הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 41681-06-14

21 אוקטובר 2017

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציגת ציבור (עובדים) גב' שוש ברוך
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף גרשונוביץ

התובע
גבריאל אזולאי
ע"י ב"כ: עו"ד דן אל אגליק
-
הנתבעת
א.ס. חליל בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אלכס כהן

פסק דין

התובע הגיש תביעה זו במסגרתה טען, כי הנתבעת אצלה עבד נותרה חייבת לו תשלומים בגין תקופת עבודתו אצלה ונסיבות סיומה.

טענות התובע

1. התובע טען, כי עבד אצל בעלי הנתבעת מיום 3.7.2004 ועד ליום 31.8.2005 והודה כי נערך לו גמר חשבון בתום התקופה וכי יש להפחית את הסכומים ששולמו לו בגין פיצויי פיטורים מכל סכום שיפסק לזכותו ברכיב זה (ר' סעיף 2 לכתב התביעה).

2. עוד ציין, כי החל מיום 1.9.2005 ועד ליום 31.12.2015 עבד אצל הנתבעת באותו מקום עבודה ובאותו תפקיד כנהג משאית למכולות והובלת פסולת בנין (ר' סעיפים 5-4 לכתב התביעה).

3. התובע טען, כי הוא זכאי לגמול שעות נוספות מאחר ועבד למעלה מ - 10 שעות עבודה בימים א' עד ה' (כולל) ולא שולם לו גמול שעות נוספות. עוד ציין כי לא ניתנה לו הפסקה (ר' סעיף 9 לכתב התביעה).
4. התובע טען עוד, כי פוטר עקב מצב בריאותו מבלי שניתנה לו הודעה מוקדמת וכי שולמו לו פיצויי פיטורים "בסכום שגוי ונמוך מהמתחייב בחוק" (ר' סעיפים 10, 17-16 לכתב התביעה).

5. התובע הוחתם, כך לגרסתו, על מסמך הנחזה להיות כתב ויתור וסילוק "אך הלכה למעשה זה איננו כתב סילוק תקף ואין להכיר בו ככזה" (ר' סעיף 29 לכתב התביעה). לדידו של התובע אין ליתן למסמך זה כל נפקות מאחר ולא כלל פירוט של זכויותיו עליהן כביכול נדרש לוותר (ר' סעיף 31 לכתב התביעה).

6. בנוסף לרכיבים אלה תבע התובע תגמול בגין הפרשי דמי הבראה, הפקדות לקופת גמל ולקרן השתלמות "בשיעור שנקבע בהסכם ו/או בצו (150%)" (ר' סעיפים 70-67, 77, 84 לכתב התביעה), הפרשי פיצויי פיטורים (ר' סעיפים 95-88 לכתב התביעה), דמי חגים (ר' סעיפים 102-99 לכתב התביעה), החזר כספים שנוכו לטובת "ביטוח מנהלים" ו/או קרן פנסיה (ר' סעיפים 98-96 לכתב התביעה) ועוד.

טענות הנתבעת

7. ראשית, העלתה הנתבעת טענות התיישנות. כך, ביחס לדמי ההבראה טענה הנתבעת כי תביעת התובע התיישנה ועל כן "דין התביעה בגין רכיב של דמי הבראה לפני שנת 2011 להסלק על הסף מפאת ההתיישנות" (כך במקור – י.ז.ג) (ר' סעיף 9 ו-73 לכתב ההגנה). כמו כן טענה הנתבעת, כי תביעת התובע לקבלת גמול שעות נוספות התיישנה בכל הנוגע לתקופה שקדמה ליום 23.6.2007 (סעיף 10 לכתב ההגנה) ואף העלתה טענה כללית לפיה "דין כל עילות התביעה שהתיישנו סילוק על הסף" (ר' סעיף 11 לכתב ההגנה). טענה דומה הועלתה ביחס לפיצויי ההלנה עליהם עמד התובע בתביעתו (ר' סעיף 47 לכתב ההגנה).

8. תקופת עבודתו של התובע אצל הנתבעת היתה, כך לגרסתה, מיום 1.9.2005 ועד ליום 31.12.2012 ושעות עבודתו "היו תמיד קבועות, משעה 07:00 בבוקר עד 16:00 בצהריים בימים א'-ה'" (ר' סעיפים 13-12 לכתב ההגנה).

9. הנתבעת טענה, כי איפשרה לתובע לקחת הפסקות במהלך היום, בניגוד לטענתו (ר' סעיף 13 לכתב ההגנה). עוד נטען, כי במהלך השנים נעדר התובע ללא כל סיבה מוצדקת כאשר לעיתים המציא אישורי מחלה ולעיתים ללא אישורי מחלה (ר' סעיף 14 לכתב ההגנה).

10. הנתבעת טענה עוד, כי כבר בחודש ספטמבר 2012 החל התובע נערך לעזיבתו את מקום העבודה וביקש מרואה החשבון של הנתבעת להעביר אליו באופן מרוכז מסמכים ונתונים בנוגע להשתכרותו אצל הנתבעת (ר' סעיף 15 לכתב ההגנה).

11. הנתבעת ציינה, כי התובע חתם על כתב וויתור לאחר שביקש לסיים את העסקתו אצלה ועל אף שלא זכאי היה לפיצויי פיטורים משהתפטר מרצונו, "שולמו לו מלוא פיצויי הפיטורים" (ר' סעיף 39 לכתב ההגנה). סך של 29,640 ש"ח שנצברו לזכותו של התובע בקופת הגמל שוחררו לזכותו ושולם לו סכום נוסף בשיעור 37,857 ש"ל על חשבון פיצויי הפיטורים (ר' סעיפים 21-19 לכתב ההגנה ; טופס 161 נספח 2 לכתב ההגנה).

12. לגרסת הנתבעת, התובע מעולם לא עבד שעות נוספות, שכן עבודתו התנהלה בשעות קבועות, בין 07:00 ל – 16:00 (ר' סעיף 32 לכתב ההגנה).

13. הנתבעת ציינה, כי מאחר ושכרו של התובע היה גבוה משכר המינימום על פי צו ההרחבה בענף ההובלה, על תחולתו לא חלקה, הוא אינו זכאי לקבלת שיעור של 150% מן השכר המשולב (ר' סעיף 35 לכתב ההגנה) וכן שכתב הוויתור עליו חתם התובע היה מפורט ומנוסחו עולה כי "קיבל את מלוא זכויותיו ופיצויי הפיטורין שנצברו לטובתו ולא תהיה לו שום תביעה או דרישה או טענה כלפי החברה" (ר' סעיף 36 לכתב ההגנה).

15. הנתבעת ציינה בכתב ההגנה, כי התובע נעדר מן העבודה ימים רבים ולעיתים ביקש לא להגיע לעבודה ועל כן בוצעו בתלושי השכר ניכויים בגין העדרויות (ר' סעיף 59 לכתב ההגנה).

16. עוד צוין, כי הנתבעת הפרישה בגינו של התובע תשלומים לקופת גמל בשיעור 13.33% כמתחייב על פי צו ההרחבה, ניכתה משכרו 5% והעבירה אותם לקופת הגמל (ר' סעיפים 65-62 לכתב ההגנה) ודחתה את טענות התובע כי יש להשיב לו את הכספים שנוכו ממשכורתו. בהקשר זה ציינה הנתבעת כי התובע תבע כספים המגיעים לו לטענתו ברכיב זה ללא בדיקה ותחשיב מדויק וטען באופן סתמי כי יש להפחית מהסכום שתבע את מה שכבר שולם לו (ר' סעיף 70 לכתב ההגנה).

16. הנתבעת התייחסה בכתב ההגנה לכל תביעותיו של התובע ובכלל זה טענה, כי אף שהתובע ביקש לעזוב את עבודתו אצלה מיוזמתו ניתנה לו האפשרות לעבוד עד למועד הנוח לו והוא ביקש לעזוב בתום השנה האזרחית, ביום 31.12.2012 (ר' סעיף 74 לכתב ההגנה); כי מששולמה לו משכורת חודשית אינו זכאי לדמי חגים (ר' סעיף 75 לכתב ההגנה) ; כי התובע לא התייחס לסכומים שכבר שולמו לו אותם לא הפחית מתביעתו (ר' סעיף 72 לכתב ההגנה) וכיוב'.

