הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 42407-04-14

לפני:

כב' השופטת דגית ויסמן
נציגת ציבור (עובדים) , גב' אורית הרצוג
נציג ציבור (מעסיקים), מר אבי ענתבי

התובע
רונן זלאיט
ע"י ב"כ עו"ד אביחי ברטנובסקי
-
הנתבעים

  1. ג'רוסלם השקעות בטכנולוגיות (ג'י.טי.איי) בע"מ – עיכוב הליכים
  2. ג'רוסלם השקעות בטכנולוגיות בע"מ
  3. שמואל הכהן – עיכוב הליכים
  4. צבי בן פורת

פסק דין

  1. בהליך שלפנינו מתעוררות שתי שאלות מרכזיות: האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע ובין הנתבעות מס' 1-2 והאם יש להרים את מסך ההתאגדות של מי מהנתבעות ולחייב את הנתבע מס' 4, ששימש מנכ"ל של הנתבעת מס' 1 ובעל מניות שלה, בחובותיה כלפי התובע.
  2. רקע עובדתי

א. הנתבעת מס' 1 היא חברה פרטית שהוקמה ביום 29.10.10, שעסקה בליווי חברות מחקר ופיתוח ובהשקעה בהן ( נספח ב' לתצהיר התובע – דו"ח רשם החברות ר' גם סעיף 9 לת/2). כנגד נתבעת זו ניתן צו פירוק ביום 16.7.17 וההליכים כנגדה עוכבו ( ר' החלטה שנתקבלה בפרוטוקול הדיון מיום 17.7.17; להלן – ג'י.טי.אי. או החברה הפרטית).
ב. הנתבעת מס' 2 היא חברה ציבורית, שממחצית שנת 2013 היתה בעלת השליטה בחברה הפרטית ( נספח ג' לתצהיר התובע – דו"ח רשם החברות; להלן - החברה הציבורית). השתלשלות העניינים בהקשר זה תובא בפירוט בהמשך.
ג. התובע הוא רואה חשבון תואר ראשון - בוגר בכלכלה וחשבונאות ותואר שני במנהל עסקים. התובע שימש כרואה חשבון וכסמנכ"ל כספים בחברות שונות לאורך השנים.
ד. התובע שימש כסמנכ"ל כספים בחברה הפרטית, מיום 1.12.10 ועד ליום 31.3.14. במסגרת תפקידו התובע טיפל, בין השאר, בהסכמי השקעה והחלפה מניות עם חברות מטרה, טיפול בחלקים הסטאטוטוריים לעניין הקמתה של החברה הפרטית, עבודה מול יועצי מס בהכנת רולינג לקראת הנפקתה של החברה הפרטית, לאחר מכן – צעדים דומים לקראת מיזוג של החברה הפרטית עם החברה הציבורית, פתיחת חשבונות לחברה הפרטית, אחריות על תשלומים לצדדים שלישיים וטיפול בבנקים ומול רשויות מע"מ. החל מאוקטובר 2012, התובע התבקש לפעול גם בנושא מיזוגה של החברה הפרטית עם שלד ציבורי ( שבסופו של דבר הפך לנתבעת מס' 2; סעיפים 56, 86, 95 לסיכומי התובע).
ה. הנתבע מס' 3 (להלן - הכהן) שימש כיו"ר הנתבעות 1-2 וכבעל מניות. הכהן סיפק שירותי ניהול בנתבעת באמצעות חברה שבבעלותו – JHT LLC . הנתבע השקיע סכומי כסף משמעותיים בחברה הפרטית וכן חתם ערבות אישית לחברה. ההליכים כנגד נתבע זה עוכבו, מאחר שהוא הוכרז כפושט רגל ( החלטה מיום 17.7.17).
ו. הנתבע מס' 4 שימש כמנכ"ל הנתבעת ואף השקיע בה כספים, כבעל מניות ( להלן- בן פורת).
התקשרותו של בן פורת עם החברה הפרטית נעשתה באמצעות הסכם למתן שירותי ניהול באמצעות חברת " טנדו" שבשליטתו. בהתאם להסכם, בן פורת היה זכאי לדמי ניהול חודשיים בסך 80,000 ₪ לחודש.
ז. עם תחילת ההתקשרות עם התובע, הוא נדרש לטפל בהנפקתה של החברה הפרטית, למעשה הפיכתה מחברה פרטית לציבורית. התובע יועד בהמשך הדרך לשמש כסמנכ"ל כספים בחברה. ביום 20.12.10 שלח מנכ"ל החברה הפרטית, ליאור בן ארצי, הודעת דוא"ל בה סוכמו הפרטים הבאים לגבי התובע ( נספח ו' לתצהיר התובע):
"תגמול פרה הנפקה 20,000 ש"ח + כיסוי הוצאות מוסכמות
מינוי למשרת סמנכל כספים של החברה תגמול על בסיס שכר ברוטו של 40,000 ₪ לחודש הערכת היקף משרה 60%
הקצאת מניות בחברה 0.5%
תגיד אם שכחת משהו ונעביר להסכם ולחתימה של שמוליק ( היום מורשה חתימה יחיד)...."

ח. התובע, שעבד כשכיר עובר להתקשרות עם הנתבעות ( ר' אישור ממעסיקו האחרון, חברת י. רשי - נספח ה' לתצהיר התובע), התקשר עם החברה הפרטית בהסכם למתן שירותים.
עובר לחתימת ההסכם, הצדדים נדברו בדבר מתכונת ההתקשרות והתובע ערך תחשיב מטעמו בנוגע לתמורה שתשולם לו ( נספח ח' לתצהיר התובע).
ט. ביום 21.2.11 חתם התובע על הסכם התקשרות עם ג'י.טי.אי ( נספח ז' לתצהיר התובע), כשהתובע משתמש בטיוטת ההסכם שנחתמה עם בן פורת, בשינויים המחוייבים.
בהסכם נקבע כי ההתקשרות תהיה עם התובע באמצעות חברת ימ"ה, שהיא חברה בהקמה ובשליטת התובע. בפועל, התובע לא הקים חברה, כך שלמעשה ההתקשרות נעשתה ישירות עימו.
התמורה החודשית הועמדה על 60,000 ₪ בצירוף מע"מ.
כמו כן הוסכם כי החברה המונפקת תקצה לתובע אופציות למניות בשיעור של 2.5% מהון המניות בחברה ותקופת ההבשלה תעמוד על 24 חודשים ( סעיף 3 להסכם).
בנוסף סוכם שלא יתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, ואם יקבע אחרת על ידי ערכאה שיפוטית, שכרו של התובע יועמד על 45,000 ₪ בלבד ( סעיף 4 להסכם).
ההסכם כלל גם הוראה בנושא הודעה מוקדמת של 3 חודשים ( סעיף 5 להסכם).
י. בהתאם להסכם ובפועל, התובע שימש כסמנכ"ל כספים בג'י.טי.אי., עבד ממשרדיה, עשה שימוש בכתובת דוא"ל של החברה, קיבל מחשב נייד ומכשיר טלפון והונפקו לו כרטיסי ביקור כסמנכ"ל הכספים בחברה.
יא. ביום 5.8.11 הוענקו לתובע 2,372,986 אופציות לפי סעיף 102 לפקודת מס הכנסה, לתקופת הבשלה - עד לחודש דצמבר 2012 ( יולי 2011 - דצמבר 2012). לאחר הבשלת האופציות, התובע החזיק ב - 4.9% מהון המניות בחברה.
יב. ניסיון ההנפקה של החברה הפרטית לא צלח, ולפיכך בחודש אוגוסט 2011 הכהן המליץ לתובע למצוא משרה אחרת, מאחר שלא יוכל לספק לו תעסוקה בג'י.טי.אי. (ר' תמליל שיחה נספח טז' לתצהיר התובע).
בהמשך הוחלט על רכישת " שלד בורסאי" - חברה ציבורית שהיתה ברשימת השימור בבורסה ( חברה בלתי פעילה שטרם יצאה מהמסחר). הנתבעים תכננו למזג את השלד הבורסאי עם החברה הפרטית ולשם כך החברה הפרטית נדרשה להציג הון מינימלי, בהתאם לכללים שקבעה רשות ניירות ערך.
ניסיון מיזוג ראשון לא צלח, ביום 21.1.13, מאחר שהשלד הבורסאי שעמד על הפרק, יצא מהמסחר.
יד. בתחילת 2012 שולם לתובע סך של 92,000 ₪ ( פעמיים 46,000 ₪). הסכום הועבר לחשבונו האישי של התובע. לא הוצגה כל אסמכתא לתשלום הנ"ל, אך נראה שעובדה זו אינה במחלוקת בין הצדדים.
טו. בחודשים אוקטובר 2011 עד יוני 2012 ימ"ה לא נתנה שירותים לג'י.טי.אי. והתובע הועסק ישירות על ידי החברה.
על פי תכתובת דוא"ל שהוחלפה בין בן פורת ובין עורך הדין של החברה הפרטית, עו"ד גיל גריידי, ביום 27.12.12 הובהר כי לא ניתן להקצות תוכנית אופציות יותר מפעם אחת ליועץ ובמענה כתב בן פורת " זה אומר שרונן ואני הופכים לשכירים" (ת/4).
כלומר, הנפקת תלושי השכר לתובע בתקופה זו באה לשם פתרון מיסויי להקצאת האופציות לתובע. כך החברה נהגה גם ביחס לבן פורת.
בתקופה בה הונפקו לתובע תלושי שכר, נרשם בהם כי שכרו הוא שכר המינימום החוקי ( ר' טופס 106 נספח א' לתצהיר הכהן, טופס 106 של בן פורת – נספח ב' לתצהיר הכהן).
טז. נוכח דרישות רשות ניירות ערך בדבר היקף הנכסים הנדרש מהחברה על מנת לשוב למסחר בבורסה, הנתבעים ביקשו להגדיל את סך נכסי החברה. על רקע זה התובע, כהן ובן פורת ויתרו על סכומים שהגיעו להם מהחברה ( בעניין זה ר' החלטת ועדת האכיפה המנהלית על פי חוק ניירות ערך מיום 17.9.15- נספח יג' לתצהיר התובע).
יז. ביום 16.1.13 התובע חתם על תיקון להסכם אתו, לפיו התשלום החודשי לו הוא זכאי יועלה ב – 5,000 ₪ ויעמוד על 65,000 ₪ בתוספת מע"מ החל מיום 1.12.12.
במסמך נכתב כי בחודשים אוקטובר 2011 - יוני 2012 ימ"ה לא נתנה שירותים לג'י. טי. אי. והתובע הועסק ישירות על ידי החברה ( סעיף 5 להסכם).
כמו כן, לאור תרומתה של ימ"ה להליך המיזוג, התחייבה החברה לשלם 548,100 ₪ ככל שהמיזוג יושלם והחברה הציבורית תגייס 24 מיליון ₪ תוך 24 חודשים ממועד המיזוג ( סעיף 6 להסכם, נספח יז' לתצהיר התובע).
הכהן צירף לתצהירו הסכם דומה, במסגרתו נמחק הסעיף הנוגע לגמול מיוחד ( סעיף 6 להסכם, נספח ה' לתצהיר הכהן).
יח. למחרת היום, 17.1.13, חתם התובע על כתב ויתור לפיו הוא מוותר על דמי ניהול בסך 1,300,000 ₪ ( נספח יח' לתצהיר התובע), שהם למעשה תמורה בגין 20 חודשי עבודה.
כהן חתם על מסמך דומה באותו יום, בשם החברה שבשליטתו - JHT, ולפיו הוא מוותר על סך של 1,280,000 ₪ ( נספח ג' לתצהיר הכהן).
גם בן פורת חתם על מסמך דומה, בשם חברת טנדו שבשליטתו, לפיו הוא מוותר על סך של 1,400,000 ₪ ( נספח ד' לתצהיר הכהן).
יט. ביום 18.3.13 חתמו הצדדים על תיקון להסכם עם התובע, לפיו " ימ"ה תהיה זכאית למענק חד פעמי בסכום כולל של 1,870,536 ₪ שישולם עד ליום 31 בדצמבר 2013" ( נספח ו' לתצהיר הכהן).
גם בן פורת חתם על תיקון דומה להסכם איתו, לפיו יהיה זכאי למענק של 2,129,590 ₪ - נספח ז' לתצהיר הכהן).
כ. ביום 15.5.13 התובע חתם על תיקון נוסף תיקון להסכם, לפיו -
"הצדדים מסכימים בזאת כי ימה לא תהיה זכאית למענק מכח התיקון להסכם, וכי התיקון להסכם מבוטל ובטל מעיקרו "
(נספח ח' לתצהיר הכהן).
גם בן פורת חתם על תיקון דומה ולפיו הוא מוותר על המענק בסך 2,129,590 ₪ ( נספח ט' לתצהיר הכהן).
כא. במקביל על החתימה על ההסכם, ביום 16.5.13 שלח בן פורת הודעת דוא"ל לתובע ( נספח יט' לתצהיר התובע), לפיה -

