הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 42599-04-16

לפני:
כב' השופטת יפית מזרחי-לוי
נציגת ציבור (ע) – גב' אילנורה ויינטרוב

התובע
סלמאן טאלב
ע"י ב"כ עו"ד עבד אלטיף

-

הנתבעת
בן עמי שאול בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד יאיר צילר

פסק - דין

לפנינו תביעת התובע לז כויות סוציאליות הנובעות מתקופת עבודתו אצל הנתבעת וסיומה.

הנתבעת הינה חברה בע"מ העוסקת בשני תחומי עיסוק - גינון ותשתיות. התובע, תושב איו"ש, החל העסקתו אצלה ביום 8.11.2009, במתכונת עבודה בת 6 ימים.

עיקר טענותיו של התובע נוגעות לאי תשלום מלוא זכויותיו הקוגנטיות ובהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין החל על הנתבעת, בתקופת עבודה שנמשכה 46 חודשים ברציפות, מחודש 11/09 ועד ליום 30.8.15. כן טען כי פוטר לאלתר ללא מתן הודעה מוקדמת.

הנתבעת מאידך הכחישה תקופת עבודה רצופה וטענה כי היו שתי תקופות עבודה נפרדות וכי צו ההרחבה בענף הבנייה אינו חל על העסקתו של התובע. בנוסף טענה הנתבעת כי התובע לא פוטר אלא התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת.

ביום 24.12.2018 התקיים דיון הוכחות, אשר במהלכו נשמעו עדויות התובע ומר בן עמי שאול, מנהל הנתבעת ובעליה.

דיון והכרעה
חלות צו ההרחבה בענף הבנייה
לטענת התובע, צווי ההרחבה בענף הבניין חלים על העסקתו . לטענת הנתבעת עיקר עיסוקה בחקלאות (גינון עבור מוסדות), והתובע הועסק בפועל בתחום החקלאות, למרות שבתקופה העבודה השנייה הוא נרשם בתחום הבנייה בשל עניין של מכסות בשרות התעסוקה, לפיכך טענה כי צו ההרחבה בענף הבנייה אינו חל .

הכלל הוא כי נטל ההוכחה לתחולת צו ההרחבה מוטל על הטוען לו.
בהתאם לפסיקה, שאלת תחולתו של צו הרחבה היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעביד וכפי שנקבע בעניין חזון:
"שאלת תחולתו של צו הרחבה, "היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעביד", ולעניין זה ניתן גם להזדקק לסיווג האחיד של משלחי יד, שנקבע על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. כמו כן, כאשר קיים ספק אמיתי בעניין תחולתו של צו הרחבה, יש לבחון את מכלול העניין ולתת משקל גם לפעילות העיקרית במפעלו של המעביד".
(ע"ע (ארצי) 22305-02-15‏ ‏ טל חזון נ' קיבוץ נען, מיום 8.6.2017; סע"ש (נצ') 43765-12-13‏ ‏ דיאב גאסר נ' ג.יקוטי עבודות עפר ותשתיות בע"מ מיום 16.6.2015).

התובע העיד כי עבודתו כללה הנחת אבן משתלבת ועבודות אספלט, באתרים שונים ברחבי הארץ וכדבריו בבית הדין:
"ש. בתור מה עבדת אצל הנתבעת?
ת. משתלבות. אספלט, בלטות" (ראו פרוטוקול עמ' 2 ש' 24-25 , סעיף 3 לתצהירו).

מנהל הנתבעת העיד בבית הדין כי יש לו שתי חברות, אחת בתחום הגינון והשנייה בתחום הבנייה, וכעדותו :
"... יש לי שתי חברות פעליות וכל אחת מתעסקת בענף אחר – חברת ויטא מתעסקת יותר בענף עבודות קבלניות וכבישים ובן עמי שאול והשקיה כמו שזה נשמע, גינון והשקיה... זה לא תמיד תלוי בנו יש לנו מצוקת עבודה ואנו מבקשים משירות התעסוקה עובדים הם נותנים לנו איפה שיש יתרת עובדים, נניח בויטא, אז אני לוקח לויטא, זה לא אני קובע זה הם קובעים ואז אני מעסיק אותו בענפי" (פרוטוקול עמ' 4 ש' 31-33, עמ' 5 ש' 1-4).

מנהל הנתבעת טען כי עיקר העבודה של הנתבעת הוא בגינון ולא בבנייה והפנה למכתבו של רואה החשבון מר משה הרפז מיום 26.4.17. בעדותו הסביר מנהל הנתבעת כי עיקר העבודה של הנתבעת נקבע לפי אופי העבודה, וכדבריו:
"... אני ניסיתי כבר במשפט הקודם להסביר למשהו לביה"ד, איך גם קובע עו"ד שאנחנו עובדים בתשתיות או לא? זה ערך העבודה. היום שבאים לעשות גן עושים מעט גינה ופרגולות, זה תשתיות וזה מעלה את הערך הכספי של התשתיות ומוריד מערך הגינון. הרו"ח מוציא מכתב שזה תשתיות זה מניתוח העבודה." (פרוטוקול עמ' 6 ש' 12-15. ההדגשה לא במקור).