דיון והכרעה

17. לאחר ששמענו את עדויות התובע, מנהל הנתבעת ועו"ד אברהמי אשר הוזמן על ידי הנתבעת ליתן עדות מטעמה, בשלה העת להכריע.

בשלב הראשון נבחן את תוקפו של כתב הויתור והאם התובע מנוע מלתבוע את זכויותיו בשל חתימתו על כתב הויתור. אם וככל שיקבע כי אין מקום ליתן תוקף לכתב הויתור נדרש לשאלה מהי תקופת עבודתו של התובע – האם התקופה בה עבד אצל בעלי הנתבעת נכללת במנין הותק אם לאו ; לאחר מכן נבחן מהו שכרו של התובע – האם אכן שולם חלק משכרו במזומן, כטענתו, והאם יש לכלול סכומים אלה ששולמו לו, ככל ששולמו, במסגרת השכר הקובע ; בהמשך נדרש לשאלה האם התובע פוטר או התפטר וליתר השאלות הנוגעות לזכויותיו של התובע, כפי שהועלו בכתב התביעה.

כתב הויתור

18. כתב הויתור אליו מתייחסת הנתבעת הינו מכתב הנושא את הכותרת "סיום העסקתך אצל א.ס חליל בע"מ" וזו לשונו:

"נוכח בקשתך לסיום העסקתך בחברתנו הננו להעלות הסכמותינו על הכתב כדלקמן:
החברה תעביר לבעלותך את כספי הפיצויים אשר נצברו לזכותך במהלך העסקתך אצלה.
ב. יחסי עובד-מעביד אשר התקיימו בינך לבין החברה ביום 1/9/2005 ועד ליום 31/12/12 הסתיימו ובכפוף לתשלום הפיצויים כאמור בסעיף א' לעיל, אין לך כל תביעה ו/או דרישה /ואו טענה כלפי החברה וכי שולמו לך מלוא זכויותיך על פי דין".

19. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין תנובה בע"מ – אסתר לוסקי (דב"ע (ארצי) נו/3-29, פד"ע לג' 241) נדונה שאלת המשקל שיש ליתן לכתב הויתור עליו חתמה המערערת. וכך נקבע:

"הכלל המושרש בבתי הדין לעבודה הינו כי יש ליתן משקל מועט יחסית לכתבי ויתור של עובדים וכי רק במקרים בהם ברור באופן חד משמעי כי העובד היה מודע לחלוטין לזכויותיו ולפירוטן והחליט לוותר עליהן ינתן משקל לחתימת כתב הויתור...הלכה זו תואמת את מטרותיו של משפט העבודה. משפט העבודה נולד על ברכי הרעיון, שהעובד נמצא בעמדת מיקוח חלשה יותר ממעבידו. משכך בא משפט העבודה המגן להשוות במידת האפשר את עמדות המיקוח של העובד והמעביד. ועל כן ויתורו של עובד על זכות מגן לאו ויתור היא. כתב קבלה וויתור אמנם נחתם לאחר סיום יחסי עובד ומעביד ולא מדובר בחוקי מגן, אך גם אז עמד בית הדין הארצי על כך רבות, שיש לבחון את נסיבות החתימה על כתב ויתור".
(שם, בעמ' 248-247).
20. בבואנו לבחון את נסיבות החתימה על כתב הויתור ובעיקר את מודעות הצדדים לנאמר בו ובהנתן שלכתב הויתור ינתן משקל במקרים חריגים בלבד, אנו סבורים כי ענייננו אינו מן המקרים בהם יש ליתן תוקף לכתב הויתור. אין זאת אומרת שהתשלומים שקיבל התובע מכח החתימה על כתב הויתור לא יופחתו מסך כל הרכיבים שנתבעו על ידו. אלא, שלא נוכל לומר, שיש לסלק את תביעתו של התובע כבר בשלב זה לאור התחייבותו הנזכרת.

21. עד הנתבעת, עו"ד יורם אברהמי, אישר בחקירתו כי כתב הויתור הודפס על נייר הנושא סמליל (לוגו) של משרדו ואף העריך כי נוסח על ידי מי ממשרדו (ר' פרוטוקול עמ' 15 שורות 28-26). אלא, שמשעה שהעיד, כי ככל הנראה הוכן המסמך והועבר לנתבעת ולא ידע לומר האם הוא ו/או מי מטעמו נכחו בשעת החתימה (ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 9-5, עמ' 16 שורות 4-2) ואף לא יכול היה להתייחס לנסיבות הספציפיות של חתימת כתב הויתור (ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 25-24), מתחזקת דעתנו, כי לא ניתן לומר שהתובע ידע ו/או הבין על מה הוא מוותר עת חתם על המסמך.

22. למען הסר ספק נבהיר, כי נוכחותו של עורך דין זה או אחר במעמד החתימה אינה מקנה, מעצם הנוכחות, תוקף לכתב ויתור. ואולם, לו היה נטען ומוכח בפנינו כי עורך הדין הבהיר לתובע במה דברים אמורים ו/או התובע התייעץ עם מאן דהוא, כי הוצגה לתובע האפשרות שלא לחתום על כתב הויתור, היו נסיבות אלה נלקחות בחשבון בעת קביעתנו האם לכתב הויתור תוקף במקרה זה אם לאו.

23. לא בכדי ציינה הנתבעת בכתב ההגנה כי "עו"ד של החברה הכין מסמך סילוק טענות והעובד יחד עם מנהלה של הנתבעת חתמו עליו" (הדגשה שלי – י.ז.ג) (ר' סעיף 23 לכתב ההגנה). בכּנוּתה עשתה הנתבעת שימוש בפועל "הכין" להבדיל מ"הסביר" או "החתים" שכן הנתבעת לא ביקשה לטעון כי עורך דין מטעמה נכח בשעת החתימה.

24. יתרה מזאת. בהסכם הפשרה והסילוק לא צוינו הסכומים המשולמים לתובע. לאור העובדה שהנתבעת שילמה לתובע סכומים נוספים מעבר לשחרור הכספים שנצברו לזכותו בקופת הגמל (ר' סעיף 21 לכתב ההגנה), ברי כי כתב הויתור אינו משקף את מלוא ההבנות בין הצדדים. אף טענתו של התובע, שחזרה ונשמעה במהלך עדותו, לפיה כלל לא ידע שהוא זכאי לגמול שעות נוספות ולזכויות נוספות (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורה 30; פרוטוקול עמ' 10 שורות 6-4) וכי את החישובים שצורפו כנספח לכתב התביעה ערך עורך דינו וכי לו עצמו אין כל הבנה או ידיעה בנושא זכויותיו, מקימות חשש כי התובע כלל לא הבין על מה הוא חותם ועל אילו זכויות הוא מוותר בעת החתימה על כתב הויתור. בנסיבות אלה אין ליתן תוקף לכתב הויתור.

תקופת עבודתו של התובע

25. בכתב התביעה טען התובע, כי קודם להעסקתו אצל הנתבעת עבד אצל בעלי הנתבעת מיום 3.7.2004 ועד ליום 31.8.2005 וכי נעשה לו גמר חשבון ועל כן יש להפחית את פיצויי הפיטורים שקיבל (ר' סעיף 2 לכתב התביעה). הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי החל עבודתו אצל הנתבעת ביום 1.9.2005 (ר' סעיף 12 לכתב ההגנה).

26. נקדים ונאמר, כי טענתו של התובע כי הועסק על ידי בעלי הנתבעת והמשיך עבודתו ברציפות אצל הנתבעת ועל כן יש למנות תקופה זו בותק שצבר אצל הנתבעת, כלל לא הוכחה. התובע צירף אמנם לתצהירו (נספח "טו") טופס 106 לשנת 2004 שהונפק על ידי מר אלסייד חליל, בעלי הנתבעת. אולם טופס 106 לשנת 2005 שצורף אף הוא לתצהירו (כנספח "טו") הונפק על ידי הנתבעת וממנו עולה כי החל עבודתו אצלה בחודש ספטמבר 2005. משמע, חל ניתוק של 8 חודשים בין שתי תקופות ההתקשרות.