"רונן, בהמשך לשיחתנו עם שמוליק הוסכם כי:
בגין הויתור שלך על המענק ע"ס 1,870,536 ₪ ( בגין ויתור על שכר)
וויתור דומה של טאנדו ע"ס 2,870,536 ₪ ( בגין ויתור על שכר)
החברה הממזגת תעשה כמיטב יכולתה ע"מ להחזיר סכומים אלו.
ככול שלא יסתייע עד סוף שנת 2013, נקבל חלף הוויתור הנ"ל מניות בחברה הממוזגת לפי מחיר של 1.6 ₪ למניה.
בברכה,
צביקה"

כב. ביום 3.6.13 יצא אל הפועל המיזוג בין לבין השלד הבורסאי - חברת דניאל ב.ש. החזקות בע"מ, ובין החברה הפרטית שבשליטת הכהן ובעלי מניות נוספים ( לאחר שבחודש מאי נחתם הסכם מיזוג מותנה, ר' פרוטוקול ישיבת דירקטוריון מיום 5.6.13 - נספח יא' לתצהיר התובע, דו"ח רבעוני של החברה הציבורית מיום 30.9.13 - נספח י' לתצהיר הכהן).
על פי הדו"ח שהגישה החברה הציבורית לרשות ניירות ערך ביום 30.9.13, ביום 8.7.13 מונה התובע כסמנכ"ל כספים בחברה הציבורית ( סעיף 15.14 לדו"ח). כמו כן, בדו"ח פורטו עלויות השכר של שלושת נושאי המשרה הבכירים בחברה - כהן, בן פורת והתובע ( סעיף 7 לדו"ח).
כג. בחודש דצמבר 2013 זומן התובע לשיחה עם הכהן. שיחה זו היתה למעשה שיחת שימוע. השיחה הוקלטה ותומללה על ידי התובע ( נספח כו' לתצהיר התובע).
בסמוך לכך נועד התובע עם בן פורת והכהן. סוכם על סיום עבודתו וכי פיטוריו יכנסו לתוקף ביום 1.4.14. גם שיחה זו הוקלטה ותומללה על ידי התובע ( תמליל השיחה - נספח כז' לתצהיר התובע).
כד. במהלך תקופת ההודעה המוקדמת טען התובע כי נחסמה גישתו לתיבת הדוא"ל וחשבונות הבנק של הנתבעות. טענה זו הוכחשה על ידי בן פורת ( נספח כט' לתצהיר התובע).
כה. ביום 2.2.14 התובע ובן פורת התכתבו בדוא"ל. לפיה הודעה של בן פורת לתובע ( נספח ל' לתצהיר התובע), התובע " נשאר עובד החברה לכל דבר ועניין עד 1/7/2012, לרבת הכנת הדוחות הכספיים השנתיים של החברה. החל מ – 1/4/14 אתה אינך חייב במתן שירותים בפועל לחברה.
כמו כן בן פורת הוסיף וציין:
"3. במשך תקופה זו תהיה זכאי לכל מה שמופיע בהסכם ההעסקה שלך, כאשר את הכספים בפועל תקבל במקביל לשמואל ואלי, אם וכאשר החברה תגייס כסף.
4. כפי שציינתי בשיחתנו האחרונה, לא תהיה הקצאת אופציות נוספות לאף גורם בחברה ( למעט דירקטורים)."

להודעה זו התובע השיב כך, באותו יום:
"1. נדהמתי לקבל את הדוא"ל ששלחת לי בתאריך 2 בפברואר 2014.
2. כידוע לך הנני זכאי למלוא הסכומים על פי הסכם ההעסקה.
3. ויתורי על שכ"ע הותנה בקבלת מניות. משלא התקבלו מניות, ברור כי אין כך תוקף לוויתור ועליכם לשלם לי את מלוא הזכויות המגיעות לי על יפי הסכם ההעסקה.
4. כמו כן אני עדיין ממתין למכתב הפיטורין."

