הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 39600-04-14

14 יולי 2017

לפני:

כב' השופטת רוית צדיק
נציג ציבור (עובדים) מר ברוך הראל
נציג ציבור (מעסיקים) מר אהרון אזון

התובע:
עו"ד יוני שמיל
-
הנתבע:
עו"ד אבי אפטקמן
ע"י ב"כ: עו"ד יניב בקאל

פסק דין

1. בהליך זה נדרשים אנו לבחינת השאלה האם יש להכיר ביחסי הצדדים כי חסי עובד ומעסיק, והשלכת קביעה זו על זכויות התובע היה ויוכר בעובד הנתבע.

העובדות בתמצית-
2. התובע והנתבע הינם עורכי דין במקצועם. הנתבע מנהל משרד עורכי דין (להלן: המשרד), המתמחה במשפט אזרחי מסחרי ובענייני מעמד אישי ומשפט מנהלי.

3. התובע העניק שירותים משפטיים כעורך דין במסגרת משרדו של הנתבע, החל מחודש 2/12 ועד לחודש 4/14. במסגרת השירותים אותם העניק התובע, ייעץ ייעוץ משפטי ללקוחות הנתבע וכן ייצג אותם בערכאות ובפני גורמים שונים, בתיקים בתחום דיני העבודה ובתחום דיני נזיקין. התשלום לתובע שולם על ידי הנתבע כנגד חשבונית אותה הפיק התובע עבור הנתבע.

4. ביום 3.4.14 נערכה שיחה בין התובע לבין הנתבע. בשיחה זו הודיע הנתבע לתובע על סיום ההתקשרות בין השניים.

5. התובע הגיש שני כתבי תביעה כנגד הנתבע: הראשון, תביעה בה הלין כי הנתבע שילם באיחור את התמורה בגין שירותיו ותבע פיצויי הלנת שכר (ס"ע 39600-04-14).לאחר דיון קדם המשפט בתיק, החליט התובע להגיש תביעה נוספת, להכרה ביחסי עבודה בינו לבין הנתבע ( ס"ע 44323-11-15) בה טען כי מתקיימים בין הצדדים יחסי עבודה לפיכך , הינו זכאי לתשלום בגין זכוי ות סוציאליות שונות. הדיון בתביעות אלו אוחד לפנינו.

השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים-
6. השאלה העיקרית בה עלינו להכריע הינה האם כטענת התובע התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק, או שמא כטענת הנתבע התקיימו בין הצדדים יחסי מזמין שירות – קבלן ?

7. כל שנקבע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה, נדון בסעדים אותם דרש התובע הכוללים תביעה לתשלום פ יצויי פיטורים, דמי הבראה, דמי חופשה, תשלום בגין פנסיה, פיצויי פיטורים שלא כדין, פיצויי הלנת שכר. בנוסף, עלינו להכריע בטענת הנתבע על פיה התובע דיווח דיווחי שעות כוזבים על כן שולם שכר טרחה במרמה.

עדים וראיות-
8. מטעם התובע העיד התובע בעצמו.
מטעם הנתבע העידו הנתבע בעצמו וכן עו"ד דוד אליסון, אשר נתן שירותים כפרילנסר למשרד בתקופה 2009 – 2015 וגב' אולגה קרטינגן, מזכירת המשרד בתקופה 2012 - 2014.

דיון והכרעה -
האם התקיימו בין התובע לנתבע יחסי עבודה-
9. לטענת התובע, בינו לבין הנתבע התקיימו יחסי עובד ומעסיק ויש להכיר בו
כעובד הנתבע. לטענתו טיפל באופן בלעדי בתיקים אשר נמסרו לו, התייצב לעבודה במשרד, העביר כרטיס נוכחות ואף הוצג כעובד הנתבע מול גורמי חוץ. התובע הוסי ף וטען כי נהג להעביר לאישור הנתבע את המסמכים אותם כתב. כן טען כי יש לראות במ שך זמן ההתקשרות הארוך עם הנתבע כשנתיים, כמלמד על קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים. בנוסף, העובדה כי התובע עשה שימוש במחשב ובטלפון של הנתבע לצרכי עבודתו , מוכיחה כי התקיימו בינו לבין הנתבע יחסי עבודה.

10. התובע הוסיף וטען כי במהלך עבודתו פנה לנתבע והתלונן מספר פעמים על העדר תשלום זכויות נלוות ואי תשלום שכר במועד אולם הנתבע לא טיפל בדבר.
ביום 3.4.14 נערכה שיחה בין הצדדים בה הודיע הנתבע כי מאחר ואין ביכולתו לשלם את שכר התובע הינו מפוטר. התובע הגיש תמליל הקלטת השיחה (צורף כנספח ב' לתצהירו של התובע), וטען כי התמליל מוכיח כי פוטר על ידי הנתבע באופן פתאומי מבלי שניתנה ל ו הזדמנות להעלות את טענותיו וללא עריכת שימוע כדין. עוד טען התובע, כי פוטר במהלך מ תוכנן, ללא כל סיבה כאשר הנתבע לא העלה בפניו טענות קודם לשיח ת הפיטורים (ס' 22 לתצה ירו של התובע) ו הכחיש את טענות הנתבע בדבר רישום שעות כוזבות וקבלת שכר טרחה ללא ביצעו עבודה בפועל.

11. הנתבע טען מנגד, כי נטל ההוכחה לקיומם של יחסי עבודה מוטל על התובע אולם התובע לא הרים נטל זה. בחקירת התובע התברר כי לתובע משרד פעיל וטענתו כי עבד רק עבור הנתבע הינה טענה שקרית, כאשר לתובע לקוחות פרטיים רבים ואף הוצ או חשבוניות שכר טרחה ללקוחותיו. התובע בחר להסתיר את המסמכים הרלבנטיים להיקף פעילותו כעצמאי לכן יש לזקוף לחובתו את החלטתו שלא לפרט את הפרטים והמסמכים הנוגעים ללקוחותיו הפרטיים.