27. יתרה מזאת. עד הנתבעת, אשר יכול היה לשפוך אור על טענה זו לפיה העסיק את התובע קודם לתחילת עבודתו אצל הנתבעת, מחודש יולי 2004 ועד שלהי אוגוסט 2005 כלל לא נחקר בענין זה. תלושי השכר שצורפו כנספחים לכתב התביעה ולתצהיר התובע מראים כי ותקו נמנה מיום 1.9.2005. אילו היה התובע סבור כי קופח, במובן זה שהותק אינו מייצג נאמנה את תקופת עבודתו אותה יש למנות, לשיטתו, מיום 3.7.2004, חזקה עליו כי היה מתריע בפני מעסיקו על גזילת זכויותיו.

28. לא זו אף זו. בכתב התביעה נטען, כי בתום תקופת העסקתו אצל בעלי הנתבעת נערך עם התובע גמר חשבון. התובע לא טרח להציג מסמכים מהם ניתן יהיה להתרשם אילו תשלומים שולמו לו במסגרת גמר החשבון ומה שיעורם. ללמדנו, שככל שהתובע הועסק אצל בעלי הנתבעת קודם לתחילת עבודתו אצל הנתבעת, הסתיימה תקופת העסקתו בלא שבעלי הנתבעת נותר חייב לו דבר וחצי דבר. לפיכך, טענתו של התובע כי ותקו ימנה מיום 3.7.2004 נדחית.

שכרו הקובע של התובע

29. התובע טען בתביעתו, כי "סיכם עם הנתבעת על שכר נטו 8,000 ₪ + 2000 ₪ ששולמו לו במזומן + דלק" (ר' סעיף 64 לכתב התביעה; סעיף 58 לתצהירו ). הנתבעת הכחישה בצורה כללית וסתמית טענה זו (ר' סעיף 59 לכתב ההגנה).

30. אלא, שכפי שהקדמנו וציינו, לא האמנו לתובע גם בנקודה זו. וכך העיד התובע כאשר נשאל בענין זה:

"ש. מה היתה המשכורת שלך ?
ת. 8,000 ₪ נטו, פלוס 2000 ₪ מזומן ודלק.
ש. מה זה מזומן ?
ת. סוף חודש אני יושב איתו ועוברים על כל הרשימות, מה עשיתי כל החודש, הוא עושה חשבון, אני צריך לקבל 8,000 ₪ פלוס 2,000 ₪ והחזר דלק גם מזומן .
ש. במשך כל 10 שנים קיבלת 2,000 ₪ מזומן ?
ת. לא. זה עלה עם הזמן .
ש. אתה יכול לעשות טבלה מתי קיבלת 2,000 ₪ מזומן מתי לא קיבלת, מאיזה שנה התחלת לקבל ?
ת. שנתיים לפני הסיום, קיבלתי 2,000 ₪ ולפני זה היה 1,500 ₪. כל שנה, שנה וחצי שנתיים, הוא היה מעלה לי ב- 500 ₪.
ש. אני אומר לך בשנה האחרונה אמרת שנעדרת בלי אישורי מחלה גם חצי חודש, גם בשנה האחרונה הוא נתן לך משכורת ו- 2,000 ₪ מזומן ?
ת. כן. הוא היה מוריד לי 1000 על העדרות .

לשאלת בית הדין, האם עבור חודש מלא היית זכאי ל- 8,000 ₪ נטו וחודש בו נעדרת מחצית מהחודש קיבלת 4,000 ₪ ובאותו חודש שבו נעדרת קיבלת 1,000 ₪ במזומן במקום 2,000 ₪ אני משיב שכן.

ש. למה את הגירסה הזו לא פרטת בתצהירך, אלא כתבת שבכל חודש קיבלת 2,000 ₪ מזומן ולא קיבלת חלק יחסי בגלל העדרות?
ת. זה מה שהיה רשום. זה מה שהיה סגור לחודש מלא. לגבי ימי ההעדרות הצהרתי שיש לי . באתי לפה כדי להסביר את זה"

(ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 31-18).

31. מן הדברים שהובאו לעיל עולה, אם כן, כי בעדותו העלה התובע גרסה חדשה בנוגע לסכומים ששולמו לו, לטענתו, במזומן והיא, כי התשלום בסך 2,000 ש"ח אותו קיבל, כביכול, מדי חודש בחודשו, שולם לו רק כאשר עבד במשרה מלאה ואילו כאשר עבד פחות ממשרה מלאה ערכו הצדדים – הוא ומנהל הנתבעת – חישוב של החלק היחסי של התשלום המגיע לו.

32. נזכיר כי מושכלות יסוד הן ש"תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראייה [עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי (25.11.2008) [פורסם בנבו] ; דב"ע (ארצי) נה/193 – 3 חנן זומרפלד – מלון זוהר בע"מ (1.5.1996); דב"ע (ארצי) מז/146 – 3 יוסף חוג'ירת – שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 19 (1988)]. במה דברים אמורים? תלוש השכר מהווה ראייה לנכונות הנתונים המפורטים בו, כגון: שיעור שכרו של העובד בחודש מסוים; מהות רכיבי השכר ששולמו לעובד (גמול שעות נוספות, נסיעות וכו'); ניצול ומאזן ימי חופשה; ניצול ומאזן ימי מחלה, ועוד. אולם, תלושי השכר אינם מהווים ראייה לכך שהתשלומים המפורטים בהם שולמו בפועל לעובד" ( ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ)-נגריית שירן בע"מ (2013)).

33. לאור שינויי הגרסה בנקודה זו וחוסר העקביות והאמינות של גרסת התובע ומאחר ולא הובאה על ידו כל ראיה לתמיכה בטענתו, לא מצאנו לקבל את גרסתו כי שולם לו שכר במזומן, כנכונה.

34. יתרה מזאת. התובע העיד, כי בשנתיים האחרונות נעדר רבות מן העבודה (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 15-9). משמע, גם לגרסתו, לא זכאי היה בשנתיים אלה לתשלום במזומן בגובה 2,000 ש"ח לחודש אלא סכום נמוך מזה בהתאם לחלק היחסי מן החודש אותו עבד.

35. נוסיף ונציין, שחישובי התובע נערכו בהתעלם מגרסתו זו של התובע ובהתבסס על הטענה, שהוכחה כלא נכונה, לפיה משך כל תקופת עבודתו שולם לו מדי חודש סך של 2,000 ש"ח במזומן. כך, למשל, בטבלה המתייחסת ל"הפרשי תגמולי מעביד לקרן פנסיה על בסיס 2000 ₪" (ר' נספח "יא" לתצהיר התובע), מוצאים אנו כי בגין בכל אחת מהשנים, החל מ 2004 וכלה ב 2012 נערכו חישובי התובע על בסיס "שכר" בגובה 2,000 ₪ בחודש. אלא, שאף לגרסת התובע עצמו, כאשר נעדר ממושכות בשנתיים-שלוש האחרונות לעבודתו לא שולם לו גמול בסך 2,000 ₪ אלא בהתאם לחלק היחסי מן החודש בו עבד.

36. בקע נוסף נבקע באמינות גרסתו של התובע אשר העיד, כי הסכום ששולם לו במזומן עלה ברבות השנים, וכי כל שנה וחצי שנתיים היתה הנתבעת מעלה את הסכום ב 500 ש"ח. גרסה חדשה זו של התובע, אינה עולה בקנה אחד עם חישוביו בהתאם להם בכל השנים, מאז 2004, שולם לתובע סכום במזומן בסך 2,000 ש"ח.

37. משכך, איננו מקבלים גרסתו של התובע כי שולם לו "שכר" במזומן בגובה 2,000 ₪ מדי חודש בחודשו. טענתו לא הוכחה, הסתירות הרבות והמידע שהתגלה טיפין טיפין בעדותו חיזקו את דעתנו כי שכרו שולם לו בהתאם לשנקבע בתלושי השכר. לפיכך אנו קובעים כי שכרו החודשי של התובע עמד על 9,204 ₪ כפי שנרשם בטופס 161 שהוצג לנו (נספח "2" לתצהיר מנהל הנתבעת).

האם התובע פוטר או התפטר

38. התובע טען כי הוא זכאי לקבלת פיצויי פיטורים (ר' סעיף 88 לכתב התביעה). הנתבעת טענה, כי בשנים האחרונות לעבודתו התלונן התובע על שחיקתו. "כבר בחודש 9/2012 גבי (התובע – י.ז.ג) החל לאסוף מסמכים לקראת עזיבתו וביקש מרו"ח לפקסס לו באופן מרוכז דו"חות מס הכנסה עבור השנים 2011-2005" (ר' סעיפים 5-4 לתצהיר מנהל הנתבעת).

