הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 39738-10-16

05 פברואר 2019

לפני:

כב' השופטת מיכל נעים דיבנר
נציג ציבור (עובדים) - גב' אלינורה וינטרוב
נציג ציבור (מעסיקים) - מר אברהם גלאי

התובעת
שירלי לדקני, ת.ז XXXXXX325
ע"י ב"כ עו"ד רונית לוי
-
הנתבעת
או.אם.סי.איי שיווק אונליין בע"מ, ח.פ 514331610
ע"י ב"כ עו"ד משה בן בסט

פסק דין
רקע עובדתי
התובעת עבדה בנתבעת החל מיום 6.6.2011 בתפקיד מנהלת פרויקטים ולאחר מכן כמנהלת מוצר. שכרה החודשי של התובעת עמד על 15,000 ₪. התובעת עבדה תחילה ממשרדי הנתבעת ובהמשך קיבלה אישור לעבוד מהבית (עמ' 7 ש' 8-16).
במהלך עבודתה ולאור היכרותה האישית עוד מילדות עם מנהל הנתבעת, מר אנדי קאופמן (להלן- קאופמן), לא הסתירה התובעת את רצונה להביא ילדים לעולם.
ביום 31.3.2016 הסתיימו יחסי העבודה בין הצדדים, בהתאם למכתב סיום העסקה מיום 1.3.16 (נספח א' לתצהיר הנתבעת). סמוך לפני כן, הנתבעת נכנסה לשיתוף פעולה עם שותפים חדשים, דבר אשר גרר שינוי מסוים בסדרי העבודה ופיטורי עובדים.
ביום 12.4.2016 כתבה התובעת לקאופמן הודעה בסקייפ (תורגם מגרמנית על ידי התובעת, עמ' 14 ש' 14-21. הציטוט מובא כפי שנרשם בפרוטוקול הדיון):
"אני באמת מאוכזבת ממך, אתה נתת לזה לקרות שמפטרים אותי בלי סיבה ואני נשארת בלי כלום. אנשים אחרים מקדמים אותם אחרי 5 שנים ואותי מפטרים. אני נשארת בלי כלום, כי אם לוקחים את הכסף של הפנסיה מאבדים 40%. אתה אמרת שאתה עוזר לי וגם את זה אתה לא עושה, ואתה אפילו לא מצליח לסדר לי עבודות תרגום בשביל החברה. בסופו של דבר לא אכפת לך מכלום, אני רק אומרת לך דבר אחד, אנושיות וגב איבדת. אף עובד זה לא מגיע, במיוחד לא מחבר."
בתביעתה דנן עותרת התובעת לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין פגיעה בזכויותיה בעת סיום העסקתה.
ההליכים בתיק
דיון הוכחות נערך ביום 2.5.2018. התובעת העידה בעצמה. מטעם הנתבעת העיד קאופמן. הנתבעת זימנה עדה נוספת לעדות, אך קיבלה את המלצת בית הדין וויתרה על עדותה. הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב.
טענות הצדדים
טענות התובעת
בחודש נובמבר 2015 שיתפה התובעת את קאופמן, כי החלה סדרת בדיקות כהכנה לטיפולי פוריות. בחודש פברואר 2016 עדכנה התובעת את קאופמן כי סיימה את הבדיקות והיא מתעתדת להתחיל בטיפולי פוריות.
התובעת פוטרה לאחר שהחלה הליך של ייעוץ ובדיקות לטיפולי פוריות, ומכאן שפיטוריה הינם תוך הפרת חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 (להלן- חוק עבודת נשים) וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן- חוק שוויון הזדמנויות בעבודה). בהתאם לכך, עתרה התובעת לפיצוי בסך 30,000 ₪.
התובעת פוטרה במפתיע, ללא שימוע וללא כל התראה. לפיכך, פיטוריה בוצעו שלא כדין ובניגוד לכללי הצדק הטבעי. ההליך גרם לתובעת עוגמת נפש רבה ופגע קשות בפרנסתה, ומכאן נדרשת הנתבעת לפצות את התובעת בסך של שש משכורות בסך של 90,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין. יוער כי בכתב התביעה עתרה התובעת לפיצוי בסך 12 משכורות ובמועד ההוכחות הודיעה כי תסתפק במחצית הסכום.
