הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 43871-08-15

07 פברואר 2019

לפני:

כב' השופט תומר סילורה
נציג ציבור (עובדים) מר אמיר אופיר
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף גל

התובע
רוברט אוסמן
ע"י ב"כ: עו"ד יעקב לביא
-
הנתבעת
ג'רוזלם פוסט בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד מאיה בית און ועו"ד נעמה בביש

פסק דין

1. לפנינו תביעת מר רוברט אוסמן (להלן – " התובע") לפיצוי כספי בגין העסקה פוגענית והתעמרות, הפרשי שכר, פיטורים שלא כדין והפרת הבטחה.

טענות התובע

2. התובע החל לעבוד בנתבעת, חברה פרטית המחזיקה בבעלותה את העיתון ג'רוזלם פוסט, כמוכרן של ערכת 'עברית טוק', ערכה ללימוד עברית המיועדת לתושבי חוץ, בהתאם להסכם העסקה שנחתם ביום 8.4.13.

3. התובע, עולה מארה"ב החי בארץ בגפו, החלים (ככל הנראה) מסרטן עובר לתחילת עבודתו בנתבעת. על רקע זה, בהיותו חלש פיזית ונפשית, מנהל המוקד ומנהלו הישיר של התובע, מר אבי פלדמן (להלן: "מר פלדמן"), ראה בו כר נוח להוציא את תסכוליו - עד כדי העסקה פוגענית.
4. התובע פנה לנתבעת בעקבות פרסום שביצעה באתרים שונים, בו נכתב כי היא מציעה תנאים מצוינים, משמרות גמישות, שכר גבוה ואפיקי קידום. לטענתו, פנה לנתבעת על בסיס ההנחה כי שכרו יהיה גבוה בהתאם לפרסום. בפועל, הוחתם על הודעה בדבר תנאי עבודה לפיה השכר הוא שכר המינימום. בנסיבות אלה חש התובע עוגמת נפש עם קבלת התלוש הראשון וכל אחד אחריו והוא זכאי לפיצוי בגין עוגמת נפש בשל הפרת הבטחה בסך 25,000 ₪.
5. עוד טוען התובע כי לא זכה ליחס הולם מצד מר פלדמן, שכינה אותו בכינויי גנאי, דיבר אליו בגסות ובקול בוטה ומעליב, השפיל אותו לעיני העובדים האחרים ואף בעט בכיסאו בעודו יושב עליו. אם אין די בכך, פנה לעובדים האחרים וטען בפניהם כי התובע "מטומטם", "זבל", "הומלס" ועוד מגוון ביטויים שכל מטרתם לעשות אותו לבוז או ללעג מצידם כלשון חוק איסור לשון הרע. ביטויים אלה היו שגרת דיבורו של מר פלדמן והפכו את עבודתו של התובע למשימה קשה מנשוא. הוא הבליג כי חשש מפיטורים, שכן הייתה זו עבודתו הראשונה מאז גילוי המחלה והיה זקוק לה.
בהתאם, דורש התובע פיצוי בלא הוכחת נזק ספציפי בגין התעללות, העסקה פוגענית, התעמרות והוצאת לשון הרע בסך כולל של 120,000 ₪.
6. לטענת התובע הבונוסים שקיבל לא היו מדויקים והוא זכאי להשלמה בסך 87,853 ₪. ראשית, נאמר לו כי יקבל בונוס של 25 ₪ על כל 99 דולר מכירה וכאשר מכר ערכה בסך 700 דולר קיבל עמלה של 130 ₪ בלבד במקום 175 ₪. שנית, לטעמו נוכו לו עמלות מפאת ביטולים - שלא כדין, ועל אף שביקש פירוט של מכירות, עמלות וביטולים מעולם לא קיבל התייחסות ממר פלדמן בעניין זה. בתצהירו הוסיף התובע כי בהמשך הציעה החברה או מי מטעמה לשלם לו חצי מהעמלות שהורידו לו, אך סרב כי עצם ההצעה משמעה כי הוא עצמו צודק ועליו לקבל את מלוא העמלות. אם אין די בכך, תקופת "אחריות הנציג" היא עצמה תנאי מקפח בחוזה אחיד, שכן גם עבור המנויים שבוטלו עד לתקופה של חצי שנה הנתבעת הרוויחה כסף ודבר ממנו לא הגיע לאיש המכירות.
7. לתובע יש גם טענות בנוגע להליך פיטוריו. לטענתו, בתחילה דרשו ממנו להתפטר. משסרב, הודיעו לו על פיטוריו והשימוע נערך לו כאשר תוצאותיו היו ידועות מראש. הישיבה שנערכה ביום 25.8.14 לא יכולה להיחשב ישיבת שימוע משמנהלו הישיר הגיע עם החלטה מוכנה, ציין בפניו כי הוא מפוטר על רקע אי התאמה וכלל לא נתן לו לומר את דברו. בנוסף, במועד ישיבה זו ציין מנהלו הישיר כי ההחלטה נפלה מספר ימים קודם לכן ותקופת ההודעה המוקדמת נספרת ממועד ההחלטה. התובע העמיד תביעתו ברכיב פיטורים שלא כדין על סך 40,000 ₪.
טענות הנתבעת
8. במהלך שמיעת ההליך הוכח כי תביעתו של התובע נעדרת כל בסיס. מאמציו לשוות לעצמו חזות של קורבן לא צלחו והופרכו עובדתית. התובע ניסה ליצור מצג לפיו בעת העסקתו היה חלש ומוכה, עולה חדש שגר בגפו. בפועל, התובע, עלה לראשונה לישראל ביוני 1963 והינו בעל אזרחות ישראלית. בהתאם לידוע לנתבעת התובע אף שירת בצבא כחובש קרבי בסיירת גולני. בטופס 101 שמילא, הצהיר כי עלה לישראל בשנת 1995. בכל מקרה, הוא לא עולה חדש ואינו חי בגפו שכן אמו ואחיו מתגוררים בישראל. אם אין די בכך, לתובע 3 תארים אקדמאיים, האחרון במשפטים.
9. לטענת הנתבעת, במהלך העסקתו עשה התובע שימוש במחלתו על מנת לשווק ולמכור ללקוחות, בעיקר מבוגרים, מחו"ל, עד שהדבר נודע למר פלדמן שעצר זאת, שכן מדובר בדרך מניפולטיבית וחסרת תום לב שאינה תואמת את המוניטין של הנתבעת.
10. בתקופת עבודתו בנתבעת הייתה לתובע זכאות ל- 100% דרגת אי כושר מהביטוח הלאומי. לכן, השכר שקיבל ומתכונתו (בסיס + בונוסים) - התאימו לו מאוד. לו היה משתכר יותר, קצבתו הייתה נפגעת בהתאם. התובע ידע מה הם תנאי העסקתו והסכים להם. הוא לא זכאי לכל פיצוי בגין הפרת הבטחה.
11. בתצהירו, מכחיש מר פלדמן את המיוחס לו על ידי התובע. לטענתו, מיד בחודש עבודתו הראשון החל התובע להתנהג באופן שגרם לו להיות שנוא על ידי שאר העובדים - לגלוג, צעקות, זלזול, לכלוך בעמדתו. כחודשים לאחר תחילת עבודתו החלו להגיע ביטולים למנויים שסגר למוצרי העברית, עד כדי שההנהלה החליטה לאסור עליו למכור את מוצרי העברית ודרשה כי יתמקד במכירת שאר המוצרים לחו"ל. בעקבות החלטה זו התובע הפך להיות אלים וצעק על הסביבה שלו. כעבור חודש, לאחר שיחות רבות ובהמלצת מר פלדמן שב התובע למכור את מוצרי העברית.
12. לתובע נערכו שיחות מנהל רבות במהלך תקופת העסקתו. הוא זומן לשימוע ראשון באמצעות מכתב נושא תאריך 31.7.14. שימוע זה נערך לו כדין, ובסופו הוחלט לתת לו הזדמנות נוספת. כעבור 3 שבועות ומשלא חל שינוי בהתנהלותו, זומן התובע באמצעות מכתב נושא תאריך 26.8.14 לשימוע שני, שהתקיים ביום 27.8.14.
ביום 28.8.14 ניתן לתובע מכתב פיטוריו והתובע קיבל את כל המגיע לו בגין העסקתו בנתבעת.
13. בתצהירה של גב' חנה כהן, שעבדה בנתבעת יחד עם התובע ולאחר הפסקה עבדה שם גם בזמן נתינת התצהיר (להלן: "גב' כהן"), היא טוענת כי התובע היה מוזר, לא היה נחמד ליתר העובדים במוקד וכי חשבה שהוא סובל מסכיזופרניה. הוא לא יצר קשרי חברות, אכל פופקורן בקולי קולות ודיבר בקול רם עם לקוחות על מנת להפריע ליתר הצוות במוקד. עוד, המשיכה וטענה כי בתקופה בה עבדה תחת ניהולו של מר פלדמן, הייתה אוירה מאוד נינוחה וטובה במוקד. מר פלדמן תמיד דיבר באלגנטיות ובג'נטלמניות וללא צעקות.
14. הנתבעת גם מציינת שהתובע הגיש תביעה דומה מאוד כנגד חברה אחרת. הדמיון בין כתבי התביעה מלמד על שיטה פסולה בה נוקט התובע של ניצול זכות הגישה לערכאות, תוך שאינו מהסס לפגוע בשם הטוב של עמיתיו לעבודה - כל זאת במטרה לקבל לידיו כספים נוספים בעקבות סיום העסקתו.