39. עוד טען מנהל הנתבעת, כי לאחר שהתובע המציא אישור מהרופא התעסוקתי לפיו מומלץ להעביר אותו לעבודה שאינה כרוכה בטלטולים וישיבת ממושכת, הוצעה לו עבודה חלופית בריתוך (ר' סעיפים 6-5 לתצהיר מנהל הנתבעת). אלא, שלגרסת הנתבעת התובע סרב לעבודה זו "והתחנן להנפיק לו אישור פיטורין והעסקה לצורך הצגתם למוסד לביטוח לאומי" (ר' סעיף 6 לתצהיר מנהל הנתבעת).

40. להתרשמותנו, הנתבעת לא הציעה לתובע עבודות חלופיות כאשר הציג בפניה את אישור הרופא התעסוקתי, שהעתקו צורף כנספח לתצהיר התובע. כאשר נשאל התובע בחקירתו האם הוצע לו להיות רתך נראה מופתע מעצם השאלה וענה: "לא הציע לי שום דבר ואני גם לא רתך שהוא יציע לי (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 32-31). ובהמשך אמר:

"אם לא היתה לו עבודה בשבילי, ביקשתי. נכנסתי כנהג. מה אני יכול לעבוד, אם הגב שלי דפוק?"

(ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 6-5)

41. עם זאת, התובע הודה שכבר ב 9/2012 החל לתכנן את עזיבתו באופן שברור היה כי בכוונתו להתפטר ולסיים את העסקתו. ובלשונו:

ש. נכון שבערך מחודש 9/12 התחלת להתכונן לפרישה, ביקשת מרו"ח של הנתבעת שישלחו לך את כל הדו"חות משנת 2005 וקיבלת אותם נכון?
ת. לא זכור לי אבל אם אתה אומר.
ש. אני מבקש שתנסה להזכר. חוזר על השאלה.
ת. יכול להיות.
ש. אתה התכוננת לפרישה?
ת. כן, אני הודעתי לו לפני זה. הוא גם ראה שאני סובל הרבה זמן, הייתי נעדר הרבה וסובל בעבודה. התכוננתי, אמרתי לו שאני בקושי יכול לעבוד"

(ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 19-12).

42. נזכיר מושכלות ראשונים:

"הסכם עבודה מגיע דרך כלל לידי סיום באחת משתי דרכים עיקריות – פיטורים או התפטרות. דרכים אלה דומות בכך שנדרש בהן " ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי העובד והמעביד, הקיימים בין השניים, לידי גמר" (דב"ע שם/3-116 שלום סלמה – מדינת ישראל, פד"ע יב 375 (1981); להלן – עניין סלמה).

ההבחנה ביניהן תיעשה על בסיס השאלה מי מבין שני הצדדים לחוזה העבודה הביא בפועל לסיום חוזה העבודה, היינו " האם במכלול הנסיבות הגיעו היחסים בין הצדדים לידי גמר, כתוצאה מביטולם על ידי המעביד או על ידי העובד" (חוות דעתה של השופטת רוזנפלד בעניין קוקא; כן ראו את דב"ע ל/3-18 נח בנצילוביץ – אתא חברה לטכסטיל בע"מ, פד"ע ב' 41 (1970); ע"ע 184/03 עין בר מפעלי אפיה בעינת – דוד יוסף, מיום 8.6.2006)" .

(ע"ע ( ארצי) 207/08 עז-רום מפעלי מתכת בע"מ ( בפירוק) – עיצאם מוחמד אשכנתא ו-87 אח' (2012))

ובע"ע (ארצי) 197/07 איל סנטו – רג'יסופט בע"מ (2008) נקבע, כי " היסוד הן של הפיטורים והן של ההתפטרות הוא שהצד הפועל נתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו להביא את יחסי עובד מעביד לידי גמר ( דבע נא/3-1 מפעלי ים המלח בע"מ - דוד שיינין, פד"ע כב 271, דב"ע לב/3-58 רשות השידור - מאיר אשל, פד"ע ד, 298)".

43. אנו קובעים, אם כן, כי התובע, שסבל מפיברומיאלגיה ומוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי כמי שסובל ממיקרוטראומה (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 11-10) התפטר מעבודתו בנתבעת, ככל הנראה מאחר ומצבו הבריאותי הקשה עליו את המשך עבודתו. אלא, שכזכור, הנתבעת נתנה בידי התובע מכתב פיטורים (ר' נספח "ד" לתצהיר התובע) בו נכתב כי "נוכח קביעתו של הרופא התעסוקתי כפי שהובא לעיוננו לא ניתן להעסיקך בחברתנו ולפיכך מופסקת עבודתך החל מתאריך 31.12.12".

44. כענין של מדיניות, אין זה ראוי בעינינו כי מעסיק שנותן לעובדו מכתב פיטורים יצא פטור בלא כלום, בלא תשלום פיצויי פיטורים. שהרי מעבר להבט ההצהרתי במתן מכתב הפיטורים הבא להצהיר על אקט שננקט על ידי המעביד כלפי עובדו, יש במכתב כאמור שניתן אך ורק כדי להקל על קבלת דמי אבטלה מן המוסד לביטוח לאומי, כדי לשוות למעשה פן שאינו ראוי. ודי לחכימא ברמיזא.

45. בענייננו, קיבל התובע את מלוא פיצויי הפיטורים כפי שנראה בהמשך ועל כן איננו לדון בשאלה האם יש לחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי הפיטורים אף שהעובדות שהתבררו לנו אינן מקימות לתובע זכות לקבלת פיצויי פיטורים.

שעות נוספות

46. כזכור טען התובע, כי "הועסק למעלה מ-10 שעות עבודה בימים א' עד ה' (כולל) ולא שולם לי גמול עבודה בשעות נוספות" (ר' סעיף 9 לתצהירו) ובהמשך ציין, כי עבד "לפחות 3 שעות ליום בימים א'-ה' אשר לצורכי חישוב זהיר ומינימליסטי אני מעמיד את מספר השעות על 2 שעות" (ר' סעיף 33 לתצהירו).

47. בכתב התביעה טען התובע, כי בין השנים 2010-2004 הועסק מהשעה 06:00 בבוקר ועד 17:00/18:00 בערב לערך ללא הפסקות כשביום שישי הועסק יום קצר...לאחר שהחלה בריאותו מתרופפת "התחשבו" הנתבעת ומנהלה בתובע והפחיתו את עבודת התובע לימים א' עד ה' בשעות 06:00 עד 16:30 לערך" (ר' סעיפים 42-41 לכתב התביעה).

48. בעדותו ציין, כי עבד מן השעה 06:20 ובשנתיים האחרונות היה מסיים עבודתו בין השעות 17:00-16:00 (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 11-7). התובע נשאל לגבי חישוב גמול השעות הנוספות שנערך בתביעתו והשיב:

"ש. מפנה לנספח ו' – חישוב שעות נוספות – מי עשה את זה?
ת. עורך דיני.
ש. היה לך רישום של ימים כמה עבדת כל יום?
ת. לא היה לי רישום.
ש. אתה אומר שבשנתיים האחרונות אתה עבדת עד 16 ועד לפני שנתיים ...
ת. בשנתיים האחרונות עבדתי עד 16, 17. לפני זה עבדתי עד 17, 18 מהבוקר כולל יום שישי שזה יום קצר, עד 13:00 לפעמים 14.
ש. למה אין בחישובים הפרדה בין השנתיים האחרונות לבין השנים שלפני כן , לא אמרת לעורך דינך?
ת. רשום בתצהיר.
ש. בחישוב לא בתצהיר?
ת. אני לא יודע איך נעשה החישוב".
(ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 30-19)
49. כאשר נשאל התובע מדוע בעת שעבד אצל הנתבעת לא העלה כל טענה בענין זה השיב:

"ש. הגעת לעו"ד שנה אחרי שהתפטרת וקיבלת כסף ואז שנה לאחר מכן נזכרת שהיו לך שעות נוספות שלא שולמו . למה מיד לא שלחת לו דרישה?
ת. לא הבנתי בחוקים של השעות הנוספות. אני התחלתי לעבוד אצלו, הוא אמר לי גלובלי, אתה מקבל ככה וככה. עד שלא פגשתי את עורך הדין שלי, לא ידעתי. ביקשתי שהוא יעבור על שעות נוספות ".

(ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 5-1)

50. מנהל הנתבעת טען בעדותו, כי התובע וכל יתר הנהגים עבדו בשעות קבועות. כאשר נשאל בענין זה השיב:

"ש. כשאתה לא ישן, באיזה שעה אתה מגיע?
ת. בבוקר בשעה 6. אני הולך בשעה 15:30, 16 כמו כולם.
ש. למה ציינת בסעיף 2 לתצהירך שהייתם עובדים עד 16:00? מה נכון?
ת. 15:30, הכי מאוחר 16:00."

(ר' פרוטוקול עמ' 19 שורות 10-7)

51. הנתבעת הציגה (נ/1) רישומים, חלקם בכתב יד וחלקם מודפסים, של מה שכונה על ידה דו"חות נוכחות. אלא, שבפועל, מדובר במה שנחזה להיות פנקס חופשה והעדרויות, משמצוינים בו חיסוריו של התובע ולא רישום או מצג של פיקוח על שעות עבודתו.

52. כאשר נשאל עד הנתבעת בענין זה ענה:

"ש. למה אין חתימות כל חודש של התובע, למה לא החתמת אותו?
ת. על כרטיס עבודה מחתימים כל חודש? זה מעבירים לרו"ח. התובע גם מנהל יומן.
ש. מי הכין לתובע את סידור העבודה היומי או השבועי?
ת. אני.
ש. זה היה בכתב או בעל פה, איך זה היה ?
ת. יש סידור עבודה, יש יומן, רשום מה גבי עושה. אני יכול להביא ולהראות. הכל רשום . אני יכול להביא את כל השנים החולפות.
ש. בדוחות האלה שצרפנו לתיק אין זמני הפסקות? אתה יכול להראות לנו?
ת. ביומן עבודה לא רשום מתי. הוא יושב גם שעות. אבל את זה לא רשמנו. באף מקום לא מנוהל באיזה שעה יוצאים לאכול, לשבת. הוא היה יכול לאכול חופשי מתי שהוא רוצה.
ש. הוא היה נוסע לבד לעבודה?
ת. כן. לבד.
ש. אתה נותן לו תוכנית עבודה והוא נוסע, יום שלם ואז הוא חוזר?
ת. לא. העבודה שלנו הכל בגוש דן או ת"א. אומרים לו תעשה ככה, הוא מסיים מתקשר ונותנים לו עוד משימה.
ש. היו שעות מסוימות בכל יום שהוא היה חוזר?
ת. 15 הוא היה מופיע במגרש.
ש. ובאמצע היום?
ת. גם באמצע היום. בשעה 15:15 הוא בא, מקסימום סוף היום למגרש."

(ר' פרוטוקול עמ' 19 שורה 15, עמ' 20 שורות 19-2).

53. חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 קובע בענין זה:

"25. (א) מעסיק חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית, ובו יירשמו הפרטים שייקבעו בתקנות.
(א1) (1) לעניין שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית ושעות נוספות ייערך הרישום בפנקס שעות העבודה באופן שוטף ויכלול רישום שעות עבודה בפועל;
(2) לא בוצע הרישום בפנקס כאמור בפסקה (1) באמצעים מכניים, דיגיטליים או אלקטרוניים, ייחתם הרישום מדי יום בידי העובד ויאושר בחתימת אחראי שהמעסיק מינה לכך, אלא אם כן קבע שר התעשיה המסחר והתעסוקה4, לאחר התייעצות עם ארגון העובדים המייצג את המספר הגדול ביותר של עובדים במדינה ועם ארגוני מעבידים שהם לדעת השר יציגים ונוגעים בדבר ובאישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת, דרך אחרת לביצוע הרישום".

הוראות החוק ברורות ואינן נדרשות לפרשנות נוספת: כאשר רישום הנוכחות של העובד אינו מבוצע באמצעים דיגיטלים, כפי המקרה בעניננו, על דו"ח הנוכחות להחתם הן על ידי העובד והן על ידי מנהל העבודה/המעסיק . לפיכך, גם מטעם זה לפיו הרישומים שהוצגו אינם חתומים על ידי העובד, לא ניתן לראות בהם דיווחי נוכחות כהגדרת החוק.

54. בעדותו הודה התובע, כי בשנתיים האחרונות לעבודתו לא עבד בימי שישי ואף בימים א' עד ה' עבד עד 16:00 (ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 11-7). עוד הודה כי בשנתיים האחרונות לעבודתו נעדר הרבה מאד בגלל הכאבים, הניתוח ועוד. עדותו של מנהל הנתבעת עשתה עלינו רושם אמין ואף במידה רבה תאמה את טענותיו של תובע ביחס למתכונת העבודה של התובע בשנתיים האחרונות. אף בהתאם לגרסת מנהל הנתבעת יתכן והתובע עבד עד 16:00 בימים א'-ה' (ר' סעיף 50 לעיל). אם כן, זכאי התובע לגמול שעות נוספות.

55. בהתאם לפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ (ע"ע (ארצי) 47715-09-14 (2017)) הנטל להוכחת הקף שעות העבודה של העובד עובר לפיתחה של המעסיקה ככל שבית הדין התרשם כי טענת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות אכן נכונה היא. ובלשונה של כב' השופטת גנדלר-אופק:

"לטעמינו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין– בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26 ב(א)-(ב) – כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע".

56. בענייננו, גרסת הנתבעת תמכה בטענת התובע כי עבד שעות נוספות, שכן מנהל הנתבעת הודה ששעת סיום העבודה היתה 15:30-16:00 ואילו טענת התובע כי החל עבודתו בשעה 06:20 לא נסתרה.

57. על כן נטל השכנוע עובר לנתבעת להראות, כי להד"מ. ואולם, מאחר והנתבעת לא ניהלה רישומי נוכחות, כפי שהוסבר קודם לכן, מקבלים אנו את גרסת התובע כי עבד שעות נוספות עליהן לא קיבל תשלום.

58. ואולם, איננו יכולים לקבל כנכונים את חישובי התובע ברכיב זה, המבוססים על הקף של שעתיים נוספות בכל יום עבודה בימים א' עד ה' משך כל תקופת העבודה, על ערך שעה שחושב לפי שכר הכולל תשלום במזומן שכאמור לא הוכח ועוד. מאחר וחישובי התובע את גמול השעות הנוספות המגיע לו היו מבוססים על נתונים ופרמטרים שנדחו על ידנו, להלן קביעותינו בענין זה:

ראשית - מאחר ואף אחד מהצדדים לא טרח להוכיח מאיזה מועד החל התובע עובד חמישה ימים בשבוע בלבד, אנו קובעים כי יש ליתן לעדויות הצדדים פרשנות מילולית דווקנית, כלומר: שנתיים במובן 24 החודשים האחרונים לעבודתו: בין 1/2011 ל – 12/2012.

שנית - אנו קובעים, כי בשנתיים האחרונות עבד התובע בימים א'-ה' מ 06:20 עד 16:00. משמעות הדבר כי בימים א'-ה' עבד 40 דק' נוספות כל יום. ואולם, מאחר והתובע נעדר ימים רבים בתקופה זו, יש לבדוק בהתאם לרישומי הנתבעת באילו ימים עבד התובע ובגין כל יום עבודה יהיה זכאי לגמול בגין 40 דק'.

שלישית - באשר לתקופה שקדמה ל 1/2011, כלומר: בין 6/2007 ל – 12/2010 (בהתאם לתקופת ההתיישנות) אנו מקבלים את גרסת התובע כי עבד בימים א'-ה' עד 17:30 (מאחר וטען שסיים עבודתו בין 18-17 כל יום, עבד בממוצע עד 17:30) וכן ביום ו' עבד מ 6:20 עד 13:00 כלומר : 6 שעות ו – 40 דק'.

בסך הכל עבד התובע בין השנים 6/2007 עד 12/2010 (כולל) שעתיים ו – 10 ד' נוספות בכל אחד מן הימים א'-ה' ו- 6 שעות ו – 40 דק' בימי ו'. ואולם, מאחר ובכתב התביעה הגביל התובע את תביעתו לקבלת גמול שעות נוספות בגין שעתיים נוספות בלבד בכל יום עבודה (ר' סעיפים 55-46 לכתב התביעה; ר' סעיף 23 לתצהירו ) והעמיד את גמול השעות הנוספות הנתבע על 125% מערך שעת עבודה אזי בהתאם לכלל שאין לפסוק לתובע יותר מכפי שתבע, יש לערוך את החישובים בהתאם.