אשר לטענה כי התובעת סירבה לעבוד במשרדי החברה ובשל כך ביקשה לסיים את עבודתה, התובעת טוענת כי אין בטענה זו ממש שכן עבדה מביתה באישור מנהליה וכאשר נדרשה לעבוד מהמשרד עשתה כן.
מועד סיום העסקתה של התובעת נקבע ליום 31.3.2016. שכרה האחרון של התובעת, הכולל פדיון חופשת שנתית, עמד על 42,161 ₪ ולפיכך היה על הנתבעת להפריש תגמולי מעסיק בשיעור 5% מסכום זה לקרן הפנסיה. בפועל הופרש סכום נמוך מזה, הנגזר משכרה החודשי בלבד. סעיף 17 לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן- חוק חופשה שנתית) קובע כי פדיון חופשה דינו כדין שכר לכל דבר ועניין, ועל כן יש לחייב את הנתבעת להפריש תגמולים בגין כך.
לעניין טענות הקיזוז של הנתבעת, בגין מחשב נייד ובגין בונוס, השיבה התובעת כי מסרה את המחשב לתיקון לאיש טכני בחברה טרם פיטוריה וכי תשלום 4,715 יורו ניתן לה בסיום עבודתה כבונוס לאחר ששכרה לא עודכן במשך תקופה ממושכת.
טענות הנתבעת
יחסי עובד ומעסיק הסתיימו לאחר שהתובעת התבקשה לשוב ולעבוד ממשרדי הנתבעת כדרך קבע ועמדה על סירובה לכך בתוקף.
פיטורי התובעת בוצעו בהליך תקין, לאחר דין ודברים בין התובעת לבין קאופמן. עקב החלטה ניהולית שהתקבלה על ידי הנתבעת, ביקש קאופמן מהתובעת לשוב ולעבוד במשרדי הנתבעת, כפי שעבדה בעבר, אולם התובעת סירבה לכך בכל תוקף, תוך שהיא מעמידה את הנתבעת בפני עובדה מוגמרת לפיה היא מסיימת את העסקתה בנתבעת במידה ותתבקש לשוב לעבוד ממשרדיה הנתבעת.
לתובעת לא קוים הליך שימוע פורמאלי שכן הצדדים הגיעו להבנות לגבי סיום העסקתה וזאת עקב החברות רבת השנים וההיכרות המוקדמת האישית של קאופמן עם התובעת, לאחר שסבר בתום לב כי הליך פורמאלי יפגע בתובעת משום שהיא "לא אדם פורמאלי".
מגמת הפסיקה בבתי הדין לעבודה היא להקטין את גובה הפיצוי שנפסק בגין פיטורין שלא כדין (לרבות אי עריכת שימוע שלא כדין). בחלק מהמקרים מסתפק בית הדין בקיום יסודות השימוע ולא בהכרח בעריכת שימוע כהלכתו. במקרה דנן התנהלו שיחות בין הצדדים טרם סיום העסקת התובעת. לאור יחסי החברות הארוכים לא מן הנמנע כי הוצג בפני התובעת השינוי המבוקש ואף ניתנה לה זכות הטיעון. התובעת בחרה שלא לקבל את השינוי והודיעה כי אם לא ייעשה כבקשתה, יש צורך בסיום העסקתה. קאופמן הצהיר כי הוא מודע לזכות השימוע אולם הבין כי לא יהיה צורך בקיום הליך פורמאלי לאור יחסיו עם התובעת.
יש להעדיף את גרסת הנתבעת כי יחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו בשל סיבות הגיוניות, ולא בשל "פרינציפ", כלשונה, בעת שמנהל התובעת היה בקשר חברי עם התובעת משך שנים בטרם ואף לאחר סיום העסקתה. מכאן, שבהליך סיום העסקת התובעת לא נפל פגם.