באשר לתחום עבודתו של התובע העיד מנהל הנתבעת כי:
"ש. אתה טוען שלא חל צו הבנייה על התובע, חל צו הרחבה בענף החקלאות נכון?
ת. אתה תופס אותי על זה. אני אומר בתצהיר זה פרוצדורלי. איפה שהוא עבד זה ענף, העבודה הענפית איפה שהוא קיבל את הרישיון והוא העיד בעצמו שהוא עבד בבלטות, באספלט ובענף הבנייה.
ש. אתה מאשר שהתובע עבד בזה?
ת. כן. הוא היה עובד חלק מהזמן בחקלאות וחלק מהזמן בבניין, היה לו רישיון לשני הענפים." ראה (פרוטוקול עמ' 4 ש' 22-27. ההדגשות לא במקור).

וכן -
"ש. לשאלת ביה"ד, התובע היה עובד של בן-עמי שאול בגינון והשקיה אבל התעסק בעבודות של חברת ויטא בתשתיות?
ת. נכון... (ראו פרוטוקול עמ' 5 ש' 5-7).

וכן -
"ש. התובע החזיק בידיו אישור העסקה בניין זה בגלל ששירות התעסוקה הביאו לו, הוא לא היה עובד בבניין נכון?
ת. הוא היה עובד בבניין לא בתשתיות. תשתיות זה בניין." (פרוטוקול עמ' 6 ש' 23-25. ההדגשה לא במקור).

כעולה מהאמור, גרסתו של מנהל הנתבעת כי עיקר העבודה היה בגינון לא נתמכה בראיות משרואה החשבון לא זומן למתן עדות. כמו כן, מנהל הנתבעת אישר בעדותו כי התובע עבד בתשתיות בניין כשלטענתו התובע הועסק על ידי חברת הגינון אולם עבד בפועל בחברת התשתיות, בבנייה, וכדבריו: "הוא היה עובד בבניין...".

התובע הפנה לדבריו של מנהל הנתבעת בהליך אחר בבית דין זה, לפני אב"ד השופטת (כתוארה אז) אריאלה גילצר כץ, שם טען טענה הפוכה – כי עיקר עיסוקה של הנתבעת הינו בניין. עיון בפסק הדין בסע"ש 32380-12-12 (15.11.14) מעלה כי כטענת התובע – טען מ נהל הנתבעת כי הנתבעת עוסקת בתשתיות.

לאור האמור, אנו קובעות כי צו ההרחבה בענף הבנייה חל על הנתבעת.

תקופת העסקה
התובע טען כי הועסק על ידי הנתבעת משך תקופה רציפה בת 70 חודשים, מחודש 11/09 ועד ליום 30.8.2015 , אולם בפרוטוקול הדיון המוקדם הודה כי מדובר בתקופה בת 58 חודשים שכן ארעה לו תאונת עבודה ביום 14.11.12 ובגינה הוא היה בתקופת אי כושר בת כ- 11 חודשים ולאחריה שב לעבודתו בחודש 11/13.

הנתבעת מאידך גרסה כי התובע לא עבד תקופה רציפה אחת. לטענתה, התובע עבד בין החודשים 11/09 עד 11/12, שאז אירעה לו תאונת עבודה והיה אמור לשוב לעבודתו לאחר שבועיים אולם הוא נעלם. לטענתה, חל נתק של כ-12 חודשים במהלכם עבד התובע אצל אחרים ובחודש 11/13 ביקש לשוב לעבודתו אצלה ועבד עד לחודש 8/15.

ככלל, נטל ההוכחה מוטל על התובע להוכיח את תקופת העסקתו. אולם מנגד לא הוצג בפנינו כל אישור על תקופת ההעסקה של התובע בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 ולחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001.

בהתאם למגמת הגמשת נטל הראיה לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, הרי שעל התובע להביא ראשית ראיה ואז יועבר הנטל לכתפי המעסיק. אולם התובע לא הביא ראשית ראיה כנדרש.

הוצג בפנינו ריכוז נתונים ממשרד הפנים - רשות האוכלוסין (להלן – ריכוז הנתונים) המפרט שתי תקופות עבודה נפרדות:
מחודש 11/09 ועד לחודש 12/12, כשבחודש דצמ' עבד יום אחד בלבד; קרי –36 חודשים (להלן – התקופה הראשונה).
מחודש 11/13 ועד לחודש 8/15, כשבחודש אוגוסט עבד 14 ימים; קרי – 22 חודשים (להלן – התקופה השנייה).

דיווח זה נעשה על פי הוראות חוק שירות התעסוקה התשי"ט-1959 (להלן: חוק שירות התעסוקה), ועל פיו הונפקו תלושי השכר של התובע, ולפיכך חזקה שרישום זה משקף את המציאות. בעניין זה ההלכה הפסוקה קובעת כי:
"מערכת היחסים שבין תושב שטחים לבין מעסיק מוסדרת בחוק שירות התעסוקה והרישומים הנערכים על ידי שירות התעסוקה על פי דיווחי המעסיק משקפים נכונה את מערכת היחסים הזו. על המבקש לסתור את הרישום מוטל הנטל להוכיח את טענתו" ( סעש (ב"ש) 34693-03-17‏ ‏ גסאן מלחם נ' נחום עמוס- קבלן לעבודות בנין ופיתוח בע"מ מיום 20.11.2018; ע"ע (ארצי) 660/05 חברת אביסרור משה ובניו בע"מ נ' אסמאעיל קיסיה מיום 19.3.2007) .