12. עוד טען הנתבע, כי על בסיס כרטסת הלקוחות של התובע (נת1), הוכח כי הנתבע היה לקוח מספר 46 של התובע והיו לקוחות רבים בהם טיפל הנתבע כעצמאי, לפני התקשרותו עם הנתבע ולאחריה. כמו כן הוכח כי התובע עבד כעצמאי במקביל להיותו נותן שירותים במשרד הנתבע ללא כל תלות כלכלית ב נתבע.

13. הנתבע הוסיף וטען, כי התובע הוא שבחר את אופן ההתקשרות בין השניים, בהתאם לרצונו. התובע הודה כי בחר להיות עצמאי מאחר וזכה לתגמול גבוה מהתגמול המשולם לעובד שכיר. התובע בחר להמשיך את ההתקשרות כעצמאי, כאשר ה יה מודע היטב למשמעות ההתקשרות בין השניים, מאחר והינו עורך דין המתמחה בתחום דיני העבודה.

14. לחילופין בלבד, טען הנתבע כי יש לקבוע כי התמורה אשר שולמה לתובע כנותן שירותים הייתה גבוהה מהתמורה אשר הייתה משולמת לתובע אילו הוגדר מלכתחילה כעובד שכיר. לפיכך התבקש בית הדין לקזז סך של 35% וכן תשלום מע"מ מהתשלומים אשר שולמו לתובע בכל תקופת ההתקשרות. הוסיף וטען הנתבע כי התובע בחר שלא להגיש ראיות בכתב להוכחת טענתו בדבר היקף השתכרותו וגובה השכר א שר הר וויח כעצמאי, כגון חשבוניות שכר טרחה ללקוחותיו ורשימת התיקים בהם ייצג את לקוחותיו הפרטיים. סירובו לצירוף המסמכים מלמד כי הי ה פועל הדבר לרעתו. בנוסף, משהוכח כי התובע ייצג לקוחות פרטיים במהלך תקופת ההתקשרות, חישוביו של לזכויות סוציאליות שגויים שעה ש מבוססים הם על משרה מלאה.

15. לעניין רכיבי התביעה הנוגעים לשימוע והודעה מוקדמת, טען הנתבע כי התובע הודה כי היו שיחות קודמות בהם הובהר מצבו הכלכלי הקשה לכן "הפתעתו" מסיום ההתקשרות היא היתממות או הטעיה. עוד נטען כי תביעת התובע להלנת שכר התיישנה .

16. באשר לטענת התובע בדבר נסיבות סיום ההתקשרות בין הצדדים, טען הנתבע כי לשיחה שהתקיימה ביום 3.4.14, קדמו שיחות נוספות כאשר האחרונה ביניה ן התקיימה במהלך חודש 1/14 בה הביא לתשומת לב התובע, כי חרף מספר השעות ה רבות בה מחייב הוא את הנתבע, כמות כתבי הטענות והדיונים בהם משתתף הוא, נמ וך ביותר . כתוצאה מכך צמצם התובע את היקף פעילותו. בנוסף טען הנתבע כי לשיחה המוקלטת קדמה שיחה טלפונית בה הביע את כעסו על התובע מאחר ואינו מבצע הפרדה בין השעות בהן חויב הנתבע ובין השעות בהן טיפל בלקוחותיו הפרטיים.

המסגרת הנורמטיבית-
17. לא אחת נקבע בפסיקה כי מעמדו של אדם כעובד או עצמאי, נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, מבחינת מערכת יחסים בין הצדדים בפועל ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שניתן למערכת היחסים ( ראו-דב"ע (ארצי) נד/3-77 רוטברג - תדיראן בע"מ, פורסם בנבו, פד"ע כז' 462 ;ע"ע 30027/96 צדקא – מד"י, פורסם בנבו, פד"ע לו' 625). לפיכך, בבוא בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי) יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים העובדות המציגים במצטבר תמונה כוללת ושלמה.

18. המבחן המקובל בפסיקה לסיווג מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הינו המבחן המעורב כאשר המרכיב הדומיננטי במבחן זה הוא מבחן ההשתלבות, ולו שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי.
במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו(ראו-ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה, פורסם בנבו, פד"ע לז (2002)433).

19. לצדו של מבחן ההשתלבות נקבעו בפסיקה מבחני משנה נוספים במסגרת המבחן המעורב ובכללם מבחן הקשר האישי; מבחן הכפיפות והפיקוח; מבחן התלות הכלכלית; מיהו הגורם שסיפק את כלי העבודה בהם נעשה שימוש; אופן הצגת ההתקשרות בפני גורמים חיצוניים לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; התמשכות הקשר, סדירות הקשר ורציפותו וכיצד ראו הצדדים את יחסיהם.

20. נקדים אחרית לראשית ונבהיר כי לאחר בחינת מכלול טיעוני הצדדים ו מששקלנו את העדויות והראיות שהונחו לפנינו , באנו לכלל מסקנה כי בין הצדדים לא שררו יחסי עובד ומעסיק, מהטעמים אותם נפרט להלן.

כוונת הצדדים ומהות ההתקשרות -
21. הנתבע הצהיר כי התובע העדיף התקשרות כעו"ד עצמאי, מאחר ואופן העסקה כשכיר מקשה עליו בניהול תיקי לקוחותיו הפרטיים (ס' 22 לתצהירו של הנתבע). גרסת הנתבע, נתמכת בראיות אשר הוגשו מהן עולה כי התובע היה מודע היטב למהות ההתקשרות בין הצדדים. הנתבע פרסם מודעה (הצעת התקשרות) אשר זוהי לשונה: " דרוש עורך דין בעל ותק של שנה לפחות בתחום דיני עבודה... המשרה מתאימה לעצמאיים בלבד" (צורפה כנספח א' לתצהירו של הנתבע). התובע נענה להצעה ושלח לנתבע הודעת דואר אלקטרוני בזו הלשון - " קורות חיים למשרה – עו"ד פרילאנס לרמת גן מיוני שמיל מכפר סבא" (נספח ב' לתצהירו של הנתבע). מכאן למדים אנו כי התובע היה מודע היטב לטיב ההתקשרות. בנוסף, מגיליון קורות חייו של התובע עולה כי התובע עבד כעצמאי מתום תקופת ההתמחות (צורף כנספח ג' לתצהירו של הנתבע). עובדה זו תומכת בטענת הנתבע כי העדפת התובע הייתה להתקשר עם הנתבע כעצמאי – נותן שירותים.