תיאור ההליכים בתיק
15. בתאריך 15.3.16 נערך דיון מקדמי בפני חברתי השופטת קרן כהן.
16. התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ומטעם הנתבעת ה וגשו תצהירי הם של מר פלדמן וגב' כהן.
17. בתיק התקיימו שני דיוני הוכחות: דיון הוכחות ראשון התקיים בפנינו בתאריך 14.1.18, במסגרתו העיד התובע ומר פלדמן ודיון המשך הוכחות נערך בתאריך 8.7.18 במסגרתו העידה גב' כהן.
18. הצדדים הגישו סיכומים בכתב.
דיון והכרעה
19. על מנת לעשות סדר בכל השאלות השנויות במחלוקת נפרט להלן את השאלות העומדות בפנינו להכרעה:
א) האם התובע סבל מהתנכלות תעסוקתית?
ב) האם הנתבעת הפרה הבטחה שניתנה לתובע?
ג) האם התובע זכאי להפרשי בונוסים?
ד) האם התובע פוטר שלא כדין?
שאלת ההתעמרות
20. ליבה של התביעה שבפנינו הוא בשאלה האם אכן סבל התובע מהתנכלות תעסוקתית.

המסגרת המשפטית

21. ההכרה בתופעה של התנכלות תעסוקתית ושאלת ההגנה על עובדים מפניה במקום עבודתם, הן סוגיות חדשות יחסית בעולם המשפט הישראלי. עילת התביעה המוכרת במדינות שונות באירופה, אשר מכונה בישראל "התנכלות תעסוקתית", "התעמרות בעבודה" או "העסקה פוגענית", מקנה הגנה משפטית לעובד אשר מוצא עצמו פגוע במקום עבודתו: מתנאי העבודה, מהממונים עליו או מחבריו לעבודה. החידוש בעילה זו הוא מתן הגנה לעובד מפני כלל הפגיעות וההטרדות הפוגעות בכבודו, וזאת בניגוד להגנות המשפטיות המוכרות בחוק הישראלי, המצומצמות למקרים של הטרדה מינית או אפליה (ר' מאמרה המכונן של שולמית אלמוג, "התנכלות תעסוקתית (Mobbing)", שפורסם בכתב העת עבודה, חברה ומשפט, כרך י"א (תשס"ו). להלן: "מאמר אלמוג").

