הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 38572-06-15

28 אוגוסט 2017

לפני:

כב' השופטת אופירה דגן-טוכמכר
נציג ציבור (עובדים) מר איתן סלע
נציג ציבור (מעסיקים) גב' ורדינה יריב

התובעים
ניר רגב
ע"י ב"כ: עו"ד או שרי לנקרי
-
הנתבעת
רוז הפקות אירועים א.ת. בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אסנת אהרוני שלחון

פסק דין

בפנינו תביעה לתשלום פיצוי ים בגין פגמים שנפלו בהליך הפיטורים של התובע (העדר שימוע), בשל הלנת שכר ובגין זכויות סוציאליות שונות הנובעות מתקופת עבודתו אצל הנתבעת.

עיקר העובדות הצריכות לעניין והמחלוקת שבין הצדדים:
הנתבעת, חברת רוז הפקות אירועים בע"מ, עוסקת בארגון וניהול של אירועים מסוגים שונים לרבות שמחות משפחתיות (כגון חתונה, בר מצווה) ואירועים מסחריים לחברות, תוך קבלת שירותים מספקים חיצונים כגון חברות קייטרינג, גני אירועים השכרת ציוד וכד'. החברה מנוהלת על ידי האחים אורן ותומר רוזנק [להלן: "הנתבעת"].
ביום 6/8/09 התובע, ניר רגב [להלן: "התובע"] התקבל לעבודה אצל הנתבעת בתפקיד מנהל שיווק והפקות. תפקידו היה "למכור" (לנהל מו"מ עם הלקוחות) אירועים וכן להפיק את האירועים בפועל להתקשר עם נותני השירותים ולנהל את האירוע בפועל . חלק מהעבודה התבצעה במשרדי הנתבעת , חלקה בפגישות עם לקוחות מחוץ למשרד וחלקה בנוכחות במהלך האירועים לשם ניהול ופיקוח על נותני השירותים שנשכרו.
הסכם העבודה שבין הצדדים נחתם ביום 5/3/12 ולפיו התובע יעסוק בשיווק אירועים כמפורט לעיל ויתוגמל לפי שכר בסיס בסך 5,000 ש"ח , בתוספת עמלת מכירות אשר תגזר מהרווח נטו בגין כל אחד מהאירועים ש"מכר" (שיעור העמלה שנקבע בהסכם מיום 5/3/12 עמד על 10% מרווחי ההפקה ).
אין חולק, כי ביום 3/1 2/14, בנסיבות שעוד נידרש אליהן, נמסרה לתובע הודעה על כך שהוחלט לפטרו מעבודתו .
בהמשך הדברים, ביום 19/2/15 התובע פנה לנתבעת במכתב, והעלה טענות שונות בענ יין נסיבות סיום העסקתו ובגין תשלומים שמגיעים לו לטענתו. במכתב צויין כי מגיעים לתובע הפרשים בגין פיצויי פיטורים ובגין זכויות סוציאליות בסך 48,000 ₪, ובנוסף נתבע סכום בסך כ 42,000 ₪ בגין אי קיום שימוע.
בעקבות פנית התובע, ביום 1/3/15 התקיימה פגישה בין התובע לבין האחים רוזנק במסגרתה הודיעו האחים רוזנק כי ישלמו לתובע את מלא הסכומים שנתבעו בגין השלמת פיצויים וזכויות סוציאליות. ואולם הודיעו כי לדידם התביעה לפיצוי בגין העדר שימוע היא סחטנית שכן לתובע נערך ראיון שימוע עובר לפיטוריו.
בהמשך הדברים, ביום 4/3/15 הופקד בחשבונו של התובע הסכום שנדרש בגין השלמת פיצויי פיטורים (בנוסף לשחרור קרן הפנסיה) וזכויות סוציאליות.
כפי שעולה מסיכומי הצדדים בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלת תקינות הליך הפיטורים שנערך לתובע (האם התקיים שימוע כדין), בשאלת זכאותו של התובע לתגמול בגין עבודה בשעות נוספות, וכן בעניין זכאותו להפרשים בגין פיצויי פיטורים והפרשות לפנסיה ולפיצוי בגין הלנת שכר.

