הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 37999-09-16

14 אוגוסט 2019

לפני:

כב' השופטת כרמית פלד
נציג ציבור (עובדים) מר שמחה לב
נציג ציבור (מעסיקים) מר זאב בירנבוים

התובע
Gebremidan Yohanes 4628/104038
ע"י ב"כ עו"ד ליאב עמר
-
הנתבעים

  1. מי - רן כוח אדם בע"מ 514371020
  2. ציון עזרא צדוק 057118598
  3. רמי שבירו הנדסה בניה והשקעות בע"מ ח.פ. 512172651
  4. דוראל הנדסה בע"מ ח.פ. 512547399

ע"י ב"כ עו"ד עדי אלבוים

פסק דין

לפנינו תביעת התובע, אזרח אריתריאה, לזכויות מכוח משפט העבודה המגן.
הנתבעת 1, מי רן כח אדם בע"מ (להלן – חברת מי רן), הינה חברת כח אדם.
הנתבע, מר ציון עזרא צדוק (להלן – צדוק או הנתבע ) הינו בעל המניות ומי שניהל את חברת מי רן.
הנתבעת 3, רמי שבירו הנדסה בניה והשקעות בע"מ (להלן – חברת שבירו) הינה חברת בניה.
הנתבעת 4, דוראל הנדסה בע"מ (להלן – חברת דוראל) אף היא חברת בניה.
לאחר הגשת התובענה שלפנינו, עוכבו ההליכים נגד חברת מי רן מאחר והיא נכנסה להליכי פירוק.
התובע עבד, באמצעות חברת מי רן, באתרי בניה של חברת שבירו ושל חברת דוראל. אין חולק כי אתרי הבניה תופעלו ונוהלו בתקופות הרלבנטיות על ידי הנתבעות 2-3 (כל אחת בתקופה אחרת ובאתר אחר), אולם הצדדים חלוקים באשר לתקופות העבודה של התובע באתרים.
בין הצדדים נטושות מספר מחלוקות מהותיות הדורשות הכרעה טרם כניסה לעובי קורת הזכויות הנטענות.
מחלוקת בסיסית נוגעת, לזהות המעסיק – האם כטענת התובע, שבירו ודוראל שימשו כמעסיקותיו בפועל או לכל הפחות מעסיקות במשותף יחד עם חברת מירן או שמא, כטענת הנתבעים חברת מירן הייתה מעסיקתו היחידה של התובע.
עוד חלוקים הצדדים בשאלת מועד תחילת עבודתו של התובע ונסיבות סיום העסקתו. התובע טוען כי החל עבודתו בחברת שבירו, באמצעות חברת מירן בחודש נובמבר 2011 ועבד באתר חברת שבירו עד חודש נובמבר 2014. עוד טוען התובע כי מחודש דצמבר 2014 ועד חודש דצמבר 2015 עבד, באמצעות חברת מירן, באתר חברת דוראל ובחודשים ינואר – פברואר 2016 שב ועבד, באמצעות מירן, באתר חברת שבירו.
לטענת הנתבעת 1 התובע החל לעבוד אצלה בחודש נובמבר 2012. לטענת הנתבעת 3 התובע הוצב בחצריה רק מחודש דצמבר 2012.
לטענת הנתבעים התובע הוצב באתר חברת שבירו מחודש דצמבר 2012 ועד חודש ינואר 2015 ובהמשך הוצב שנית באתר חברת שבירו בחודשים ינואר-פברואר 2016.
נטען כי באתר חברת דוראל הוצב התובע מחודש פברואר 2015 ועד חודש נובמבר 2015.
מחלוקת מהותית נוספת נוגעת למהימנות תלושי השכר של התובע ולגובה שכרו. התובע טוען כי תלושי השכר שהוצגו על ידי מי רן הינם פיקטיביים וכי שכרו היה גבוה מהמצויין בתלושי השכר, אשר אינם משקפים את הנתונים בפועל, אלא ערוכים באופן מגמתי שאינו מתיישב עם המציאות כהוויתה. הנתבעים טוענים מנגד כי תלושי השכר ערוכים כדין, משקפים נכוחה את העבודה בפועל ואת הזכויות ששולמו לתובע.
עוד טוען התובע כי על העסקתו חל צו ההרחבה בענף הבניה, התשתיות, צמ"ה, עבודות ציבוריות ושיפוצים (להלן – צו ההרחבה בענף הבנין) ולחלופין צו ההרחבה בענף כח אדם. הנתבעים מכחישים את תחולתו של צו ההרחבה בענף הבניה על יחסי העבודה בין הצדדים.
עדים וראיות
ישיבת הוכחות התקיימה ביום 13.5.18 ובמסגרתה נחקר התובע על תצהירו וכן העיד הנתבע בעצמו. מטעם חברת שבירו נחקר על תצהירו מר ירון בוקובזה, סמנכ"ל ביצוע (להלן – בוקובזה) ומטעם חברת דוראל נחקר על תצהירו מר אסף כדורי, מנהל פרוייקט (להלן – כדורי). התובע צירף לתצהירו תלושי שכר חלקיים לתקופה 11/12-1/16. הנתבעים צרפו לתצהיריהם תלושי שכר לחודשים 11/12-1/16 ודוחות נוכחות ידניים וכן הודעה לעובד על תנאי העסקה והסכם התקשרות בין חברת מירן לחברת שבירו.
דרך הילוכו של פסק הדין תהיה כדלקמן: ראשית נבחן את סוגיית סווגן של שבירו ודוראל - האם משתמשות בלבד או שמא מעסיקות במשותף. לאחר מכן תיבחן תחולת צו ההרחבה הרלבנטי, מועד תחילת עבודתו של התובע והצבתו אצל הנתבעות השונות, מהימנות דוחות הנוכחות, גובה שכרו של התובע ומהימנות תלושי השכר. בהמשך ייבחנו נסיבות סיום העבודה ולאחר מכן נדון בזכויות הנתבעות. בסיום תבחן המחלוקת בנוגע לעצם ביצוע גמר חשבון וכן השאלה האם יש להטיל על הנתבע אחריות אישית כלפי התובע.
דיון והכרעה
סווגן של שבירו ודוראל – האם משתמשות או שמא מעסיקות במשותף
המסגרת הנורמטיבית
כאמור, המחלוקת הבסיסית בין הצדדים נוגעת לסוגיית זהות המעסיק. סוגיה זו מתעוררת במקרים של תבניות העסקה מורכבות, עת מעורב גורם נוסף בתבנית ההעסקה, זולת העובד והמשתמש בפועל בעבודתו. לא אחת סימני ההיכר לזיהוי המעסיק אינם חד משמעיים והתשובה לשאלה מיהו המעסיק טמונה בעריכת איזון ומשקל של מכלול הסממנים שנקבעו בפסיקה לענין זה.