22. נושא ההתעמרות בעבודה עדיין לא הבשיל לדבר חקיקה והגנה משפטית מפני "התנכלות תעסוקתית" טרם עוגנה בחקיקה. על שולחן הכנסת מונחות שתי הצעות חוק: האחת; הצעת חוק למניעת התנכלות תעסוקתית, התשע"ה-2015 והשנייה הצעת חוק למניעת התעמרות בעבודה, התשע"ה-2015. הצעות החוק אינן מהווה עדיין מקור לחיוב מעסיק בפיצוי. יחד עם זאת, הן משמשות את בתי הדין כמקור נורמטיבי במעמד נמוך מזה של דבר חקיקה (סע"ש 53849-07-15 יעל וייס - רוקונט אלקטרוניקה בע"מ,9.11.17; ס"ע 35082-03-12 ד"ר אבי אביטל - המכללה האקדמית עמק יזראעל ע"ש מקס שטרן, 10.02.16 (להלן: "פס"ד אבי אביטל"); סע"ש 16783-04-14 גיא אליהו - משרד ראש הממשלה ואח', 31.05.16; סע"ש 38335-03-14 מנחם נפתלי - משרד ראש הממשלה ואח', 10.02.16 (להלן: "פס"ד נפתלי")).

23. הצעות החוק קובעות כי התנכלות תעסוקתית או התעמרות בעבודה הן עוולות אזרחיות אשר בהוכחת קיומן זכאי עובד לפיצוי ללא הוכחת נזק, בגבול עליון של בין 50,000 ש"ח ל-120,000 ש"ח.

24. בפסק דין נפתלי קבעה נשיאת בית הדין לעבודה בירושלים דאז, כב' השופטת דיתה פרוז'ינין, כי חרף העובדה שהצעת החוק למניעת התעמרות בעבודה עברה בקריאה טרומית בלבד, אין מקום למנוע הגשת תביעות בעילה זו וכי ניתן לפסוק פיצוי עקב תנאי העסקה פוגעניים והתעמרות בעבודה במסגרת פסיקת פיצוי בגין עגמת נפש.

25. דרך נוספת להכיר בפגיעות בכבודו של עובד, שלא דרך הפריזמה של התנכלות תעסוקתית או התעמרות בעבודה, היא קביעה, אשר תיעשה בנסיבות מיוחדות בלבד, לפיה המעסיק הפר חוזה עבודה באופן אשר גרם לעובד עוגמת נפש. או אז רשאי בית הדין לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש, ללא הוכחת נזק, אשר גובהו לא יעלה על אמת המידה שנקבעה על ידי המחוקק במקרים של הטרדה מינית (פס"ד אבי אביטל).

26. גם אם טרם ניתנה תשובה סופית לשאלת סמכותו של בית הדין לדון בעילה של התנכלות תעסוקתית, אנו סבורים כי לא ניתן להתעלם מהמציאות הנשקפת מניסיונות המחוקק להעביר הצעות חוק בעניין התנכלות תעסוקתית או התעמרות בעבודה, מההכרה בתופעה בחו"ל וכמובן מההתייחסות שניתן למצוא בפסיקת בתי הדין לעבודה למציאות משפטית זו. על כן, ראוי כי בית הדין יחל בעריכת בירור עובדתי ראוי ויכריע בשאלת התרחשות ההתנכלות.
וכך השופטת גלקיסמן בע"ע 12029-11-13 יוליוס מלק -מדינת ישראל הקריה למחקר גרעיני, 24.11.16, קבעה כי:

"אין חולק, שקיימת תופעה של התנכלות בעבודה, או בשמה האחר "התעמרות במסגרת העבודה", כלשון הצעת החוק למניעת התעמרות בעבודה, התשע"ה-2015 [וראו בעניין זה גם שולמית אלמוג, "התנכלות תעסוקתית" (mobbing), עבודה חברה ומשפט יא' (התשס"ו) 223]... בסופו של יום, השאלה אם התרחשה או לא התרחשה התנכלות כלפי העובד במקום העבודה היא שאלה עובדתית, שעל הערכאה הדיונית להכריע בה, על יסוד התרשמותה ממכלול הראיות והעדויות לפניה".

27. בחינת השאלה העובדתית חשובה גם משום שקיים קושי רב ליתן הגדרה נורמטיבית ממוקדת וברורה להתנהגות הפסולה, והצטברות מקרים מציאותיים בפסיקת בתי הדין עשויה לסייע לעיצוב העילה המשפטית בעתיד לבוא.

28. בהיעדר עיגון חקיקתי, אין הגדרה ברורה למושג "התנכלות תעסוקתית". בהצעת החוק הוגדרה התנכלות:

"התנכלות תעסוקתית" - פגיעה בכבוד עובד או השפלתו במקום העבודה, לאורך תקופה ובאופן חוזר ונשנה, באופן שהופך את סביבת העבודה לעוינת, ויוצר הטרדה רגשית, לרבות התנהגות בריונית כלפי עובד במקום העבודה.

וכך בהצעת החוק למניעת התעמרות בעבודה:

"התעמרות בעבודה" - התעמרות במסגרת עבודה היא התנהגות חוזרת ונשנית כלפי אדם, במספר אירועים נפרדים, שיש בה כדי ליצור עבורו סביבה עוינת במסגרת עבודה, לרבות אחת או יותר מהתנהגויות אלה:
(1) התייחסות מבזה או משפילה או מזיקה כלפי אדם, לרבות באמצעות צעקות, קללות, האשמות שווא, או הפצת שמועות מזיקות;
(2) שיבוש יכולתו של אדם לבצע את תפקידו, לרבות באמצעות הצבת דרישות בלתי סבירות או יצירת תנאים בלתי סבירים לביצועו, שאינם נחוצים לביצוע התפקיד ואינם מטעמים עניניים, כגון היטפלות קנטרנית למעשיו, הצגת דרישות או שינוין באופן שלא ניתן להתמודד עמן, שליטה הדוקה באופן בלתי סביר על פעילותו במסגרת עבודה או הצרה, בפועל או בכוח, של סמכויותיו או תחומי אחריותו כנגזר מתפקידו, מטעמים בלתי ענייניים וכשביצוע העבודה אינו מחייב זאת;
(3) הטלת משימות על האדם שמטרתן מילוי צרכיו האישיים של אחר ושאינן נוגעות לתחומי תפקידו;
(4) הכפפתו של אדם לאווירה של פחד ואיומים;
(5) ייחוס עבודתו, הישגיו והצלחותיו של אדם לאדם אחר או ייחוס לאדם כישלונות לא לו, תוך הסתרת עובדות או הצגה מעוותת שלהן;
(6) נקיטת פעולות שיש בהן כדי להוביל לבידוד מקצועי או חברתי של האדם;
(7) נקיטת פעולות שיש בהן כדי לפגוע באופן בלתי סביר בפרטיותו של האדם."

29. במאמר אלמוג מתוארת התנכלות תעסוקתית כפגיעות בכבוד העובד, המשפילות ומבזות אותו, תוך גרימת סבל רגשי. אשר לביטויי ההתנכלות, מסבירה הכותבת:

"ביטוייה המעשיים של ההתנכלות התעסוקתית עשויים להיות מגוונים ככל שיעלה הדמיון... פגיעה בעובדים באמצעים מילוליים-תקשורתיים (צעקות, ביקורת לא-מוצדקת וכדומה); פגיעה במעמדם של העובדים (באמצעות הפצת שמועות, פעולות השפלה פומביות וכדומה); ומתן משימות משפילות (שאין בהן צורך או מניעת עבודה בפועל). מקובל לראות התנכלות תעסוקתית לא כמקרה חד-פעמי, אלא כחשיפה מתמשכת למעשים המתוארים".

30. במסגרת בחינת השאלה העובדתית, נשאל בין היתר האם היה העובד חשוף באופן מתמשך לפגיעה ובאיזה אופן זו באה לידי ביטוי.: אמצעים מילוליים (כגון צעקות או ביקורת לא מוצדקת), פגיעה במעמד העובד (באמצעות הפצת שמועות או השפלה פומבית), ומתן משימות משפילות (מטלות שאין בהן צורך או מניעת עבודה בפועל).

מן הכלל אל הפרט

31. לאחר הקדמה זו, נפנה לבחינת התשתית העובדתית שהעמיד התובע במקרה שלפנינו. נקדים אחרית לראשית ונאמר כי להתרשמותנו, מצב הדברים שתיאר התובע אינו כזה אשר עולה כדי התנכלות תעסוקתית או פגיעה בכבודו של התובע, באופן אשר יש בו כדי לזכות אותו בהגנה משפטית.

32. בתצהירו מתאר התובע התעמרות קשה של מר פלדמן, אם באמצעות שימוש בשפה גסה, זריקת חפצים לעברו ואף בעיטה בכיסאו. לגישתו, טענותיו אלו לא נסתרו בחקירתו הנגדית, והוא אף הרחיב את תיאוריו לעניינים נוספים.

33. באחת מהשיחות המוקלטות בין התובע ומר פלדמן (מיום 17.8.14, נספח ג' לתצהיר התובע, עמ' 3, ש' 4-13), מטיח התובע כי זרק לעברו חפצים. מר פלדמן לא מכחיש את הדברים ומשיב:

"מה אתה חושב, שאתה תוציא פה סופר פיצויים בגלל זה?"

כאשר נשאל בחקירתו הנגדית מדוע לא הכחיש את הדברים, משיב מר פלדמן:

"אבל זה לא אומר, אבל סליחה, כבודו אני רוצה להגיד לך זה לא אומר שאני זרקתי עליו דברים, אם אני אומר כזה דבר זה לא אומר שזרקתי עליו דברים לא... (עמ' 66, ש' 7-8 לפרוטוקול הדיון מיום 14.1.18).

34. הנתבעת מכחישה טענות אלו של התובע ולגרסתה אותן הרחבות שתיאר במהלך חקירתו הנגדית מהוות למעשה עדות כבושה הנעדרת הסבר, שהינה בעלת ערך ראייתי מועט בשל החשד המתעורר באופן טבעי באשר לאמיתותה. נוסף על כך, העובדה שלא עלה בידי התובע להביא עד אחד שיתמוך בגרסתו לעניין היחס שקיבל ממר פלדמן מוכיחה באופן נחרץ כי אין ממש בטענות.

עדותה של גב' כהן

35. עדות זו היא למעשה עדות מרכזית מאוד בהליך דנן, כאשר מחד טענות התובע על התעמרות ומאידך הכחשות מר פלדמן לגבי טענות ההתעמרות ואין כל ראיה פיזית חד משמעית הנוטה לכיוון מי מהם - עדותה של גב' כהן היא אותה ראיה אובייקטיבית ובלתי תלויה החסרה.

36. גב' כהן העידה בתצהירה כי "בתקופה שעבדתי תחת ניהולו של אבי פלדמן, הייתה אוירה חיובית וטובה במוקד... דיבר אלינו בכבוד באלגנטיות ובג'נטלמניות, לא היו צעקות שלאבי פלדמן על העובדים (סעיף 9 לתצהיר גב' כהן).

בחקירתה הנגדית בבית הדין שינתה גב ' כהן במקצת את גרסתה והעידה שמר פלדמן צעק לפעמים על כל עובדי המוקד (עמ' 75, ש' 25-28 לפרוטוקול הדיון מיום 8.7.18), כי שמעה אותו עושה שימוש במילה 'אידיוט' (עמ' 81, ש' 14-15 לפרוטוקול הדיון מיום 8.7.18) ושלעיתים היה עושה שימוש במילים גסות (עמ' 75, ש' 2-3 לפרוטוקול הדיון מיום 8.7.18). גב' כהן ציינה שכך מתנהגים אנשי מכירות וכי צריך לעיתים להיות אגרסיבי (עמ' 74 ש' 32).