התובע אישר כי היה פער בתקופת העבודה אך מסביר זאת בכך שאירעה לו תאונת עבודה וההפסקה בעבודתו הינה בשל אי הכושר שנבע מהתאונה, כך העיד:
"ש. מדוע חלה הפסקה של 11 חודשים בזמן העבודה שלך?
ת. לא עבדתי שנה כי קיבלתי מכה בבטן.
ש. איפה עבדת בשנה הזו?
ת. לא עבדתי. הייתי בבית.
ש. איך חזרת לעבוד אצל הנתבעת, כיצד התקבלת לעבודה מחדש אצל שאול, מי קיבל אותך?
ת. שאול" (ראו פרוטוקול עמ' 2 ש' 28-33).

גרסתו של התובע אינה נתמכת, לא בראיות ולא בעדות. שכן למרות טענותיו כי נזקק לטיפולים רפואיים ושהה בתקופת אי כושר, הוא לא הציג כל מסמך רפואי, למעט מכתב השחרור מאשפוז הוצג בחלקו (4 עמודים מתוך 12), ולא נרשמו בו המלצות להמשך טיפול או תקופת אי כושר.

תיקו של התובע בביטוח הלאומי לא הוצג ולא הוכח כי אכן היה באי כושר כה ממושך כטענתו.

מאידך, האמור בריכוז הנתונים תומך בגרסת הנתבעת ואף נתמך בראיות האחרות שהוצגו בפנינו. כך למשל נרשם בכרטיסי הנוכחות כי התובע עבד בחודש 11/12 עד לסוף החודש, ובחודש 8/15 נרשם כי התובע עבד עד ליום 17.8.15 ובסה"כ עבד באותו חודש 14 ימים. זאת ועוד - עיון בהיתרי העסקה מעלה כי בין החודשים 4-7/13 עבד התובע אצל מעסיק בשם "סולו מובייל".

לאור כל האמור, אנו קובעות כי התובע עבד בשתי תקופות נפרדות אצל הנתבעת, כפי הרשום בריכוז הנתונים (סעיף 16 לפסק הדין), ובהתאם לכך יבחנו כל אחת מהזכויות הנתבעות.

הזכאות להפרשי שכר
לטענת התובע, שכרו היה נמוך מהקבוע בצו ההרחבה בענף הבניין וכי לא קיבל שכר לחודש 8/15.

הנתבעת הכחישה וטענה כי התובע קיבל שכרו בהתאם לרישומים בתלושי השכר וריכוז הנתונים. לטענתה, התובע ידע את גובה שכרו ולא הלין על כך בזמן אמת.

ככלל, נטל ההוכחה מוטל על התובע וזאת בהתאם להלכה "המוציא מחברו עליו הראיה". שכן, הלכה פסוקה היא כי משמדובר בתביעת ממון, אין לפסוק בה לפי אומדן או לפי שכר ראוי, ולפיכך נטל הראיה על התובע להוכיח תביעתו.

כפי שקבענו דלעיל צו ההרחבה בענף הבניין חל על העסקת התובע, ולפיכך שכרו היה אמור להשתלם בהתאם לטבלת השכר הנקובה בצו.

השוואת נתוני השכר של התובע כפי שהם עולים מתלושי השכר וריכוז הנתונים לבין השכר הקבוע בצו ההרחבה מעלה כי התובע היה זכאי לתשלום הפרשי שכר, כדלקמן:

א. בתקופה שבין החודשים 11/09 עד 7/10 שכר עובד לפי צו ההרחבה הינו 3831 ₪ לחודש ו- 174 ₪ ליום.
התובע השתכר בפועל 154 ₪ ליום ולפיכך מגיע לו הפרש בסך של 20 ₪ ליום עבודה. על פי ריכוז הנתונים בתקופה זו עבד התובע בפועל 152 ימים, לפיכך מגיע לו סך של 3040 ₪ בגין הפרשים לתקופה זו.

ב. בתקופה שבין החודשים 8/10 עד 12/10 שכר עובד לפי צו ההרחבה הינו 4350 ₪ לחודש ו- 198 ₪ ליום.
התובע השתכר בפועל 154 ₪ ליום ולפיכך מגיע לו הפרש בסך של 44 ₪ ליום עבודה. על פי ריכוז הנתונים בתקופה זו עבד התובע בפועל 96 ימים, לפיכך מגיע לו סך של 4224 ₪ בגין הפרשים לתקופה זו.

ג. בתקופה שבין החודשים 1/11 עד 12/11 שכר עובד לפי צו ההרחבה הינו 4437 ₪ לחודש ו- 202 ₪ ליום.
התובע השתכר בפועל 154 ₪ ליום ולפיכך מגיע לו הפרש בסך של 48 ₪ ליום עבודה. על פי ריכוז הנתונים בתקופה זו עבד התובע בפועל 227 ימים, לפיכך מגיע לו סך של 10896 ₪ בגין הפרשים לתקופה זו.

ד. בחודש 1/2012 שכר עובד לפי צו ההרחבה הינו 4614 ₪ לחודש ו- 210 ₪ ליום.
התובע השתכר בפועל 164 ₪ ליום ולפיכך מגיע לו הפרש בסך של 46 ₪ ליום עבודה. על פי ריכוז הנתונים בתקופה זו עבד התובע בפועל 12 ימים, לפיכך מגיע לו סך של 552 ₪ בגין הפרשים לתקופה זו.