22. נוסף על האמור, גרסת הנתבע נתמכת אף בעדות מזכירת המשרד גב' אולגה, אשר הצהירה כי התובע נהג לומר לה כי הוא מרוצה מאופן התקשרותו עם הנתבע וכך הצהירה- " 2. בתקופת עבודתי אצל הנתבע הכרתי את התובע, אשר החל את התקשרותו עם הנתבע עוד בטרם תחילת עבודתי במשרדו של הנתבע.
3. עם תחילת עבודתי אצל הנתבע בתור עובדת שכירה, נאמר לי כן ע"י הנתבע וכן ע"י התובע עצמו, כי התובע הינו עורך דין עצמאי, אשר עוסק בניהול תיקים אישיים של לקוחותיו במקביל לניהול תיקי לקוחות המשרד.
4. במשך תקופת היכרותי עם התובע, שערכה כשנתיים, ניהלנו שיחות חולין בשלל נושאים, לרבות עצם היותו של התובע עורך דין עצמאי, כאשר התובע מעולם לא הזכיר טענה או דרישה כלשהי כלפי הנתבע בדבר הסדרת זכויותיו כעובד.
5. הנושאים בהם ניהלנו את השיחות כללו, בין השאר, אף את אופן התקשרותנו עם הנתבע.
6. התובע הגדיר את עצמו בפניי בצורה חד משמעית כעצמאי, לרבות יתרונות של היותו כזה שהתבטאו ביכולתו לנהל תיקים של לקוחותיו במקביל לניהול תיקי משרדו של הנתבע, וי דע כי אני מועסקת כעובדת שכירה"(ס' 2 - 6 לתצהירה אשר לא הופרך על ידי התובע). עדותה גב' אולגה הייתה מהימנה עלינו ועלתה בקנה אחד עם האמור בתצהירה. בדומה, הצהיר עו"ד אליסון, אשר ראי ין את התובע והבהיר כי במהלך הריאיון הביע התובע את שביעות רצונו מאופן ההתקשרות (ס' 6 לתצהירו של מר אליסון, אשר לא הופרך ע"י התובע).

23. אל מול גרסתו העקבית של הנתבע אשר נתמכת בעדויות העדים מטעמו, התרשמנו כי התובע ביקש להסתיר את נסיבות ההתקשרות ופרטי השיחות אותן ניהל עם הנתבע ועם עו"ד אליסון, עת הגיע לראיון במשרד. נסיבות תחילת ההתקשרות לא פורטו בתצהירו והתובע ניסה "לטשטש" פרטים אלו בעדותו-
"ש. לאחר שלב קו"ח – הגעת לשיחה עם עו"ד אליסון, מה היה באותה שיחה? למה לא מצוין בתצהיר?
ת. לא חשבתי שההתכנסות שלי למשרד הנתבע חשובה, כעת אני גם לא זוכר מה היה השיח בינינו. דברנו שאני צריך להגיע ולהיות במשרד הנתבע ויש שם את כל האמצעים – שולחן, פקס וטל'.
ש. מצד אחד אתה זוכר דברים מסוימים שקשורים לנסיבות ההתקשרות, מפנה לס' 2-3 לתצהירך, אך אינך זוכר מה סוכם בשיחה על תנאי ההתקשרות, מה הסכמת ומה הציעו לך?
ת. ס' 2 לתצהירי – הוא מדבר על בסיס התביעות שלי כנגד הנתבע. ס' 3 – רשום תחילת וסיום העבודה אצל הנתבע, כאשר כזכור לי שבכתב התביעה רשמתי שעבדתי חודש אחד לפני והנתבע תיקן אותי ורשם חודש מאוחר יותר.
ש. האם זה נכון שאתה לא פרטת בתצהירך כלל את נסיבות ההתקשרות מה הציעו לך ומה ביקשת ומה סוכם?
ת. אם לא רשום בתצהיר אז לא ציינתי בודאי. כן לא רשמתי" (עמ' 8, ש' 24 – 32, עמ' 9, ש' 1 – 3).

24. טענת התובע כי מדובר בפרטים אשר אינם רלבנטיים, אינה מקובלת עלינו. התנהלות התובע, חיזקה את מסקנתנו כי היה מודע לאופן ההתקשרות אשר נעשתה בהתאם לרצונו. עוד נציין כי במהלך עדותו הודה התובע באופן ספונטני כי בחר באופן התקשרות זה כעצמאי, מאחר וסירב לעבוד כעורך דין שכיר, עוד מתום תקופת ההתמחות, לאור המשכורות הנמוכות וכדבריו-
" ש. האם עבדת אי פעם כעו"ד שכיר?
ת. לא.
ש. למה לא?
ת. לא הייתה שום סיבה מיוחדת. בגדול השכר אחרי שסיימתי את ההתמחות השכר שהציעו לי לא היה שכר ראוי כפי שחשבתי שצריך לקבל. הציעו לי בסביבות 6,000 בשנת 10 מה שאני זוכר. אז החלטתי לפתוח עסק כעצמאי וניסיתי לעבוד בבית" (עמ' 8, ש' 17 – 23).

25. זאת ועוד. התובע לא הרים את הנטל ההוכחה המוטל עליו ולא הוכחה טענתו כי שוחח עם הנתבע על רצונו לעבוד כשכיר . עיון בסעיפים ס' 4-7 לתצהיר הנתבע, אשר לא הופרך וכן עדות הנתבע (עמ' 14 לפ' ;עמ' 9, ש' 16 – 20) מלמדים כי הטענות אותן העלה התובע בהקשר זה לא פורטו כנדרש ובאופן מלא בתצהירו .

