוי מעשי (ע"ע (ארצי) 47715-09-14 ‏ ריעני – אליאסי שיווק בע"מ , מיום 29.3.2017, להלן – עניין ריעני).

43. על פי גרסת התובע, עבד שבעה ימים בשבוע דרך קבע. בחודשי הקיץ עבד 12 שעות ביום, עם הפסקה בת שעתיים באמצע יום העבודה. בחודשי החורף עבד 8 שעות עבודה ביום, עם הפסקה בת שעה או שעה ומחצה באמצע יום העבודה (סעיפים 4 -6 לתצהיר התובע).

התובע הציג 13 כרטיסי נוכחות שנרשמו בכתב יד, אך לא ניתן להתייחס לכרטיסים אלה כאל ראיה מהימנה. ראשית, ממראה הכרטיסים ניכר שהרישומים לא בוצעו מדי יום ביומו, אלא ככל הנראה ברצף והדבר ניכר מאחידות הכתב, השעות הזהות (והעגולות) שנרשמו בטורים ישרים ואחידים, וכן אחידות צבע העט שבו נרשמו הפרטים על הכרטיסים. שנית, אין כל רישום על גבי הכרטיסים, ממנו ניתן להסיק כי גורם כלשהו מטעם המעסיק או המשתמש אישר את נכונות רישומים אלה. שמה של העיריה או של בר ש.י אינו מצויין על גבי הכרטיסים. שלישית, על גבי אחד הכרטיסים (ששודך בין כרטיסים אחרים), והוא הכרטיס היחיד שנראה כי הרישום בו אותנטי (כולל מחיקות), השם שנרשם בראש הכרטיס אינו שמו של התובע, אלא שם של עובד אחר. בנוסף, בניגוד לשאר הכרטיסים, השם נרשם בשפה הערבית. לאור הערות אלה, איננו מקבלים את עדות התובע לפיה הכרטיסים מולאו ונחתמו על ידי ראדה למחרת כל יום עבודה (עמוד 9 שורות 1 -24), כעדות מהימנה.

לאור האמור לעיל, בנושא שעות העבודה של התובע, אין בפנינו אלא עדותו בעל פה של התובע.

התובע גם הפנה לסעיף 36, בנספח ג'1 להסכם ההתקשרות בין העירייה ובין בר ש.י, הקובע כי לצורך ביצוע עבודות הניקיון יעסיק הקבלן עובדים שבעה ימים בשבוע, בעונת הרחצה בין השעות 7:00 -20:30, עם שעת הפסקה אחת באמצע היום, ובחודשי החורף בין השעות 8:00 -16:00. תמיר אישר את הדברים והעיד כי דרישת העיריה מבר ש.י הייתה לספק שירותי ניקיון שבעה ימים בשבוע לאורך כל ימות השנה, ובחודשי הקיץ במשך 12 וחצי שעות ביום (עמוד 33 ,שורות 27 -36). פריג' הוסיף בעדותו, כי ככלל, בחודשי הקיץ כל 12 השעות בוצעו על ידי אותם עובדים, ולא בשתי משמרות נפרדות, אף בימי שבת (עמוד 3 שורות 24 – 26, עמוד 4 שורות 6 – 12).

44. מנגד, העירייה לא הציגה גרסה מטעמה בנושא שעות עבודתו של התובע. גם לא הוצג כל רישום של שעות עבודה של התובע או מי מחבריו לעבודה, בניקיון החופים. מאחר שהעירייה אישרה שלא בוצע פיקוח על שעות העבודה של עובדי הקבלן, הרי שלא עלה בידיה לסתור את גרסת התובע, לפיה עבד בשעות נוספות. כאמור, כך גם עולה מעדותם של תמיר ושל פריג'.

אשר על כן יש לקבוע כי התובע עבד בשעות נוספות.

45. למרות הקביעה העקרונית, לפיה התובע עבד בשעות נוספות, לא עלה בידי התובע להוכיח את היקף שעות עבודתו.

כאמור, לתובע עצמו לא היתה יד בעריכת כרטיסי הנוכחות, אשר על פי עדותו, נכתבו, נחתמו ונשמרו על ידי רק על ידי ראדה (עמוד 9 , שורות 8 -12, עמוד 13 שורות 10 -22). התובע גם אישר שאינו יכול לאמת את השעות המופיעות בכרטיסים מאחר שאינו זוכר באילו ימים עבד ובאילו לא (עמוד 14, שורות 11 -14).