הנתבעת ויתרה על עבודתה של התובעת בתקופת ההודעה המוקדמת ושילמה לה שכר והפרשות סוציאליות מלאות לחודש מרץ 2016. התובעת מעולם לא הלינה בסמוך לאחר סיום העסקתה לגבי חוסר זכויות או כספים שהיא מבקשת מהנתבעת, ואף ביקשה לברר ביום 7.3.2016 מול עובדת בכירה האם מסמכי סיום העסקתה מוכנים והאם היא זכאית לתשלום שכרה במועד.
אשר לחוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התובעת מעולם לא הביאה לידיעת מי מגורמי הנתבעת כי החלה בטיפולי פוריות, למעט אמירות כלליות מתמשכות לאורך זמן כי ברצונה להביא ילד לעולם, ולשם כך אף אולי לבצע טיפולים לצורך כך בעתיד. התובעת לא עברה טיפולי פוריות במהלך העסקתה אלא היו לה ככל הנראה כוונות לעשות כך בעתיד, באופן שלא רלוונטי לאמור בחוק עבודת נשים או בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
התובעת לא הציגה למי מנציגי הנתבעת בזמן אמת כל מסמך רפואי או אישור אחר להליך של טיפולים שהיא עוברת או התכוונה לעבור, לא כאשר נעשו שיחות לפני סיום העסקתה ולא לאחר מכן. אף בהליך דנן כל שהציגה התובעת הן בדיקות דם וגנטיקה מיום 25.2.2016. מנהל הנתבעת העיד ולא נסתר כי לא ידע שהתובעת מתחילה בטיפולים ספציפיים טרם ובסמוך לסיום העסקתה. התובעת לא נעדרה מעבודתה לצורך בדיקות הקשורות לטיפולי פוריות. התובעת אישרה בעדותה כי אינה סבורה שטיפולי הפוריות היוו שיקול לסיום העסקתה, ולכן גם אם נדרש היתר לפיטורים הוא היה מתקבל. כן לא ברור לנתבעת כיצד מבססת התובעת סכום של 30,000 ₪.
ביחס להפרשות פנסיוניות תטען הנתבעת כי ביום 14.4.2016 היא העבירה לחברת הביטוח מגדל 2,625 ₪ לטובת התובעת עבור חודש מרץ לאחר ביצוע גמר חשבון ותחשיב הזכויות הסוציאליות להן הייתה זכאית.
ביום 26.4.2016 לאחר סיום עבודתה של התובעת הועברו לתובעת באמצעות חשבון הבנק של אימה 4,715 יורו, מתוך רצונו הטוב של קאופמן, לפנים משורת הדין וללא קשר לתפקידים אותם מילאה התובעת. במידה והנתבעת תחויב בפיצוי, אזי יש לקזז סכום זה מכל סכום שייפסק.
במועד סיום עבודתה של התובעת נותר בידיה מחשב נייד שקיבלה מהנתבעת והנתבעת לא עמדה על קבלתו, בהנחה כי סיום הקשר בין הצדדים נעשה בצורה חברית. כעת יש לקזז את שווי המחשב, 7,000 ₪, מכל סכום שייפסק לתובעת.
דיון והכרעה
פיטורים שלא כדין- פגיעה בזכות השימוע
בראשית הדברים נאמר כי לא מצאנו כל בסיס ראייתי לטענת הנתבעת כי סיום יחסי העבודה הגיע לאחר הבנות והסכמות בין הצדדים. הדבר עולה בראש ובראשונה ממכתב סיום ההעסקה של התובעת, נספח א' לתצהיר הנתבעת, בו נרשם כי "...לצערנו עלינו להודיעך כי החברה הגיעה להחלטה על הפסקת עבודתך".
בנוסף, קאופמן העיד כי (ההדגשות אינן במקור)-
"אמרתי לה שהיא צריכה לחזור לעבוד מהמשרד, והיא סירבה לחלוטין. אני אמרתי לה שאני לא יודע מה יהיה, אז היא אמרה לי שאני אצטרך לפטר אותה. היא לא הגישה לי מכתב התפטרות. אחר כך קיבלתי את ההחלטה, אחרי כמה שיחות איתה" (עמוד 16 שורות 15-17).