כו. עובר לסיום עבודתו של התובע, הצדדים ניסו להגיע לפשרה בדבר הסכומים המגיעים לו, בשיתוף עם יועצי המס ויועציה המשפטיים של החברה, אך לא הגיעו לעמק השווה ( נספח לב' לתצהיר התובע).
כז. התובע סיים לעבוד ביום 31.3.14. התובע לא חתם על הדוחות הכספיים. לגרסת הנתבעים מדובר בכשל חמור, ולטענת התובע הדבר אירע בשל סיבות חיצונית, לאחר שמשרד רואי החשבון שנשכר לטפל בנושא לא ביצע את המוטל עליו. ר' בעניין זה גם החלטת מחלקת אכיפה מנהלית ברשות לניירות ערך, שצורפה לסיכומי התובע.
3. ההליך
א. ביום 14.3.17 נקבעה ישיבת הוכחות. מאחר שהכהן, המצהיר מטעם הנתבעים 1-3 לא התייצב לדיון, ניתן פסק דין בהעדר התייצבות כנגד נתבעים 1-3 ובד בבד נמחק הנתבע 4 מההליך.
פסק הדין בוטל ביום 24.4.17 ובהתאם התביעה כנגד הנתבע מס' 4 המשיכה להתנהל.
ב. במעמד דיון ההוכחות הובהר כי הכהן מצוי בהליכי פשיטת רגל, והנתבעת מס' 1 מצויה בהליכי פירוק. על כן ההליכים כנגד שני נתבעים אלה עוכבו.
ג. בישיבת ההוכחות נשמעה מצד התובע חקירתו הנגדית. התובע הגיש שני תצהירים נוספים לתצהיר עדות ראשית שלו. תצהיר אחד שניתן על ידי מר אברהם פריד, בו נטען שפריד הזרים כספים לנתבעת תמורת קבלת מניות, ואלה הוחזקו בנאמנות על ידי התובע. תצהיר נוסף מטעם התובע ניתן על ידי מר דרור עצמון ששימש כיועץ הנפקה והשקיע כספים בנתבעת. מאחר שהעדים לא נחקרו בחקירה נגדית, וממילא עדויותיהם בנושאים שאינם בליבת המחלוקת שבין הצדדים, לא מצאנו להידרש לאמור בתצהירים אלה ( למעט התייחסות מסויית לתצהירו של פריד, שתובא בהמשך הדברים).
מטעם הנתבעת מס' 2 העיד הכהן ואילו הנתבע מס' 4 העיד מטעמו.
ד. לאמור לעיל יש להוסיף כי ניסיונות גישור בין הצדדים, גם במסגרת ההליך בבית הדין, לא צלחו ( ר' החלטות מיום 5.10.16 ומיום 8.11.16).
4. טענות הצדדים בתמצית
א. לטענת התובע, הוא הועסק על ידי שתי הנתבעות, כסמנכ"ל כספים, השתלב בנתבעות והתקיימו בו המבחנים בדבר קיומם של יחסי עובד-מעסיק. התובע שימש כעובד שכיר כל חייו ועד לתחילת עבודתו בנתבעת. כמו כן, בחלק מהתקופה הוא הועסק כעובד של החברה הפרטית, שהנפיקה לו תלושי שכר.
אשר לחבותו של בן פורת, הנתבע מס' 4, נטען שיש לחייבו באופן אישי בהתחייבויות הנתבעות נוכח היותו בעל מניות ומנהלן. בנושא זה התובע הוסיף שהכהן ובן פורת משכו כספים מקופת הנתבעות ובמקביל טענו שאין באפשרות הנתבעות לשלם לתובע את שכרו. כלומר, למעשה העדיפו את עניינם הפרטי על פני קיום ההתחייבות לתובע.
ב. לטענת הנתבעת מס' 2, היא לא העסיקה את התובע ומי שהתקשרה בהסכם עם התובע היתה הנתבעת מס' 1 שההליכים נגדה עוכבו.
לטענת בן פורת, הנתבע מס' 4, התובע לא הועסק על ידו ולא מתקיימת ולו נסיבה אחת המצדיקה את חיובו האישי.
בשאלת מעמדו של התובע, טען בן פורת כי התובע היה אחד מהמשקיעים במיזם ועל כן אין לראות בו עובד. זאת במיוחד בהתחשב בכך שהתובע הוא בעל השכלה חשבונאית רלוונטית, כך שידע היטב מהו המיזם אליו הוא מצטרף. התובע התקשר עם הנתבעות כנותן שירותים חיצוני ומשקיע - בעל מניות בחברה. על כן אין מקום להיעתר לתביעתו להכיר בו כעובד של החברות.
בעניין חבותו האישית של בן פורת, נטען כי הטענה להרמת מסך ההתאגדות נטענה לראשונה בסיכומים ויש לדחותה, בהיותה הרחבת חזית, אליה הנתבע התנגד לכל אורך ההליך ודינה מחיקה. בן פורת חזר והפנה לכתב התביעה, בו העילה האישית כנגדו נוסחה בשתי שורות קצרות בלבד – חבות מכח היותו נושא משרה בחברה.
דיון והכרעה
5. התובע התקשר עם החברה הפרטית, שכנגדה ההליכים עוכבו, בהסכם למתן שירותים ושימש כסמנכ"ל כספים שלה. טענתו המרכזית של התובע היא כי התקיימו בינו ובין הנתבעת יחסי עובד ומעסיק, ועל כן הוא זכאי לשכר שלא שולם לו בכל תקופת ההתקשרות.
כאמור, התביעה הוגשה כנגד ארבעה נתבעים: הנתבעת מס' 1 עימה התקשר התובע בהסכם; הנתבעת מס' 2 שהחלה לפעול בפועל בשלב מתקדם, במהלך שנת 2013; הנתבע מס' 3 שהוא מייסד ויו"ר הנתבעות וכן הנתבע מס' 4 ששימש מנכ"ל ובעל מניות בנתבעת מס' 1.
מאחר שההליכים כנגד הנתבעת מס' 1 והנתבע מס' 3 עוכבו, הרי למעשה עומדת להכרעתנו רק שאלת אחריותם של הנתבעים מס' 2 ו-4. נדון תחילה בסוגיה זו.
6. בטרם נפנה לבחינת אחריותם של הנתבעת מס' 2 ושל הנתבע מס' 4, מצאנו לציין כי טענות התובע נוסחו בצורה כללית מאוד ומעורפלת בכל הנוגע לתביעה כנגד הנתבעים מס' 3 -4 והן ביחס לחיובה של החברה הציבורית.
מעבר לכך, למרות שהתובע הגיש ראיות למכביר, רובן אינן מסייעות להכרעה בסוגיות שבמחלוקת. דווקא בנושאים שהם בלב התובענה שבסמכות בית הדין ( מעמדו של התובע וחיוב של החברה הציבורית ושל בן פורת), הראיות היו דלות. לעומת זאת, צורפו מסמכים רבים וארוכי מלל מבלי שהובהרה הרלוונטיות שלהם לנושאים הדרושים להכרעה. הוצגו מסמכים רבים הנוגעים לניהול הנתבעות, אך ללא רצף כרונולוגי וגם לא הובהר הקשר של המסמכים לסוגיות שבמחלוקת שעניינן ביחסי עובד ומעסיק, להבדיל ממחלוקות עסקיות בין בעלי מניות ובקשר לחברה שבשליטתם.
כך למשל, למרות שאין חולק שבמהלך חודשים ספורים התובע קיבל תלושי שכר, אלה לא הוצגו. גם לא הובהר מהם הסכומים ששולמו לתובע על ידי מי מהנתבעות. בדומה, לא הוצגו ראיות בנוגע למועד תחילת העבודה וסיומה או ראיות הנוגעות לזיהוי המעסיק.
אחריות הנתבעת מס' 2, החברה הציבורית
6. אין חולק כי הסכם ההתקשרות של התובע היה עם החברה הפרטית. התובע חתם עמה על הסכם התקשרות והיא זו שהנפיקה לתובע תלושי שכר בחודשים אוקטובר 2011 עד יוני 2012.
התובע חתם על עדכונים ותיקונים להסכם ההתקשרות וכל הסכמים אלה נחתמו עם החברה הפרטית.
התובע גם פעל לטובת הנפקת החברה הפרטית. כשזו ירדה מן הפרק, התובע פעל לטובת קידום המיזוג שהתרחש ביוני 2013. במסגרת זו פעל במסגרת הנתבעת מס' 2.
למעשה התובע נתן את שירותיו כסמנכ"ל כספים גם עבור הנתבעת מס' 2, החברה הציבורית, בתקופה שמיום 8.7.13 ועד סיום עבודתו בסוף הרבעון הראשון של שנת 2014 ( לגבי מועד תחילת התקופה ר' סעיף 15.14 לדו"ח רבעוני ליום 30.9.13, נספח ט' לכתב ההגנה). כאמור, מהות היחסים המשפטיים בין התובע ובין החברה הציבורית לא הובהרה די הצורך. אין חולק שהתובע היה סמנכ"ל הכספים בחברה הפרטית ומכח מעמדו זה התבקש לבצע פעולות גם עבור החברה הציבורית. עם זאת, המערך ההסכמי המחייב נחתם מול החברה הפרטית. גם התמורה ששולמה לתובע ( החלק ששולם לו בפועל) שולמה על ידי החברה הפרטית בלבד .
7. כאן המקום לציין כי התובע לא הבהיר מהו המסד המשפטי מכוחו הוא עותר לחייב את הנתבעת מס' 2, ובכתבי הטענות מטעם התובע הדברים נוסחו כאילו החברה הפרטית והחברה הציבורית חד הן. ר' למשל סעיף 84.1 - 84.5 לכתב התביעה.
8. כאמור, ההתקשרות המשפטית הפורמלית נערכה בין התובע ובין החברה הפרטית. הדבר מתיישב עם העובדה כי התובע נתן שירותים לחברה זו ולכלל עסקיה, החל משנת 2010, ואילו ההתקשרות התאגידית בין החברה הפרטית ובין החברה הציבורית החלה לקרום עור וגידים רק במחצית השניה של שנת 2013.
לא למותר לציין כי מערכת ההסכמים של התובע עם החברה הפרטית כללה גם את הסכם ההתקשרות הראשוני וגם את ההסכמים המאוחרים שכללו ויתור על חלק מהסכומים להם התובע היה זכאי.
כאמור, החברה הציבורית החלה לפעול רק בחודש יוני 2013, לאחר המיזוג עם השלד הבורסאי שאותר. לא יכול להיות חולק ( והדברים נובעים מהעובדה שהנתבעת מס' 1 היא חברה פרטית ואילו נתבעת מס' 2 היא חברה ציבורית), כי מדובר בשתי ישויות משפטיות שונות ונפרדות זו מזו, שחלים עליהן דינים שונים ( ר' גם החלטת הוועדה המנהלית שצורפה לתצהיר התובע, נספח יג', לפיה החברה הציבורית רכשה את מניותיה של החברה הפרטית). היינו, החברה הציבורית הפכה לחברת האם של החברה הפרטית.
9. כאמור, התובע פעל לטובת הנפקת החברה הפרטית, וכשהרעיון להנפקה הראשונה ירד מן הפרק, התובע פעל לטובת קידום המיזוג שהתרחש ביוני 2013. לאחר המיזוג, התובע שימש סמנכ"ל הכספים של החברה הציבורית שהפכה לחברת האם של החברה הפרטית, כמפורט בדוחות הכספיים ובהחלטות הדירקטוריון ( וכן היה בעל מניות בחברה הציבורית - 5.09%). למעשה, מאחר שהחברה הפרטית היא זו שחיפשה לגייס כספים מן הציבור, בין בהנפקה שלה ובין במיזוג לשלד בורסאי קיים, הרי שלמרות שבסופו של המהלך, החברה הציבורית הפכה לחברת האם של החברה הפרטית, ברי כי עד אותו שלב, החברה הפרטית ( ׁשהתקשרה עם התובע עוד בשנת 2010), היא הגוף המשפטי שבשמו התובע פעל. כלומר, אין לראות את החברה הציבורית כמי שהעסיקה את התובע.
10. גם אם נניח לצורך הדיון בשלב זה, כי יש לראות את התובע כעובד של החברה הפרטית ( מבלי לקיים דיון לגופן של טענות הצדדים בשאלה אם התובע היה " עובד" של מי מהחברות הנתבעות), הרי שעל פי הפסיקה, שאלת זיהוי המעסיק היא בראש ובראשונה שאלה עובדתית.
"לעיתים אין ספק כי מעמדו של פלוני הוא מעמד של ' עובד', אולם מתעוררת השאלה מיהו מעבידו, וזאת מן הטעם כי ' יכול שיהיה מפעל המספק שירותים למפעל אחר, כחלק מפעילותו של המפעל הראשון' (דב"ע שם/3-129 יוסף הרשקוביץ נ' מדינת ישראל פד"ע יב 255) ולעיתים כל פעילותו של מפעל תיעשה על ידי אחר מכיוון שאין מפעל חייב לבצע פעילותו על ידי עובדיו הוא דווקא ( דב"ע מד/4-21 ההסתדרות הכללית נ' האפוטרופוס הכללי, פד"ע טו 365; דב"ע מט/ 3-70 עודד חריזי ואח' נ' מדינת ישראל פד"ע כ"א 208; דב"ע נא/4-5 ההסתדרות הכללית נ' בנק ישראל פד"ע כב 345)." ( מ' גולדברג, נ' פינברג, דיני עבודה, כרך ראשון, פרק 2 עמוד 31, 2017; להלן - דיני עבודה).