37. עוד בעדותה השיבה גב' כהן לשאלות המותב כי מר פלדמן לא התייחס אליה באופן גס, אם העיר - העיר לכולם באופן זהה ומקצועי. אשר למילה אידיוט הסבירה כי מר פלדמן עשה שימוש במילה זו בגלל ששמע את התובע מספר 'סיפורי אלף לילה ולילה ללקוחות (עמ' 82, ש' 8-10 לפרוטוקול הדיון מיום 8.7.18).

הכרעה

38. בפס"ד נפתלי נקבע כי לא כל התנהלות של המעסיק ממנה נפגע העובד, מהווה "התנכלות תעסוקתית". אנו מסכימים עם אמירת בית הדין שם. יחסי עבודה מעצם טיבם כרוכים בעימותים ובחיכוכים בין העובד למעסיק וישנן פעולות שעשויות לגרום לפגיעה בעובד, הגם שהן חלק בלתי נפרד מעולם העבודה ומהפררוגטיבה הניהולית של המעסיק - כגון הערות על תפקודו, קבלת הערכה לא חיובית ועוד.

39. מהראיות שהוצגו בפנינו לא עולה, לדעתנו, כי התקיימו נסיבות עובדתיות המצדיקות פסיקת פיצוי בגין עילה זו, שכן לנוכח הראיות והעדויות ששמענו לא שוכנענו בהתנהלות העולה כדי העסקה פוגענית.

40. יחד עם זאת, נדמה כי סביבת העבודה הייתה אגרסיבית במקצת ולא תמיד התנהלה על מי מנוחות ולעיתים התובע ספג מילות גנאי וצעקות. למעשה, ניתן לומר כי התנהגותו של מר פלדמן הייתה לעיתים אגרסיבית מידי. מחד, לא עלה בידי התובע להוכיח כי מדובר היה בדבר שבשגרה אך מאידך לא נעלם מעינינו כי המילה 'אידיוט' אכן נזרקה לאוויר לפחות פעם אחת. אנו סבורים כי סביבת העבודה בנתבעת הושפעה מאופי העבודה (תחום המכירות) בענף תחרותי מאוד.

41. לסיכום, אנו סבורים שהתובע לא הרים את הנטל המוטל על כתפיו להוכיח כי מבחינה עובדתית הוא סבל מהתנכלות תעסוקתית והתרשמנו כי התובע הינו אדם רגיש ויתכן כי תיאוריו לוקים בהגזמת יתר. מנגד, נראה כי התנהלותו של מר פלדמן במוקד הייתה לעיתים אגרסיבית מידי וגם אם מדובר בתחום המכירות עדיין יש לשמור על דרך ארץ (גם בסביבת עבודה לחוצה).

42. נוכח נסיבות אלה אנו דוחים את התביעה ברכיב ההתנכלות, אך סבורים שיש לפצות את התובע על התנהגות לא ראויה מצד מר פלדמן ו בהתחשב בנסיבות אנו פוסקים לטובתו פיצוי בסך 10,000 ₪.

הפרת הבטחה

43. לטענת התובע הפרסום בעקבותיו הגיע למשרה הציע תנאים מצוינים, משמרות גמישות, שכר גבוה (50 ₪ לשעה) ואפיקי קידום. כשהגיע לחתום על חוזה ההעסקה שלו גילה כי למעשה מוצע לו שכר מינימום, או אז כבר לא הייתה לו ברירה והוא חתם על החוזה המוצע. בהתאם לדברים, הגיש התובע תביעתו ברכיב זה לפיצוי על עוגמת נפש בסך 25,000 ₪.

44. לטענת הנתבעת התובע לא הציג ולא הוכיח את קיומה של מודעת הדרושים עליה לטענתו הסתמך ועליה נסמכת כל תביעתו ברכיב זה. המודעה שצירף כנספח א'1 לתצהירו משקפת את התנאים שהוצעו בעת שפורסמה המודעה ולא בזמנים הרלבנטיים לתביעה.

45. אם אין די בכך, גם על פי גרסת התובע תנאי העבודה היו ידועים לו מיומו הראשון בקורס ההכשרה בנתבעת. הוא חתם על מסמך תנאי העסקה מפורט מתוך ידיעה והבנה ברורה. טענתו לזכאות לפיצוי כספי בגין עוגמת נפש משום שהחליט כי תנאי עבודתו אינם לשביעות רצונו - היא מופרכת מבסיסה ונעדרת כל מקור נורמטיבי.

46. טענתו כי התלונן על תנאי שכרו והושתק נעדרה מתצהירו והיא מהווה הרחבת חזית אסורה. בכל מקרה, מקום בו התובע המשיך לעבוד בתנאים אלו משך 17 חודשים לאחר אותה תלונה נטענת - יש לראותו כמי שהסכים לתנאים אלה בהתנהגותו.
הכרעה

47. לאחר בחינת עדויות הצדדים לעניין זה, לטעמינו לא עלה בידי התובע להציג אף ראשית ראיה לכך שהובטח לו שכר אחר מזה שהוצג בפניו במסגרת חוזה העבודה שלו.

48. המודעה שצירף התובע כנספח א'1 לתצהירו אינה מציעה שכר ספציפי אלא מתארת שכר בסיס בתוספת עמלות ובונוסים גבוהים במיוחד. אין במודעה זו, גם אילו הייתה רלבנטית לתקופת העסקתו של התובע, כדי להוכיח דבר.

49. נוסף על כך, לא עלה בידי התובע להוכיח כפייה לחתימה על חוזה ההעסקה. התובע בחר לחתום על התנאים שהוצעו לו לאחר קורס ההכשרה משום שרצה להיות מועסק בנתבעת.

50. התביעה ברכיב זה - נדחית.