פסק הדין המנחה בסוגיה ניתן על ידי בית הדין הארצי בדב"ע (ארצי) נב/3-142 חסן אלהרינאת נגד כפר רות (9/9/92) (להלן - הלכת כפר רות).
בהלכת כפר רות נקבע כי נקודת המוצא העקרונית היא שהמשתמש הינו המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לבין העובד וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לחובת תום הלב או לתקנת הציבור, אינה נגועה בפגם אחר המאיין אותה או פוסל אותה ולא נועדה לעקוף או להתחמק מחובותיו על פי הדין של המשתמש כמעסיק.
בהתאם למבחני העזר הרבים שנקבעו בהלכת כפר רות לצורך איתור המעסיק במסגרת העסקה משולשת יש לבחון, בין היתר, מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי קבלתו אליה; בידי מי הכוח לפטר את העובד; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי מפקח על עבודת העובד והאם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה.
בדב"ע (ארצי) נד/3-96 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי הארצי בע"מ נגד עאבד , (21/9/95), התווה בית הדין הארצי מדיניות בהתאם לה על בית הדין לסייע להבטחת אכיפת זכויות המגן ובלשון בית הדין הארצי:
"בהיעדר חקיקה המגינה על עובדים - המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים - מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם את מטרותיהם של חוקים אלה.
בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי המגן במשפט העבודה והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם."
בע"ע (ארצי) 478-09 יצחק חסידים נגד עירית ירושלים (13/1/11), נפסק על ידי בית הדין הארצי, תוך הפניה לפסיקות המתפתחות בהתאם לשינויי העיתים, כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בהלכת כפר רות. יחד עם זאת, נפסק במפורש כי אין משמעות הדבר שקיימת חזקה הפוכה וכי עדיין נותרה על כנה דרך הבדיקה המהותית והזהירה שהותוותה בהלכת כפר רות, אך זהות המעסיק תקבע בסופו של יום על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו. עוד נקבע ע"י בית הדין כי יש ליתן תוקף להתקשרות אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציה או של כוח אדם, ולקבוע לאור זאת כי המועסקים הינם עובדיו של קבלן המשנה ולא של המשתמש. יחד עם זאת, ככל שבית הדין מתרשם כי לפניו הסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, הגם שמרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק הרי ש"יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד – מעביד בין המשתמש לבין עובדיו".
מן הכלל אל הפרט
לאחר ששקלנו את מלוא טענות הצדדים והראיות שהובאו בפני שוכנענו כי בנסיבותיו הספציפיות של מקרה זה יש להכיר בנתבעות 3-4 כמעסיקות במשותף של התובע. נפרט טעמיי מסקנתנו.
התובע הצהיר כי תפקידה של מי רן היה רק לשלם לו את שכרו וכי הנתבע היה מגיע פעם בחודש לאתר העבודה לשלם את שכרו ולעיתים אף משאיר את השכר אצל מנהלי העבודה באתר [סעיף 27 לתצהירו] ולמעשה כל עבודתו התבצעה מול מנהלי העבודה מטעם שבירו ודוראל [סעיפים 3 ו-25 לתצהירו]. עוד הצהיר התובע כי בתקופת עבודתו בשבירו, עבד כתף אל כתף עם עובדי שבירו, תוך שהשתמש בכליה והיה כפוף למנהלי העבודה מטעמה, אשר נתנו לו הוראות, פיקחו על עבודתו ואף קבעו את שעות העבודה [סעיפים 9-10 לתצהירו]. כך גם באשר לתקופת עבודתו בדוראל [סעיפים 12-13 לתצהירו]. גרסה זו של התובע לא הופרכה בחקירתו הנגדית.
כך עולה בנוסף מעדותו של הנתבע במסגרת חקירה נגדית [עמ' 22 ש' 22-33; עמ' 23 ש' 11-15]:
"ש. תאשר שבאתר העבודה מי שמנהל את העבודה של התובע זה המנהלים של חברת שבירו דוראל ?
ת. לפי מיטב ידיעתי – כן.
ש. תאשר שמי שנותן לו את ההוראות ביום יום זה מנהלים של דוראל ושבירו?
ת. כן.
ש. תאשר שמי שנותן לו את כלי העבודה ומספק לו ציוד עבודה זה שבירו ודוראל ?
ת. מאשר.
ש. תאשר שכל העבודה של התובע היתה באתרים או של שבירו או של דוראל, אתרי בניה?
ת. לפי מה שאני מבין –כן.
ש. תאשר שאת כל ההוראות עבודה ביום יום, כל הבקשות של העבודה, את זה עשו מנהלים של שבירו ודוראל ?
ת. מאשר.
ש. תאשר שהתובע עבד בעבודות בניה פשוטות באתרי בניה שקשורות לבניה?
ת. לא רוצה לאשר כל עוד לא ראיתי, אבל כן עבודות בניה.
ש. תאשר שעיקר העיסוק של חברת מירן היה לגייס את העובד ולשלם לו את שכרו?
ת. כן.
...
ש. תאשר שאת שעות העבודה בפועל אישרו מנהלי שבירו או דוראל ?
ת. מאשר.
ש. תאשר שמה שעשתה חברת מירן זה היה לקבל את דוח הנוכחות בסוף החודש ולסכם אותו ולשלם על פיו ?
ת. מאשר. "