"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה משקל יש לתת כל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו לשאלה המהותית העיקרית והיא- מיהו לאמיתו של דבר מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן ( ע"ע 1334/04 נינה טופר נ' מועצה מקומית תל שבע ואח' , לא פורסם; ע"ע 33542-11-12 אוניברסיטת בן גוריון נ' פרופ' דינה פלפל 4.3.2014)."
(דיני עבודה לעיל).
11. התובע לא תיאר במפורש מהי מתכונת ההתקשרות בינו ובין החברה הציבורית ( ואף לא הבהיר את טיב היחסים בינה ובין החברה הפרטית, עמה הוא התקשר). התובע הציג תמונה עמומה בכל בנוגע לסוגיות הדורשות בירור, ובין היתר בשאלה המהותית המרכזית - מיהי מעסיקתו או מה מהות הקשר המשפטי שלו עם החברה הציבורית.
כעולה מההודעה שנשלחה לרשות ניירות ערך, עם סיום עבודתו של התובע, החברה הציבורית הודיעה שהתובע שימש כנושא משרה בשורותיה והתקשר עם החברה הפרטית, שהיא חברת בת של החברה הציבורית. הודעה זו מתיישבת עם המערך ההסכמי שהוצג לעיל ולפיו התובע התקשר עם החברה הפרטית בהסכם למתן שירותים. מכאן, הראיות שהוצגו תומכות במסקנה לפיה התובע התקשר אך ורק עם החברה הפרטית, גם אם בפועל, החל מיוני 2013 ועד לחודש מרץ 2014 נתן שירותים ושימש כנושא משרה בכיר בחברה הציבורית. להבנתנו את הראיות הדלות שהוצגו בעניין זה, פעולתו של התובע כאיש הכספים של החברה הציבורית היתה במסגרת המשימות שהיו באחריותו של התובע כסמנכ"ל הכספים של החברה הפרטית.
לא למותר להביא בהקשר זה את עדותו של הכהן אשר לא נסתרה ( עמוד 39, שורות 2 – 5):
"ש. כשהחברה מוזגה ביוני 2013, התובע היה סמנכ"ל כספים של החברה הציבורית?
ת. הוא היה סמנכ"ל כספים של החברה הציבורית, אבל ההתקשרות שלו היתה עם הפרטית. ככה זה הולך בחברות ציבוריות. תמיד יש חברות ניהול. כך זה היה עם נתנאל והשופט אורנשטיין נתן את דעתו על כך. אף אחד לא קיבל שכר מהחברה הציבורית חוץ מהדיקרטורים."

מכל מקום, לדעתנו, מקום בו התובע לא הבהיר את מהות התקשרותו עם החברה הציבורית, כהתקשרות נפרדת וניתנת לזיהוי עצמאי, מההתקשרות עם החברה הפרטית, משמעות הדבר היא שגם אם התובע עבד בפועל עבור החברה הציבורית, לא הוכח שיש לראות בחברה זו כמעסיקה של התובע, בין כמעסיקה נפרדת ובין כמעסיקה במשותף עם החברה הפרטית. באותה מידה של סבירות ניתן היה לקבוע על יסוד העובדות שהוכחו, כי התובע שימש כאיש הכספים בחברה הציבורית, כעובד מוצב או מושאל של החברה הפרטית, באופן שאינו יוצר חבות של החברה הציבורית או יחסי עובד - מעסיק בינה ובין התובע. בנוסף, וכלל לא למותר לציין, אין כל ראיה למערכת יחסי עבודה עם החברה הציבורית, שהתנהלה במקביל להיותו נושא משרה באותה חברה.
12. ערים אנו לכך שתכלית קליטתו של התובע בחברה הפרטית היתה הנפקתה והפיכתה לחברה ציבורית, עניין שלא יצא אל הפועל. בסופו של דבר כאמור, מניות החברה הפרטית נרכשו על ידי החברה הציבורית. עם זאת, מדובר בשתי חברות נפרדות, אשר כל אחת מהן מהווה אישיות משפטית עצמאית, חרף היותן חברות קשורות ( ר' ע"ע ( ארצי) 633/09 לונגו - אשרמים בע"מ, 31.1.12, סעיפים 35-36 לפסק הדין).