הפרשי בונוסים

51. התובע טוען כי מכירותיו בוצעו בעיקר במוצר הקרוי דיאמונד טוק, מוצר שלא נלמד בקורס ההכשרה ופרטיו לא הוסדרו במסגרת שורת ההסכמים עליהם חתם עם תחילת העסקתו. מר פלדמן אף הוא העיד כי התובע החל למכור מוצר רחק. נספח א'5 אינו מפרט את העמלה לה זכאי מי שמוכר את המוצר אותו מכר התובע.

52. לטענת התובע ניתן לגזור היקש מהבונוסים הידועים שניתנו על מכירת המוצרים האחרים ומתוכם להבין כי העמלה עבור מכירת דיאמונד טוק היא 25 ₪ לכל 99 דולר. טענתו זו לא נסתרה בתצהירי העדים מטעם הנתבעת או בשלב החקירה הנגדית ובכתב ההגנה אין כל גרסה נגדית אלא הכחשה בעלמא.

בעדותו טען התובע כי קיים פער של 45 ₪ בעמלה שקיבל על כל מוצר שמכר וכי מכר לפחות 140 מוצרים בכל חודש - קרי פער של 6,300 ₪ מדי חודש ועל פני כל תקופת העסקתו פער המסתכם בסך של 107,100 ₪. גרסתו זו לא נסתרה. אין לומר כי העובדה שהגיע לסכום אחר מסכום התביעה כי אז מתאיינת התביעה כולה כטענת הנתבעת.

53. אשר לתקופת אחריות הנציג, טוען התובע כי זו אינה חלה על המוצר שמכר, מה גם שההוראה בדבר אחריות הנציג מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד שכן היא גורעת הכנסות מהעובד לעיתים על לא עוול בכפו.

אם אין די בכך, לא הובאה כל ראיה מוחשית לפיה כמות הביטולים במנויים שמחר התובע גדלים מאלו של אחרים.

54. לבסוף טוען התובע כי לאחר שהתלונן בעניין הבונוסים הוצע לו כי יקבל מחצית מהפרש העמלות - אך הוא סירב לכך.

55. לטענת הנתבעת כתב התביעה העלה טענה כללית בדבר ביטולי עסקה מצד לקוחות ושלילת הבונוס ששולם לאנשי המכירות בשל עסקה זו. בגין רכיב זה נתבע סכום מוערך של 5,000 ₪ לחודש וסך הכל 87,000 ₪. בתצהירו, שינה התובע את גדר המחלוקת וטען כי מודל הבונוס של הדיאמונד טוק היה שגוי וכי הנתבעת החזירה ממנו 45 ₪ על כל מכירה.

משסעד זה כלל לא נכלל בכתב התביעה - דינו דחייה ולחלופין מחיקה על הסף.

עוד, במסגרת תצהירו הוסיף התובע סעד חדש לפיו בית הדין יכריז על תקופת אחריות הנציג כתנאי מקפח בחוזה אחיד ולא נתבע כל סעד כספי בקשר לאמור.

56. הנתבעת מתנגדת למקצה שיפורים אסור זה ולתיקון כתב התביעה בהסתר מבלי שניתנה לכך רשות מבית הדין הנכבד. בהתאם, על בית הדין להתעלם מכל תביעה החורגת מגדר הפלוגתאות המקוריות כפי שנחתמו בכתבי הטענות. זאת ועוד, שינוי גרסאות זה מלמד על מופרכות הטענות ועל כל הן אינן אמת.

57. האמירה, שלטענתו נאמרה לו בקורס ההכשרה, לפיה יהיה זכאי לעמלה בסך 25 ₪ על כל מכירה בסך 99 דולר היא אמירה מוכחשת שלא הוכחה. התובע יכול היה לזמן לעדות את המדריך מקורס ההכשרה ובחר שלא לעשות כן. יתרה מכך, התובע עצמו העיד כי בקורס ההכשרה כלל לא נלמדו מוצרי דיאמונד טוק כי אם מוצרים שונים באופיים - עיתוני הנתבעת - ולכן מודל תגמול חלופי זה שהתובע המציא לא התייחס למוצרי הדיאמונד טוק.

58. בנוסף, משך כל תקופת העסקתו שולמה לתובע עמלה בסך 130 ₪ על כל מוצר דיאמונד טוק שמכר והוא לא העלה כל טענה או תלונה לגבי מבנה הבונוס ששולם לו. בכך, הסכים למודל התגמול בהתנהגותו.

59. אשר לטענתו בדבר תנאי מקפח בחוזה אחיד, לטענת הנתבעת התובע עשה שימוש בשיטות מאוד אגרסיביות לשם סגירת מכירות. עיון בטבלת הביטולים על שמו מלמד שמרבית הלקוחות להם מכר, ביקשו לבטל את המכירה משום שהתובע הבטיח להם הבטחות שווא, מכר להם מוצרים שלא חפצו בהם או הפעיל עליהם מניפולציות לא כשרות. אם כך, טענתו לתנאי מקפח היא חסרת תום לב במפגיע, מקוממת ועזת מצח.

תקופת אחריות הנציג היא תנאי הכרחי לשם הבטחת מכירות הוגנות שנעשות בדרך הולמת, תנאי שנועד למנוע את קיפוח הלקוח על ידי שיטות מכירה פסולות.

הכרעה

60. לטעמינו, לא עלה בידי התובע להוכיח מהי השגיאה בחישוב העמלות המגיעות לו ממכירת מוצרי דיאמונד טוק או כי הובטחה לו עמלה בגובה אחר.

61. אשר לתנאי המקפח בחוזה אחיד באשר לתקופת אחריות הנציג, מצאנו כי יש מקום לתנאי כזה בנסיבות מסוג זה, זאת על מנת לשמור על הלקוחות ועל דרכי שיווק נאותות. יכול ומן הראוי היה לתת לעובד עמלה באופן יחסי לתקופה בה המנוי הנמכר היה בתקוף (קרי, טרם הביטול), אך לא ראוי להסכים למצב בו העובד יקבל את מלוא העמלה על מוצר שמכירתו למעשה בוטלה.