על פי אישורי המחלה שצרף התובע ובהלימה למוצג נ/1, גם בשנים הראשונות לעבודתו נעדר התובע מעת לעת ימים אחדים. מכאן, שיש לערוך חישוב של מספר ימי העבודה בהם עבד בתקופה הרלבנטית (6/2007-12/2010) כאשר רק ימי עבודה בפועל יזכו אותו בגמול של שעתיים נוספות.

59. על מנת שניתן יהיה לפסוק מהי זכאות התובע ברכיב זה של השעות הנוספות אנו מורים לתובע להגיש חוות דעת של רואה חשבון אשר יבחן את זכאות התובע לקבלת גמול שעות נוספות. בחוות הדעת יוצג מספר ימי העבודה אותם עבד התובע בכל אחד מן החודשים 6/2007 עד 12/2012, גובה השכר השעתי ה"רגיל" אשר יחושב על פי גובה שכר היסוד כפי שהוצג בתלושי השכר, מספר השעות הנוספות (בהתאם לקביעות דלעיל), הסכום המגיע לו בגין כל חודש וחודשו וסך כל הגמול המגיע לו בגין כל התקופה הרלבנטית.

60. באשר לטענת התובע כי לא ניתנו לו הפסקות ובלשונו: "אכלתי בנהיגה עם המרפקים על ההגה" (ר' פרוטוקול עמ' 15 שורות 6-5) נפנה לעדותו של מנהל הנתבעת שעשה עלינו רושם אמין:

"ש. אם הוא לא היה בא בשעה קבועה באמצע היום, איך ידעת מתי הוא בהפסקה?
ת. הוא היה מתקשר ואומר לי שהוא עומד בצד והוא יושב לאכול.
ש. אם עכשיו ובאמצע היום הוא יושב בצד לאכול, אתה יכול לומר לו שאתה לא מסכים כי הוא באמצע עבודה?
ת. לא. כולם יושבים חופשי בלי לחץ לאכול, לשבת, לשתות.
ש. איפה?
ת. היו מגיעים למשרד ולפעמים בחוץ יושב.
ש. אתה לא יכול לומר לי כל יום איפה הוא עשה הפסקה, כמה זמן עשה הפסקה?
ת. עושה הפסקות הרבה מעבר. לא רשמתי אף פעם. אבל יושבים לאכול.
ש. מי החליף אותו בהפסקה על המשאית?
ת. זה משאית שלו. אף אחד לא החליף אותו".

(ר' פרוטוקול עמ' 20 שורות 33 -22)

61. לא האמנו לתובע אשר טען, כי נאלץ לאכול את ארוחותיו "על ההגה" בעודו נוהג. עדותו של מנהל הנתבעת, כמפורט לעיל, עשתה עלינו רושם אמין. למעלה מן הדרוש נבהיר, כי חזקה על התובע שכנהג מיומן לא היה עושה כדבר הזה – אוכל את ארוחותיו בעודו נוהג - וודאי בעודו נוהג ברכב כבד אשר הנהיגה בו, מן הסתם, אינה כנהיגה באופניים ואיבוד שליטה רגעי טומן בחובו סכנת חיים לתובע-הנהג, לנהגים אחרים בכביש ולהולכי רגל.

הפקדות לקופת גמל ולקרן השתלמות

62. הצדדים הסכימו (ר' סעיף 12 לכתב התביעה; סעיף 35 לכתב ההגנה), כי על מערכת יח סי העבודה בין הצדדים חלות הוראות צו ההרחבה בענף ההובלה, החל, על פי לשונו על "כל המעבידים בעלי מפעלי הובלה ועובדיהם שתפקידם הקבוע הוא נהיגת רכב משא להובלת מטענים שמשקלו עולה על 4 טון". התובע הדגיש מספר פעמים בכתב התביעה ובתצהירו כי שימש כנהג משאית שמשקלה 15 טון (ר' סעיפים 6-5 לכתב התביעה: סעיפים 6-5 לתצהירו).

63. כזכור, תביעת התובע ברכיבים אלה מבוססת על שיעור הפקדות בגובה 150% משכרו לאור הוראות ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה החל על הנתבעת. ואולם, בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין שמעון בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (ע"ע (ארצי) 15546-05-11 (2015)) נקבע:

"לפי צו ההרחבה הזכאות לתוספת של 50% מתייחסת ל"שכר המשולב" הקבוע בצו ההרחבה (ובהסכם הקיבוצי הענפי). הדבר עולה הן מלשון ההוראה כי התוספת תחושב מהשכר המשולב והן מהגיונה של הוראה. שכרו של המערער לא נקבע לפי טבלאות השכר בצו ההרחבה, אלא כשכר "אישי". לא ניתן להרכיב את התוספת בשיעור של 50% הקבועה בצו ההרחבה על השכר "האישי".

64. מן האמור לעיל עולה, איפוא, כי משעה ששכרו של התובע עלה על השכר המשולב הקבוע בצו ההרחבה המפורט בנספח "א" לצו ההרחבה, לא ניתן להחיל את הוראת צו ההרחבה בענין התוספת בשיעור 50% הקבועה בו על שכרו האישי של התובע ועל כן את זכויותיו של התובע ברכיבים אלה יש לחשב בהתאם לשכר היסוד ששולם לו.

ההפקדות לקופת הגמל – מרכיב הפיצויים

65. ראשית נזכיר, כי כפי שקבענו מוקדם יותר, שכרו החודשי של התובע עמד על 9,204 ש"ח כמפורט בטופס 161 שהומצא לו. שנית, אף שהתובע אישר בחקירתו כי שולם לו סכום של כ 67,000 ש"ח (ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 33-22, עמ' 12 שורות 13-9) התובע כלל לא טרח להפחית מהסכומים שנתבעו על ידו ברכיב פיצויי הפיטורים את הסכום ששולם לו על ידי הנתבעת בסך של 37,657 ש"ח ואת הסכומים שנצברו לזכותו בקופת הגמל, הכל כעולה מטופס 161 ודו"ח יתרות פיצויים מכלל חברה לביטוח בע"מ שצורפו כנספח לתצהיר עד הנתבעת.

66. לא ברור מדוע לאחר שהמסמכים הנזכרים צורפו לכתב ההגנה המשיך התובע וטען כי הנתבעת נותרה חייבת לו פיצויי פיטורים מבלי שהסכום הכולל של 67,497 ש"ח ששולמו לו הופחת מהסכום הנתבע.

67. לגופו של ענין, מאחר וקבענו, כי התובע התפטר מחד, אך שולמו לו פיצויי פיטורים מאידך, איננו נדרשים לשאלה האם על הנתבעת מוטלת חובה לבצע השלמות בגין מרכיב הפיצויים בקופת הגמל. למען הסדר הטוב נציין, כי מטופס 161 שצורף לתצהיר הנתבעת עולה, כי שולמו לתובע מלוא הסכומים המגיעים לו בגין פיצויי פיטורים על פי דין. על כן, אף אם היינו קובעים כי התובע פוטר, וזאת לא עשינו, הרי שעל פי הנתונים שהוצגו לנו שולמו לו מלוא פיצויי הפיטורים שהיו מגיעים לו אילו פוטר.

הפקדות לקופת גמל מרכיב תגמולי המעביד

68. צו ההרחבה בענף ההובלה קובע, כי שיעור ההפקדות לקופת הגמל (חלק מעביד) יעמוד על 6% לתגמולים וכי ההפקדות תבוצענה למן תחילת עבודתו של העובד אצל מעסיקתו.

69. מאחר והנתבעת החלה בביצוע ההפקדות לקופת הגמל ביום 1.12.2008 (כעולה מדו"ח יתרות פיצויים שצורף כנספח לתצהיר עד הנתבעת) מחד, והיות ובהתאם לתקופת ההתיישנות רשאי התובע לתבוע כספים בגין התקופה שמחודש יוני 2007 ואילך, ברור, כי סך הכספים שנצברו בקופת הגמל היה נמוך ממלוא הסכומים להם הוא זכאי.