עוד העיד כי "הודעתי לה שקיבלתי החלטה לפטר אותה" (עמ' 18 ש' 3) ולאחר מכן אישר כי פוטרה בחודש פברואר (עמ' 21 ש' 26-27).
יתרה מכן, כעולה מההתכתבות בין הצדדים שהובאה לעיל כי התובעת נדהמה לקבל את ההודעה על הפסקת העבודה והביעה על כך כעס רב מול קאופמן. הדבר סותר את הטענה כי הפסקת עבודתה של התובעת נעשתה בהסכמה הדדית.
על יסוד מכלול ראיות אלו אנו קובעים כי התובעת פוטרה מעבודתה.
מכאן אנו פונים אל בחינת קיומה של זכות השימוע במקרה דנן.
מקורה של זכות השימוע הינו בכללי הצדק הטבעי והיא מבוססת על הכלל שאין לפגוע במעמדו של אדם בטרם תינתן לו הזדמנות להשמיע עמדתו ביחס לפגיעה הצפויה. זכות זו, שמקורה במשפט המנהלי, נשאבה אל יחסי העבודה, בגופים ציבוריים ואף אצל מעסיקים פרטיים, בשים לב למהות הייחודית של יחסים אלו ולחובת תום הלב המוגברת שמוטלת על הצדדים לחוזה העסקה (בג"צ 654/78 ריבה גינגולד נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פ"ד ל"ה(2), 649 (1979); דב"ע (ארצי) נד/120-3 יחיאל שבח - ראש עירית תל אביב, פד"ע כו (1), 395 (1994); ע"ע (ארצי) 415/06 דני מלכה - שופרסל בע"מ (15.7.2007); ע"ע (ארצי) 300353/98 יוסף הרמן - סונול ישראל בע"מ (29.12.02); ע"ע (ארצי) 93/07 גיורא ארבל - נ.א.ס.ס (19.11.08)).
מטרתה של הזכות היא לאפשר לעובד הזדמנות הוגנת וראויה להשמיע את טענותיו בפני מעסיקו בטרם יחליט ביחס לפגיעה במעמדו, ויש לקיימה באופן שבו לעובד תינתן ההזדמנות האמורה והמעסיק יהא פתוח לשמוע טענותיו ולשקול אותן בטרם יקבל ההחלטה. וראו:
"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת האפשרות לסיום עבודתו של עובד...
זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טקס" גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה.."
וכן-
"עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד – להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום-לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו".
ע"ע (ארצי) 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן – המכללה האקדמית עמק יזרעאל (7.1.2003)
במקרה דנן, לאחר ששמענו את העדים ובחנו את חומר הראיות שהובא בפנינו, הגענו לכדי מסקנה כי הנתבעת לא קיימה את זכותה של התובעת להישמע בטרם תפוטר.
לא הוכח כי הנתבעת הודיעה לתובעת על זכותה להישמע בטרם תתקבל ההחלטה בעניינה. אף לא הוכח כי נמסרה לה הכוונה לפטרה, עילות פיטוריה, או האפשרות שניתנת בידיה לנסות ולשכנע את הנתבעת שלא להביא לסיום עבודתה.
קאופמן הצהיר כי קיים עם התובעת שתי שיחות במהלך חודש פברואר במסגרתן הודיע לה כי עליה לשוב לעבוד במשרדי הנתבעת (סעיפים 15-16 לתצהירו), ובעדותו ציין כי ניהל אפילו מספר רב יותר של שיחות (עמ' 18 ש' 1-2). לשיחות אלו לא הוצג תיעוד ולכן לא ניתן לקבוע האם אכן התקיימו ומה היה תוכנן. התובעת הכחישה קיומן של שיחות אלו (עמ' 12 ש' 30-31), והעידה כי התקיימה שיחת טלפון אחת בה קאופמן פיטר אותה (עמ' 11 ש' 18-25). בדיון מיום 24.9.2017 אישרה ב"כ הנתבעת כי לא היה זימון לשימוע ולא היה פרוטוקול שימוע (עמ' 3 ש' 1-2). גם אם נניח כי התקיימו השיחות הנטענות בין התובעת לבין קאופמן, אין בפנינו כל ראיה כי לתובעת ניתנה במסגרתן תמונה בהירה של כוונת הנתבעת ואפשרות אמיתית לנסות ולשכנעה אחרת.