62. התובע לא הציג בפנינו רישומים מדויקים אודות כמות הביטולים וממילא לא הציג כל חישוב באשר להחזר עמלות שהורדו לו בעקבות ביטולים. על כן, התביעה ברכיב זה - נדחית.

פיטורים שלא כדין

63. לטענת התובע מעולם לא קיבל זימון לשימוע, עילת אי ההתאמה בגינה פוטר נולדה רק במהלך השימוע וניתנו לו ימי הודעה מוקדמת מיום קבלת ההחלטה על פיטוריו ולא מיום שהודיעו לו על כך.

בכתב ההגנה טענה הנתבעת כי התובע זומן לשימוע שני באמצעות מכתב מיום 26.8.14, וזה נערך ביום 27.8.14. לגישת התובע מדובר בזימון פגום שכן ניתן לו יום אחד בלבד להיערך אליו, לא צוין כי הוא יכול להגיע עם ליווי משפטי וכי הטענה לאי התאמה היא טענה אמורפית שאין מאחוריה דבר. אם אין די בכך, השימוע נערך בפני אלון, שאינו מנהלו הישיר ולא קיים פרוטוקול.

64. הטענה לאי התאמה נסתרת נוכח העובדה שהציעו לו עבודה אחרת ולא סביר כי יציעו עבודה אחרת לאדם שאינו מתאים. בתאריך 17.8.14 ניסח התובע מכתב התפטרות בדין מפוטר בו התריע על יחסו המחפיר של מר פלדמן כלפיו. מר פלדמן סירב לקבל מכתב זה ועל כן ניגש איתו התובע למחלקת כוח אדם בנתבעת. לטעמו של התובע, הסיבה לפיטוריו הייתה כעסו של מר פלדמן נוכח פנייתו זו ישירות למחלקת כח אדם.

65. עוד טרם זומן התובע לשימוע עולה מהשיחה המוקלטת עם מר פלדמן כי מכתב הפיטורים כבר נוסח (נספח ג' לתצהיר התובע, עמ' 1, ש' 11-15; עמ' 2, ש' 17-19; עמ' 3, ש' 27).

66. לטענת הנתבעת מחקירתו הנגדית של התובע, מתצהירו וממכתבו מיום 17.8.14 עולה כי התובע הוא שהתכוון להביא את יחסי העבודה לסיומם. העובדה שהבהיר בשיחת השימוע שאינו מעוניין להמשיך לעבוד בנתבעת - שומטת את הקרקע תחת טענתו לפיטורים שלא כדין.

67. ההחלטה על פיטוריו התקבלה לאחר שנערכו לו שתי שיחות שימוע וניתנה לו זכות טיעון. השימוע הראשון נערך ביום 31.7.14, כאשר בתומו הוחלט ליתן לתובע הזדמנות בת 3 שבועות לתיקון דרכיו. לאחר שלא חל שיפור בהתנהלותו, זומן התובע לשימוע נוסף שנערך ביום 27.8.14. רק בתאריך 28.8.14, לאחר שנשמעו טענותיו והודעתו החד משמעית כי אינו מעוניין להמשיך בעבודתו - הוחלט על סיום העסקתו.

68. אין בסיס לטענות התובע כי פוטר שלא כדין. ההחלטה על פיטוריו התקבלה לאחר שהוא עצמו, כך לטענתו, סירב להצעת עבודה אחרת והודיע כי אינו מעוניין להמשיך בעבודתו. ביום 28.8.14 נמסר לתובע מכתב פיטורים ונערך עימו גמר חשבון מלא, במסגרתו שולמו לו הסכומים המגיעים לו ונמסר לו מכתב שחרור לקופות. התובע היה זכאי ל- 17 ימי הודעה מוקדמת, אותם קיבל במלואם: 28.8.14-14.9.14.

הכרעה

69. מקורה של זכות השימוע או זכות הטיעון הוא בכללי הצדק הטבעי, והיא מבוססת על ההלכה הכללית לפיה רשות ציבורית לא תפגע במעמדו של אדם בטרם תעניק לו הזדמנות להשמיע את דעתו (בג"צ 654/78 ריבה גינגולד נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פ"ד ל"ה(2), 649; דב"ע נד/120-3 יחיאל שבח - ראש עירית תל אביב, פד"ע כו עמ' 95).

70. במישור יחסי העבודה, משמעותה של הזכות הוא מתן הזדמנות הוגנת וראויה לעובד להשמיע את טענותיו בפני מעסיקו בטרם יוכרע גורלו (מנחם גולדברג תום הלב במשפט העבודה ספר בר-ניב עמ' 145, 139; ע"ע 231/99 אורי חייק - שירות התעסוקה, עבודה ארצי פרק לג' (86), 26; דב"ע נד/33-3 יעקב בר מנשה - שירות התעסוקה, פד"ע כו 423). למעשה, זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו ובהתאם ליתן את תגובתו להן, להציג את האידך-גיסא מנקודת ראותו ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו.

71. מטרתו העיקרית של השימוע היא לאפשר לעובד להזים את הטענות כלפיו, להביא תימוכין לגרסתו, ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו שלטענות אין בסיס, או לפחות אינן 'כצעקתה' (דב"ע נו/31-3 מדינת ישראל - ד"ר ארנון בונה, עבודה ארצי, כרך כט(1) 282; ע"ע 1163/00 בית חולים המשפחה הקדושה נצרת - ד"ר חליל עבוד, עבודה ארצי, כרך ל"ג(55) 24).