אשר לנתונים שנרשמו בכרטיסי הנוכחות שהתובע הציג, כבר פירטנו לעיל מדוע אין לראות בכרטיסים אלה ראיה מזמן אמת שתוכנה הוכח ושניתן לתת לה משקל כלשהו.

לכך יש להוסיף כי על פי עדותו של פריג', במהלך חודשי הקיץ היו ימים בהם התובע לא שב לעבודתו בחופים בתום הפסקת הצהריים, שכן הלך לעבוד במקום עבודה אחר, אם כי ברוב הזמן עבד ימי עבודה מלאים בניקוי החופים (עמוד 4 שורות 15 -17 ועמוד 7 שורות 18 -21).

46. משלא הוכח היקפה של העבודה הנוספת, הרי שבהתאם לכללים שנקבעו בעניין ריעני, יש להחיל את החזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, לפיה העירייה חבה כלפי התובע בתשלום בגין 60 שעות נוספות חודשיות לכל היותר, ולא מעבר לכך.

47. אשר לחישוב גמול העבודה בשעות נוספות – התובע העיד שהשתכר שכר חודשי גלובלי בסך 6,000 ₪ בחודשי הקיץ, ו -5,500 ₪ בחודשי החורף (סעיף 14 לתצהיר התובע; עמוד 14, שורות 15 -17).

על בסיס גרסה זו, ערך התובע תחשיב, לפיו שכרו השעתי היה 19.23 ₪ בחודשי הקיץ, ו - 26.44 ₪ בחודשי החורף. העירייה לא הציגה כל תחשיב נגדי מטעמה, ועל כן מתקבלת גרסת התובע לגבי שכרו.

48. בהתאם, בגין כל אחד מחודשי הקיץ, התובע זכאי לתוספת בגין גמול עבודה ב – 60 שעות נוספות, לפי תעריף שכר מינימום, כפי שהיה במועדים הרלבנטיים, בסכום כולל של 7,363 ₪.

זאת בהתאם לחישוב המביא בחשבון 18 חודשי קיץ במהלך תקופת עבודתו של התובע, כשבכל חודש עבד 44 שעות נוספות בשיעור 125% ועוד 16 שעות נוספות בשיעור 150%.

בנוסף, יש להתחשב בשינויים בשכר המינימום. כלומר, בששה חודשים מהתקופה שכר המינימום השעתי עמד על 20.7 ₪, בחודשיים נוספים הוא עמד על 20.92 ₪, בתשעה חודשים הבאים עמד על 22.04 ₪ ובחודש הקיץ האחרון עמד על 23.12 ₪ לשעה.

49. לגבי הגמול בגין עבודה בשעות נוספות בחודשי החורף, לכאורה ניתן היה לקבל את תחשיב התובע, מאחר שתבע בגין חודשים אלה לפי עבודה בשעות נוספות בשיעור נמוך מהקבוע בחזקה שבחוק. אך קבלת תחשיב זה של התובע (סעיף 11 לפרק ד' של סיכומיו), תביא לתוצאה בלתי סבירה, לפיה גמול השעות הנוספות בגין חודשי החורף עולה בהרבה על גמול השעות הנוספות בגין חודשי הקיץ, וזאת למרות שאין חולק שבחודשי הקיץ התובע שעות רבות יותר.

בנוסף, אין לקבל את תחשיבו של התובע לגבי חודשי החורף, מאחר שאין נתונים לגבי היקף עבודתו בחודשים אלה. ממילא, התובע לא הוכיח שגם בחודשים אלה עבד באופן קבוע גם בימי המנוחה השבועית.

לאור החסר הראייתי בנושא זה ועל מנת ליישב בין הדברים, בראות עינינו, הפתרון הראוי והצודק יהא לפסוק לזכות תובע בגין חודשי החורף גמול שעות נוספות השווה לגמול השעות הנוספות בגין חודשי הקיץ, קרי גמול בגין 60 שעות נוספות בחודש, בתעריף שכר המינימום השעתי בסוף תקופת ההעסקה. אנו פוסקים, אפוא, לתובע, גמול שעות נוספות בגין עבודתו בשעות נוספות בחודשי החורף בסכום כולל של 8,786 [20 חודשים * 23.12 ₪ * (44 שעות * 25%) + (16 שעות * 50%)].