קאופמן אף העיד מפורשות (עמ' 17 ש' 11-12):
"ש: האם נערכה שיחת שימוע?
ת: לא בהגדרה הזו"
לאחר מכן הסביר קאופמן כי למרות שהוא יודע כיצד יש לנהל הליכי שימוע, החליט לבצע את ההליך מול התובעת באופן לא פורמאלי וזאת לאור היכרותם רבת השנים (עמ' 18 ש' 6-10, 23-25; סעיפים 29.1, 31.1 ו-31.6 לסיכומי הנתבעת). טענה זו אין בידינו לקבל. לא זו בלבד שהיכרות קרובה עם המעסיק אינה מאיינת את זכותו של עובד לשימוע, אלא שהיא אף מקימה ציפייה מוגברת מצד העובד להתנהלות בתום לב ולשמירה הולמת על זכויותיו.
קאופמן אישר שהרישום במכתב הפיטורים, "בהמשך לשיחותינו והשימוע שנערך בעניינך...", לא נרשם על ידו ואין לראות בו עדות לקיומו של שימוע (נספח א' לתצהירו; עמ' 19 ש' 13-14).
לאור מכלול הראיות שהובאו לעיל אנו קובעים כי הנתבעת פגעה בזכותה של התובעת להישמע בטרם יוחלט על הפסקת עבודתה. גם אם התקיימו שיחות לא פורמאליות בין התובעת לבין קאופמן, לא התרשמנו כי הן מגיעות, מהותית, לכדי קיום חובת השימוע. עקב הפרת זכותה זו של התובעת והתנהלות הנתבעת בחוסר תום לב בסיום יחס העבודה בין הצדדים, אנו פוסקים לתובעת פיצוי בסך 30,000 ₪. בקביעת הפיצוי הבאנו בחשבון את תקופת עבודתה של התובעת ואת העובדה כי לא הועלתה מטעם הנתבעת כל טענה באשר לתפקודה (השוו: ע"ע (ארצי) 10940-10-15‏ ‏ מנורה מבטחים ביטוח בע"מ - יונתן רון, מיום 6.9.18).
חוק עבודת נשים
סעיף 9(ה)(1) לחוק עבודת נשים קובע כדלקמן (ההדגשות אינן במקור):
"לא יפטר מעסיק עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר התעשייה המסחר והתעסוקה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור או עם טיפולים כאמור;"
היינו, על מעסיק נאסר לפטר עובדת העוברת טיפולי פוריות או במהלך ולאחרי ימי היעדרותה מהעבודה בשל הטיפולים.
התובעת לא המציאה לנתבעת כל מסמך המעיד כי הייתה בהליך מקדים של ייעוץ לקראת טיפולי פוריות או יידעה את הנתבעת כי בשל הליך זה נעדרה מהעבודה. גם הבדיקות שהמציאה התובעת במסגרת הליך זה (נספח 1 לתצהיר התובעת) הינן בדיקות דם וגנטיקה, אשר אינן מעידות בהכרח על תחילתו של טיפול פוריות, וממילא שאלו כאמור לא הוצגו לנתבעת במשך תקופת העסקת התובעת.
התובעת העידה כי היא סיפרה למנהל התובעת שביצעה בדיקות גנטיות (עמ' 12 ש' 6-9), אך הבהירה כי לא החלה בטיפולי פוריות במהלך תקופת העבודה בנתבעת וכי אין בפיה טענה כי פיטרו אותה בשל כוונתה להתחיל בטיפולים כאלה (עמ' 12 ש' 14-25). מנהל הנתבעת העיד כי "היא (התובעת) כבר הרבה שנים דיברה איתי על הנושא הזה, שהיא רוצה להיות אימא, את זה ידעתי, אבל לא משהו ספציפי שהיא מתחילה עכשיו" (עמ' 19 ש' 1-4).