70. בהתאם לטפסי 106 לשנים שצורפו לתצהירו של התובע, סך כל המשכורות ששולמו לו בשנת 2007 עמד על 77,646 ש"ח ובשנת 2008 – על 86,399 ש"ח. בשנת 2007 היה על הנתבעת לבצע בגינו הפקדות משך 7 חודשים (יוני עד דצמבר), לאור תקופת ההתיישנות, ובשנת 2008 היה על הנתבעת לבצע בגינו הפקדות משך 11 חודשים (ינואר עד נובמבר כולל).

77,646 ש"ח x 7 חודשים + 86,399 ש"ח x 11 חודשים = 124,493 ש"ח
12 12

71. מכאן, שברכיב התגמולים נותרה הנתבעת חייבת לתובע תשלום בסך של 7,470 ש"ח, המהווים 6% מסך ההשתכרות בתקופה שמחודש יוני 2007 עד נובמבר 2008 (כולל), המועד בו החלה הנתבעת מעבירה בגינו כספים לקופת הגמל.

קרן השתלמות חלק המעביד

72. בהתאם לצו ההרחבה היה על הנתבעת להעביר לקרן ההשתלמות הפקדות בגובה 6% מהשכר. בכתב ההגנה הכחישה הנתבעת, הכחשה כללית וסתמית תביעתו של התובע ברכיב זה (ר' סעיף 63 לכתב ההגנה). אלא, שעיון בטפסי 106 שהומצאו לנו מעלה, כי לא בוצעו בגינו של התובע הפקדות לקרן השתלמות.

73. בכפוף לתקופת ההתיישנות עלינו לבחון מה היה סך כל השתכרותו של התובע מחודש יוני 2007 ועד לחודש דצמבר 2012 על מנת לקבוע מהו הסכום אותו היה על הנתבעת להפקיד בקרן ההשתלמות.

74. על פי חישובינו וכעולה מטפסי 106 שהוגשו לנו, עמדה השתכרותו הכוללת של התובע מיוני 2007 ועד דצמבר 2012 על 442,096 ש"ח. חלקה של הנתבעת בהפקדות עומד, אם כן, על 26,526 ש"ח. משכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע סכום זה.

דמי הבראה

75. בבר"ע (ארצי) 55737-10-13 Mongkon Charradit – משתלה פרחי הנגב (2013) נקבע, כי "המועד בו קמה הזכות של עובדים לתשלום פדיון דמי הבראה הוא מועד סיום ההעסקה... כאשר התביעה מוגשת 7 שנים מהמועד בו נולדה הזכות לפדיון נולדה הזכות לפדיון בגין השנתיים האחרונות".

76. משכך, תביעתו של התובע התיישנה ביחס לתקופה שקדמה לחודש דצמבר 2010 (שנתיים ממועד סיום העסקתו). אין חולק כי בשנת 2011 שולמו לתובע 2,555 ש"ח בגין 7 ימי הבראה (ר' תלוש 7/2011) ובשנת 2012 שולמו לו 2,597 ₪ בגין 7 ימי הבראה (ר' תלוש 7/2012). אף התובע בנספחים תצהירו שהוקדשו לחישובים ציין כי בשנת 2011 שולמו לו סך של 491 ש"ח ביתר ואילו, לגרסתו, בשנת 2012 שולם סך של 654.25 ש"ח בחסר.

77. הנתבעת שילמה לתובע דמי הבראה כלעובד במשרה מלאה, אף שכפי שהודה התובע בחקירתו וכעולה מ נ/1, בשנתיים האחרונות לעבודתו נעדר ימים רבים וודאי לא עבד במשרה מלאה. אין ספק, איפוא, כי שולמו לתובע דמי הבראה בשיעורים העולים על השיעורים בהם היתה חייבת ומשכך תביעתו של התובע ברכיב זה נדחית.
הפחתות מן השכר

78. התובע טען בכתב התביעה, כי "מבדיקת משכורותיו עולים הפרשי שכר בגין ניכויי שכר שהנתבעת הפחיתה לתובע ממשכורת היסוד החודשית כביכול בגין "העדרות" אולם התובע לא זוכר כמות העדרות כ"כ משמעותית מצידו" (ר' ההקדמה לסעיף 56 לכתב התביעה; סעיפים 54-50 לרבות הפיסקה הראשונה ברישת עמוד 5 לתצהירו) .

79. אלא שהתובע "שכח" לספר בתצהירו שנעדר ימים רבים בגין מחלה ובגין תאונת העבודה שארעה לו. כך למשל, בחודש ינואר 2009 על פי רישומי ההעדרות שהציגה הנתבעת (מוצג נ/1) שהה התובע ב 13 ימי מחלה בהלימה לתלוש השכר לחודש זה.

בחודש פברואר 2008 מצוינים ברישומי ההעדרות 8 ימי העדרות המסווגים כחופש. בתלוש השכר נוכו שני ימי חופשה ו – 6 ימי מחלה.

כך גם בחודש ינואר 2012, על פי רישומי ההעדרות נעדר התובע משך 11 ימים, 7 ימים נוכו על חשבון החופשה ומחלה ו – 4 ימים נוספים צוין לצד הכי תוב "חופש" – יום חופש ע"ח גבי.

80. רישומי ההעדרויות שהציגה הנתבעת (נ/1) אשר מן המדגם שערכנו עולה כי האמור בהם תואם את תלושי השכר, אותנטים ואנו שמים בהם מבטחנו. יתרה מזאת. מאישורי המחלה שצורפו על ידי התובע כנספחים לתצהירו ולכתב התביעה עולה כי התובע ניצל מספר רב של ימי מחלה בין השנים 2007-2011 עוד בטרם הוחמר מצבו והוא נאלץ לצמצם את הקף עבודתו, בהתאם להודאתו.

82. עינינו הרואות, כי טענת התובע כי הניכויים מן השכר בוצעו "כביכול", כך בלשונו, אינה מדויקת כלל ועיקר. התובע נעדר לא מעט מן העבודה כפי שאף הודה בחקירתו . בגין חלק מן הימים המציא אישורי מחלה ובגין חלקם לא, ובלשונו של התובע: "כבר לא היו לי ימי מחלה אז נעדרתי מהעבודה בלי אישור מחלה. הודעתי למנהל הנתבעת שאני נעדר, לא מגיע, שאני חולה" (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 24-22).
83. מן האמור לעיל עולה, איפוא, כי דין תביעתו של התובע לקבלת הפרשי שכר בגין "היעדרויות" שנוכו משכרו להדחות. כפי שכתבנו מוקדם יותר בפסק דיננו, תלושי השכר מהווים ראיה לשנכתב בהם.

טופס הודעה לעובד

84. התובע מלין על כך שלא ניתן לו טופס הודעה לעובד על תנאי העבודה ועל כן "זכאי התובע לכך שתוטל על הנתבעת אחריות מלאה, תוך שעובדת אי מסירה ההודעה תזקף לחובת הנתבעת ולטובת התובע" (ר' סעיף 102 ד' לכתב התביעה). הנתבעת טענה בכתב ההגנה, כי ניתן לתובע טופס הודעה לעובד אך "מפאת חלוף הזמן של 10 שנים, לא נשמר בחברה המסמך" (ר' סעיף 40 לכתב ההגנה).

85. חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה ), תשס"ב-2002 (להלן – "חוק הודעה לעובד") קובע: " מעסיק ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו, ואם היה העובד נער כהגדרתו בחוק עבודת הנוער, התשי"ג-1953 (להלן – נער) – לא יאוחר משבעה ימים, הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה " וכי "אם מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 1, או המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה על שינוי בתנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 3, רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק".

86. בדברי ההסבר לתיקון לחוק, שנכנס לתוקף בשנת 2011 נכתב:

"מוצע לאפשר לבית הדין לעבודה לפסוק לעובד פיצוי לדוגמה בתובענה נגד מעבידו בשל הפרה ביודעין של הוראות החוק; הפרה כאמור כלפי שלושה עובדים לפחות בתקופה של 24 חודשים תקים חזקה שההפרה בוצעה ביודעין. הפיצוי לדוגמה, בסכום שלא י עלה על 15,000 שקלים חדשים, אינו תלוי בנזק, וניתן לתתו לצד כל סעד ופיצוי אחר. עם זאת, בית הדין יהיה רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי לדוגמה בסכום אחר... מוצע לקבוע כי התיקון המוצע לסעיף 5 לחוק יחול על הודעה לעובד שיש למסור ממועד תחילתו של התיקון המוצע ואילך (סעיפים 2 ו־5)".