הכרעה
נסיבות סיום עבודתו של התובע
התובע טוען כי עובר לחודש אוגוסט 2014 הוא ביקש העלאה בשכרו, והוסכם כי שיעור העמלה בגין אירועים שבטיפולו יעלה מ- 10% ל- 15% (לכתב התביעה צורפה טיוטת חוזה לא חתומה כפי שנשלחה אל התובע מתומר רוזנק ביום 20/8/16). בעדותו בפנינו הסביר התובע כי התקיים מו"מ במסגרתו בתחילה הנתבעים הסכימו להעלות 2.5% אבל בסופו של דבר (מתכתובת SMS שצורפה עולה כי התובע איים בהתפטרות) הסכימו להעלאה של 5% ולטענתו אף ביצעו את הסיכום בפועל בחודשים אוגוסט – ספטמבר על אף שנמנעו מלחתום על הסכם מתוקן, אלא שתוך זמן קצר התחרטו על כך שכן לדבריו להפתעתו, וללא כל הודעה מוקדמת ביום 3/12/14 נמסרה לו הודעה שבשל צרכים כלכלים הוחלט על פיטוריו.
הנתבעת טוענת כי במהלך שנת 2014 חלה התדרדרות בתפקודו של התובע וניתנו לו מספר התראות לפני פיטורים, הנתבעת לא מכחישה כי התנהל עם התובע דין ודברים בעניין בקשתו להעלאת שכר אלא שלטענתה הבקשה לא אושר ולראיה לא נחתם הסכם. לטענת הנתבעת בסופו של דבר ביום 27/11/14 נשלחה לתובע הזמנה לראיון שימוע, אשר התקיים ביום 1/12/14. לטענתה הוצע לתובע לחתום על סיכום ראיון השימוע , ולקבל העתק ממנו ואולם התובע סירב לכך.
נציין כי מהראיות שהוצגו בפנינו ומעדויות הצדדים התרשמנו כי אכן התקיים בין הצדדים דין ודברים לעניין מתן העלאה בשכר לתובע. עוד ברור כי בסופו של דבר לא נחתם בין הצדדים הסכם מחייב.
במהלך עדותם של עדי הנתבעת הציג להם ב"כ התובע פירוט אירועים ממנו עולה לטענתו כי העמלות בחודשים אוגוסט וספטמבר 2014 שולמו בפועל לפי 15%, זאת תוך שהסתמך על רישומים של התובע בדבר סך הרווחים ממכירות אירועים באותו חודש (עמ' 13 שורה 1). הנתבעת מצידה הציגה מסמכים מהם עולה לטענתה כי בחודשים אוגוסט וספטמבר שולמה עמלה בשיעור 10%.
עיון במסמכים שהמציאו הצדדים איננו מוביל למסקנה חד משמעית, שכן המסמך היחיד הנחזה כצילום מסך אותנטי מזמן אמת כלל איננו קריא.
כך או כך, הכרעה בעניין זה (השאלה האם באוגוסט וספטמבר שולמה עמלה מוגדלת) לא תקדם באופן מהותי את ההכרעה במחלוקת בעניין השימוע.
מהראיות שבפנינו לא ברור מה בדיוק עבר על יחסי הצדדים בחודשים אוקטובר - נובמבר 2014 שני הצדדים טוענים כי בחודשים הללו לא התקיים ביניהם דיון בענין גובה השכר ועם זאת בחודש אוקטובר 2014 התובע שהה במספר ימי מחלה , ומתלוש השכר עולה כי לא סגר אירועים נוספים כלשהם, ובחודש נובמבר 2014 התובע ניצל 13 ימי חופש וגם בחודש זה לא ביצע מכירות.
יש לציין כי ביום 16/10/14 (נספח ג' לתצהירי הנתבעת) נשלחה הודעת מייל מאורן רוזנק לאחיו תומר שתכליתה ככל הנראה לתעד שיחה בעל פה שערך אורן עם התובע, בה הביע בפניו חוסר שביעות רצון מתפקודו לרבות איחורים והיעדרויות והתריע כי עם מכירות כאלה לא יוכל להמשיך לעבוד בחברה. אורן ציין במייל כי התובע השיב לו "תעשה מה שאתה חושב לנכון" היה אדיש ולא ניסה לשכנע אותו כי הוא טועה.
לאחר כשבועיים ביום 30/10/14 (נספח ד' לתצהירי הנתבעת) שלח אורן רוזנק לאחיו מייל נוסף המתעד הערות בעל פה שמסר לתובע בענין העדר מכירות וחוסר מוטיבציה כאשר לטענתו זכה מצד התובע לאדישות מוחלטת. אורן ציין במייל כי התרשם שהתובע מאס בעבודתו ומבקש להיות מפוטר.
נציין כי שתי הודעות המייל הללו המתעדות חוסר תפקוד של התובע העדר מכירות ותחושה כי הוא מבקש לסיים את העסקתו מתיישבות עם הנתונים עליהם עמדנו לעיל לפיהם בחודשים אוקטובר ונובמבר התובע לא ביצע מכירות כלל.
לאחר כל אלה, ביום 3/12/14 נמסרה לתובע הודעה על סיום העסקתו .
עיקר המחלוקת שבין הצדדים נוגעת להליך הפרוצדורלי שננקט עובר לפיטוריו של התובע, כאשר לטענת התובע עובר למתן הודעה על פיטוריו לא נערך לו "שימוע" לטענתנו כל המסמכים שהציגה הנתבעת אשר נחזים כמתעדים הליך של הזמנה לשימוע, מתן הודעה מוקדמת ופיטורים הינם מסמכים מפוברקים.
כנגד עדותו של התובע לפיה לא התקיים הליך של שימוע, עומדת עדותם של מנהלי הנתבעת לפיה ביום 27/11/ 14 נשלחה לתובע הזמנה לשימוע (הוגש העתק מהודעת המייל), וכי ביום 1/12/14 התקיים ראיון שימוע (צורף העתק של סיכום פ רוטוקול ישיבת השימוע נושא חתימה של שני האחים ) ובו מפורטות עילות הפיטורים כדלקמן:
"פרטי האירועים ותאריכים
לאחר שבשיחותינו הקודמת אשר נערכה בתאריך 13/11/14 בה הובהר לעובד כי אינו עומד בתנאי העסקתו כולל שיווק בכל יום, איחורים חוזרים ונשנים, לא חוזר למשרד לאחר פגישות בווילה, אי רצון לטפל או לעבוד באירועים העובד ממשיך לא למלא את מטלותיו באופן עקבי וברור."
תגובת העובד
העובד בחר שלא להכחיש את הטענות ואמר "תעשו מה שאתם חושים לנכון".
החלטה (התראה קנס הדרכה..)
לאחר שניתנה בשימוע הקודם הזדמנות נוספת לעובד והעובד המשיך לא למלא את מטלותיו הוחלט לפטרו. "
(להשלמת התמונה יוער כי הוגש גם מסמך מיום 13/11/14. שכותרתו התראה לפני שימוע.)
התובע טוען כאמור כי מדובר במסמכים מפוברקים. התובע מציג צילום מסך של תיבת דוא"ל נכנס, שב ה לא מופיע מייל ההזמנה לשימוע. עוד טוען התובע כי משלוח הודעת המייל מיום 27/11/14 איננו מתיישב עם חלופת הודעות SMS שהתקיימה בין התובע לבין אורן רוזנק מאותו היום בנושא בקשתו של התובע לצאת לחופשה - בקשה אשר לטענתו אושרה.
לעניין רשימת הדואר הנכנס יש לציין כי ככל שניתן "לזייף" הודעת מייל שנשלחה , מקל וחומר שניתן להדפיס רשימת דואר נכנס לאחר שהודעה כלשהי נמחקת ולפיכך אין בידינו ל למוד מתדפיס הדואר הנכנס על כך שההזמנה לשימוע לא נשלחה.
באשר לתכתובת ה- SMS ש צורפה לתצהיר התובע, הרי שאנו למדים ממנה כי לאחר שאושרה לתובע חופשת סופ"ש מיום חמישי עד שני, התובע ביקש להעדר לתקופה ארוכה יותר , מ יום רביעי עד שלישי. עוד עולה , כי אורן כעס על התובע על כך שבקשתו לחופשה מ וגשת בלא התראה, ברגע האחרון ולא איש ר אותה אלא אמר לתובע כי ידברו ביום ראשון . לפיכך, אנו סבורים כי מדובר בשני ערוצים שקיומם המקביל איננו סותר בהכרח .
מייל ההזמנה לשימוע נחזה על פניו כמייל אותנטי. ואינו רואים סיבה לקבוע כי פוברק .
אשר לסיכום ישיבת השימוע – אין כל ספק כי התובע לא חתם על פרוטוקול השימוע ואולם בנסיבות העניין איננו סבורים כי יש ללמוד מכך כי המסמך מפוברק וכי לא קויים לתובע "שימוע".
נזכיר כי התובע הגיש לבית הדין תמליל של שיחה שקיים עם האחים רוזנק ביום 1/3/15 לאחר ששלח אליהם מכתב דרישה במסגרתו העלה טענות שונות, לרבות בעניין השימוע.
עיינו בתמליל שיחה שקיים התובע עם אורן ותומר ב יום 1/3/15 ואנו סוברים כי אין באמור בתמליל אותה שיחה כדי לתמוך בטענות התובע לפיה לא התקיימה לו שיחת שימוע . במהלך השיחה עומדים נציגי הנתבעת על טענתם כי קיימו לתובע שיחת שימוע וכי קיימו איתו מספר שיחות התראה עובר לסיום העסקתו ואילו התובע מוקלט כשהוא טוען כי היו שיחות בעניין תפקודו אבל לא היתה שיחת שימוע. התובע בוודאי היה מודע להקלטה שכן הוא שביצע אותה (אם כי יש להניח שגם האחים רוזנק חשדו שאפשר שהם מוקלטים, ולא מן הנמנע כי הקליטו את השיחה בעצמם במקביל) , מכל מקום כל צד נשמע כשהוא עומ ד על טענותיו מבלי שיש בהקלטה כדי ללמד על נכונות איזו מהטענות.