המסקנה אליה הגענו גם מתיישבת עם הנפסק בעניין טיברמן ( ע"ע ( ארצי) 570/07 טיברמן - מקורות חברת מים בע"מ, 24.12.2009). שם נדונה העסקה באשכול חברות וחילופי מעסיקים במסגרתן, ונקבע ( ההדגשות במקור – ד.ו):
"אכן, לא בכל מקרה שעה שחברת הבת היא אישיות משפטית נפרדת, יש לראות בחברה האם מעסיקה של עובדי חברת הבת. אולם, הפסיקה קבעה מקרים, בהם יש לראות עובד חברת בת כעובד חברת האם, בין היתר במקרים מסוימים של העסקה על ידי אשכול חברות ( הנושא נגזר מהנושא הרחב יותר, שעניינו הרמת מסך של חברות. ראו: סעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט- 1999; ע"ע 1452/04 שלמה אביר – מנסור חוסיין, פסקה 7, טרם פורסם, 22.5.2006); ע"ע 1170/00 מרים פרידמן - יוניוב ירחמיאל ובניו חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח', פד"ע לח 817 (2002); ע"ע 1201/00 זילברשטיין - ערב חדש ( עתונות) אילת בע"מ ואח', טרם פורסם, 17.12.2002; ע"ע 1137/02 יוליוס אדיב - החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה בע"מ ואח', טרם פורסם, 19.1.2003; דמ ( י-ם) 5470/03 גילאני בלאל – מתר מרפאות בע"מ, פסקה 4, טרם פורסם, 16.4.2007; עב ( ב"ש) 5190/04 פלוס חיים ואח' – מרבק סלקטד ואח', פסקאות 9-21, טרם פורסם, 27.3.2007). הלכה זו נועדה לשקף את מצב הדברים כהווייתו ולמנוע פגיעה בלתי-מוצדקת בעובדים.
כאשר עסקינן בזכאות לפיצויי פיטורים נפסק בעבר, כי ' אין לדרוש מהעובד להפסיד את זכויותיו לפיצויי פיטורים כאשר הוא מתאים את עצמו לצרכי המפעל בכך, שהוא נאות לעבור ממפעל למפעל של אותו קונצרן... יש לפרש את המושג ' מעביד אחד' [בסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, ס.א.] על פי תכלית חוק פיצויי פיטורים ולתת פחות משקל לשאלות טכניות של ההתאגדות הפורמאלית של העסק...' (ע"ע 142/03 מוני סהר – פיקאסו הרצליה 1993 בע"מ, טרם פורסם, 14.6.2008). כמו כן נפסק, בדומה, כי 'חילופי מעבידים אינם דבר של מה בכך ולא ניתן לעשותם כלאחר יד בלא הסכמה מודעת של העובד. מעביד אינו רשאי להעביר את עובדיו ממסגרת משפטית אחת לשנייה' כאילו היו אבן על לוח המשחק של המעביד ( ע"ע 1452/04 שלמה אביר – מנסור חוסיין, פסקה 13, טרם פורסם, 22.5.2006. כן ראו: ע"ע 1359/00 עמיאל כהן – מפעלי ים המלח, פד"ע לט 182. לעניין זה, השוו גם: בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6) 481)."
(עוד בעניין זה ר' גם ע"ע ( ארצי) 3903-05-11 איפראימוב - ר-צ פלסט בע"מ, 4.12.14, אושר בבג"ץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ נ' איפראימוב, 5.4.17).
מהנפסק בעניין טיברמן ואפראימוב עולה כי במקרים בהם עובד מועבר מחברה לחברה ללא הסכמתו, תוך קיפוח זכויותיו ועל מנת להתחמק מתשלום זכויותיו, יש לחייב את המעסיקים הקשורים כך ששניהם ישאו בתשלום הסכומים המגיעים לעובד, ביחד ולחוד.
במקרה שלפנינו, עסקינן בתובע ששימש בתפקיד בכיר בנתבעות ואף היה בעל מניות ונושא משרה בחברה הציבורית. ברי כי התובע היה מודע לזהות מעסיקתו וכן היה ער לכך שהמערך ההסכמי הרלוונטי חל בינו ובין החברה הפרטית ולא עם החברה הציבורית, על אף שבפועל הוא שימש כנושא משרה במסגרתה. יתרה מזאת, התובע לא פרש את המסכת העובדתית הרלוונטית באופן שיצדיק לקבל התביעה כנגד החברה הציבורית.
13. לסיכום כל האמור, לא מצאנו כי הונחה תשתית עובדתית מספקת כדי לקבוע שהחברה הציבורית היא שהעסיקה את התובע. בעניין זה, מקובלת עלינו עדותו של הכהן, לפיה פעולותיו של התובע בחברה הציבורית נעשו במסגרת השירותים שנתן לחברה הפרטית.
לאור האמור לעיל, דין התביעה כנגד הנתבעת מס' 2 להידחות.
התביעה כנגד בן פורת, הנתבע מס' 4
14. טענות התובע ביחס לחבותו של בן פורת כלפיו עברו שינויים במהלך ניהול ההליך.
בכתב התביעה נטען ( ביחס להכהן ולבן פורת), כי " מכח היותם נושאי משרה אצל הנתבעות 1 ו-2 חבים בגין הפרת התחייבותם לפקח ולדאוג לתשלום שכרו של התובע ואי הלנתו..." (סעיף 84.6 לכתב התביעה). התובע לא תיאר הפרה ספציפית להוציא טענה כללית בדבר קיפוח זכויותיו, אך ניתן להסיק מניסוח הדברים, כי כוונת התובע למשיכת כספים משמעותית מקופת החברה.
במסגרת סיכומיו טען התובע כי יש לחייב את בן פורת מכח דוקטרינת הרמת מסך והפנה להוראות סעיף 6 לחוק החברות תשנ"ט - 1999. לטענתו, בן פורת ( יחד עם הכהן) פעל במרמה ומשך כספים מקופת הנתבעת מבלי שהעביר שכר עבודה לתובע ( סעיפים 250 -279 לסיכומי התובע).
15. כפי שכבר פורט לעיל, בן פורת טען שטענות התובע בנושא הרמת מסך מהוות הרחבת חזית אסורה ויש למחוק טענות אלה מסיכומי התובע. בן פורת הוסיף שהתובע העלה טענות עובדתיות רבות במסגרת סיכומיו, שאינן נזכרות בכתב התביעה. אשר לטענות העובדתיות - אכן מדובר בטענות שלא נטענו בכתב התביעה, אך הטענות נזכרו בתצהיר התובע ולא התבקשה מחיקתן. בנסיבות אלה, אין מדובר בהרחבת חזית, אלא בפירוט של הטענות הכלליות שנטענו בכתב התביעה. על כן אין מקום למחיקת סעיפים מסיכומי התובע.
15. נקודת המוצא בדיני חברות היא כי חברה היא אישיות משפטית הנבדלת מבעלי המניות בה ( דב"ע נג/ 3-205 וגיה - גלידות הבירה בע"מ, פד"ע כז 345 (1994)). בית הדין הארצי שב וחזר על עקרון זה בשורה של פסקי דין ( ע"ע ( ארצי) 387/05 פוטרמן – ניסני, 9.12.07; ע"ע ( ארצי) 304/09 העמותה לקידום הספורט הנשי, הנוער והמגזר הערבי בהפועל תל-אביב – שיינפלד, (16.2.12); ע"ע ( ארצי) 15288-12-10 בוימל – פלזן, (8.5.12)).
לעקרון זה חריג המעוגן בסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999 ( להלן - חוק החברות), על פיו הרמת מסך ההתאגדות והתעלמות מן ההפרדה המשפטית הקיימת בין בעלי המניות לחברה אפשרית במקרים חריגים בהם הוכח שנעשה שימוש לרעה באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה. המושג " שימוש לרעה" מתייחס למצבים כגון: מעשים שנעשו על מנת להונות אדם או לקפח נושה של החברה, מעשים שפוגעים בתכלית החברה, תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה או הברחת נכסים מן החברה לבעלי המניות.
גם בהקשר של משפט העבודה, הדין מכיר בקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות הרמת מסך ההתאגדות וייחוס חובות חברה לבעלי מניותיה. זאת מתוך הכרה במעמדו המיוחד של העובד וחובות הנאמנות ותום הלב של הצדדים ליחסי העבודה ( ע"ע ( ארצי) 1170/00 פרידמן – יוניוב, פד"ע לח 817 (2003); ע"ע ( ארצי) 1201/00 זילברשטיין – ערב חדש עיתונות – אילת בע"מ (17.12.02), ע"ע ( ארצי) 129/10 זוננשיין - G.S.S ג'ניוס סאונד סיסטם בע"מ, 31.10.11 (להלן – עניין זוננשיין); עניין איפראימוב שהוזכר לעיל).
בכלל זה נפסק כי גם אי העברת ניכויים משכר העובד ליעדם, מהווה עילה מספקת להרמת מסך ( ע"ע ( ארצי) 1137/02 אדיב - החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה בע"מ 19.1.03; להלן – עניין אדיב).
על מנת שבית הדין יסטה מדרך המלך שהיא עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, על העובד, המבקש הרמת מסך, לפרוש תשתית עובדתית מקיפה ומלאה ולהוכיח כי במקרה שלו התקיימו התנאים החריגים המצדיקים התעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת וחיוב בעלי המניות בחובותיה ( רע"א 1158/04 א.מ. השבחת נכסים בע"מ - רם דר חברה לבניין בע"מ, 19.6.05; ע"ע ( ארצי) 647/07 גפן - בתי מלון מאוחדים בע"מ, 6.7.09; ע"ע ( ארצי) 50821-01-14 אבולעפיה – אבולעפיה, 15.10.15). כך נפסק ביחס לצדדים לסכסוך מסחרי, כך גם לגבי עובדים וכך אף נכונים הדברים לגבי תובעים אחרים שעניינם נדון בפני בית הדין לעבודה.
17. לאמור לעיל יש להוסיף כי מהפסיקה עולה כי אי תשלום זכויות כשלעצמו אינו מהווה עילה להרמת מסך ( ע"ע ( ארצי) 52949-05-10 וולצ'ק - ש. אלברט עבודות ציבוריות, 28.3.12). כך, רק במקרים מובהקים של חוסר תום לב, בהם הצטברות הנסיבות מצביעה על התנהלות בלתי ראויה מצדו של בעל המניות וניצול לרעה של מסך ההתאגדות ( כגון מעשי מרמה מצדם של בעלי המניות, שימוש במספר חברות על מנת להתחמק מתשלום זכויות העובד, הברחת כספים ומימון דק), התקבלו טענות להרמת מסך. ר' הנפסק בע"ע ( ארצי) 1452/04 אביר – חוסיין, (22.5.06), ע"ע ( ארצי) 1401/04 ברק – פרץ, 5.9.06, ע"ע ( ארצי) 185/08 אופיר סטרוגו סוכנות לביטוח (1990) בע"מ – ברגר, (14.10.09).
18. לאחר ששקלנו את הנסיבות שהוכחו במסגרת תובענה זו, הגענו למסקנה כי אין מקום לחייב את בן פורת בחובות החברה, כפי שיפורט להלן.
ראשית וכפי שכבר צוין, התובע לא הבהיר לאיזו חברה מבין שתי הנתבעות כוונו הטענות להרמת מסך. גם אם ניתן היה להסיק זאת במשתמע, הרי שהתובע לא הניח תשתית ראייתית המצדיקה את חיובו האישי של בן פורת ביחס למי מהחברות.
לגופו של עניין, מניות החברה לא הוחזקו רק בידי בן פורת. גם לא רוב המניות. מעיון בתדפיסי רשם החברות, עולה כי הן לחברה הפרטית ( שהתקשרה עם התובע) והן לחברה הציבורית היו מספר בעלי מניות, ביניהם התובע. ויודגש, כ-50% מהון המניות של החברה הציבורית הוחזקו על ידי הכהן, בן פורת, התובע וכן אריה עובדיה ופרידלנדר. אולם יתרת המניות הוחזקה על ידי 13 גורמים שונים ( ר' נספח ב' לתצהיר התובע).
יש להדגיש כי התובע לא הבהיר במפורש מה היה שיעור האחזקות של בן פורת, של הכהן ושלו במניות הנתבעות. עניין זה הובהר ביחס לחברה הציבורית רק עם הגשת תצהירו של הכהן, ממנו עולה כי בן פורת החזיק ב-10.09% ממניות החברה הציבורית ( נספח טז' לתצהיר הכהן).
כפי שכבר צוין לעיל, הערפול הראייתי חזר כחוט השני לאורך כל ההליך. התובע נמנע מלהביא ראיות חיוניות ומרכזיות הדרושות לצורך הבנת הרקע העובדתי הדרוש להכרעה. לטעמנו, לא בכדי נמנע התובע מהצגת מסמכים רלוונטיים, במיוחד מסמכים הנוגעים למסגרת העובדתית הבסיסית בהליך, ויש לזקוף עניין זה לחובתו ( השוו: ע"א 8385/09 המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ, 9.5.11).
19. אין חולק שבן פורת לא היה מייסד של הנתבעות ולמעשה הוא החל את דרכו בחברה הפרטית, לאחר שזו התקשרה עם התובע. לבן פורת לא היה חלק בניסוח הסכם ההתקשרות עם התובע, קביעת מתכונת ההתקשרות או קביעת שכרו.
גם אם בן פורת שימש כמנכ"ל, הרי שלצדו פעל הכהן, שהיה יו"ר הנתבעות, הרוח החיה והיזם המרכזי. בשורה אחד יחד עמם, עמד התובע עצמו שהחזיק במניות הנתבעת ושימש בתפקיד בכיר של סמנכ"ל כספים.
בהקשר ראוי להבהיר שלמעשה, בחברה פעלו רק ארבעה גורמים – התובע, הכהן, בן פורת ועובדת בשם יפעת, ששימשה כמנהלת תפעול ( עמוד 30, שורה 16, עמוד 38 שורות 12 – 19).
20. זאת ובנוסף - התובע לא טען ואף לא הוכח כי הנתבעות נהגו במרמה. בהתייחס לאבחנה בין שתי החברות, נציין שמרבית טענותיו העובדתיות של התובע נוגעות לתקופה שקדמה להקמת החברה הציבורית, אם כי התובע כרך את טענותיו כנגד שתי הנתבעות, כאילו היו גוף אחד.
כאשר התובע התבקש להבהיר את טענותיו בנושא, עדותו היתה כללית ובלתי משכנעת. לא ניתן היה להסיק מתשובות התובע מהם המעשים שמיוחסים דווקא לבן פורת, המצדיקים את חיובו האישי. נהפוך הוא, ניתן להסיק במובלע שהתובע אישר שבן פורת השקיע בחברה סכומי כסף ואף היה ערב לה. כלומר, נקט בפעולות שנעשו לטובת החברה. ר' בעמוד 30 החל משורה 25:
"ש. אתה טוען להרמת מסך, האם באיזשהו מקום בכתב התביעה יש מניע, סיבה, שבה אתה חושב שאני אישית, לא כנושא משרה, אחראי על הסכסוך בניכם?
ת. ביני לבין שמוליק? יש סכסוך כספי ביני לבין החברות וביניכם.
ש. האם אתה חושב שמצבי שונה מהותית ממצבך מבחינת החוב של החברה?
ת. כן, כי אתה משכת כספים רבים אחרי שאני עזבתי.
ש. האם נתת ערבות אישית לחברה?
ת. לא.
ש. אתה מודע לערבויות האישיות שאני נתתי?
ת. אני יודע שנתת, אני לא יודע מתי.
ש. האם אתה מודע לערבות אישית שקיימת ושרירה עד היום בסך חצי מיליון דולר?
ת. לא וגם לא ראיתי אותה מדווחת בספרי החברה.
ש. האם אתה מודע לערבויות שהיו לי לבנק איגוד, מרכנתיל, לאומי?
ת. לאיגוד כן, למרכנתיל לא, לאומי כן, זה מופיע גם בגילוי המסמכים.
ש. האם אתה מודע לכך שנתתי כספים אישיים לתוך החברה ככיסוי הוצאות זמני ועד היום החברה חייבת לי כרבע מיליון ₪ שלא קשור לשכר?
ת. כן, אבל באותה מידה אני מודע לזה שאתה לא השלמת את מלוא השקעתך המחויבת בחברה בסך רבע מיליון דולר ונכון למועד עזיבתי היית חייב עוד 70 אלף דולר.
ש. איפה זה כתוב?
ת. שילמת משהו לחברה? כשאני נשאל שוב אני משיב שזה נרשם בספרי חברה ג'רוזלם פאונדרס."

טענת התובע לפיה בן פורת לא עמד בהתחייבויות להשקעת סכומי כסף בחברה נטענה בעלמא מבלי שהוצגה ראיה כלשהיא לתמיכה בה. מכל מקום, גם אם היה בה ממש, אין מדובר בצעד המצדיק הרמת מסך. עצם העובדה שמשקיע או בעל מניות בחברה אינו מוסיף ומשקיע סכומי כסף נוספים בה, היא כשלעצמה אינה מלמדת על ניהול בתרמית או עילה אחרת להרמת מסך. נדרש מארג עובדתי עשיר יותר בפרטים עובדתיים , על מנת להגיע למסקנה זו.