50. לא נעלם מעינינו, כי סעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר קובע כי במקרים בהם המעסיק לא מסר לעובד תלוש שכר כדין, חזקה שנקבע לעובד שכר כולל בניגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, ויש לראות בשכר ששולם לו כשכר רגיל בלבד, שאינו כולל תשלום בעד שעות נוספות. לפיכך, במקרה שלפנינו, יתכן שהיה מקום לחשב את שכרו השעתי של התובע לפי חלוקה של 6,000 ₪ (ביחס לחודשי הקיץ) ו-5,500 ₪ (ביחס לחודשי החורף) ב-186 שעות, ולא במספר שעות העבודה הכולל. אלא שהתובע לא תבע הפרשי שכר מכח סעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר (סעיפים 13-14 בפרק ד' לסיכומי התובע), אלא על פי חלוקה של שכר התובע בשעות עבודתו הנטענות בפועל. על כן נפסקו הפרשי השכר על פי השכר שנתבע.

51. דין התביעה לפיצויי הלנת שכר להידחות, הן משום שהתביעה הוגשה למעלה משנה לאחר סיום עבודתו של התובע ולכן התיישנה התיישנות מהותית והן משום שעל פי הוראות החוק להגברת האכיפה, לא קמה חבות של המשתמש בנושא זה.

52. לסיכום האמור בחלק זה של פסק הדין, התובע זכאי לגמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך 16,149 ₪.

53. פדיון חופשה
לטענת התובע, הוא זכאי לפדיון חופשה, מאחר שלא ניצל חופשה בזמן העבודה וגם לא קיבל את פדיונ ה.

לטענת העירייה, מאחר שלא העסיקה את התובע היא גם לא הגורם שאישר את ימי החופשה שלו ועל כן אין לחייבה בתשלום רכיב זה.

לפי הוראות החוק להגברת האכיפה, למשתמש חבות גם בנושא תשלום חופשה או פדיונה לעובד. על פי הדין, נטל ההוכחה, בכל הנוגע לניצול ימי חופשה על ידי עובד ומכסת החופשה שנותרה לזכותו, מוטל על המעסיק ( דב"ע לא/3-22 ציק ליפוט –קסטנר, פד"ע ג' 215 (1972)).

עדות התובע לפיה לא ניצל ימי חופשה לאורך תקופת העסקתו (סעיף 38 לתצהיר התובע), לא נסתרה, באשר מצד העירייה לא הוצגה כל ראיה רלוונטית.

בנסיבות אלה, התביעה ברכיב זה מתקבלת ועל העירייה לשלם לתובע פדיון חופשה בסך 7,533 ₪.

54. פדיון הבראה -
לטענת התובע, לא שולמו לו דמי הבראה לאורך כל תקופת העסקתו, למרות שהיה זכאי מכח צו ההרחבה בענף הניקיון ל-13 ימי הבראה בגין השנתיים האחרונות להעסקתו, בסך 4,862 ₪.

העירייה לא הכחישה את טענת התובע לפיה לא שולמו לו דמי הבראה, אך טענה שאינה חבה בתשלום ההבראה, מאחר שלא הייתה מעסיקתו.

משלא נטען, וממילא לא הוכח, כי שולמו לתובע דמי הבראה או פדיון הבראה, לאור הוראות החוק להגברת האכיפה ומאחר שהעירייה לא חלקה על תחשיב התובע ולא הציגה תחשיב נגדי מטעמה, תביעת התובע ברכיב זה מתקבלת.

על כן על העירייה לשלם לתובע פדיון הבראה בסך 4,862 ₪.

55. דמי חגים -
במסגרת כתב התביעה, עתר לתשלום דמי חגים בגין 27 ימי החג שחלו בתקופת העסקתו, אולם בתצהירו ובסיכומי טענותיו שינה מגרסתו, וטען כי עבד בפועל בכל ימי החג, ומשכך הוא זכאי לתשלום בגין גמול עבודה בחג, בשיעור 50% משכרו, בסך 2,683 ₪.

לטענת העירייה, התובע אינו זכאי לדמי חגים מאחר שלא הוכיח שעבד בימים שלפני ואחרי החג ואת הרישומים בכרטיסי הנוכחות שהתובע הציג יש לדחות מאחר שמדבור ברישומים פיקטיביים. עוד נטען שיש לדחות את התביעה לגמול עבודה בחג בשיעור של 50% לפחות, מאחר שמדובר בהרחבת חזית ומכל מקום, התובע אינו זכאי לדמי חגים מאחר שהשתכר משכורת חודשית.