חובת השימוע
פסיקת בתי הדין לעבודה הכירה בזכותו של עובד להשמיע את טענותיו בטרם תתקבל החלטה בדבר סיום העסקתו.
חובה זו, שנולדה ביחס למעסיקים ציבוריים (כנגזרת של חובת השימוע במשפט המנהלי) הוחלה בפסיקת בית הדין לעבודה גם על מעבידים שהם בבחינת "גוף דו מהותי" וגם על מעבידים פרטיים (ר' ע"ע 415/06 דני מלכה נ' שופרסל בע"מ, מיום 15.7.07). מקובל לקבוע, כי חובת המעביד הפרטי לקיים לעובד "שימוע" בטרם פיטורים, נגזרת מחובת תום הלב של הצדדים ליחסי העבודה.
על פי הכללים שנקבעו בפסיקה, כדי לקיים את זכות השימוע במלואה, על המעביד להודיע לעובד על הכוונה לפטרו ועל הסיבות לפיטורים וליתן לעובד פרק זמן מתאים על מנת להתכונן לשיחה ולהכין את טיעוניו כנגד הפיטורים (ע"ע 627/06 אורלי מורי נ' מ.ד.פ ילו בע"מ, מיום 16.3.08).
תכלית השימוע היא ליצור מנגנון של "צדק פרוצדוראלי" אשר יבטיח כי ההחלטה על פיטורים, אשר יש לה השלכה חמורה ומהותית על העובד, תתקבל באופן מושכל, לאחר שיקול דעת, כאשר כל המידע הרלוונטי מצוי בידיעת המעביד, באופן שיאפשר קבלת החלטה צודקת. בנוסף לכך, ההליך הפרוצדוראלי נועד לשמור על כבודו של העובד, ובכלל זה על זכותו להשמיע את דברו כחלק מזכותו לבטא את עצמו במקום העבודה. מקובל לחשוב, כי הליך מוסדר, במסגרתו יתאפשר לעובד להשמיע את קולו עשוי להקטין את תחושת הפגיעה שמלווה ממילא את אקט הפיטורים (ר' רות שמר בגס, "צדק פרוצדוראלי וכבוד העובד – עיונים בהלכת השימוע", חברה ומשפט יג).
תכלית נוספת של השימוע לאפשר לצדדים לברר סוגיות שבמחלוקת ולהגיע להסכמות אשר יאפשרו את המשך ההעסקה או את סיומה בתנאים שיאזנו את האינטרסים של שני הצדדים.
עם זאת, דרכי השימוע רבות הן ומגוונות. השימוע לובש ופושט צורה, בהתאם למהות המעביד, לגודלו, למשך תקופת ההעסקה של העובד, ולנסיבות בהן מסתיימת ההעסקה ועוד כיוצא באלה. אין מדובר ב"טקס" שחובה לקיימו על פי מודל קבוע, כדי לצאת ידי חובה. העיקר הוא המהות ולא הצורה. דרישת תום הלב ביחסי העבודה, מחייבת כי בטרם תתקבל החלטה סופית ביחס לפיטורי עובד תנתן לו אפשרות להשמיע את טענותיו בדרך סבירה ההולמת את מכלול נסיבות העניין, על מנת להבטיח שכל העובדות הרלוונטיות עומדות בפני המעביד ועל מנת שקולו של העובד ישמע.
הגם שדרך המלך היא לקיים לעובד "שימוע" עובר למסירת הודעת הפיטורים, קורה לעיתים במיוחד כאשר מדובר במעסיקים "קטנים" (כאלה המעסיקים עובדים בודדים), כי הודעת הפיטורים נמסרת לאחר שהתקיימה בין הצדדים הידברות בלתי פורמלית בעניין המשך יחסי העבודה. לעיתים קרובות הדבר נעשה בתום לב, משום שהמעביד לא היה מודע לפסיקת בתי הדין בעניין זכות השימוע. אנו סבורים, כי בנסיבות כאלה אין מניעה לקיים לעובד שימוע גם לאחר שנמסר מכתב הפיטורים, שהרי המכתב כשלעצמו איננו יוצר מצב בלתי הפיך, וכשם שנחתם בהינף קולמוס, כך ניתן לבטלו, ככל שהעובד מבקש לטעון בעניין.
נציין, כי טענות בדבר פגמים בהליך השימוע מציפות את בתי הדין לעבודה, עד שנדמה לעיתים, כי הגולם קם על יוצרו. כפי שציינו לעיל, אנו סבורים כי מקום שההחלטה בעניין הפיטורים התקבלה בתום לב ומטעמים עניינים ניתן לקיים שימוע לעובד גם לאחר שנמסר לו מכתב פיטורים, ובלבד שטענותיו של העובד נשמעות בלב פתוח ובנפש חפצה, ונשקלות לגופן, ככל שיש בהן טעם.
נזכיר, כי בבג"צ 646/93 עמוס ברכה נ' שר התקשורת (פורסם בנבו) דן בית המשפט העליון באפשרות שיש למעביד לתקן פגם שנפל בהחלטה על פיטורים, אשר התקבלה בהעדר שימוע. בית המשפט העליון קובע בפסק דיונו כי ניתן לתקן את הפגם, באמצעות שימוע מאוחר, במסגרתו יבחנו טענות העובד בלב פתוח ובנפש חפצה, כאילו לא הוצא מכתב הפיטורים:
"העותר מעלה מספר טענות כנגד הליך הפיטורין. ראשית טוען העותר כנגד קיום הליך השימוע בעוד מכתב הפיטורין תלוי ועומד. לדבריו, פגם זה מביא לבטלות הליך השימוע. אין לקבל טענה זו. די אם אציין כי בתחילת הליך השימוע נדון עניין זה, והובהר לעותר ולבא-כוחו, הן על-ידי היועצים המשפטיים של משרד התקשורת ומשרד התחבורה והן על-ידי שר התחבורה שקיבל את עמדתם, כי הדיון יתקיים במטרה לשמוע את טענותיו של העותר כנגד הפיטורין, כאילו לא הוצא מכתב הפיטורין."