26. לאור האמור לעיל, התרשמנו כי בניגוד למצג אותו הציג התובע לפיו "נאלץ" להתקשר עם הנתבע כעצמאי, התובע הוא אשר היה מעוניין בהתקשרות כעצמאי וכוונת הצדדים הייתה ליצור יחסי קבלן – מזמין שירות ולא יחסי עבודה.
יתרה מכך, התובע אשר הינו עורך דין במקצועו היה מודע היטב לטיב היחסים בינו לבין הנתבע ושוכנענו כי בחר הוא באופן התקשרות זה, אשר אפשר לו חופש פעולה לטפל בלקוחותיו הפרטים. לפיכך, טענת התובע כי יש להכיר ביחסי עבודה בינו לבין הנתבע, אף נגועה בחוסר תום לב.

הפן החיובי של מבחן ההתקשרות-
27. לא שוכנענו בטענת התובע כי השתלב במשרד הנתבע ו התקיים בו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. לטעמנו, הסממנים המהותיים של הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, מלמדים על כך שהתובע לא השתלב במשרד הנתבע, מהטעמים אותם נפרט להלן.

28. ראשית, הנושאים בהם עסק התובע לא היו ליבת העיסוק של המשרד. הוכח בפנינו כי התחומים בהם העניק התובע שירותים, תחום דיני העבודה ונזיקין, אינם תחומי מומחיות המשרד, אשר מתמחה במשפט מנהלי ובמעמד אישי. הנתבע הוכיח כי התקשר עם עו"ד חיצוני לצורך מתן שירותים לטיפול באותם תיקים בתחומים אלו אשר הובאו לטיפולו מעת לעת, בהתאם לכמות התיקים אשר לא הייתה קבועה (ס' 16 לתצהירו של הנתבע, אשר לא הופרך, כן מודעת הדרושים אשר פרסם הנתבע, נספח א' לתצהירו של הנתב ע). התובע טען באופן כללי וללא כל תימוכין כי משרד הנתבע מתמחה בתחום דיני עבודה אולם לא מצאנו ממש בטענה זו אשר לא הוכחה ולו בראשית ראיה.

29. שנית, הוכח בפנינו כי כמות השעות א שר השקיע התובע בכל תיק, הייתה נתונה לשיקול דעתו ולא הוכח כי עבד בימים או בשעות קבועות, באופן המאפיין יחסי עבודה. ההתקשרות בין הצדדים לא כללה מסגרת שעות פעילות, לא הייתה התחייבות בין הצדדים לכמות תוצרת כלשהי או לכמות שעות, אלא כמות השעות נוהלה בהתאם לשיקול דעת התובע, אשר ניהל את האסטרטגיה בתיקים ש באחריותו (ס' 43 לתצהירו של הנתבע אשר לא הופרך).

30. שלישית, הוכח בפנינו כי לא הייתה התחייבות כלשהי בדבר המקום בו יינתנו השירותים. התובע יכול היה לעבוד מביתו ולא חויב להגיע למשרד הנתבע, אך בחר מטעמי נוחות, להגיע למשרד ולעשות שימוש בשירותי המשרד ובמחשב (ס' 47- 50, ס' 58 - 59 לתצהיר הנתבע, אשר לא הופרכו). כמו כן, הצדדים לא קבעו ביניהם מועד להעברת התשלומים לתובע, כפי שהודה התובע בעדותו (עמ' 14, ש' 1 – 2).

31. רביעית, לא היו יחסי מרות בין הצדדים מאחר ולנתבע לא הייתה כל שליטה על שעות נוכחות התובע במשרד ולא הוכח כי התובע נדרש לדווח על ימי חופשה או ימי מחלה. אומנם, במקרה שלפנינו, התובע נהג להעביר כרטיס אך ההסבר אותו מסר הנתבע בהקשר זה מקובל עלינו, לפיו מנגנון ההתקשרות עם התובע נקבע על בסיס שעות טיפול בתיקים בעת נוכחותו במשרד, כאשר התובע נדרש לא להעביר את כרטיס הנוכחות עת עבד על תיקי ו הפרטיים.

32. הוכח בפנינו כי אין מדובר בהחתמת כרטיס נוכחות המלמד על קיום יחסי מרות ופיקוח הנתבע כמעסיק על שעות עבודתו של התובע, מאחר והוכח כי התובע היה חופשי לצאת מהמשרד כרצונו לענייניו האישיים והתובע אף עשה כן בפועל. התובע הוא שקבע באופן עצמאי לחלוטין מה יהיו שעות הגעתו ונוכחותו במשרד. דברים אלה נלמדים אף מתצהיר מזכירת המשרד, גב' אולגה , אשר אינה עובדת במשרד משנת 2014 , ממנו עולה כי התובע נהג לעשות כן(סעיפים 12-19 לתצהירה). גרסתה כי ראתה את התובע יוצא ונכנס מהמשרד כרצונו, בשעות אותן קבע לא הופרכה על ידי התוב ע וכן עדותה הייתה עקבית וסדורה ועלתה בקנה אחד עם האמור בתצהירה.

33. חמישית, שקלנו את טענות הת ובע כי תקופת העסקתו (כשנתיים) והשימוש בציוד המשרדי והצגתו כעובד המשרד, מוכיחים קיומם של יחסי עבודה אולם , אין בידינו לקבל את טענות התובע בעניין זה. בנסיבות מקרה זה, בו מדובר בעורך דין הנותן שירותים במסגרת משרדו של עורך דין אחר, הדעת נותנת כי השירותים יינתנו תוך שימוש בשירותי המשרד ואף סביר כי הצדדים לא יבהירו באופן מפורש ללקוחות המשרד את אופן ההתקשרות ביניהם וקיימת אפשרות כי התובע הוצג כעובד הנתבע אולם, אין בסממנים אלו כדי להעיד על קיומם של יח סי עבודה. בהתאמה אין בפרק זמן ההתקשרות, אשר עמד על שנתיים ללמד על קיומם של יחסי עבודה.