נוכח העובדה כי התובעת עצמה העידה כי אין היא סבורה כי פיטוריה קשורים לטיפולים; כי מנהל הנתבעת כלל לא ידע ולא נאמר לו כי התובעת מתחילה בטיפולי פוריות; ומשלא הוצגו מסמכים המאשרים טיפולים כאלה- אין בידנו לקבוע כי פיטורי התובעת בוצעו תוך הפרת הגנת חוק עבודת נשים.
התובעת הפנתה לפסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (מותב בראשות השופטת איצקוביץ) על"ח 9985-04-17 י. את ת. ברמן בע"מ - מדינת ישראל משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (12.2.2018). נסיבותיו של פסק הדין אינן דומות לנסיבות התיק דנן, שכן התובעת, פרט לבדיקת דם ובדיקה גנטית, שהולמות כל הכנה להריון, לא הוכיחה ברשומה רפואית כל הכנה לטיפול פוריות.
לא נסתר מעינינו כי התובעת לא הייתה בזוגיות במועד בו החלה לפעול לכניסה להריון ואולם מקובלת עלינו עדות של מר קאופמן בעניין זה, כי חרף זאת לא היה ידוע לו כיצד בכוונתה להיכנס להריון (עמ' 21 ש' 22-24), זאת בשים לב שאף התובעת לא טענה כי חלקה עימו פרטים אלו.
לפיכך אנו דוחים את התביעה לפיצוי מכוח חוק עבודת נשים.
חוק שוויון הזדמנויות בעבודה
סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע איסור הפליה בעבודה, בין היתר, מחמת טיפולי פוריות בשלבים שונים של יחסי העבודה.
לצורך זה, יש לבחון האם הנתבעת ידעה שהתובעת החלה או מתכננת להתחיל בטיפולי פוריות והאם הדבר היווה שיקול בהחלטה לפטרה. במידה והוכח קיומו של טעם פסול הנכנס לשיקולי הפיטורים, אזי יש לדון בשאלה האם עמדו ביסוד ההחלטה לפטר את התובעת שיקולים נוספים שיש בהם כדי להצדיק את ההחלטה הסופית (וליתר פירוט בעניין ראו ע"ע (ארצי) 363/07 שרונה ארביב - פואמיקס בע"מ (26.5.10)).לאור הקושי בהוכחת הפליה, קבעה הפסיקה את "מודל ההכתמה", לפיו בעצם נוכחותו של שיקול פסול בהליך קבלת ההחלטה לפיטורים יש די כדי להכתימה כהחלטה מפלה. עוד נציין כי סעיף 9(א)(2) קובע כי נטל ההוכחה מוטל על המעסיק להראות שלא פעל בניגוד להוראות סעיף 2 אם הוכיח העובד כי לא הי יתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.
כפי שקבענו לעיל, לא הוכח כלל כי הנתבעת ידעה על כוונתה של התובעת להתחיל בטיפולי פוריות. התובעת לא טענה כי נעדרה מהעבודה בשל בדיקות לקראת הטיפולים ולא הציגה בזמן אמת מסמכים המעידים על טיפוליה לנתבעת.
אם לא די בכך הרי שהתובעת עצמה סברה כי הסיבות לפיטוריה נעוצות בגל הפיטורים בנתבעת באותה התקופה (ההדגשות אינן במקור):
"החברה של אנדי הם פיטרו אחד אחרי השני, כמעט את כולם, חוץ מאחד בכיר. פיטרו את כולם, והייתה לנו הרגשה כזו שזה שיטתי. גם אחרים הרגישו ככה. בזמן שאני פוטרתי, כמה חודשים לפני, פיטרו עוד מישהי באוקטובר גם בלי שימוע ואחר כך עוד מישהו, אני חושבת שזה היה בדצמבר." (עמ' 13 ש' 14-18)
וכאשר הוסבר לה שהיא טוענת שפוטרה כי התכוונה להתחיל בטיפולי פוריות, השיבה בהפתעה "לא. אני לא אומרת שפיטרו אותי בגלל זה, מה פתאום? איפה זה כתוב?" (עמ' 12, ש' 22).