בענייננו, כפי שציינו לעיל, לא עלה בידי התובע לשכנענו כי עובר לפיטוריו הוא לא זומן לשיחת שימוע. זאת ועוד, במהלך השיחה שהתקיימה בין הצדדים ביום 1/3/15 התובע אישר כי התנהלו עימו מספר שיחות לגבי התנהלותו, באופן המתיישב עם הודעות המייל ששלח אורן רוזנק לאחיו במהלך חודש אוקטובר 2014 (נספחים ג' ד' לתצהיר התובע) .
גם אם נניח שהתובע לא קיבל את ההזמנה לשימוע (בין אם נשלחה אליו ובין אם לאו) וגם אם לא הבין שהשיחה מיום 1/12/14 היא בעצם "שיחת שימוע" הרי שמדובר במעסיק קטנטן וביחסים בלתי פורמלים ו לא הייתה כל מניעה כי התובע יבקש להעלות את טענותיו בעניין הפיטורים גם בעת מסירת ההודעה וגם לאחר יום 3/12/14.
הימנעותו של התובע מליצור כל קשר עם הנתבעת עד ליום 19/2/15 תומך בהתרשמות שציין אורן במיילים שלו מחודש אוקטובר (נספחים ג'-ד' לתצהיר) לפיהם לתובע למעשה לא היה כל עניין בהמשך יחסי העבודה עם הנתבעת.
ממכלול הראיות שבפנינו התרשמנו כי בפי התובע לא היה טיעון בעל משקל שיהיה בו כדי לשנות את ההחלטה בעניין פיטוריו והוא גם לא היה מעוניין בהמשך יחסי העבודה . התובע לא הכחיש כי מכירותיו ירדו באופן דרסטי בחודשים אוקטובר ונובמבר ונראה שבין הצדדים לא הושגה הסכמה בדבר תנאי ההעסקה, משהנתבעת החליטה בשלב כלשהו שלא לשלם לתובע עמלות בשיעור 15%.
יש לציין כי במהלך המו"מ בעניין הגדלת העמלה ל 15% התקיימה בין התובע לבין תומר חלופת הודעות SMS הבאה , המלמדת על כך שלתובע לא היה כל קושי בהבאת טענותיו בפני מנהלי הנתבעת כפי שמצא לנכון, וכן כי התובע הביע דעתו כי ככל שלא תאושר לו עמלה בשיעור 15% אין לו עניין בהמשך העסקתו ( ההודעה ראשונה מיום 31/7/14):
התובע : אני עדיין מחכה לתשובה שלכם על 2013 וההמשך. אמרתם יומיים גג, ע בר שבוע וחצי מיום שלישי שעבר.
תומר : יש תשובה. רוצה עכשיו בטלפון או ביום א במשרד ?
התובע: עכשיו זה בסדר.

ביום 1/8/14 -

התובע : אתמול לא החזרת לי תשובה. אני רוצה לסיים עם זה ולדעת אם אני ממשיך בעבודה.
תומר : ראיתי את ההודעה עכשיו אחזור אליך בהקדם

ביום 2/8/14

תומר : היי. דיברתי עם אורן. נשב מחר על הבוקר במשרד
התובע: אתה רצית להודיע לי בטלפון ..

ביום 4/9/14

תומר : הגיעו הארגזים למחר ???