34. נוסף על האמור, שקלנו את טענת התובע כי הנתבע נהג לקרוא את כתבי הטענות אשר כתב טרם ה עברתם ללקוח. ההסבר אותו מסר הנתבע בעניין זה, לפיו ביקש לפקח על ניסוח וטיב השירותים אשר ספק התובע מאחר ואלו הוצגו ללקוחות כשירותים הניתנים ת חת משרדו של הנתבע, מקובל עלינו וכדבריו-
"ש. ב 09/09/15 הצהרת שכל מסמך שהכנתי עבר לאישורך.
ת. אני חתמתי על כל מסמך שיצא ממשרדי , ויש לך טעויות בעברית , לפעמים התבלבלת בין ו' , א' ו ע' ואני עברתי ותיקנתי וחתמתי חוץ מזה היה לך חופש מלא"
(עדותו של הנתבע בעמ' 16, ש' 20 – 23).

35. עוד נציין כי הוכח בפנינו כי במהלך תקופת ה התקשרות, היקף הפעילות של התובע עבור הנתבע היה נמוך. הנתבע הוכיח כי מספר המסמכים אותם הכין התובע בכל חודש במהלך תקופה זו היה ספור וכך גם מספר הדיונים בהם התייצב עבור לקוחות הנתבע (ס' 104 לתצהירו של התובע, נספחים יב' – יג' לתצהירו, אשר לא הופרכו על ידי התובע). מכרטיסי הנוכחות של התובע (נספח יג' לתצהירו של הנתבע), עלה כי לא הגיע למשרד בימים או שעות קבועות ומתכונת עבודתו לא הייתה מתכונת מלאה או רציפה. אין בידינו לקבל את טענת התובע (ס' 18 לסיכומי התשובה), כי לא הוכח כי כרטיסי הנוכחות הינם כרטיסיו מאחר והתובע לא הוכיח את טענתו ולא הפריך את האמור בתצהיר הנתבע בעניין זה, כאשר כרטיסי הנוכחות נחזים כאותנטיים ועל גבי כל אחד מהם נכתב בכתב יד שמו של התובע.
לסיכום, נוכח האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע לא הוכיח כי התקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות -
36. הוספנו ובחנו את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. לאחר ששמענו את העדויות והראיות, אנו קובעים כי הפן השלילי של מבחן ההשתלבות אינו מתקיים בעניינו של התובע. הוכח בפנינו כי לתובע לא הייתה תלות כלכלית בנתבע מאחר והיה בעל משרד עצמאי גם במהלך ההתקשרות עם הנתבע. הנתב ע הוכיח כי התובע לא הוגבל בכמות הלקוחות הפרטיים או היקף השעות בעסקיו הפרטיים (ס'61 לתצהירו של הנתבע, אשר לא הופרך).

37. בכתב תביעתו לא פירט התובע כי היה בעל עסק עצמאי. עם זאת במהלך ההליך, הודה כי ניהל עסק עצמאי, אולם לא הציג את מלוא הפרטים הרלבנטיים באשר להיקף פעילותו כעצמאי, אף שאין חולק כי פרטים ומסמכים אלו מצויים בידו. התרשמנו מעדות התובע, כי ניסה לטשטש את היקף פעילותו כעצמאי . בחקירתו הנגדית השיב התובע כי לא היו לו תיקים פרטיים אולם בהמשך, שינה את גרסתו וטען כי היו לו מעט תיקים פרטיים-
"ש. במהלך השעות הללו ביצעת עבודות בתיקים פרטיים ?
ת. לא. בוודאי שלא! גם לא היו לי תיקים פרטיים (עמ' 10, ש' 9-10 ).

ובהמשך העיד-
"לא שלא היו לי תיקים בכלל, היו לי תיקים מעטים מאוד שלא הייתי צריך להשקיע בהם כל כך הרבה זמן ובטח שלא יכולתי לקחת את הסיכון להיות ללא עבודה אצל הנתבע.
ש. למה לא צרפת לתצהירך אסמכתאות על מה שאתה טוען, היינו, שהיו לך תיקים פרטיים, שפרנסתך היתה אך ורק מהנתבע, למשל רשימת תיקים, שומת מס לשנת 12-13, כרטיסי הנה"ח לכלל העסק ולא רק לנתבע?
ת. לא. זה התיק. יחסי עובד ומעביד הראשון שעשיתי, אני עו"ד משנת 10' ולא ידעתי שצריך לעשות. גם לאחר התביעה הזאת לא היו לי עוד תיקים של יחסי עובד ומעביד" (ש' 10 – 23).

38. להתרשמותנו, התובע ניסה להסתיר את היקף העבודה אשר ביצע עבור לקוחותיו הפרטיים. אין בידינו לקבל את הסבר התובע כי לא ידע כי נדרש להגיש את המסמכים הרלבנטיים. מדובר בהסבר זהה להסבר אותו מסר עת נשאל מדוע לא הציג את מלוא התמונה העובדתית בעניין נסיבות ההתקשרות עם הנתבע , אשר כפי שקב ענו לעיל אינו ברור ומחליש את גרסתו.

39. יתרה מכך, מכרטסת הנהלת הח שבונות אשר הוצגה במהלך חקירת התובע (נת1), התברר כי הנתבע סומן כלקוח מספר 46, כאשר התובע הודה כי רכש את התוכנה כשנה או שנתיים לאחר שהוסמך כעורך דין. המסקנה העולה מדברים אל ו, הינה כי לתובע היו 45 לקוחות טרם ההתקשרות עם הנתבע. התובע הכחיש זאת בחקירתו, וטען כי רישומי הלקוחות הקודמים הם למעשה רישום של כתבי טענות ולא של לקוחות (עמ' 10, ש' 24 - 28) אולם, התובע לא הוכיח את טענתו אף שהמידע והמסמכים הרלבנטיים מצויים ביד ו.