72. מקור נוסף ממנו נגזרת חובת השימוע המוטלת על המעביד בהליכי פיטורים, הוא חובות תום הלב הכלליות החלות על הצדדים ליחסי העבודה, במשך קיומו של הסכם העבודה ובסיומו. כפועל יוצא מכך, ובניגוד לסברה ששלטה בעבר, הכירה הפסיקה בקיומה של חובת שימוע המוטלת גם על המעביד הפרטי ולא רק המעביד הציבורי או הדו מהותי (ע"ע 415/06 דני מלכה - שופרסל בע"מ, 15.7.07; ע"ע 300353/98 יוסף הרמן - סונול ישראל בע"מ, 29.12.02; ע"ע 93/07 גיורא ארבל - נ.א.ס.ס, 19.11.08).

73. כך או כך, הליך השימוע לא נועד לשרת את עצמו, בבחינת "טקס" שיש לקיימו, ואמנם לעניין זה נפסק על ידי בית הדין הארצי:

"הליך השימוע לא נועד לשרת את עצמו, בבחינת "טקס" שיש לקיים אותו. הליך זה נועד להביא לקבלת החלטה מושכלת ונכונה, בנסיבות העניין, תוך שיקול צורכי המעביד, מצד אחד ועניינו האישי של העובד, מצד אחר" (ע"ע 1465/02 בנימין משה - איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה, עבודה ארצי כרך לג (81) 44).

74. הנה כי כן, לא ה"טקס" שיוכתר כ"שימוע" הוא הקובע, אלא תוכנו של ההליך, אשר ביסודו אותה הידברות בין המעסיק לעובד, במסגרתה יציג המעסיק בפני עובדו את הסיבות שביסוד כוונת הפיטורים וייתן לעובד הזדמנות הוגנת להתגונן ולנסות לשכנע, וזאת אף אם אין כל ודאות (סע"ש 13953-11-14 שגב דאדו - מוקד המודעות הארצי בע"מ, 2.7.17).

מן הכלל אל הפרט

75. הנתבעת זימנה את התובע בתאריך 31.7.14 לשימוע ראשון שנערך בתאריך 3.8.14. במסגרת זימון זה נכתב כי סיום העסקתו נשקלת בשל אי התאמה. בישיבת השימוע נשמעו טענותיו ובסופה הוחלט על מתן ניסיון נוסף במסגרתו על התובע להציג שיפור ניכר בהתנהגותו במוקד.
בתאריך 26.8.14 זומן התובע לשימוע שני לתאריך, 27.8.14, בשל אותה סיבה.

לטעמינו נפלו מספר פגמים בהליך זה, שאינם ניתנים לריפוי בדיעבד. הראשון, התובע לא עודכן כי באפשרותו להגיע לשיחות השימוע עם ייצוג משפטי. אומנם התובע הינו בעל השכלה משפטית, אך ראוי כי אפשרות זו תוכנס באופן גורף לכל זימוני השימוע שמוציאה הנתבעת.

בנוסף, לישיבת השימוע השנייה זומן התובע יום אחד בלבד מראש. אם לא זו אף זו - בישיבות השימוע לא נערך תמלול.

76. העדרו של פרוטוקול שימוע או זימון מפורט בכתב לשימוע, לא כל שכן העדר שניהם, מכביד את הנטל המוטל על זה הטוען לקיומו של הליך שימוע כדין, שכן בהעדרם של כלי עזר כה משמעותיים, נדרשות ראיות חזקות מוצקות אחרות לבסס את עצם קיומו של הליך השימוע, כמו גם את מהלכו ותוכנו (סעש (חי') 48926-02-14 אפרים לייב לבנברג - גד זקרי, 14.8.18).

77. אם כן, מצאנו כי אכן נפלו פגמים מסויימים בהליך השימוע שנערך לתובע. משזו קביעתנו, נשאלת השאלה, מהו הסעד הראוי לפסוק לתובע, אם בכלל, בנסיבות שבנדון. בהקשר לכך נפסק לא אחת שלא כל פגם בשימוע, יש בו בהכרח כדי להצדיק מתן פיצוי. סוג הסעד ושיעורו תלוי במידה רבה בנסיבות כל עניין, בטיבה של ההעסקה, בציפיותיו של העובד להתקשרות לאורך זמן, בצידוק מעשה הפיטורים, בהסדרים המיוחדים לכל מעסיק ובשיקולים אחרים כיוצאים באלה, ובכל מקרה עניין זה נתון לשקול דעתה של הערכאה השיפוטית (ע"ע 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - משה שמיר, 13.1.11; ע"ע 701/07 חברת החשמל לישראל בע"מ - שלומי תורג'מן, 3.3.09).

נחה דעתנו כי נוכח מכלול נסיבות המקרה, יש מקום לפצות את התובע בפיצוי עקב פגמים אלה בסך 7,500 ₪.

78. לא מצאנו בסיס לטענת התובע כי הנתבעת החליטה על פיטוריו טרם לזימונו לשימוע. יכול והייתה כוונה לפטרו, אך לא התקבלה החלטה טרם השימוע.

79. לא נעלם מעינינו כי התובע העלה בסיכומיו טענה לפיה נפל פגם בהליך השימוע משום שהינו אדם בעל מוגבלות. אומנם הועלו טענות בדבר היותו של התובע אדם בעל מוגבלות, אך הטענה כי יש קשר בין מוגבלותו ובין סיום העסקתו הועלתה לראשונה בשלב הסיכומים והיא מהווה, לטעמינו, הרחבת חזית אסורה. על כן, לא נדון בה.

סוף דבר:

80. התביעה מתקבלת באופן חלקי ואנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א) פיצוי בגין התנהלות לא ראויה של מנהל ישיר - 10,000 ₪.
ב) פיצוי בגין שימוע שלא כדין בסך 7,500 ₪.
הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (23.8.2015) ועד למועד התשלום בפועל.
83. נוכח תוצאות ההליך (והפער הניכר בין סכום התביעה לסכום שנפסק לטובת התובע), אין צו לפסיקת הוצאות ושכ"ט עו"ד.

פסק הדין ניתן לערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ב' אדר א' תשע"ט, (07 פברואר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור עובדים
מר אמיר אופיר

תומר סילורה - שופט

נציג ציבור מעסיקים
מר יוסף גל