כפי שכבר ציינו, לדידנו, דרכי השימוע רבות הן ומגוונות, אין מדובר בטקס שיש לקיימו על פי כללים מחייבים ואין כל חובה לפתוח את הדיון במילים "אנחנו מקיימים עכשיו שימוע" כפי שטוען התובע בהקלטה. זאת ועוד, ניכר מההקלטה שהיו בין הצדדים מספר שיחות בהן עלו טענות כנגד תפקודו של התובע, התנהל ביניהם גם מו"מ לנוכח דרישתו של התובע לקבל העלאת שכר, וכפי שכבר ציינו אנו קובעים כי נשלחה אל התובע הזמנה לשימוע ביום 27/11/14.
עוד יש להבהיר כי בסמוך לאחר השיחה מיום 3/12/14 , בזמן אמת, התובע לא העלה כל טענה בעניין ההפתעה מהודעת הפיטורים או מסיום יחסי העבודה, אף לא בהודעת SMS ספונטנית או בהודעת מייל ה מפרטת את הפתעתו או אכזבתו או את טענותיו כנגד ההחלטה . נציין כי מדובר בעסק קטן וביחסים קרובים בין התובע לממונים עליו, אשר התנהלו כדבר שבשגרה באופן לא פורמלי באמצעות הודעות SMS ודוא"ל. אשר על כן, הדעת נותנת כי אילו היה מדובר בהפתעה של ממש התובע היה מתייחס לעניין בזמן אמת , וככל שהתובע היה מעוניין בהשך העסקתו לא היתה מניעה כי יעלה את כל טענותיו בעניין.
התובע טען לראשונה כי הופתע ונפגע מהודעת הפיטורים , וכי לא קיבל מכתב פיטורים כמו גם הזמנה לשימוע רק לאחר שנפגש עם עו"ד למעלה מחודשיים לאחר מסירת הודעת הפיטורים.
על אף כל האמור לעיל אנו סבורים כי נפל פגם בהליך הפיטורים והשימוע שנערך לתובע שכל התנהלותה של הנתבעת בכל הנוגע לתשלום תוספת 15% לא הובהרה במסמכים באופן ש הקשה על התובע לעמוד על זכויותיו. אין כל ספק כי נשלח לתובע הסכם לחתימתו לפיו יהיה זכאי להעלאה בשכר. הנתבעת איננה מבהירה אימתי חזרה בה מהנכונות לשלם 15%, הגם שאין כל ספק כי קיים קשר סיבתי הגיוני בין עניין זה לבין מה שמתואר כירידה דרסטית במוטיבציה של התובע בחודש אוקטובר 2012 (עניין שכשלעצמו מחזק את טענת התובע כי בחודשים אוגוסט וספטמבר הוא זכה לעמלה בשיעור 15%).
אנו מניחים כי נושא זה הווה שיקול בהליך הפיטורים (אי הנכונות של הנתבעת לשלם לתובע 15% כפי שהוסכם בעל פה בשלב מסויים) ואנו רואים קושי בכך שעניין זה לא בואר ולא לובן במהלך כל תקופת העסקתו האחרונה של התובע (על אף שאין ספק שהיתה לו השפעה על יחסי העבודה).
לנוכח האמור החלטנו לפצות את התובע בגין הפגמים שנפלו בהליך הפיטורים ולהעמיד את הפיצוי על סך 10,000 ₪.

שעות נוספות
בין הצדדים אין מחלוקת כי שעות העבודה הרגילות במשרדה של הנתבעת הן בימים א-ה בשעה 9:30 עד שעה 18:30 וכי ככלל, התובע נדרש להתייצב לעבודה בשעות העבודה הרגילות, וכן להיות נוכח באירועים שהפיק וניהל בשעות הערב ובסופי שבוע.
התובע טוען כי במהלך תקופת עבודתו הוא לא תוגמל בגין עבודה בשעות נוספות. לטענתו ההסכם לפיו הוא מתוגמל באחוזים מהרווח שהניבה כל אירוע ש"מכר", ללא קשר לכמות השעות שהושקעה על ידו חותר תחת תכלית חוק שעות עבודה ומנוחה. התובע מבקש להסתמך על הוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר ולזכות אותו בתשלום עבור השעות הנוספות אותן ביצע בפועל כמפורט בטבלאות שנערכו על ידו בהן צויינו האירועים ומספר השעות של כל אירוע. יש לציין, כי התובע ערך חישוב של ערך שעת הבסיס כאשר ערך השעה הבסיס י משתנה מדי חודש , בהתאם לתחשיב ה שכר הכולל (שכר הבסיס ועמלת המכירות).
הנתבעת טוענת, כי ה תמורה האחוזית ששולמה לתובע כנגזרת של הרווח נטו מהאירוע כוללת תגמול בגין עבודתו בשעות נוספות. עוד טוענת הנתבעת כי התובע ערך חישובים מוגזמים של מספר השעות הנוספות בהן עבד , כי כלל בדו"ח השעות שערך שעות שינה באירועי סופ"ש, וכן שעות בהן יצא מוקדם יותר מהעבודה על מנת לנהל את האירוע ( כאשר ניהול האירוע החל בשעה שלפני 18:30 דהיינו שעות ניהול האירוע שולמו לו ממילא כחלק מיום העבודה הרגיל).
עוד טוענת הנתבעת כי אין בסיס משפטי לאופן בו ערך התובע חישוב משתנה מדי חודש של ערך שעת הבסיס בהתאם לסך השכר והעמלות ששולמו מדי חודש בחודשו כאשר לטענת הנתבעת שכר הבסיס לצורך חישוב השעות הנוספות איננו משתנה בהתאם לעמלות אלא שהוא נגזר משכר הבסיס החוזי בחלוקה ל -186 שעות.
בנוסף טוענת הנתבעת כי בימים בהם היה אירוע, התובע נעדר משעות העבודה הרגילות (באירוע ערב יצא מהעבודה לפני 18:30 ולמחרת היום הגיע בשעות הצהריים) לטענת הנתבעת יש לנכות את התשלום ששולם לתו בע בגין שעות אלה מהסכום הנתבע בגין שעות נוספות. הנתבעת צירפה לתצהיריה רשימת מועדים שבהם לטענתה התובע נעדר מעבודתו בשעות הבוקר שלמחרת אירוע.
לאחר שעיינו בטענות הצדדים החלטתנו היא כדלקמן:
בהסכם ההעסקה שנחתם בין הצדדים נכתב:
2. עבור עבודתו במשרד בשעות הפעילות ובשעות האירועים ככל שיידרש יקבל העובד משכורת בסיס של 5000 ₪ בחודש.
3. מעבר לכך יקבל העובד עמלה בשיעור 10% מהרווח של החברה מכל מכירה אשר יבצע העובד עבור החברה כמפורט :
3.1 השכרת וילה או לופט וכו' (העמלה היא מהרווח כולל מע"מ).
3.2 סגירת אירוע פרטי או עסק כגון : חתונה, בר מצווה, אירוע חברה וכו' (העמלה היא מהרווח לפני מע"מ).
4. יש לציין שעבור העמלה של 10% מהרווח של החברה מסגירת אירוע פרטי או עסקי יהיה על העובד לטפל באירוע מתחילתו ועד סופו ככל הנדרש כמפורט: קבלת פניית הלקוח, הכנת הצעת מחיר לאירוע, סיור שטח עם הלקוח במקום האירוע, סגירת חוזה עם הלקוח, סגירת חוזים עם ספקי האירוע, ניהול האירוע בפועל מתחילתו ועד סופו. יש לציין שעל העובד למלא אחר כל שלבי הטיפול באירוע על מנת לקבל את העמלה אלא אם כן קיבל על כך אישור מיוחד מהמעסיקים.
5. במידה ולא יוכל העובד לעבוד באירוע אותו סגר ועליו קיבל עמלה מסיבה כלשהי ובאישור המעסיקים יהיה עליו לעבוד באירוע אחר (אשר לא הוא סגר אותו) במקום בתיאום עם המעסיקים. במידה ולא יעבוד העובד באף אירוע אחר במקום אותו אירוע שסגר ולא עבד בו תקוזז עלות מנהל אירוע מעמלתו של העובד עבור אותו אירוע.
6. ...
7. בנוסף, באירועים בהם עבד העובד ולא הוא זה שסגר וטיפל באירוע יקבל העובד שכר מנהל אירוע עפ"י המצויין בנספח א'- כללים לתמחור מנהל אירוע באירועים סעיף 3.