מאחר שהתובע לא ציין במסגרת כתב התביעה תביעה לגמול בגין עבודה בחג, ברי כי אין הוא זכאי לסעד זה. מעבר לכך וכפי שכבר צוין, לא הוכח היקף העסקתו המדויק של התובע. ממילא, לא הוכח שהתובע עבד בימי החג או שעבד יום לפניו או יום אחריו. זאת בפרט לאור עדותו לפיה אינו יכול לזכור באילו ימים בדיוק עבד (עמוד 14 לפרוטוקול, שורות 12 -14).

בנסיבות אלה, לאור עדותו המעורפלת של התובע בסוגיה זו, כאשר התובע לא הבהיר את גרסתו העובדתית לגבי עבודה בחגים, התביעה ברכיב זה נדחית.

56. החזר הוצאות נסיעות
לטענת התובע, לא שולמו לו דמי נסיעות לאורך כל תקופת העסקתו, אף שנזקק לתחבורה ציבורית על מנת להגיע לעבודתו. ברכיב זה נתבעו 235 ₪ לחודש (עלות כרטיס "חופשי חודשי"), ובסכום כולל של 9,400 ₪ לכל תקופת עבודתו.

לטענת העירייה, התובע לא הוכיח שנזקק לתחבורה ציבורית, שכן לא התגורר בכתובת עליה הצהיר ואף הודה שנהג להגיע למקום העבודה באופניים.

על פי הדין, נטל ההוכחה בנושא זה מוטל על העובד, הצריך להוכיח את ההיזקקות לתחבורה ציבורית על מנת להגיע לביתו. עם זאת, בתי הדין נוהגים בגמישות רבה עם העובד בכל הנוגע לדרכי ההוכחה, ודי באמירה כללית של העובד שלא קיבל החזר בגין נסיעות, כשברור שהעובד היה זקוק לתחבורה כדי להגיע למקום העבודה.

התובע העיד שלא שולמו לו דמי נסיעות, על אף שבתקופה הרלבנטית לתביעה התגורר ברחוב יגאל אלון בתל אביב ועבד בבת ים. עוד העיד התובע, כי נהג להגיע למקום העבודה באוטובוס ובסופי השבוע נהג להגיע למקום העבודה באופניים (סעיפים 55 -56 לתצהיר התובע; עמוד 10 שורה 38 ועמוד 11 שורה 6).

אמנם התובע לא הציג חוזה שכירות המעיד על מקום מגוריו והסביר שזה אינו מצוי ברשותו (עמוד 11 ,שורות 13 -169, אך לא מצאנו כי עלה בידי העירייה לסתור את גרסת התובע בנושא זה.

בנסיבות אלה, התביעה מתקבלת, בהתאם לתקופת העבודה שהוכחה ועל הנתבעת לשלם לתובע החזר הוצאות נסיעה בסך 8,695 ₪ (235 ₪ כפול 37 חודשים).

57. דמי גמולים לפנסיה
לטענת התובע, בר ש.י הפרה את חובתה להפקיד לזכותו תשלומים לקרן הפנסיה לאורך כל תקופת עבודתו אצלה, למרות שעל פי הוראות צו ההרחבה בענף הניקיון, הוא היה זכאי להפקדות באופן רטרואקטיבי מיום ההעסקה הראשון, בשיעור של 6% משכר היסוד.

לטענת העירייה, היא אינה חייבת בביצוע הפרשות לפנסיה, מאחר שלא היתה מעסיקתו של התובע, צו ההרחבה בענף הניקיון אינו חל עליה ובהתאם להלכה הפסוקה לא ניתן היה לבטח את התובע, השוהה בישראל במעמד של מבקש מקלט, כל עוד סוגיה זו לא הוסדרה בדין.

על פי ההלכה הפסוקה, חובת המעסיק לבטח את עובדיו בביטוח פנסיוני בהתאם להוראות צווי ההרחבה, ואם הדבר לא בוצע או שלא ניתן היה לביצוע באופן מעשי, הרי שהעובד זכאי לפיצוי בשיעור ההפרשות שלא בוצעו (ע"ע (ארצי) 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי בר ש.י להנדסה ולבנין בע"מ, 22.08.2010; בר"ע (ארצי) 36959-06-15 Musabal Abdalla – טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ , 15.7.2015). עוד נקבע בפסיקה, כי יש להחיל את ההלכות החלות בעניינם של עובדים זרים אף על מבקשי מקלט, לרבות ביחס לתשלום פיצוי חלף אי-ביצוע הפרשות לפנסיה (בר"ע (ארצי) 51823-10-14 י.ב. שיא משאבים בע"מ – Hitam Abaker, 26.02.2015).