ה. בתקופה שבין החודשים 2/12 עד 8/15 שכר עובד לפי צו ההרחבה הינו 5000 ₪ לחודש ו- 227 ₪ ליום.
התובע השתכר בין החודשים 2/12 עד 9/12 סך של 164 ₪ ומשכך מגיע לו הפרש בסך של 63 ₪. על פי ריכוז הנתונים בתקופה זו עבד התובע 135 ימים ולפיכך מגיע לו סך של 8505 ₪ בגין הפרשים.
התובע השתכר בין החודשים 10/12 עד 12/12 סך של 172 ₪ ומשכך מגיע לו הפרש בסך של 55 ₪. על פי ריכוז הנתונים בתקופה זו עבד התובע 34 ימים ולפיכך מגיע לו סך של 1870 ₪ בגין הפרשים.
התובע השתכר בין החודשים 11/13 עד 8/15 סך של 200 ₪ ומשכך מגיע לו הפרש בסך של 27 ₪. על פי ריכוז הנתונים בתקופה זו עבד התובע 437 ימים ולפיכך מגיע לו סך של 11799 ₪ בגין הפרשים.

התובע כאמור טען כי לא שולם לו שכר לחודש 8/15 ומאידך הנתבעת הפנתה לריכוז הנתונים למת"ש. עיון בריכוז הנתונים מעלה כי שולם לתובע סך של 2800 ₪ בגין 14 ימי עבודה (200 ₪ ליום), וכפי האמור , הנתונים שבריכוז הנתונים מהווה חזקה לתשלומים ששולמו בהתאם לדווח המעסיק. לפיכך לא הוכח כי שכר חודש זה לא שולם, אך הוא זכאי להפרשים בסך 378 ₪ (27 ליום * 14 ימי עבודה).

לאור האמור לעיל, אנו קובעות כי הנתבעת תשלם לתובע בגין הפרשי שכר עבודה סך של 41,319 ₪, וכי התביעה בגין שכר 8/15 – נדחית.

הזכאות לגמול שעות נוספות
לטענת התובע, הוא עבד בימים מהשעה 6 בבוקר עד 18 בערב ולעתים אף יותר מאוחר, תוך שהוא לוקח בחשבון השעות את זמן הנסיעה מהמחסום למקום העבודה וחזרה. עוד טען כי לא קיבל הודעה על תנאי ההעסקה ו תלושי השכר אינם משקפים את המציאות. כמו כן טען כי לא נערכו כרטיסי נוכחות.

לטענת הנתבעת, העבודה הייתה בימים א-ה בשעות 6:00 עד 15:00 כולל הפסקה בת שעה, ובימי שישי בשעות 6:00 עד 13:00 (סע' 15 לכתב ההגנה). לטענת הנתבעת התובע קיבל הודעה על תנאי העסקתו בשתי תקופות העסקתו, ונערכו כרטיסי נוכחות.

ככלל, נטל ההוכחה מוטל על התובע. מאידך ובהתאם לנטייה להגמשת נטל הראיה בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, מעסיק שלא ניהל רישומים כמתחייב על פי החוק; קרי – רישום שעות העבודה, גרם לנזק ראייתי לתובע שיתקשה כעת להוכיח את תביעתו, ולפיכך נטל ההוכחה יועבר לכתפיו, לאחר מתן גרסה ראשונית של התובע.

בע"ע 15546-05-11 בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (24.2.2015) , נקבע כי:
"על מנת ששאלת השעות הנוספות תהיה 'שנויה במחלוקת' נדרש כי תהיה גרסה עובדתית של העובד הנתמכת בעדות (לרבות תצהיר) שתעמוד לפני בית הדין, וכי העובד יוכל להחקר עליה".

לטענת התובע לא שולם לו גמול שעות נוספות למרות שעבד שעות רבות מדי יום, מהשעה 6 בבוקר ועד 18 בערב ולעתים אף יותר מאוחר. לטענתו, שעות העבודה לא תועדו בתלושי השכר או בכרטיסי הנוכחות, וכרטיסי הנוכחות אף לא נערכו בזמן אמת.

בע"ע (ארצי) 44715-09-14 עוזי ריאני נ' אליאסי שיווק בע"מ התייחס בית הדין הארצי לארבע מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות בתנאי של עבודה בשעות נוספות והיקפה, כדלקמן:
במצב הראשון, לאחר בחינת כלל הראיות בתיק קובע בית הדין כי עלה בידי אחד הצדדים לשכנע בקיומה של עבודה נוספת בהיקף מסוים - ייפסק גמול השעות הנוספות על יסוד ההיקף שהוכח.
במצב השני, הוכח פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות אך לא היקפן, ולכן מתקיים התנאי לחזקה שבסעיף 26ב(ב) לחוק שעות עבודה , התשי"א-1951.
במצב השלישי, כפות המאזניים נותרו מעויינות בנוגע לשאלת התקיימות התנאי של העסקה בשעות נוספות; קרי – ההסתברות שהעובד עבד שעות נוספות שקולה להסתברות שלא עבד. גם במצב זה יחיל בית הדין את החזקה שבסעיף 26ב(ב) לחוק שעות עבודה , התשי"א-1951.
במצב הרביעי, משבית הדין לא השתכנע כי העובד הועסק בשעות נוספות, אם מחמת שמאזן ההסתברויות נוטה לצד המעסיק בשל ראיות שהציג ו/או אם נמצא שגרסת העובד בלתי מהימנה, עדיין על המעסיק לשכנע את בית הדין שעליו לדחות את התביעה.

אנו סבורות כי התובע לא העמיד ראשית ראיה לטענתו בדבר עבודה בשעות נוספות. לטעמנו אין די בכך שעל פי היתרי העסקה של התובע היה רשאי לעבוד בישראל בין השעות 5:00 בבוקר עד 19:00. התובע לא פרט בתצהירו את שעות עבודתו ובכללן עבודה בשעות נוספות.