נספח א' להסכם ההעסקה, שכותרתו – "כללים לתמחור מנהל אירוע" קובע כדלקמן:

  1. לאירוע במועדון ה- WEST לעד 100 איש במידה ויש מנהל אירוע מטעם המועדון – לא יתומחר מנהל ארוע מטעם רוז הפקות.
  2. לאירוע במועדון ה- WEST מעל 100 איש יתומחר מנהל אירוע מסכם רוז הפקו ת ב 350 ₪ בימים א-ד וב 400 ₪ בימים ה-ש. במידה ובסופו של דבר לא היה נוכח מנהל אירוע מטעם רוז הפקות באירוע וזאת עפ"י החלטת המעסיקים, יעבור הסכום שתומחר עבור מנהל אירוע לידי העובד שעבד לבד באירוע.
  3. בכל אירוע בוילה גארדן, חוף אקווה ביץ' או כל לוקיישן אחר המצריך הקמות של למעלה מ- 3 שעות יתומחר מנהל אירוע מטעם רוז הפקות ב- 450 ₪ ובימים א'-ד' וב 500 ₪ בימים ה'-ש'. באירועים מועדוני אירועים וכו' יתומחר מנהל אירוע ב-350 ₪ בימים א-ד וב 400 ₪ בימים ה' ש'. במידה ובסופו של דבר לא יהיה נוכח מנהל אירוע מטעם רוז הפקות באירוע וזאת ע"פי החלטת המעסיקים יעבור הסכום שיתומחר עבור מנהל אירוע לידי העובד שעבר לבד באירוע.

עיון בהסכם שנחתם בין הצדדים מעלה כי עמלת המכירות בשיעור 10% הנגזרת מסגירת העיסקה משולמת לעובד בעבור שורה ארוכה של פעולות שביצע בקשר לעסקה בשלבים שונים, לרבות קבלת פניה, הכנת הצעת מחיר לאירוע, סיור שטח עם הלקוח במקום האירוע, ניהול המו"מ וחתימת חוזה עם הלקוח, וסגירת חוזים עם ספקי האירוע, ניהול האירוע. לפיכך, אנו סבורים כי אין זה נכון לראות את מלא ה"עמלה" כתמורה בגין שעות הנוכחות באירוע.
עם זאת, מההסכם עולה בבירור כי העמלה המשולמת בגין סגירת האירוע כוללת תמורה בסך 350-500 ₪ בגין נוכחות באירוע בשעות שבו הוא מתקיים. כך, בהסכם צויין במפורש (סעיף 5) כי סכום זה יקוזז מהעמלה באם התובע לא יהיה נוכח בעצמו באירוע. עוד נקבע בהסכם כי התמורה בגובה זה תשולם לתובע בגין נוכחות באירוע שבגינו לא קיבל עמלת מכירות.
יובהר כי בעדותו בפנינו התובע אישר כי עמלת המכירות כללה תגמול עבור נוכחות באירוע (ראה עמ' 6 שורה 15) וניהולו התובע אף לא טען בפנינו כי נדרש לנהל אירועים שבגינם לא קיבל לא עמל ת מכירות ולא תגמול בגין ניהול אירוע.
לנוכח האמור לעיל, אנו סבורים כי מדובר הלכה למעשה בתשלום "שעות נוספות גלובליות" בגין שעות הנוכחות באירוע ולפיכך יש ל בחון האם הסדר התמורה בסך 350-500 ₪ בגין נוכחות באירוע שנערך מחוץ לשעות העבודה הרגילות, מתיישב עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה שכן הסדר גלובלי יכול להיטיב עם העובד אך אין הוא יכול לגרוע מזכויותיו.
נציין, כי הנתבעת לא הגישה דו"ח אירועים מטעמה, והודיעה כי היא מקבלת את הרישום שעשה התובע , זאת בכפוף לשתי הסתייגויות שהעלתה, האחת נוגעת לרישום שעות שינה באירועים ממושכים כשעות עבודה, והשניה – התעלמות התובע מכך שחלק משעות האירוע שנרשמו על ידו חופפות את שעות העבודה הרגילות (הנוכחות באירוע החלה לפני שעה 18:30 דהיינו התובע קיבל שעות עבודה רגילות). והתעלמות התובע מכך שלמחרת אירוע החל בשעה מאוחרת.
עיון בהסכם העבודה ובדו"ח השעות שהציג התובע מעלה כי ניתן לחלק את האירועים שניהל התובע ונכח בהם לשלושה סוגים עיקריים :
א. אירועים שהתקיימו בימי עבודה א-ה בשעות הערב.
ב. אירועים שהתקיימו ביום שישי/ ביום שבת.
ג. אירועים שכללו לינה.
לעניין אירועים שהתקיימו בימי א-ה בשעות הערב, התרשמנו כי ההסדר שהוסכם בין הצדדים בדבר תשלום גלובלי בסך 350-450 ₪ לאירוע בערב יום חול , בתוספת אישור שעות היעדרות בשכר למחרת, עולה בקנה אחד עם הוראות שעות עבודה ומנוחה.
התובע אישור בעדותו כי כאשר עבד באירוע עד שעה מאוחרת, בנוסף לתשלום בגין ניהול אירוע בסך 350-450 ש"ח הוא קיבל אישור להעדר מהעבודה בשעות הבוקר שלמחרת:

אנו מקבלים את טענת הנתבעת המתיישבת עם רישומי התובע, לפיה מרבית האירועים בימי השבוע לא הסתיימו לאחר 12 בלילה. גם אם נניח שהסתיימו ב12:30 הרי שמדובר ב- 6 שעות נוספות (2 שעות לפי 125% ועוד 4 שעות לפי 150%) אשר על פי חוק שעות עבודה ומנוחה היו מזכות את התובע בגמול שעות נוספות בסך 224 ₪ (לפי ערך שעה בסך 5000/186). התשלום בגין ניהול אירוע לא נפל מסך 350 ₪ ולפיכך מדובר בהסדר מיטיב ביחס לזה שנקבע בחוק שעות עבודה ומנוחה. זאת ועוד, גם אם נניח שבמקרים חריגים התובע עבד עד 02:00 (7.5 שעות נוספות, 352 ש"ח) הרי שהגמול בגין ניהול האירוע, אשר נלוו אליו שעות היעדרות בשכר למחרת, מיטיבים עם התובע ביחס להוראות החו ק. (יצויין כי בגין אירועים שנערכו ביום ה', שלמחרתו התובע ממילא לא עבד ולכן לא זכה לשעות העדרות בשכר , שולם לתובע בגין נוכחות בשעות האירוע וניהולו גמול בסך 500 ₪.
לעומת זאת , ביחס לאירועים שהתקיימו בסופ"ש בשעות המנוחה השבועית ונמשכו שעות ארוכות, כמו גם בגין אירועים שכללו לינה מחוץ לבית, לא שוכנענו כי התשלום שהוסכם בגין "ניהול אירוע" כיסה את מלוא התגמול הראוי על פי החוק.
נבהיר, כי בהתאם להוראות ההסכם, בגין נוכחות וניהול אירוע בשישי / שבת התובע זכה לגמול בסך 500 ₪. מקום שמדובר בעבודה בטווח שעות השבת, הרי שתשלום גמול זה מכסה לכל היותר 9.5 שעות (שעתיים לפי 175% 7.5 שעות לפי 200%). מדו"ח השעות עולה כי התקיימו אירועים בסופ"ש בהם התובע עבד 10 ואף 11 שעות. ואולם התובע לא קיבל השלמה בגין עבודה בשעות נוספות כאשר עבד למעלה מ 9.5 שעות שבת.
עוד יובהר, באשר לאירועים שכללו לינת לילה, כי בנסיבות העניין משלא הוברר האם התובע היה חופשי לצאת לביתו בשעות הלילה והאם אפשרות זו הי יתה ריאלית, מצאנו כי סביר לנכות מסך כלל שעות העבודה שציין התובע 5 שעות בלבד שיחשבו שעות שינה שלא בשכר . עוד נבהיר, כי מהסכם העבודה שהוגש לפנינו הוברר כי בגין אירוע מסוג זה המתקיים במהלך השבוע התובע זכאי לתגמול בסך 450 ₪ אשר יש לראותו כתגמול (גם אם חלקי) בגין העבודה בשעות נוספות.
התובע בחישוביו התעלם מהתגמול ששולם לו בגין ניהול האירוע כחלק מעמלת המכירה וניכה רק סכומי גמול ניהול ששולמו בגין אותם אירועים בהם לא שולמה עמלת מכירה. הנתבעת לעומת זאת סברה כי יש לזקוף את מלא סכומי העמלות על חשבון השעות הנוספות שבוצעו. מאחר שהצדדים לא השכילו להציג בפנינו נתונים המפרטים את הזכאות לגמול על פי חוק שעות עבודה ומנוחה בניכוי סכומי ניהול האירוע ששולמו (לרבות כאלה ששולמו כחלק מעמלת המכירה) , בלית ברירה בית הדין נדרש לעבור על הטבלאות שהגיש התובע ולאתר בהם את אותם אירועים שהתקיימו בסופ"ש למשך למעלה מ 9.5 שעות או שהתקיימו במהלך שעות ארוכות במהלך השבוע, ולחשב את גמול השעות הנוספות שלא כוסה על ידי גמול הניהול הרגיל ( 450 ביום חול ו- 500 ₪ בשבת ).
יצויין כי בתחשיב שערכנו נגזר גמול השעות הנוספות מערך שעת הבסיס של השכר הרגיל (5000/186) שכן לא מצאנו תשתית משפטית המחייבת את המעסיק לחשב מדי חודש בחודשו את ערך השעה באופן הכולל תגמול שמשולם לעובד כנגזרת של רווחי המעביד ושלא בגין עבודה בפועל.
כך, בגין כל אחד מתוך 23 האירועים בהם התובע עבד 10 שעות שבת והיה זכאי לגמול ש"נ העולה על 500 ₪ (שעתיים ראשונות 94 ₪ שמונה שעות נוספות 432 ₪) זיכינו אותו ביתרה בסך 27 ₪ לכל אירוע. בגין שני אירועים בספטמבר 2009 בהם עבד 11 שעות הרי שהוא זכאי ליתרה בסך 81 ₪ לכל אירוע. אשר על כן - בחישוב כולל בגין תשלום שעות שבת בחסר התובע זכאי לסכום בסך 782 ₪.
לגבי שלושה אירועים בהם ציין התובע כי עבד 20-28 שעות הרי שלאחר ניכוי 5 שעות שינה ולאחר ניכוי התגמול הגלובלי בסך 450 ₪ מצאנו כי בגין האירוע מאוקטובר 2009 והאירוע מדצמבר 2009 התובע זכאי ליתרת שעות נוספות בסך 158 ₪ לכל אירוע (שעתיים ראשונות 125% 68 ש"ח, 13 שעות לפי 150% - 540 ₪) , ובסה"כ 316 ש"ח.
לגבי האירוע מיוני 2010 התובע זכאי ליתרת שעות נוספות בסך 458 ₪ (שעתיים ראשונות 125% 68 ש"ח, 21 שעות לפי 150% - 840 ₪ ולאחר ניכוי התגמול ששולם בסך 450 ש"ח ).
לנוכח הפירוט דלעיל אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע השלמת גמול שעות נוספות בסך כולל של 1,938 ₪.