40. התובע אף הודה במהלך עדותו כי הינו בעלים של משרד פרטי, עם תוכנת הנהלת חשבונות ובשנתיים האחרונות אף החל להעסיק עורכת דין (עמ' 10, ש' 18 – 23). מכרטסת הלקוחות של התובע עלה, כי התובע טיפל כעצמאי בלקוחות פרטיים גם במקביל להתקשרות עם הנתבע. הנתבע הוכיח כי במהלך תקופת ההתקשרות במשך פחות מחודשיים ( 25.11.12 - 22.1.13 ) הנפיק התובע 1 9 חשבוניות עבור ייצוג פרטי. גם בתקופה החל מיום 17.10.13 ועד ליום 26.12.13, ה נפיק ה תובע 22 חשבוניות עבור לקוחות פרטיים (חשבונית 202 - 224). משנשאל התובע לעניין זה בחר להתחמק מהסבר וכך השיב-
"ש. בין התאריכים 25.11.12 ועד 22.1.13 – למשל, ביום 25.11.12 הוצאת חשבונית קבלה 122 לנתבע ורק חודש וחצי לאחר מכן, הוצאת לו חשבונית נוספת שמספרה 141 , זה נכון?
ת. לא זוכר ולא יודע. אין לי זאת מולי.
ש. נכון שגילית את המסמך הזה בגלוי מסמכים. האם הוא ערוך על ידך?
ת. כן. אני העברתי זאת.
ש. מפנה לתאריכים הנ"ל – בין הקבלות יש לך 17 קבלות שהם לא עבור הנתבע, תסביר זאת.
ת. אין לי תשובה. אני צריך לראות את התוכנה. אני לא זוכר עבור מה הוצאתי את החשבוניות הללו. אני יכול להצהיר שכל ההכנסה שלי היה מהנתבע ורובה היתה מהנתבע. אני צריך לראות את החשבוניות כדי לראות על מה מדובר. לא יודע על מה ההפרש.

לשאלת בית הדין - סביר להניח שהשירותים המשפטיים שניתנו ובגינם הוצאו 17 קבלות הם בגין שירותים משפטיים שנתתי לאנשים אחרים ולא לנתבע. אני צריך לראות את החשבוניות עצמם למי הוצאתי אותם. אני רוצה לראות את הסכום של החשבוניות שהוצאתי ולא רק למי. כעת אין לי הסבר לרישום הזה. זה מדובר בשנה אחורה. יכול להיות שהוצאתי חשבוניות בגין סכומים זעומים של 500 או 200 ₪. לא אמרתי שלא היו לי לקוחות משלי. אמרתי שהיו לי מעט לקוחות. אני רוצה שבית הדין יאפשר לי להוציא את החשבוניות הנ"ל. אני לא מכחיש שהיו לקוחות אך רוב העבודה נעשתה עבור הנתבע.
המשך ח.נ.
ש. האם יש לך נתונים לגבי מהות התיקים הפרטיים שטפלת שמופיעים בכרטסת ולא קשורים לנתבע?
ת. יש לי במשרד את החשבוניות"(עמ' 10, ש' 29 - 32, עמ' 11, ש' 1 – 18).

41. כמו כן, התובע טען בעדותו כי לא שמר העתק מכרטיסי הנוכחות (עמ' 13, ש' 13 - 14), אולם במהלך חקירתו התברר כי ערך רישומים בדבר הפעילות עבור לקוחותיו הפרטיים, רישומים אותם בחר שלא להציג-
"ש. מפנה לכרטיס הנוכחות חודש 3/14, ביום 23.3 אתה עבדת?
ת. מנסה להיזכר. בדקתי ברישומים שלי שבתאריך 23 לא עבדתי אצל ה נתבע כפי שזכור לי"(עמ' 12, ש' 8- 9).

42. מעדות התובע עולה כי לתובע לקוחות פרטיים במהלך תקופת ההתקשרות, אך לטענתו עסקינן במספר קטן של לקוחו ת ורוב העבודה נעשתה עבור הנתבע. עוד הודה כי החשבוניות הרלבנטיות מצויות במשרדו. מקום בו התובע מודה בטענת הנתבע אך טוען להיקף פעילות קטן, נטל ההוכחה להוכחת הטענה מוטל על כתפיו. התובע סירב למסור מידע בהקשר זה (ר' גם עדותו בעמ' 12, ש' 15- 17) ולא היה בפיו מענה סביר, מדוע לא הציג את מלוא הנתונים והמסמכים הקשורים להיקף פעילותו הפרטית, אשר אין חולק כי ברשותו הם.

43. נציין כי התובע הודה כי ייצג את לקוחותיו הפרטיים, במהלך ת קופת ההתקשרות עם הנתבע (ר' עמ' 12, ש' 12 - 15, ש' 21 – 24). בהקשר זה, הצהירה מזכירת המשרד כי נהגה לשמוע את התובע משוחח ארוכות עם לקוחותיו הפרטיים, כאשר הוא נמצא במשרד - "מלבד זאת, הייתי עדה במספר הזדמנויות לשיחות טלפוניות ארוכות אותן ניהל התובע בעת הימצאותו במשרד, כביכול בהיותו מטפל בתיקי המשרד, עם לקוחותיו הפרטיים, תוך שהוא נותן הנחיות ו/או ייעוצים משפטיים ללקוחותיו"(ס' 21 לתצהירה).
עדותה גב' אולגה עלתה בקנה אחד עם האמור בתצהירה -
"ש. מפנה לס' 18 – הצהרת בוודאות ששולם ליש כר טרחה על שעות שלא הייתי במשרד, איך ידעת להצהיר זאת אם לא ראית את הדוחות שלי או תשלומים שקבלתי?
ת. כי ראיתי שלא העברת כרטיס בכניסה והיציאה.
ש. מפנה לס' 21 לתצהירך – הצהרת שהיית עדה לשיחות טל' שלי עם הלקוחות הפרטיים שלי במשרד הנתבע – מאיפה ידעת שאם זה היה לקוח פרטי שלי או חדש או חוזר של הנתבע?
ת. זה לפי מה שחשתי ושמעתי. השיחות היו ארוכות ואני גם מכירה את השמות של הלקוחות שלנו של המשרד. אני בטוחה שניהלת שיחות עם לקוחות פרטיים. לא תמיד אך היו מקרים כאלה". (עמ' 24, ש' 24 -28).