מנהל הנתבעת העיד לגבי שעות העבודה של התובע כי "הם היו מגיעים ב – 7:30 – 7:00 ומסיימים את העבודה סביב 15:00. עד 16:30 – 16:00 חוזרים הביתה."
בהמשך העיד כי: "ב – 6:00 היו אוספים אותו מהמחסום ותחילת העבודה הייתה מתי שהם מגיעים למחסום כי זה משתנה בהתאם למיקום האתר" ( ראו פרוטוקול עמ' 7 ש' 21-22. ההדגשה לא במקור). משמע – לכל הפחות עבד התובע בין השעות 6 בבוקר עד 15 אחר הצהריים, כפי הנטען בכתב ההגנה, וסה"כ כ- 9 שעות לפחות מדי יום. בניכוי הפסקה יומית שניתנה לתובע הרי שאין שעות עבודה נוספות.

אשר על כן תביעת התובע ברכיב השעות הנוספות נדחית.

באשר לטענת התובע בדבר הודעה על תנאי העסקה מסקנתנו היא כי הנתבעת נתנה לתובע הודעה על תנאי העסקתו. הנתבעת הציגה שתי הודעות על תנאי העסקה שלטענתה ניתנו לתובע, האחת מיום 8.11.09 (להלן – ההודעה הראשונה) והשנייה מיום 17.11.13 (להלן – ההודעה השנייה). נוסח שתי ההודעות הוא זהה למעט גובה השכר, כשבהודעה הראשונה נרשם שכר יומי של 154 ₪ ובהודעה השנייה נרשם שכר יומי של 200 ₪. בהודעות נרשמה מתכונת עבודה זהה לזו הנטענת בכתב ההגנה; קרי - 6 ימים, א-ה בין השעות 6-15 כולל שעת הפסקה, ויום שישי בין השעות 6-13.
עיון בהודעות מעלה כי שתיהן נרשמו בכתב יד בעברית, לרבות התאריך, ונחתמו בחותמת של הנתבעת. התובע אינו חתום על ההודעות אולם אין חולק כי ידע מהן שעות עבודתו שכרו המוסכם.

באשר לתלושי השכר, הכלל המנחה בפסיקה הוא כי נטל ההוכחה מוטל על המבקש לסתור את האמור בתלושי השכר לרבות הצגת ראיות חיצוניות שיתמכו בטענותיו ( ע"ע 402/07 ‏ניצנים – חברה לאבטחה וניהול פרוייקטים בע"מ נ' יאיר חודאדי, מיום 19.1.2010). במקרה זה הנטל על התובע, ומסקנתנו היא כי לא הרים נטל זה למעט נושא סווג הענפי שהיה במחלוקת – ולפיכך אינו מזכה את התובע בפיצוי.

הזכאות לדמי הבראה
לטענת התובע, הוא זכאי לדמי הבראה בגין 3 שנים אחרונות. הנתבעת הכחישה וגרסה כי הבראה שולמה מדי שנה בחודשי הקיץ.

זכאותם של העובדים במשק להשתתפות המעביד בדמי הבראה מעוגנת בהוראותיו של צו הרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש 1998, אשר מתעדכן מעת לעת. התשלום יהיה בדרך כלל בתלוש בחודשי הקיץ.

בהתאם לסעיף 7(א) לצו ההרחבה כפי שהיה בתוקפו עת הסתיימו יחסי העבודה, ניתן לתבוע 7 שנים לאחור מיום הגשת התביעה, אך בגין שנתיים אחרונות בלבד. לפיכך התביעה ברכיב זה לא התיישנה.

עיון בתלושי השכר מעלה כי לא שולמו דמי הבראה משך שתי תקופות העסקתו של התובע . המעסיק גם לא הציג ראיה אחרת (במסמך או בעדות) המצביעה על תשלום דמי הבראה ו לפיכך לא הרים הנטל המוטל עליו.

בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה שיעור דמי ההבראה יהיה לפי הנהוג במגזר הציבורי. בהתאם לאמור בצו ההרחבה, בתקופה הראשונה זכאי התובע ל-14 ימי הבראה לפי שיעור 420 ₪ * 80% משרה, ואילו בתקופה השנייה זכאי התובע ל-11 ימי הבראה לפי שיעור 425 ₪ * 90% משרה.

לאור האמור ובהתאם לתביעת התובע, אנו מורות לנתבעת לשלם לתובע בגין דמי הבראה סך של 8,777 ₪.

הזכאות לפדיון חופשה
לטענת התובע, שולם באופן חלקי על ימי חופשה סך של 2800 ₪, ולפיכך הוא תובע בגין 27 ימי חופשה. הנתבעת הכחישה וטענה שהתובע קיבל את כל המגיע לו.

מעסיק חייב לנהל פנקס חופשה, בהתאם להוראות סעיף 26 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן - חוק חופשה).
בע"ע 21920-02-13‏ ‏ דיאמנט צעצועים בע"מ נ' ולנטינה פרנצב (1.6.2015) נקבע כי באין פנקס חופשה, גם תלוש שכר יכול להוות ראשית ראיה.