הנתבעת עמדה לאורך ההליך על עמדתה כי הסיבה לסיום העסקתה של התובעת נבע מהעובדה כי התובעת סירבה לעבוד ממשרדי התובעת ולא מביתה. התובעת הכחישה טענה זו והנתבעת לא הציגה ראיה המוכיחה כי ניתנה לתובעת אפשרות לעבוד מהמשרד כחלופה לפיטוריה. כך או כך, לאור עדותה של התובעת עצמה, אשר לא סבורה כי קיים קשר כלשהו בין פיטוריה לבין כוונתה להתחיל בטיפולי פוריות ובהעדר הוכחה כי לנתבעת הייתה ידיעה בדבר כוונה קונקרטית כאמור, אנו דוחים את התביעה לפיצוי בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.
הפרשות לפנסיה בגין פדיון חופשה שנתית
בין הצדדים מחלוקת בשאלה האם חלה חובה להפריש לפנסיה בגין רכיב "פדיון חופשה", ששולם לתובעת בשכר האחרון.
סעיף 6 לצו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 (להלן- צו ההרחבה) קובע כדלקמן (ההדגשות אינן במקור):
"השכר המבוטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הוא, שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, עד התקרה המפורטות בסעיף קטן ג'; "
תקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964, קובעות את הרכיבים שיובאו בחשבון שכר העבודה, כאשר פדיון חופשה אינו אחד מהם:
"(1) שכר יסוד;
(2) תוספת ותק;
(3) תוספת יוקר המחיה;
(4) תוספת משפחה."
נכונה טענת התובעת כי סעיף 17 לחוק חופשה שנתית קובע כי דין פדיון חופשה כדין שכר עבודה. יחד עם זאת, הובהר בפסיקה כי פדיון חופשה הינה זכות נלווית בגין סיום יחסי עובד ומעסיק אשר בהעדר הסכמה מפורשת אינה מהווה בסיס להפרשות (ההדגשות אינן במקור):
"...בקובעו שדין פדיון חופשה לכל דבר כדין שכר עבודה, לא התכוון המחוקק אלא לאותם המקרים שבהם מדובר בתשלום השכר ולא בשכר כבסיס לזכויות אחרות. כשקמה הזכות הנלווית, חופשים היו הצדדים להסכם הקיבוצי להגדיר את הבסיס שישמש לאותה זכות. התוצאה אליה מגיעים מתיישבת גם עם מניעת תשלום כפול בגין אותה יחידת זמן" (דב"ע מג/3-26 משה גבריאלי - מדינת ישראל (לא פורסם), הובא ב דב"ע (ארצי) מז/3-160 נייגר – תענק ירושלים תעשיות מזון בע"מ פ"ד יט(1) 221 (1988); וראה גם ע"ע (ארצי) 30037/97 אברהם זבדי - איי.די.אי טכנולוגיות בע"מ (24.12.2001)].
בשונה מתשלום חופשה, אשר משולם לעובד כחלף שכר עבודה, פדיון חופשה הינו תשלום המשתלם בנסיבות של סיום יחסי עובד ומעסיק וכתוצאה מכך ולא בעקבות עבודה וכחלף לשכר. סעיף 13 לחוק חופשה שנתית קובע כי מועד פדיון חופשה יהיה ביום בו העובד חדל לעבוד. כלומר, אין מדובר בשכר גרידא אלא בזכות הקמה לעובד עם סיום יחסי העבודה. לפיכך, אין מדובר ברכיב אותו המהווה בסיס להפרשות לפנסיה, אם הצדדים לא הסכימו על כך באופן מפורש. אנו קובעים אפוא, כי הנתבעת פעלה כדין עת הפרישה לתובעת תגמולים מסכום ההודעה המוקדמת בלבד ולא מסכום פדיון החופשה והתביעה לרכיב זה נדחית.
טענות קיזוז
הנתבעת העלתה טענת קיזוז ביחס למספר רכיבים: תגמולים לקרן הפנסיה, הסכום שהועבר לתובעת בסמוך לסיום עבודתה ושווי מחשב החברה שנותר ברשות התובעת.