הפרשות לפנסיה, השלמת פיצויי פיטרים והלנת שכר
השלמת פיצויי פיטורים – התובע טוען כי בגין פיצויי פיטורים שילמה לו הנתבעת 37,321 ₪ (כולל שחרור הכספים שנצברו בקרן פנסיה) . לטענתו ממוצע המשכורות של התובע לחישוב פיצויי פיטורים עומד על 7,748 ₪ ולפיכך הוא זכאי להשלמת פיצויי פיטורים בסך 4,131 ₪.
הנתבעת טוענת כי אין לכלול בחישוב השכר הקובע תשלומים ששולמו לתובע בגין עבודה בשעות נוספות ולפיכך שכרו הקובע של התובע הוא בסך 6844 ₪ שכן אין לכלול בשכר את התשלומים ששולמו לתובע בגין "ניהול אירוע" באירועים בהם לא זכה לעמלות מכירה, שכן למעשה מדובר בתגמול בגין ביצוע עבודה נוספת בשעות נוספות. אשר על כן, לטענת התובעת למעשה שולמו לתובע פיצויי פיטורים ביתר, והיא דורשת את קיזוז הסכום ששולם ביתר.
לדידנו אין מקום להבחין בין "עמלות מכירה" אשר על פי תקנות פיצויי פיטורים יש לכלול בחישוב השכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים , לבין רכיב "ניהול אירוע" אשר שולם לתובע חלף תשלום "שעות נוספות" ובסכומים העולים על הסכומים להם היה זכאי לפי חוק שעות עבודה ומנוחה. כפי שכבר ציינו , אין מדובר רק בגמול עבור השעות הנוספות בהן התובע נכח באירוע כשעות נוספות אלא בתוספת מיטיבה ולפיכך יש להכלילה בחישוב השכר הקובע .
אשר על כן הנתבעת תשלם לתובע בגין השלמת פיצויי פיטורים סכום בסך 4,131 ₪.
אשר להשלמת הפרשות לפנסיה, לטענת התובע הנתבעת הייתה צריכה להפריש לפנסיה 21,023 ₪ כמפורט בנספח י"ג לכתב התביעה, כאשר בפועל הופרש סכום בסך 16,545 ₪ בלבד. לפיכך התובע העמיד את סכום התביעה על סך 4,478 ₪.
אנו סבורים כי יש ממש בטענת הנתבעת לפיה התובע לא היה זכאי להפרשות לפנסיה בששת חודשי עבודתו הראשונים, שכן על פי הוראות צו ההרחבה מכוחו מחוייב המעסיק להפריש תשלומים לקרן פנסיה, תנאי לזכאות מיידית להפרשות לפנסיה הוא שהעובד יציג אישור כי היה עמית בקרן פנסיה עובר לתחילת עבודתו. אישור כאמור לא הוצג, ולפיכך התובע זכאי להפרשו ת לפנסיה רק בחלוף 6 חודשים למן תחילת העסקתו. לנוכח האמור לעיל מתחשיב התובע יש להפחית סכום בסך 751 ₪ אשר נתבע בגין שישה חודשי העבודה הראשונים.
אשר על כן התובע זכאי להשלמת הפרשות לגמל בסך 3,727 ₪.
הלנת שכר ופ"פ התובע טוען כי חל עיכוב של ממש בתשלום שכר שלושה הימים בהם עבד בחודש דצמבר וכן בעבור דמי ההודעה המוקדמת ופיצויי הפיטורים , ובשל כך הוא תובע פיצוי. נציין כי מדובר בסכומים שהיו צריכים להיות משולמים לתובע לכל המאוחר עד ליום 10/1/15 והתברר כי שולמו רק ביום 4/3/15 לאחר שהתובע נאלץ לפנות לעו"ד.
הנתבעת טוענת כי בין הצדדים הייתה הבנה כי גמר החשבון יערך בהסכמה, ואולם והישיבה בעני ין התקיימה רק ביום 1/3/15 ובסמוך לאחריה הוסדרו כל התשלומים. לטענת הנתבעת ביצוע התשלום עוכב אך מחמת רצון הצדדים להיפגש על מנת להסדיר את הדברים ושהותם של האחים רוזנק בחו"ל .
בעניין זה, משלא הוצגה בפנינו אף לא ראשית ראיה בדבר הסכמתו של התובע לדחיית התשלומים ואף לא כל ראיה שיש בה כדי להצדיק את העיכוב בתשלום אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת.
אין כל הסבר המניח את הדעת לכך שהנתבעת לא שילמה לתובע שכר ודמי הודעה מוקדמת שאינם תלויים בכל "הסכמה" וכלל לא הנפיקה לו תלוש שכר לחודש דצמבר.
אשר על כן, בגין הלנת שכר הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בסך 5,973 ש"ח.

כללו של דבר
לנוכח האמור לעיל, בתוך 30 יום הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועל לתשלום בפועל.
פיצוי בגין הפגמים בהליך הפיטורים 10,000 ₪.
בגין גמול עבודה בשעות נוספות 1,938 ₪.
בגין השלמת פיצויי פיטורים 4,131 ₪.
בגין השלמת הפרשות לפנסיה 3,727 ₪.
בגין הלנת שכר 5,973 ₪.
משמרבית התביעה נדחתה, ובשים לב לעילות התביעה שנמצאו מוצדקות - איננו עושים צו להוצאות.

ניתן היום, ו' אלול תשע"ז, (28 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר איתן סלע
נציג עובדים

אופירה דגן-טוכמכר, שופטת – אב"ד

גב' ורדינה יריב
נציג מע סיקים