44. נוסף על האמור לעיל נזכיר כי התובע דיווח לרשויות המס כעצמאי , פתח תיק "עוסק מורשה" ברשויות המס והנפיק חשבונית מס (ס' 6 לתצהירו של התובע). לפיכך ולאור כל האמור לעיל, מצאנו כי לא התקיים בתובע הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

נסיבות סיום יחסי העבודה-
45. לא מצאנו כי יש בנסיבות סיום ההתקשרות עם התובע, כדי להוכיח את טענתו כי התקיימו בינו לבין הנתבע יחסי עבודה. ראשית, לא מצאנו כי יש ממש בטענת התובע כי נאמר לו על ידי הנתבע כי הינו מפוטר (ס' 13 לכתב התביעה בס"ע 44323-11-15).מעיון בתמליל (נספח ב' לתצהירו של הנתבע), עולה כי הצדדים לא נקטו בלשון "מפוטר" או "פיטורים" או בביטויים מהם ניתן להקיש על קיומם של יחסי עבודה בין השניים.

46. שנית, שקלנו את גרסאות הצדדים באשר לסיבה בגינה הסתיימה ההתקשרות ביניהם וכן בנוגע לשאלה, האם סיבה זו הובאה לידיעת התובע. לטענת התובע, פוטר מבלי שניתנה לו אפשרות לטעון כנגד ההחלטה. התובע הפנה לגרסת הנתבע בכתב ההגנה, לפיה במהלך השיחה האחרונה, הביע בפני התובע את חוסר שביעות רצונו מאופן חיוב השעות. התובע טען כי תמליל השיחה אותו הגיש, מוכיח כי גרסת הנתבע שקרית מאחר ובשיחה האחרונה בין הצדדים הנתבע טען כי סיום ההתקשרות נובע מחוסר יכולת להמשיך ולשלם ולא הועלתה טענה אחרת (ס' 6-10 לסיכומי התובע).

47. מנגד טען הנתבע כי תמליל הקלטת השיחה אשר הוצג על ידי התובע אינו מייצג את המהלך המלא של השתלשלות העניינים בין השניים, כאשר הנתבע ערך עם התובע שיחות נוספות, טרם השיחה האחרונה אותה הקליט התובע. בשיחות אלו הביע את חוסר שביעות רצונו מכמות השעות הגבוהה בה התובע מחייב את הנתבע, וממספר כתבי הטענות אשר מכין התוב ע. כמו כן לטענת הנתבע לשיחה המוקלטת קדמה שיחה בה הביע כעסו על העדר הפרדה בין השעות בהן טיפל במשרד בלקוחותיו הפרטיים ובין הטיפול בתיקי הנתבע אשר הועברו אליו. בשל כך סיום התקשרות נבע הן ממצבו הכלכלי הקשה והן עקב מצגי השווא אשר הציג התובע וכמות השעות בהן חייב את הנתבע.

48. לאחר ששקלנו את גרסאות הצדדים , מצאנו להעדיף את גרסת הנתבע עלפיה לשיחה שנערכה בין הצדדים ביום 3.4.14, קדמו שיחות נוספות בהן הובהר לתובע כי הוא נדרש לצמצם את היקף פעילותו (ס' 84 – 91 לתצהירו של הנתבע). גרסת הנתבע נתמכת בעדות התובע, אשר הודה כי בסביבות חודש 2/14 הנתבע דרש כי יקצץ בשעות העבודה -
" ש. חוק הגנת השכר חל רק על מי שחל עליו יחסי עובד מעבדי , האם אתה נתת איזה שהיא אינדיקציה שהיית שכיר, שאתה רוצה להיות שכיר, פנית במייל , שלחת מכתב משהו?
ת. שוחחתי עם הנתבע מס' פעמים על האפשרות להיות שכיר מכיוון שרוב השעות שלי אני ..
ש. איפה זה כתוב בתצהיר שלך?
ת. אני שוחחתי עם הנתבע במשרדו, אמרתי שזה לא כתוב בתצהיר, ובגלל זה הוא העלה לי את השכר להרגיע אותי.
ש. האם היו שיחות קודמות עובר לשיחה שהקלטת אותה
ת. היה לנו אני לא יודע אם לקרוא לזה שיחה , הנתבע הורה לי בחודש ינואר להפחית שעות כי הוא לא מסוגל לעמוד בתשלומים אמרתי לו שאם הוא לא מסוגל לעמוד בתשלומים אז המינימום הנדרש הוא שלא יטוס לחו"ל וישכיר רכבים במאות אלפי ₪ הוא ענה לי יסתדר" (עמ' 14, ש' 13 – 16).

49. התובע ניסה להמעיט ממשקל השיחה אשר נערכה אולם , התרשמנו כי היה מודע היטב לדרישת הנתבע להפחית את כמות השעות בה הוא מחויב נוכח אי יכ ולתו לעמוד בתשלומים לתובע. מנוסח תמליל השיחה האחרונה אשר נערכה בין השניים (נספח ב' לתצהירו של הנתבע) עולה כי התובע היה מודע לדרישת הנתבע להפח תת כמות השעות -: "...אבי: הבנתי. כמה זמן אתה אצלי? יוני: בינתיים שנתיים וחודשיים. אבי: תשמע. זהו, המצב לא משפתר. מה המצב אצלכם? יוני: כרגיל אני יודע.
...אבי: זהו בקיצור, אתה יודע מה שעברתי. יוני: כן. אבי: מכרתי את הדירה, חשבתי שהכל זה, בינתיים כל הכסף...יוני: אוקיי. אבי: אתה לא כועס עליי? יוני: על מה? אבי: כי אני כבר לא אוכל להמשיך לשלם. יוני: אני היחידי שבחודשיים האחרונים ביקשת ממנו שיקצץ בשעות...אני היחידי ששלושה חודשים רק אני הורדתי שעות וקיצצתי ואחרים לא, מה אני יכול להגיד לך פה, לא יודע איך להגיד לך את זה, אתה מקציץ אותי כאילו? אבי: אתה באת אחרון. יוני: לא, אני לא באתי אחרון, אולגה באה, אבי: בסדר, אולגה פקידה, בלי פקידות אני לא יכול להישאר...".