מעסיק שלא ניהל פנקס חופשה והטוען כי שילם לעובד את כל הזכויות המגיעות לו, עליו נטל ההוכחה להראות כי העובד יצא לחופשה וכפי שנקבע בפסיקה :
"אי ניהול פנקס חופשה שנתית, כאשר בהתאם לפסיקה העדר תיעוד בדבר ניצול ימי החופשה והימנעות המעביד מהצגת פנקס חופשה מעבירים אל המעביד את נטל הראייה להוכחת יתרת החופשה של העובד" ( דב"ע לא/ 3-22 ציק ליפוט - חיים קסטנר, פד"ע ג' 215, 219 (13.1.1972); ע"ע 212/06, 209/06 ימית א. ביטחון(1988) בע"מ – אלי אפרים ואח' מיום 12.11.2008).

עיון בתלושי השכר מעלה כי לא נוהל פנקס חופשה ואף בכרטיסי הנוכחות לא נרשם כי התובע יצא לחופשה, ולפיכך לא הרימה הנתבעת הנטל המוטל עליה.

סעיף 7 לחוק חופשה מאפשר לצבור חופשה עד שלוש שנים בלבד, כאשר הזכות לפדיון חופשה נוצרת ביום בו נותקו יחסי עובד ומעביד , וסעיף 31 לחוק חופשה קובע תקופת התיישנות בת 3 שנים. לאור זאת לא ניתן לתבוע בגין התקופה הראשונה אשר התיישנה.

בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה התובע זכאי בגין התקופה השנייה לפדיון חופשה בסך של 5909 ₪ (5000/22*29*90%), בקיזוז הסכום בו הודה התובע שקיבל, בסך של 2800 ₪.

לאור האמור אנו מורות לנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה בסך של 3109 ₪.

הזכאות לדמי חגים
התובע טען כי לא שולמו לו דמי חגים לאורך כל תקופת העבודה ותבע בגין 35 ימים. בסיכומים הרחיב טענתו ותבע בגין 44 ימים. הנתבעת מאידך הכחישה וטענה כי עובדיה אינם עובדים בחגים כיון שהיא עובדת מול גופים ומוסדות שאינם פתוחים בחג.

בהתאם לחוק, עובד יקבל דמי חגים בשיעור 100% אם השלים 3 חודשי עבודה, והוכיח כי עבד ביום שלפני וביום שאחרי החג.
צו ההרחבה בענף הבנייה קובע זכאות ל- 10 ימי חג בשנה, ככל שהחג לא נופל ביום המנוחה.

התובע טען כי לא קיבל תשלום בגין ימי חג ו עיון בתלושי השכר מעלה כי יש ממש בטענתו כיון שתשלום השכר נעשה בהתאם לימי העבודה בפועל. משמע – בימים בהם לא עבד – גם אם מדובר בחג – לא קיבל תשלום.
הנתבעת מצידה לא הוכיחה כי שולם תשלום בגין ימי חג ואף לא הציגה תחשיב נגדי.

התובע צירף טבלה של חגים ממנה עולה כי היה זכאי ל- 20 ימי חג בגין התקופה הראשונה ול- 9 ימי חג בגין התקופה השנייה, וסה"כ 29 ימי חג.

לאור כל האמור אנו מורות לנתבעת לשלם לתובע בגין פדיון חג סך של 5931 ₪ ( 29 * 0.9 * 5000/22).

הזכאות להוצאות נסיעה
לטענת התובע, הוא הגיע למקום העבודה וחזרה באופן עצמאי מבלי ששולמו לו הוצאות הנסיעה. הנתבעת הכחישה וטענה שהיו הסעות מביתו בכפר ג'מאל ועד למקום העבודה וחזרה.

צו ההרחבה בענף הבנייה קובע כי עובד הזקוק לתחבורה ממקום מגוריו למקום העבודה, זכאי להחזר הוצאות נסיעה בגובה נסיעה בתחבורה ציבורית.

סעיף 3 לצו ההרחבה הכללי בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה, קובע כי:
"כל עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו השתתפות עד המכסימום האמור בסעיף 2, בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה בעד כל יום עבודה בפועל שבו השתמש בתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו" (ההדגשה לא במקור).

אין מחלוקת כי בתלושי השכר אין תשלום החזר הוצאות נסיעה, אולם לטענת הנתבעת כאמור, היא דאגה להסעות לעובדים (פרוטוקול עמ' 7 ש' 19-28, עמ' 8 ש' 1-2).

יתרה מכך, בכתב התביעה תבע החזר נסיעות מביתו בכפר לאתר העבודה, אולם בחקירתו בבית הדין הודה כי היו הסעות מהמחסום עד לאתר העבודה (ראו פרוטוקול עמ' 2 ש' 16-23 ). בהמשך עדותו הודה כי אף לא נדרש לתחבורה ציבורית מהכפר למחסום, כיון שהייתה הסעה וכדבריו:
"ש. איך היית מגיע לעבודה?
ת. הייתי מגיע בהסעות מכפר ג'מאל למחסום.
ש. אמרת קודם שהיית מגיע מהכפר למחסום בתחבורה ציבורית, תסביר מה זה תחבורה ציבורית?
ת. אני לא יודע מה זה בעברית. הייתי מגיע ברכבים קטנים" (ראו פרוטוקול עמ' 3 ש' 21-25. ההדגשות לא במקור).

התובע לא הוכיח כי נדרש להשתמש בפועל בתחבורה ציבורית משלא הציג כל הוכחה או כימות מחיר עלות הנסיעה. לאור האמור, אנו דוחות רכיב תביעה זה.