(ה"ח הכנסת 408, 245-244, תשע"א)

87. הנתבעת טענה כי ניתן לתובע טופס הודעה לעובד אך בחלוף הזמן לא נשמר העתק הימנו בידיה. אין בידנו לקבל את טענת ההגנה של הנתבעת, אשר היה מקום כי תשמור מסמך כה מהותי לכל הפחות משך 7 שנים ממועד סיום עבודתו של התובע אצלה.

88. בשאלת גובה הפיצוי בו תחויב הנתבעת אשר לא המציאה לעיוננו טופס הודעה לעובד שניתן לעובד, לטענתה, לקחנו בחשבון כי לו היה בנמצא יתכן והיה בו כדי לפשט חלק מן הסוגיות עליהן עמדנו בפסק דיננו, ובכלל זה שעות עבודתו של התובע, ההפסקות שניתנו לו ועוד.

89. על כן אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי המצאת טופס הודעה לעובד בסך של 2,000 ש"ח.

דמי חגים

90. התובע טען, כי בהתאם לפירוט החגים והמועדים הוא זכאי לתשלום בגין 67 ימי חג (ר' נספח "יד'" לכתב התביעה; סעיפים 102-99 לכתב התביעה). בכתב ההגנה טענה הנתבעת, כי התובע היה עובד במשכורת חודשית ולא שעתית, כי "החברה לא היתה פעילה במהלך החגים וכל העובדים לא הגיעו לעבודה בימי החגים והשכר החודשי של העובד כולל תשלום גם בגין דמי החגים הנופלים בחודש זה" (ר' סעיף 75 לכתב ההגנה).

91. צו ההרחבה בענף ההובלה קובע "העובדים למעלה מ ־3 חודשים, יהיו חופשיים מהעבודה ויקבלו תשלום בעבור ימי החג האלה". צודקת הנתבעת, כי עובד שמשכורתו משולמת על בסיס חודשי, כבעניננו, אינו זכאי לתשלום נוסף בגין ימי החג משמשכורתו אינה פועל יוצא של מספר ימי העבודה בחודש קלנדרי נתון, דהיינו: היא אינה משתנה אף בחודשים בהם חלים חגי ישראל ומספר ימי העבודה קטן. משכך, טומן בחובו תשלום שכר על בסיס חודשי, מיניה וביה, אף את הגמול בגין דמי החג.

השבת ניכויים לקרנות

92. התובע טען בכתב התביעה, כי "מבדיקת רכיב זה בתלושים עולים הפרשים אשר סכומם לפחות 75,000 ש"ח (הדגשה שלי – י.ז.ג). לדידו של התובע, ניכתה הנתבעת משכרו "כספים תחת הכותרת "כלל ביטוח" ו/או קרן פנסיה בכפל חיוב (רשות + חובה) בלא שידוע לתובע עילת החיוב הכפול ובאם היה בניגוד להוראות חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 ואם בכלל הועברו הכספים ליעדם בקרן. במתכונת זו ניכתה הנתבעת לפחות 75,000 ש"ח אותם זכאי התובע לקבל" (ר' סעיפים 97-96 לכתב התביעה).

93. הנתבעת טענה, כי בקשתו של התובע להחזרת כספים תמוהה (ר' סעיף 65 לכתב ההגנה).

94. תביעתו של התובע ברכיב זה אינה מכומתת, נעשתה על דרך של אומדנא והערכה ולא הוצגה ראשית ראיה לנכונותה. משכך, אין לנו אלא לדחותה. בית הדין אינו לבלר של הצדדים. צד, שהנטל להוכחת טענתו מוטל לפיתחו אינו יכול לדרוש או לצפות, כי בית הדין יוכיח את תביעתו במקומו. בית הדין הארצי לעבודה קבע בענין זה, אמנם ביחס לרכיב דמי חגים, אך הדברים יפים אף בעניננו:

"בתביעה לדמי חגים יש לבחון קיומה של זכאות לדמי חגים לגבי כל חג וחג, בשים לב להוראות המקור הנורמטיבי שחל. משכך, הנטל המוטל על העובד התובע דמי חגים הוא לפרט את ימי החג שבגינם הוא תובע, על מנת להראות כי מדובר ביום חג שעשויה לקום לו זכאות בגינו – למשל כי החג לא חל בשלושת חודשי העבודה הראשונים או ביום שבת (במקרים אלה, הן לפי ההסדר הכללי לדמי חגים והן לפי הסכם 2008, אין זכאות לדמי חגים). אין מקום לנקוט תביעה גורפת שהיא מכפלה של הוותק במספר ימי החג השנתיים, אלא יש לפרט במדויק את ימי החג המזכים. במקרה זה המערער לא פירט את ימי החג שבגינם תבע"

(ר' ע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר איליאסייב – כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (2017))

הודעה מוקדמת

95. התובע טען, כי "פוטר מהעבודה בנתבע, או לחילופין בנסיבות הפסקת ההעסקה זכאי התובע לתשלום תמורת הודעה מוקדמת אשר לא שולמה לו כמתחייב בחוק הודעה מוקדמת" (ר' סעיף 71 לכתב התביעה). התובע ציין, כי הנתבעת נתנה לו שלושה שבועות הודעה מראש, עד ליום 31.12.2012 ועל כן, מאחר ושכרו הקובע עמד על 11,053 ש"ח (כולל 2,000 ש"ח ששולמו לו לטענתו במזומן), נותרה הנתבעת חייבת לו 2,763 ש"ח (ר' סעיפים 75-72 לכתב התביעה).

96. הנתבעת השיבה בכתב ההגנה, כי "התובע ביקש לעזוב את העבודה מיוזמתו, אבל למרות זאת החברה הסכימה שימשיך לעבוד עד למועד הנוח לו. העובד מסר כי רוצה לסיים את עבודתו בסוף השנה האזרחית, קרי 31.12.12 וכך היה לכן דינה של תביעתו בין רכיב של הודעה מוקדמת להדחות" (ר' סעיף 74 לכתב ההגנה).

97. כפי שקבענו מוקדם יותר, התובע הודיע כבר בחודש 9/21012 על רצונו לסיים את עבודתו אצל הנתבעת ו"לקח את הזמן" עד שלבסוף סיים את עבודתו אצלה ביום 31.12.2012. אין זאת אלא, שהתקופה שחלפה מעם הודעתו על רצונו לסיים את עבודתו אצל הנתבעת ועד לסיומה כמוה כתקופת הודעה מוקדמת אותה היה התובע מחויב ליתן לנתבעת. בנסיבות אלה די בכך כדי לדחות את תביעתו של התובע ברכיב זה.

סיכום

98. התובע ימציא חוות דעת של רואה/ת חשבון בענין גמול השעות הנוספות המגיע לו וזאת בתוך 45 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיו.
99. חוות הדעת תוגש לבית הדין עם העתק לצד שכנגד. התובע יודיע לבית הדין מתי נמסרה חוות הדעת לנתבעת.

100. הנתבעת תודיע לבית הדין בתוך 30 ימים ממועד המצאת חוות הדעת לידיה עמדתה בנוגע לחוות הדעת – האם ניתנת הסכמתה לחישוב שבוצע או ש מא מבקשת היא להמציא חישוב של רואה חשבון מטעמה.

101. ככל שלא תהיינה לנתבעת השגות על חוות הדעת, ינתן פסק דין משלים. ככל שהנתבעת תבקש להמציא חוות דעת מטעמה, ינתנו לה 45 ימים נוספים להמצאת חוות הדעת.

102. הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה סך של 35,996 ש"ח בהתאם לפירוט שלהלן:

7,470 ש"ח בגין יתרת הפקדות לקופת הגמל (תגמולי מעביד)
26,526 ש"ח בגין הפקדות לקרן השתלמות.
2,000 ש"ח כפיצוי בגין אי מתן טופס הודעה לעובד.

103. לסוגית החיוב בהוצאות נתייחס בפסק הדין המשלים.

ניתן היום, א' חשוון תשע"ח, (21 אוקטובר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' שוש ברוך,
נ.צ. עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת - אב"ד

מר יוסף גרשונוביץ,
נ.צ. מע סיקים