50. נציין כי מתמליל השיחה עולה כי התובע בחר שלא להעלות טענות כנגד החלטת הנתבע, מאחר והיה מודע ל עובדה כי שיחה זו מוקלטת: " יוני: טוב. אז יש לי משהו להגיד, זה יעזור מה שאני אגיד? אבי: תראה היו לנו גם מקרים יפים, אבל מה לעשות, יוני: טוב, אז מה זהו? אבי: כן. אין...אני לא מוצא פתרון איך לעשות, אני בקושי מכסה את מה שמצטבר אתה יודע, שהצטבר כבר, צריך לשלם...והכל. יוני: טוב, מה אני אגיד".

51. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ביחס לנסיבות סיום ההתקשרות, לא מצאנו כי יש בנסיבות סיום ההתקשרות בין הצדדים, כדי להוכיח קיומם של יחסי עבודה.

52. לאור כל האמור לעיל, שוכנענו כי לא התקיים בעניינו של התובע מבחן ההשתלבות (הפן החיובי והפן השלילי) ובהתאם לכך דין טענת התובע לקיום יחסי עבודה בין הצדדים, להידחות. כפועל יוצא מקביעה זו, נדחות במלואן תביעות התובע לתשלום זכויות סוציאליות ולפיצויי הלנת שכר.

טענת הנתבע בדבר דיווח דיווחי שעות כוזבים -
53. סוגיה נוספת בה דרושה הכרעתנו, הינה האם דיווח התובע דיווחי שעות כוזבים . הנתבע טען כי התברר כי התובע דיווח דיווחי שעות כוזבים על פיהם חויב בגין שעות בהן פעל התובע עבור לקוחותיו. בהקשר זה, הפנה הנתבע ל – 3 תאריכים (1.7.13, 11.12.13,23.3.14), במהלכם יצא התובע בשעות העבודה לייצוג בתיקים פרטיים, אף שחייב את הנתבע בשכר טרחה בגין אותו מועד. הנתבע הגיש כרטיסי נוכחות של התובע במועדים אלו וכן תדפיס דיונים של תיקי התובע באותו מועד (ס' 36 לתצהיר הנתבע, נספחים ז' – ט').
התובע הכחיש את טענות הנתבע וטען כי חקירתו הנגדית הוכיחה כי אין ממש בטענות אלו.

54. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים והתרשמנו מ העדויות והראיות אשר הוצגו בפנינו, מצאנו כי הנתבע הוכיח את טענתו כי התובע העביר די ווח שעות שגוי, ביחס ל מועד אחד ביום 11.12.13. הנתבע הוכיח בפנינו כי כרטיס הנוכחות ל יום 11.12.13 מעלה כי התובע שהה במשרד בין השעות 7:06 – 15:07, בעוד בפועל במהלך יום זה יצא מהמשרד כדי לייצג לקוח פרטי בדיון אשר התקיים בשעה 11:30 בבית המשפט לתעבורה (ס' 36.3-36.4, נספחים ו – ז', כן ר' עדותו של התובע בעמ' 12, ש' 21 – 22, אשר הודה כי ייצג לקוח פרטי באותו היום). מלבד דוגמא זו, הדוגמאות הנוספות אותן פירט הנתבע לא הוכחו על ידו כדיווחי שעות כוזבים.

55. לא נעלמה מעינינו עדות מזכירת המשרד, גב' אולגה, על פיה התובע לא העביר כרטיס נוכחות בעת הכניסה והיציאה מהמשרד (ר' לעיל, עדותה בעמ' 24 לפ') אולם, מאחר וטענת הנתבע לדיווחי שעות כוזבים הינה טענת מרמה אשר הינה טענה כבדת משקל, לא מצאנו כי יש בדוגמא אחת בלבד ובעדות גב' אולגה בעניין זה, כדי ללמד על תשתית ראייתית מספקת להוכחת הטענה כי התובע פעל בשיטתיות ודיווח דיווחי שעות כוזבים.
לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי הנתבע לא הוכיח את טענתו בדבר דיווחי שעות כוזבים.

האם יש להכיר במעמד התובע כ"משתתף חופשי"-
56. לטענת התובע ככל שיקבע כי לא מתקיימים בין הצדדים יחסי עבודה, זכאי הוא למקצת מזכויותיו, כגון פיצויי פיטורים ופיצויי הלנה. לעניין זה הפנה התובע להלכה הפסו קה בעניין צדקא ופסקי דין נוספים.

57. נקדים ונבהיר כי דין טענת התובע להידחות וזאת משלא הוכ ח כי יש להכיר בו כ"משתתף חופשי", כאשר כאמור לעיל, הוכח בפנינו כי התובע היה מודע היטב לאופן ההתקשרות ע מו ואף העדיף להתקשר באופן זה. כמו כן, משך העסקת התובע לא היה ממושך ואף שוכנענו כי נערכה עמו שיחה בה הובהר כי הוא נדרש לצמצם את היקף פעילותו לכן סיום פעילותו היה ידוע לתובע. לא מצאנו כי בנסיבות מקרה זה מתקיימת תכלית כלשהי המצדיקה הכרה בתובע כמשתתף חופשי.

סוף דבר-
58. תביעות התובע נדחית במלואה.

59. לאור דחיית התובענות ומשהבאנו בחשבון את ההוצאות מושא ההחלטה מיום 24.7.16, יישא התובע בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 12,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ' תמוז תשע"ז, (14 יולי 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג עובדים מר ברוך הראל

אב"ד
רוית צדיק, שופטת

נציג מעסיקים מר אהרון אזון