הזכאות לחלף הפרשה לפנסיה ופיצויים
לטענת התובע מגיעים לו הפרשים בגין הפקדות לקרן הפנסיה, בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה. משקבענו כי צו ההרחבה בענף הבניין חל, וקיימים הפרשי שכר לטובת התובע, יש לקבל תביעת התובע ברכיב זה. נפרט.

צו ההרחבה בענף הבנייה קובע כי על המעסיק להפריש למי שאין לו קרן פנסיה פעילה, החל מהחודש השביעי לעבודה, בשיעור 6% תגמולים ו- 6% פיצויים. סכום זה לא יוחזר למעסיק.

התובע עבד אצל הנתבעת 37 חודשים בתקופה הראשונה ו- 22 חודשים בתקופה השניה, וללא חודש דצמבר 2012 - זכאי להפרשות לתגמולים ופיצויים בגין 52 חודשים, בשיעור של 12% בהתאם להפרשי השכר שמצאנו שעליו להשלים – 40,941 ₪.

לאור האמור הנתבעת תשלם לתובע חלף הפרשה לקרן הפנסיה בסך של 4,958 ₪. (40,941*12%).

כמו כן, אנו מורות לנתבעת ליתן בידי התובע מכתב שחרור פיצויי הפיטורים שנצברו בקרן הפנסיה ככל שלא ניתן עד כה.

סיום יחסי העבודה והזכאות להשלמת פיצויי פיטורים
לטענת התובע הוא התפטר בדין מפוטר כיון שלא שולמו זכויותיו כדין ולאחר שחווה בעבודתו יחס משפיל ופוגע לאורך זמן, אשר הסלים ביום 30.8.15. בסעיף 21 לכתב התביעה טען טענה חלופית, כי פוטר ללא שימוע ומבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת. לפיכך תבע בגין השלמת פיצויי פיטורים וחלף הודעה מוקדמת.

הנתבעת הכחישה וטענה כי אין מדובר בתקופת עבודה רצופה אחת, אלא שתיים נפרדות. לטענתה, התובע התפטר ללא הודעה מוקדמת בכך שפשוט לא הגיע לעבודה, ולפיכך אינו זכאי להשלמת פיצויי פיטורים. כמו כן תבעה קיזוז בגין חלף הודעה מוקדמת.

היסוד הן של פיטורים והן של התפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד הקיימים בין השניים, לידי גמר", זאת כאשר הדיבור או ההתנהגות המביאים את היחסים לידי סיום חייב להיות חד משמעי ( דב"ע נא/1-3 מפעלי ים המלח בע"מ - דוד שיינין מיום 22.10.1990) . מעשיו של המפטר קובעים אם הוא פיטר, ומעשיו של המתפטר קובעים אם הוא התפטר, ואין נפקות למה שהם חושבים. צד ליחסי העבודה אינו יכול לטעון כי בהתקיים תנאי מסוים הוא יחשב מפוטר/ התפטר ( דב"ע נז/39-3 אליק בביוב - נפתלי גפן מיום 2.6.1997; דב"ע יז' 52-3 לוי אתי אביב - אגמי שיווק רהיטים בע"מ מיום 3.7.1997) . בהקשר זה, לא כל הפרה של חוזה העבודה גוררת ביטול חוזה העבודה, אלא אם מלמדת ההפרה על כוונה לניתוק יחסי העבודה.

במשפט הישראלי מקור הנורמה לתשלום פיצויי פיטורים נקבעה בסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 הקובע את תנאי הזכאות לפיצויי פיטורים, כדלקמן:
"מי שעבד שנה אחת ברציפות – ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות – אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטורים".

נטל ההוכחה מוטל על הטוען לפיטורים; קרי – על התובע. שכן, ככל זכות כספית אחרת, נטל ההוכחה על התובע להוכיח כי לא שולם לו המגיע לו כחוק, בהתקיים התנאים שבחוק; קרי – עליו להוכיח כי פוטר ולכן זכאי לתשלום פיצויי פיטורים. זאת במיוחד נוכח העדר מכתב פיטורים או הודעה על סיום העסקה.

אנו סבורות כי התובע לא הרים הנטל להוכיח כי פוטר, כפי שיפורט להלן.

לטענת התובע, לאורך כל תקופת העסקתו בנתבעת לא שולמו זכויות ונהגו כלפיו ביחס משפיל רצוף לעג ועלבונות. לטענתו בכתב התביעה ביום 30.8.15 הוא נחשף לגל אלים של עלבונות ומילות גנאי עד שנאלץ להתפטר בדין מפוטר, וכך העיד בבית הדין:
"ש. בנוגע לסיום העסקה, מה קרה, למה סיימת לעבוד?
ת. בגלל שהוא היה מקלל אותי וכועס עלי.
ש. הוא היה מקלל אותך, מתי הוא התחיל לקלל אותך ב – 2011/2009/2015?
ת. מאותו יום שהתחלתי לעבוד אצלו.
ש. אז למה החלטת לפרוש דווקא ב – 2015?
ת. בגלל שהוא היה צועק עלי וגם מקלל אותי ובגלל זה לא סבלתי את זה ועזבתי.
ש. זה היה משהו שקרה בחודשים האחרונים להעסקתך או משהו קבוע?
ת. כל התקופה הוא היה מקלל אותי.
ש. בתצהירך בסע' 17 אתה כותב על יום מסוים.
ת. גם לפני זה הוא היה מקלל, תמיד היה מקלל. לקראת הסוף זה נהיה יותר ויותר" (ראו פרוטוקול עמ' 3 ש' 1-10 . ההדגשות לא במקור).