21. לאמור לעיל יש להוסיף כי בבחינת המצגים שהוצגו לתובע לא ניתן להתעלם מן העובדה שהתובע הוא רואה חשבון מנוסה ושימש כסמנכ"ל כספים בחברה הפרטית ונושא משרה בחברה הציבורית. התובע חתם מעת לעת על הסכמים עם החברה וכן חתם על הסכמים מתקנים שכללו שינויים בתנאי ההתקשרות. החשוב לענייננו הוא שבמסגרת אותם הסכמים, התובע ויתר על מענקים ועל התמורה החודשית שהגיעה לו כסמנכ"ל כספים.
הסכמה זו אינה דומה להסכמתו של עובד מן השורה, לוויתור על חלק משכרו. בהקשר זה יש משמעות למעמדו של התובע, להשכלתו ולתפקידו בחברה, לעובדה כי גם הוא היה אחד מבעלי המניות וכן להשתלשלות העובדתית שעמדה ברקע הדברים.
כפי שתואר לעיל, החברה הפרטית אשר ביקשה להתמזג עם השלד הבורסאי, ביקשה להגדיל את מצבת נכסיה הרשומים ולהציג איתנות פיננסית ( אשר למצגים מטעים בנושא, ניתנה החלטת ועדת האכיפה המנהלית של פי חוק ניירות ערך שנזכרה לעיל). משיכת כספים מקופת החברה היתה מביאה לגריעת נכסיה, עניין שהיה מסכן את המיזוג האפשרי. התובע, כמו גם בן פורת והכהן, ויתר על סכומים ניכרים בהיקף העולה על מיליון שקלים.
למעשה, ההפרה החמורה לה טוען התובע - אי תשלום שכר וזכויות במשך כארבע שנים, נעשתה בהסכמתו ומתוך ציפייה כי לאחר המיזוג ולאחר שהחברה הציבורית תיסחר בבורסה, שוויה יאמיר. מאחר שהתובע החזיק כ-5% ממניותיה, הוא ציפה לצאת נשכר מכך. בהקשר זה מקובלת עלינו עדותו של הכהן ( עמוד 34, שורות 4 - 10):
"אני מבקש להסביר. אנחנו התחלנו את החברה בתחילת 2011, לחברה לא היה כסף, כמו חברת סטארטאפ. הוא נכנס בדיוק כמונו, כמו צביקה ואנוכי והוא ידע שאין כסף בחברה ואנחנו מגייסים כסף לחברה. לראיה רק בסוף שנת 2011 התחלנו לגייס 3.5 מיליון ₪ בפעם הראשונה בהלוואה המירה. ואז באותו הרגע לקחנו כסף, משכנו כסף, באותו יום, והוא קיבל את הפרוראטה שלו. זה אומר ששנה שלמה לא משכנו אגורה מהחברה, אבל ככה זה בחברות סטארטאפ, נכנסים 3 אנשים, מתחילים לעבוד על אופציות, רושמים לעצמם שכר ומוותרים עליו וזה מה שקרה ולא לחינם צביקה שאל אותו אם הוא יודע מה היה הרקע שלו."

ור' גם בעמוד 38, שורות 20 – 22:

"ש. גם התובע עבד בהתנדבות?
ת. כן, זו בדיוק הבעיה. שאלת אותי מה הוא השקיע ואמרתי לך שהוא עבד בהתנדבות, גם אני וגם צביקה."

גם אם התמורה ההסכמית לה היה זכאי התובע לא שולמה לו, בנסיבות אלה, כאשר הוויתור על התמורה נעשה באופן מודע ומושכל ( בדומה ליתר בעלי המניות) מתוך ציפייה להשיא רווחים עתידיים, אין לראות בהתנהלות זו ככזו המצדיקה הרמת מסך כלפי מי מנושאי המשרה האחרים בחברה בכלל או כלפי בן פורת בפרט.
22. ערים אנו לעדותו של התובע, שטען כי ויתר על סכומים שחבה לו הנתבעת ללא קשר לאחזקותיו, ורק על מנת שזו תפרע חובותיה כלפיו ( עמוד 23 שורה 30 עד עמוד 24 שורה 4):
"ת. האינטרס שלי היה שהחברה תגייס כסף, והנפקת החברה תצליח.
ש. למה זה היה האינטרס שלך?
ת. כדי שהחברה תשלם את החוב כלפיי.
ש. אתה אמרת שהאינטרס שלך שהחברה תנפיק.
ת. שיהיה לה כסף לשלם לי.
ש. האם האינטרס שלך היה שהחברה תנפיק ואז המניות שלך יהיו שוות יותר?
ת. לא, האינטרס שלי היה שישלמו לי את השכר. היו לי אופציות ב- 5 חברות בעברי ומעולם הן לא התממשו לכסף, ולכן כל הנושא שאני באתי בגלל האופציות הוא לא רלוונטי. מבחינתי זה נייר שאחת ל-100 אלף הוא מצליח.
ש. האם כל הזמן לא לחצת באמצעים כאלה ואחרים לקבל יותר אופציות לאורך כל התקופה?
ת. מה זה קשור? זה בדיוק כמו שלחצתי בנושא השכר, וגם לא לחצתי כל הזמן אלא לחצתי רק בסוף.
ש. האם לא לחצת ודיברת כל זמן גם איתי וגם עם צביקה שאתה צריך להיות מבחינת אופציות שווה אלינו?
ת. לא. לך לא היו אופציות.
ש. אני מתקן, את צביקה.
ת. לא."
אך עדותו של התובע בנושא זה לא היתה כנה בעינינו.
זה המקום לשוב ולציין כי עדות התובע בכללותה התאפיינה בהתחמקות. כך למשל עדותו לפיה לא היה בעל מניות, בעוד שהדבר אינו מתיישב עם המצג שהצג לרשויות בזמן אמת. ר' גם סוגיית הבעלות במניות וההשקעה בסך 100,000 דולר, לגביה נרחיב בסעיף הבא.
23. אף שהדבר אינו דרוש להכרעתנו ואף לא הובהר עד תום, הרי שמהראיות עולה שהתובע השקיע 100,000 דולר בחברה. על פי גרסתו, הסכום שולם על ידי מר אבי פריד, שמסיבות אישיות בחר להיות בעל מניות " סמוי". כאמור, הוגש מטעם התובע תצהיר של פריד אליו צורף הסכם שנחתם בין השניים, לפיו פריד ישקיע כספים בחברה ואילו התובע יחזיק במניות החברה בנאמנות עבורו ( ר' גם בעמוד 21 שורות 4 -11, 16 -32). פריד לא נחקר על תצהירו והנתבעים ויתרו על חקירתו. הכהן העיד שפריד נתן לתובע הלוואה באמצעותה השקיע בחברה ( עמוד 32 שורות 12 -32).

כאמור, שאלת היחסים בין החברות, התובע ופריד אינה רלוונטית לסוגיות הנדונות בהליך זה, אך העובדה שהתובע הוא שהשקיע 100,000 ₪ בחברה, צוינה על ידו עוד במהלך ההתקשרות עם החברה, בתמליל שיחה מחודש אוגוסט 2012 ( עמוד 4 לתמליל - נספח יד' לתצהיר התובע). העובדה שבזמן אמת, התובע אמר דברים שאינם מתיישבים עם העדויות מטעמו במסגרת ההליך, מצטרפת להתרשמות הכללית מעדות התובע, לפיה לצורך ההליך ניסה להציג עצמו כעובד מן השורה, על ידי שמזער את תיאור מעורבותו בהשתלשלות האירועים שתוארה לעיל ( במיוחד בכל הנוגע לאופן שבו התנהל בכל הנוגע לעיסוקיו בחברות). עניין זה רלוונטי גם לשאלת מעמדו של התובע בחברה, הוא מלמד על ניסיונות להזרים כספים לחברה, בשלבים שונים של קיומה ובעיקר – בהקשר חלק זה של פסק הדין, הוא מעורר סימני שאלה אם יש לקבל את העדויות המאוחרות לגבי הסכום של 100,000 ₪ והחזקת המניות על ידי התובע, לעומת דברים שהתובע אמר בזמן אמת להכהן ( ואף בניגוד למצגים לרשות לניירות ערך).

24. לא מצאנו ממש בטענת התובע לפיה הנתבעים לא ווידאו ששכרו ישולם לו כנדרש. התובע שימש כסמנכ"ל כספים של החברה. בהתחשב במצבת העובדים המצומצמת בחברה, ברי כי הוא היה הסמכות המקצועית בנושאי שכר וכספים. לפיכך אין לקבל טענות שמשמען העברת האחריות אל מי מהנתבעים בעניין זה. בנוסף, שוכנענו כי בשלב מאוחר יותר, הוויתור על התמורה החוזית נעשה ביודעין, מתוך ציפייה להשיא את הרווחים לתובע כבעל מניות. בסופו של דבר, התובע, כמו יתר בעלי המניות שהשקיעו בנתבעת סכומים ניכרים, יצא נפסד, אולם הדבר אינו מצביע על ניהול במרמה או מימון דק המצדיק הרמת מסך.
25. מכאן יש לבחון את הטענה לפיה הכהן ובן פורת משכו כספים שלא כדין מקופת החברות הנתבעות.
אף שהתנהלותו של הכהן אינה עומדת במוקד הכרעתנו, הרי שעדותו בדבר אופן ניהול החברה הפרטית רלוונטית בהקשר של סוגית החיוב האישי של בן פורת, אשר שימש כמנכ"ל החברה. הכהן העיד באופן עקבי כי בניגוד לטענת התובע, לא משך כספים מהחברות, ולדבריו, הסכומים שמשך היו אחוז מזערי מהסכום שהשקיע בנתבעת ( עמוד 34 שורות 11 – 17):
"ש. כמה אתה משכת עד 31.3.14 מהחברה?
ת. אני לא זוכר אבל מעט מאוד.
ש. זה נכון שאתה מידי חודש קיבלת 20,000 דולר מחברת ורינט?
ת. נכון.
ש. מה זאת חברת ורינט? מי מחזיק במניות שלה?
ת. יש לה בעלי מניות שונים. לשאלתך, הנתבעת אחזה באחוזים שונים במניות וזה לא היה 20 אלף דולר ואני לא יודע מאיפה הבאת את המספר הזה."

הכהן נחקר על משיכת כספים מחברת וריאינט, שהיתה חברה קשורה לנתבעת והחזיקה חלק ממניותיה, אולם אין בכך כדי להביא למסקנה כי משך סכומים מהנתבעות שלא כדין. הכהן הוסיף שלא משך כספים, ובכל מקרה היה מוסכם שמשיכת כספים תעשה בהתאם לשיעור אחזקותיו - פרו ראטה ( עמוד 35 שורות 25-31).