אשר למחשב החברה, טוענת הנתבעת כי התובעת לא השיבה ציוד מחשוב שהיה בביתה. הנתבעת הציגה חשבונית המעידה על קנית המחשב ותוכנה נלווית לו (נספח ה' לתצהיר מר קאופמן). התובעת אישרה שקיבלה מחשב אך טוענת שהחזירה אותו עוד טרם פיטוריה (סעיף 16 לתצהירה, עמ' 10 ש' 26-29 ועמ' 11 ש' 1-8). התובעת הציגה התכתבות עם נציגת הנתבעת, בו השיבה כבר בחודש נובמבר 2016 תשובה זהה (נספח 3 לתצהירי התובעת). הנתבעת לא הציגה כל פניה נוספת לתובעת לאחר בדיקה האם המחשב אכן הוחזר או לא, ויש לזקוף זאת לחובתה. הטענה להשבת המחשב עלתה כטענת נגד לתביעה והנתבעת לא זימנה לעדות את איש המחשבים לסתור את עדות התובעת כי המחשב הושב אליו.
משכך, אנו דוחים את טענת הקיזוז בגין ציוד המחשוב.
אשר לסכום ששולם לתובעת ביורו, ביום 26.4.16, באמצעות חשבון הבנק של אימה (נספח ד' לתצהיר קאופמן), טוענת התובעת כי מדובר בבונוס אשר נועד לתקן את שכרה לאחר שהחליפה תפקיד בשנת 2014 ושכרה לא עודכן בהתאם. מנגד טוענת הנתבעת כי סכום זה שולם מתוך רצונו הטוב של קאופמן וללא כל קשר לתפקידים אותם מילאה התובעת. אין מחלוקת כי סכום זה לא קיבל ביטוי בתלושי השכר של התובעת אלא הועבר לחשבונה של אימה, ללא כל רישום.
טענת הנתבעת כי הסכום שולם לתובעת מתוך סברה כי יחסי העבודה הסתיימו ברוח חברית וטובה, אין לה ביסוס בראיות שבפנינו. עמדנו לעיל על כך שהיחסים בין הצדדים הסתיימו בטונים צורמים ובתחושת עלבון צורבת של התובעת מיחסו של קאופמן, חבר הילדות שלה. קאופמן עצמו לא טוען בעדותו מהי מטרת התשלום, למעט הטענה כי הועבר אליה "לפנים משורת הדין" (סע' 21 לתצהירו).
תהא הסיבה לביצוע תשלום זה אשר תהא, על פי ההלכה הפסוקה מעסיק אינו רשאי לבטל הטבה אשר ניתנה לעובד לפנים משורת הדין וראו לעניין זה (ההדגשות אינן במקור) -
"נוסיף, כי ככל שמעביד משלם לעובד הטבה מעבר למגיע לו על פי החוק או צו ההרחבה, הטבה זו הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד, והמעביד אינו רשאי לבטלה לאחר שהעובד מסיים את עבודתו, בתגובה להגשת תביעה על ידי העובד לתשלום זכויות אחרות המגיעות לו"
ע"ע (ארצי) 33791-11-10 נובכוב מיכאל נ' ר-צ פלסט בע"מ , סע' 34.2 (24.5.2012)
לאור זאת, אנו דוחים את דרישת הקיזוז של סכום זה.
ביחס לתגמולי הפנסיה, כבר קבענו לעיל כי הסכום אשר שילמה הנתבעת לתובעת בדין הוא ולכן הנתבעת אינה נדרשת לשלם סכומים נוספים לקרן הפנסיה. הסכום ששולם, הכולל תגמולי עובד ומעסיק, מגיע לתובעת מכוח הדין, ולא מצאנו כל יסוד לדרישה לקזזו.
סוף דבר
דין התביעה להתקבל בחלקה.
הנתבעת תשלום לתובעת פיצוי עבור שימוע שלא כדין בסך 30,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 ימים מהיום.
יתר התביעות, כמו גם הטענות לקיזוז – נדחות.
בשים לב לכך שרק מקצת התביעה התקבל, ישא כל צד בהוצאותיו.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, ל' שבט תשע"ט, (05 פברואר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

אברהם גלאי
נציג מעסיקים

מיכל נעים דיבנר
שופטת

אלינורה וינטרוב
נציגת עובדים