אשר על כן, ומלא הוצגו ראיות לגבי ביטוחו של התובע בביטוח פנסיוני, דין התביעה ברכיב זה להתקבל. אשר על כן על העירייה לשלם לתובע חלף הפקדות פנסיוניות (חלק המעסיק) בסך 9,830 ₪.

58. פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת
לא מצאנו לחייב את העירייה בתשלום פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת, וזאת אף מבלי להכריע בשאלת זכאותו של התובע לזכויות אלה, שכן אלה אינן נמנות על הזכויות בהן חב מזמין שירות כלפי עובדי הקבלן לפי החוק להגברת האכיפה.

לגבי תמורת ההודעה המוקדמת יש להוסיף כי מאחר שנקבע שהתובע המשיך לעבוד ברציפות באותו מקום עבודה תחת הקבלן החדש, ממילא אין הוא זכאי לתמורת הודעה מוקדמת מהעירייה, שבשירותה המשיך לעבוד.

למרות האמור לעיל, יש לקבל את התביעה באופן חלקי ורק בהתייחס לחלק הפיצויים שהיה על המעסיק להפקיד במסגרת הביטוח הפנסיוני. זאת מכח סעיף 25 לחוק להגברת האכיפה, המטיל על העירייה את החבות לשאת בחובות המעסיק לתשלום חלף הפקדות לקרן הפיצויים, לפי צו ההרחבה הכללי לביטוח פנסיוני במשק.

על כן דין התביעה החלופית, לתשלום פיצוי חלף הפרשות לקופת הפיצויים, להתקבל.

לא נעלמה מעינינו טענת העירייה, כי ככל הנראה שולמו לתובע פיצויי פיטורים מלאים על ידי עיסא, בגין תקופת העסקתו בבר ש.י (לפי עדות התובע בהליך בעניינו של קוברום). מקריאת הפרוטוקול בתיק המקביל עולה כי הוכחה תקופת העבודה בגינה התקבלו התשלומים ששולמו לתובע על ידי עיסא לאחר סיום העסקתו בבר ש.י, ואף לא הוכח כי אלה שולמו בגין פיצויי פיטורים דווקא, ולא בגין זכויות אחרות בהן חבה בר ש.י כלפי התובע (עמוד 20 שורות 1 -17 פרוטוקול מיום 26.12.2018 בסע"ש 4551-05-16).

נוכח כל האמור לעיל, ומשהעירייה לא חלקה על התחשיב שערך התובע ברכיב זה, זכאי התובע לתשלום חלף הפקדות לקרן פיצויים בגין 37 חודשי העסקה, בסך של 4,756 ₪.

59. פיצוי בגין אי-מתן הודעה בדבר תנאי העסקה ובגין אי-מסירת תלושי שכר
הוראות החוק שמכוחן נתבעו רכיבי התביעה בסעיף זה, שעיקרם פיצויים בגין הפרת הוראות הדין, אינן כלולות במסגרת התוספת השלישית לחוק להגברת האכיפה או בסעיף 25(ב) לחוק. אשר על כן יש לדחות את התביעה ברכיבים אלה, ככל שהיא מופנית לעירייה.

60. סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה ועל הנתבעת מס' 3 לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א. הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך 16,149 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.6.11 (אמצע התקופה המזכה) ועד התשלום בפועל;

ב. פדיון חופשה בסך 7,533 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.2013 ועד התשלום בפועל;
ג. פדיון הבראה בסך 4,862 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.2013 ועד התשלום בפועל;

ד. החזר הוצאות נסיעה בסך 8,695 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.2013 ועד התשלום בפועל;

ה. חלק המעסיק בהפקדות לפנסיה (תגמולים) בסך 9,830 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.6.11 (אמצע התקופה המזכה) ועד התשלום בפועל;

ו. חלק המעסיק בהפקדות לפנסיה (פיצויים) בסך 4,756 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 15.6.11 (אמצע התקופה המזכה) ועד התשלום בפועל;

ז. הוצאות התובע, לרבות שכ"ט עו"ד בסך 6,500 ₪ שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.

מובהר כי הסכום נקבע תוך התחשבות בפער בין סכום התביעה ובין תוצאת פסק הדין.

המזכירות תשלח לב"כ התובע את כרטיסי הנוכחות המקוריים שהוגשו לתיק, בדואר רשום.

ניתן היום, כ"ד אלול תשע"ט, (24 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

דליה כהן,
נציגת ציבור (עובדים)

דגית ויסמן, שופטת

אבי אילון,
נציג ציבור (מעסיקים)