וכן המשיך והעיד כי:
"ש. אז מה עשית ב – 30.8.15, אמרת שאתה הולך, מה אמרת?
ת. הוא היה מקלל אותי ואני החלטתי לעזוב, לא יכולתי לסבול אותו.
ש. עזבת מהיום למחר או שנתת לו הזדמנות?
ת. לא נתתי לו הזדמנות ואני עזבתי אותו והלכתי.
ש. לא נתת הודעה מוקדמת?
ת. לא" (ראו פרוטוקול עמ' 3 ש' 11-16. ההדגשה אינה במקור).

בסיכומיו זנח התובע את רכיב התביעה הנוגע לחלף הודעה מוקדמת.
באשר לגרסת ההתפטרות בדין מפוטר, גרסתו של התובע סתמית ובלתי מפורטת ואף אינה מעוגנת בראיות. התובע לא נתן כל פרט או תיאור לגבי מועדים, אירועים או אפילו לאילו מילות גנאי זכה ועל ידי מי. התובע אף לא זימן לעדות עד שיוכל לתמוך בגרסתו שכאמור לא פורטה .

יתר על כן, אין מדובר בתקופת עבודה אחת רצופה, אלא כפי שנקבע לעיל מדובר בשתי תקופות עבודה נפרדות;
בתקופת העבודה הראשונה אירעה לתובע תאונת עבודה ביום 14.11.12 בגינה אושפז עד ליום 20.11.12. לאחר תקופת האשפוז וכפי העולה מכרטיסי הנוכחות וריכוז הנתונים, שב התובע לעבודתו עד לתחילת חודש 12/12. כמו כן, מעיון בהיתרי ההעסקה עולה כי בין החודשים 4-7/13 עבד התובע במקום עבודה שנקרא "סולו מובייל". משכך לא ניתן לקבל את טענתו כי שהה בתקופת אי כושר משך 11 חודשים ואין הסבר חליפי מדוע לא המשיך לעבוד בחודש 12/12.
בתקופת העבודה השנייה, אין חולק כי התובע שב לעבוד אצל הנתבעת בחודש 11/13 למרות הטענות בדבר השפלה ולאחר שעבד אצל מעסיק אחר. התובע אינו נותן כל גרסה המסבירה מדוע שב לעבוד אצל מעסיק כזה המשפיל אותו ואינו משלם את שכרו. תקופת עבודה זו הסתיימה לטענת התובע עצמו כי "החלטתי לעזוב..." מבלי לתת הודעה מוקדמת למעסיק.

עולה לכאורה מדבריו בבית הדין כי הוא לא פנה למעסיק לאחר שהחליט לעזוב, לא התלונן בפניו ולא הודיע לו שהוא עומד לעזוב. משכך מסקנתנו היא כי בשתי תקופות העבודה, בחר התובע מטעמיו, לעזוב את מקום העבודה מבלי להודיע מראש למעסיק , ובכך למעשה התפטר.

לאור האמור אנו דוחות את התביעה לעניין השלמת פיצויי פיטורים.

אנו דוחות את טענת הקיזוז של הנתבעת לעניין אי מתן הודעה מוקדמת. זאת משני טעמים - מרבית טענותיו של התובע התקבלו והנתבעת לא טענה כי ביקשה מהתובע לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת והוא סירב. הנתבעת אף לא טענה כי ניסתה ליצור קשר עם התובע.

בשולי הדברים יאמר כי לא נעלמה מעינינו טענות התובע בסיכומיו לעניין אי קבלת דרגה כאמור בסעיף 20 לצו ההרחבה, אולם טענה זו נטענה באיחור רב מאוד, לאחר הגשת כתבי בי-דין ולאחר קיום ישיבת ההוכחות, תוך הרחבת חזית אסורה ולפיכך לא נדרשנו לטענה זו.

התובע טען לפיצויי הלנה אולם לאור טענות הצדדים כפי שעלו בדיון ובכתבי בי-דין הרי שמדובר בטעות בתום לב של הנתבעת אשר יצרה מחלוקת כנה באשר לזכויות המגיעות. לאור זאת איננו פוסק ות פיצויי הלנה ומעמידות את הפיצוי על הסכומים שנפסקו לטובת התובע על ריבית והצמדה בלבד.

סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, אנו מורים כי הנתבעת תשתלם לתובע את הסכומים הבאים:
הפרשי שכר עבודה סך של 41,319 ₪.
דמי הבראה סך של 8,777 ₪.
פדיון חופשה בסך של 3109 ₪.
דמי חגים בסך של 5931 ₪.
חלף הפרשה לפנסיה בסך של 4,958 ₪.

כל הסכומים דלעיל ישולמו תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום שכר חודש 8/2015, שעות נוספות, הוצאות נסיעה, הודעה מוקדמת, פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד ופגמים בתלושי השכר, ופיצויי פיטורים - נדחית.

הנתבעת תמסור בידי התובע מכתב שחרור פיצויי הפיטורים שנצברו בקרן הפנסיה בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

אנו מורות לנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 7,000 ₪ תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

זכות ערעור לפני בית הדין הארצי לעבודה, בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ה אדר א' ת שע"ט, (2 במרץ 201 9), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציגת ציבור עובדים,
גב' אלינורה ויינטרוב

יפית מזרחי-לוי, שופטת
אב"ד