הכהן אישר כי לאחר סיום עבודתו של התובע, משך כ - 700,000 ₪. לדבריו, הוא הציע לתובע למשוך סכום יחסי בהתאם לאחזקותיו והתובע סירב, מאחר שביקש לקבל ערבויות אישיות מהכהן ומבן פורת ( עמוד 36, שורות 20 – 24):

"ש. אתם משכתם מהחברה לפחות מיליון ₪ דמי ניהול. אם התובע שותף...
ת. היה ממשיך לעבוד. אתה יודע מה הצענו לו? כשהוא עזב, אמרנו לו תקשיב, שכל סכום שנמשוך... אחת מההצעות הפשרה היתה שכל סכום שנמשוך הוא יקבל פרוראטה והוא לא קיבל את ההצעה כי הוא רצה ערבויות אישיות שלי ושל צביקה. אתה יודע שאני שילמתי 2.7 מיליון ₪ מכספי האישי?"

26. אשר לטענת התובע לפיה החברה שילמה 2 מיליון ₪ לבעלי השלד הבורסאי במקומו של הכהן, הרי שטענה זו נטענה ללא אסמכתא קונקרטית לתמיכה בה, להבדיל מהפניה כללית לדוח הכספי מיום 30.6.13 ( נספח כא' לתצהיר התובע, סעיף 98 לתצהיר התובע). מכל מקום, אין בכך ללמד דבר על התנהלותו של בן פורת וגם טענות התובע בנושא אינן מכוונות אליו.

27. התובע הוסיף וטען שבן פורת משך מהחברה 329,360 ₪ ועוד 5,900$ מבלי שהוא ( התובע) עודכן בזמן אמת. בסוגיה זו התובע נסמך על הודעת דוא"ל שנשלחה אליו ( ולגורמים נוספים) ביום 18.3.14, בה בן פורת פירט את הסכומים שהועברו אליו (במשיכה מכספי החברה) ואת ההוצאות בגינן בוצעו המשיכות ( סעיף 109 לתצהיר התובע, נספח כה' לתצהיר התובע).
מקריאת הודעת הדוא"ל עולה כי מדובר בעיקר בהחזר הוצאות שבן פורת הוציא מכיסו לטובת החברה. איננו סבורים שהחזר סכומים אלה, שהוא בבחינת החזר הוצאות, מעיד על ריקון החברה מנכסיה וודאי שאינו מלמד על ניהול במרמה.
28. בהקשר האחרון יש להעיר שעדות התובע לפיה לא ידע בזמן אמת על משיכות הכספים מהחברה אינה סבירה בעינינו, בהתחשב בתפקידו של התובע ( סמנכ"ל כספים בחברה בה ארבעה עובדים בלבד ) והן בהתחשב בכך שהיתה לו גישה לחשבונות הבנק של החברה ( הדבר נלמד, למשל מטרונייתו כי עובר לסיום עבודתו, לאחר השימוע, גישתו לחשבונות נשללה).
בנושא האחרון – שלילת הגישה לחשבונות הבנק ( ר' נספח כט' לתצהיר התובע), יש להעיר שעל פי דברי בן פורת בזמן אמת, הוא עצמו בדק את העניין ולא חל כל שינוי בהרשאות שניתנו לו. בהתחשב בכך שהתובע היה אמון על עריכת הדוחות הכספיים של החברה, ובשל עיכוב בהגשת הדוחות של החברה הציבורית, הוטל עיצום כספי, אין זה סביר שמי מטעם החברות ינקוט בצעד שיפגע בהן.
29. לא זו בלבד שלא הוכח שהחברה נוהלה בתרמית, אלא שמהראיות עולה כי התובע יכול היה לדעת את מצבה של החברה, מעצם היותו סמנכ"ל כספים שלה והדברים אף הובהרו לו בזמן אמת ( לגבי צפי הכנסות או עסקאות עתידיות). כך למשל, עובר להקמת החברה הציבורית בחודש אוגוסט 2012, התקיימה שיחה בין הכהן ובין התובע ובה הובהר לו כי לחברה אין באותו זמן עבודה לספק לו וכי מומלץ לו למצוא עבודה חלופית. ר' בתמלולי השיחות שהתובע צירף לתצהירו - " תראה אני רוצה שיהיה לך אמצעי אחר, כרגע אין לי פתרון" (עמוד 1 לתמליל שורות 27-24, עמוד 6 לתמליל שורות 20 -22, עמוד 10 שורות 13 -19, ר' המשך השיחה בעמוד 3 לתמליל שורות 22 -23 , עמוד 7 שורות 21 -26, עמוד 8 שורות 15 -19).
מסקנה זו גם מתיישבת עם עניין אחר שכבר הוזכר, לפיו התובע הוא רואה חשבון וותיק ומנוסה ששימש בתפקיד הנהלה בכיר בנתבעות. על רקע זה יש לראות את ויתורו על סכומי עתק כצעד שלא נעשה בחלל ריק, אלא מתוך ציפייה להשאת התמורה שתשולם לו, בגין המניות שהחזיק.

בהקשר זה מקובלת עלינו עדותו של בן פורת ( עמוד 42 שורות 17 -31):

"ש. מפנה לסעיף 5 לתצהירך, לך אין יד ורגל בהסכמים עם רונן.
ת. רק כשלוח, מעט מאוד.
ש. מעולם לא דיברת עם התובע על תנאי עבודתו מעולם לא ערכת עמו הסכמים.
ת. בוודאי שדיברנו, זו חברה של 3 אנשים. לא הייתי מוסמך מעולם לקבוע את התנאים.
ש. מר הכהן אמר לך שתקבל כסף רק כשיהיה כסף.
ת. הוא לא היה צריך להגיד לאף אחד מאיתנו, כולנו ידענו למה אנו נכנסים בשנת 2011, קיווינו לגייס כסף על מנת שנוכל למשוך מ שכורות, לכולנו היה ברור שעד שזה לא יקרה לא יהיה שכר בחברה.
ש. אתה והתובע הייתם באותו מעמד.
ת. לצורך כל דבר ועניין כן כמעט.
ש. אתה ערבת לחברה והתובע לא.
ת. נכון.
ש. למה?
ת. זה רק ההוכחה שתואר אוניברסיטאי לא אומר שום דבר לגבי אינטליגנציה שלי כמובן. אם היה לי שכל לא הייתי חותם. התלהבות יתר. אני מצר על כך מאוד עד היום."

30. זאת ובנוסף – אין חולק שהכהן ובן פורת השקיעו סכומים גבוהים ביותר בחברות ( הכהן השקיע מיליונים; עמוד 32 שורה 33 עד עמוד 33 שורה 5). השניים גם חתמו על ערבות אישית לחברות ( מול הבנקים; נספח יב' לתצהיר התובע). התובע לא הכחיש כי השניים השקיעו כספים בנתבעת. כמו כן הן התובע, הן הכהן והן בן פורת, ויתרו על סכומים ניכרים להם היו זכאים מהחברה הפרטית. התובע גם העיד שהחברה יצאה בגיוסים כספיים לכל אורך תקופת ההתקשרות עימה ( סעיפים 78, 80 לתצהיר התובע).

כלומר, נראה שנעשה ניסיון אמיתי להגדיל את היקף הנכסים של החברה, הן על דרך של השקעה כספית מצד הנתבעים ( הכהן ובן פורת) והן בדרך של גיוס משקיעים.

מסקנה זו אינה מתיישבת עם טענות התובע לפיהן החברה הפרטית התנהלה באופן המצדיק הרמת מסך כלפי בן פורת או נציג אחר של החברה.

31. לכל האמור לעיל נציין שככל שהתובע מבקש להרים את המסך שבין בן פורת לחברה הציבורית, מדובר למעשה בהרמת מסך כפולה, מאחר שהתובע התקשר עם החברה הפרטית, שהיא חברת בת של החברה הציבורית. גם עניין זה מעורר קושי בקבלת טיעוני התובע בנושא חיובו האישי של בן פורת.

32. לסיכום כל האמור לעיל – עניינו של התובע שונה מהותית מהמקרים שנדונו בפסיקה ואשר תוארו לעיל, בהם המעסיק הפר ברגל גסה את זכויותיו של העובד, מבלי שניסה לקיים את התחייבויותיו כלפי העובד. בענייננו, התובע היה אחד משלושה מנהלים בפועל של חברה שאף היו העובדים הכמעט יחידים בחברה ( בהתעלם מהמחלוקת המשפטית בעניין המעמד כ"עובד"). התובע עצמו וויתר ביודעין על תשלום סכומים המגיעים לו, מתוך ציפייה כי מצב החברה ישתפר וכי עם השאת רווחיה, יגדלו רווחיו, שכן הוא היה בעל מניות בחברה הציבורית ( מעל 5%).

זאת ובנוסף – בן פורת הוא אחד מרשימה ארוכה של בעלי מניות. הגם שאין חולק כי הנתבע שימש כדירקטור בחברה וכמנכ"ל החברה הציבורית, לא די במעמד זה כדי לחייבו באופן אישי בחובות התאגיד. מהעדויות עולה שהחברה פעלה לייצוב מצבה הכלכלי, בין במציאת משקיעים ובין בהשקעת כספים מידם של הכהן ושל בן פורת, מתוך תקווה כי בסופו של יום החברה תעלה על דרך המלך.

בנסיבות אלה, לא מצאנו כי יש באי תשלום התמורה המוסכמת לתובע, כדי להצביע על ניהול במרמה או כי בנסיבות המיוחדות של ההתקשרות עם התובע, עניין זה מהווה עילה להרמת מסך ההתאגדות ולחיובו האישי של בן פורת.
33. לאור כל האמור לעיל, דין התביעות כנגד הנתבעת מס' 2 וכנגד הנתבע מס' 4 להידחות. למסקנה זו הגענו אף מבלי להידרש לסוגיה המשפטית שהיא לכאורה בבסיס הסכסוך שבין הצדדים וממנה קמה סמכותו של בית הדין לעבודה – קיומם של יחסי עובד – מעסיק בין התובע ובין החברות הנתבעות.
34. להשלמת התמונה המשפטית ולמעלה מהצורך ( לאור התוצאה אליה הגענו), בסעיפים הבאים נתייחס בתמצית למעמדו של התובע בחברה הפרטית.
יחסי עובד מעסיק
35. התובע שימש כסמנ"ל כספים בחברה הפרטית. בהתאם למבחנים הקבועים בפסיקה, התובע השתלב בחברה, ביצע עבודה הכרחית בתאגיד, והיה חלק מהמארג הארגוני בנתבעת.
התובע עבד במשרד החברה, הודפסו עבורו כרטיסי ביקור של החברה והוא גם קיבל " כלי עבודה"- טלפון ומחשב נייד מהחברה.
בנוסף, לא הוכח שעבודתו של התובע כסמנכ"ל כספים של החברה בוצעה במסגרת עסק עצמאי. לא הוכחו סיכויי רווח או סיכוני הפסד בביצוע עבודתו זו של התובע ( בניגוד לסיכוי לרווח כבעל מניות בחברה). כמו כן, עבודתו של התובע בוצעה בלעדית על ידו.
36. אין חולק שהתובע גם היה בעל מניות והשקיע כספים בחברה ( שלו או של אחרים - פריד).
על פי הפסיקה, בעל מניות או נושא משרה בתאגיד יכול ויחשב כעובד. כך למשל גם נפסק בדב"ע נז/ 02-182 המוסד לביטוח לאומי - גרוסקופף, פד"ע לד 97, 110 (1999), להלן - עניין גרוסקופף):
יתרה מזאת, אדם עשוי לבצע עבודה בכמה ' כובעים' ויש לקבוע באיזה ' כובע' הוא עובד..."
עם זאת, תנאי יסודי לקיומם של יחסי עובד - מעביד הוא שמטרת ההתקשרות היא ביצוע עבודה:
"לית מאן דפליג שהיחסים בין שניים - בין תאגיד לבין פרט - יכולים להתקיים במקביל בשני מישורים: יחסים העולים מחברות או ממעמד בתאגיד, ויחסים חוזיים שהם יחסי עובד-מעביד. כך יכול ויתקיימו יחסי עובד-מעביד בין פרט לבין חברה, במקביל להיות אותו פרט בעל מניות בחברה או ' מנהל' בה.
יחסים מקבילים כגון אלה אינם הכלל, וקיומם מחייב אפשרות הפרדה מבחינת מהות הקשר המשפטי בין השניים. במיוחד אמורים הדברים ב'מנהל' בחברה שטוענים כי הינו גם ' עובד' החברה, מאחר ובמקרה זה יש ליישב ניגוד לכאורה: בר-המרות והנתון למרות, באותו אדם. מכוח קיומו הנפרד והעצמאי של התאגיד - כפילות זאת של יחסים אפשרית, אך תמיד יש לבחון אם היא מעוגנת בעובדות.
משטוענים ליחסים מקבילים כאמור - יש לבחון בכל מקרה ומקרה אם קיימים אמנם יחסים ברי-הפרדה כאמור, או שהעבודה אשר מבצע מי שבו מדובר - אינה אלא נלווית לעולה מחברות בתאגיד או מכהונה כ'מנהל'...
ביסודם של יחסי עובד-מעביד מונחת התקשרות חוזית, עת המטרה העיקרית של ההתקשרות היא ביצוע עבודה. ביצוע העבודה צריך שיהא מטרה בפני עצמה, ולא תוצאה נלווית להשגת מטרה אחרת... כך אין עבודתו של כל אחד משני בעלי המניות בחברה ' פרטית', שהם גם ' מנהלי' החברה, ב'מפעל' של החברה - מביאה, מעצמה, ליחסי עובד-מעביד בין החברה לבין כל אחד מהשניים. היחסים בין כל אחד מהשניים לבין החברה הם יחסים העולים מהחזקת מניות בחברה ומהיות כל אחד מהם ' מנהל' בחברה, על כל העולה מכך לפי פקודת החברות, תזכיר ההתאגדות ותקנות ההתאגדות."
(דב"ע לד/ 3-60 עזבון בלה ורי המנוח - " לאורווי" בע"מ, פד"ע ו' 10, 13-14 (1974), להלן- עניין לאורווי; ההדגשה הוספה – ד.ו.).

בהתאם לנפסק בעניין לאורווי ( סעיף 8 לפסק הדין), "מבחן ההשתלבות" הנוהג בפסיקה אינו רלוונטי לצורך בחינת קיומם של יחסי עובד - מעביד בין מנהל לחברה שבבעלותו. מבחן זה בא להבחין בין עובד לקבלן עצמאי בתחום היחסים שבין נותן שירות למקבל שירות ( המוכר בדיעבד כעובד).

על בחינת מטרת ההתקשרות כתנאי מקדים לקביעה כי מדובר ביחסי עובד – מעביד, ר' גם הנפסק בע"ע ( ארצי) 670/06 רוט – רם מבנים בע"מ, 1.10.09 (הן בדעת הנשיא אדלר: "על מנת להבחין בין ' עובד' לבין ' מתנדב' עלינו לבחון האם קיימת הבנה ברורה וכתובה באיזה מעמד מבצע האדם עבודה..." וכן בסעיף 2 ג' לחוות דעתו של כב' השופט ( כתוארו אז) פליטמן, שבחן את אופי ההתקשרות ומטרתה).
בבחינת מבחני המשנה שתוארו בעניין גרוסקופף ( עמ' לפסק הדין 114-115) ועל פי העובדות שתוארו לעיל, ניתן לראות בתובע כ"עובד" של החברה הפרטית.
עם זאת, בנסיבות המיוחדות שבמקרה זה, מצאנו כי חרף האמור אין להכיר בתובע כעובד, כפי שיפורט להלן.
37. התובע עבד בחברה הפרטית במשך כארבע שנים. מרבית התקופה לא שולם לתובע שכר ולצד זה התובע החזיק ב5% מהון המניות הרשום של החברה הציבורית. בבחינת מכלול הנסיבות, למרות שאין חולק כי התובע ביצע עבודה עבור החברה הפרטית, הרי שלא ניתן לקבוע כי עבודה זו או השירותים שנתן, היו שונים מפעולתו של נושא משרה בתאגיד הפועל להשיא את רווחי הנתבעת.
ידוע ומוסכם שעובד מן המניין אינו נוטל סיכון עסקי במסגרת ההתקשרות עם מעסיקו ( מעקרון זה נובע הכלל בדבר " הפן השלילי" שב"מבחן ההשתלבות"). במקרה שלפנינו, אף שהתובע ביצע עבודה עבור הנתבעת, נראה כי מרכז הכובד ולמעשה כל יהבו של התובע היה בקשר לתשואות החברה, למצבה הפיננסי ולערכן של מניותיה. נראה כי דווקא " כובעו" של התובע כמשקיע או בעל עניין בחברה, היה הכובע עמו הוא היה מזוהה בפועל. התובע התעלם מכובעו כעובד ומהמחויבויות המשפטיות הנלוות ( שכר וזכויות נוספות המגיעות לו עקב מעמד זה) וביכר את כובעו כמשקיע, שכן ויתר על סכום של למעלה ממיליון ₪ ובלבד שהמיזוג יצא אל הפועל, מתוך ציפיה שיוכל לממש את השקעתו ומניותיו בחברה.
אין חולק כי תוצאה לפיה בסופו של יום, התובע עבד כארבע שנים ללא כל תמורה, היא תוצאה מאכזבת, עגומה ובלתי רצויה. עם זאת, התובע בחר לבצע ויתורים אלה ובלבד שיזכה להגיע ל"אור בקצה המנהרה" כלשונו ( ר' סעיף 89 לתצהיר התובע).
לכך יש להוסיף שהתובע גם היה בעל מניות בחברה. אמנם הוצג תצהיר ממנו עולה שהתובע רק החזיק במניות עבור פריד, אך גם סוגיה זו, שבמידה רבה נותרה מעורפלת, אינה בהכרח מסייעת לתובע. גם אם תתקבל טענתו לגבי החזקת המניות עבור פריד, משמעות הדבר כי שהתובע שיתף פעולה עם מצב שבו קיים פער בין המצגים לרשויות ובין המציאות, כאשר " מאחורי הקלעים" מתקיימת מערכת שונה של אחזקות בחברה. פעולות אלה אינן מתיישבות עם האופן שבו התובע בחר להציג עצמו בבית הדין, כאילו חרף ניסיונו המקצועי העשיר לא היה בקיא בדיני עבודה ולא הבין את משמעות בחירותיו בזמן אמת.

בראות עינינו, אין זה מתקבל על הדעת, שהתובע, המעיד על עצמו שהוא בעל ניסיון מקצועי עשיר והשכלה חשבונאית, לא הבין את מהות ההתקשרות עם הנתבעת ואת שאלת מעמדו המשפטי בחברה. התרשמנו שהאופן שבו התובע הציג את עצמו בתצהירו הינו מיתמם והדברים מתיישבים עם ההתרשמות מעדות התובע בבית הדין. כפי שצוין לעיל מספר פעמים, התובע היה אחד משלושה גורמים, שיחד עם עובדת בתחום האדמיניסטרציה, פעלו בחברה ומטעמה. התובע היה הגורם המקצועי בחברה בתחום הכספים. נתונים עובדתיים אלה מתיישבים יותר עם האופן שבו הנתבעים הציגו את הדברים, כיזמות עסקית שאם תשא פרי, תניב רווחים לכל המעורבים בה ( לרבות התובע).

לאמור לעיל יש להוסיף כי גם על פי תמלולי השיחות שהוצגו עולה כי התובע הציג עצמו כשותף שווה להכהן ולבן פורת, הזכיר שגם הוא השקיע כספים בחברה ואף נקט במונחים של משיכת כספים מהחברה "על חשבון" משכורות. היינו נקט בביטויים שמעידים על מנהג בעלים מצד אחד, ומצד שני - מלמדים שהתובע לא ראה עצמו כ"עובד" של החברה ( עמוד 4 שורה 16 – עמוד 15 שורה 5 בנספח יד' לתצהיר התובע).

זאת ועוד – דווקא העובדה שלתובע הונפקו תלושי שכר במשך חודשים ספורים, אך זאת רק מטעמים של מיסוי אופציות, כשיקול עסקי מושכל, מעידה על האופן שבו הצדדים, לרבות התובע, ראו את ההתקשרות ביניהם והיכן היה מרכז הכובד בהתקשרות של התובע עם החברה.

38. סוף דבר - התביעה כנגד הנתבעים מס' 2 ו – 4 נדחית.

בנסיבות העניין, התובע ישא בהוצאות כל אחד מהנתבעים מס' 2 ו – 4, בסך 8,500 ₪, שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.

ניתן היום, ט"ז אייר תשע"ט, (21 מאי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

אורית הרצוג, נציגת ציבור (עובדים)

דגית ויסמן, שופטת

אבי ענתבי, נציג ציבור (מעסיקים)