כדורי, שהעיד בפנינו מטעם דוראל, מסר בעדותו את הדברים הבאים: [עמ' 28 ש' 10-25]
"ש. תאשר שמי שהיה נותן הוראות עבודה לתובע זה היה מנהל עבודה של דוראל ?
ת. כן, הצוות הניהולי שלי באתר הוא זה שהביא הוראות לעובד.
ש. כלי עבודה פשוטה דוראל סיפקה?
ת. כן.
ש. הוראות בטיחות זה דוראל נתנה?
ת. כן.
ש. העובד עבד בעבודות בניה כלליות – פשוטות ?
ת. כן.
ש. בעצם רק אם היתה בעיה מיוחדת הייתם פונים לחברת מירן כל עוד לא היתה בעיה כל העבודה באתר היתה בין צוות ניהולי של דוראל לבין התובע באתר הבניה?
ת. אני אחדד, אני בתור מנהל הפרויקט עשיתי קשר ישירות עם חברת מירן היינו מרכזים את כל שעות העבודה של אותו עובד על ידי מנהלי העבודה באתר. כל ההתקשרות עם העובד אם זה חופשים או ימי מחלה או אם זה כאלה ואחרים או אם זה איפה יעבוד וכל דבר כזה או אחר זה התבצע מול מירן ישירות.
ש. תאשר שמגיעים לאתר הבניה כל העבודה היא מול דוראל ?
ת. כן. "

דברים דומים שמענו מבוקובזה, העד מטעם חברת שבירו [עמ' 29 ש' 25-32, עמ' 30 ש' 8-10]:
"ש. תאשר שכל העבודה באתר הבניה מי שהדריך את התובע היה מנהלי שבירו ?
ת. מאשר.
ש. מי שנתן הוראות זה מנהלי שבירו?
ת. מאשר.
ש. מי שנתן חניכה ולימוד זה חברת שבירו ככל שיש צורך ?
ת. עובד כללי פשוט תיקח תביא ותעשה, הוא לא עובד מקצועי.
ש. מי שנתן הוראות עבודה זה חברת שבירו ?
ת. מאשר .
ש. מי שלקח אחריות על הדרכות בטיחות כאלה ואחרות זה חברת שבירו?
ת. כן. "

....
ש. תאשר שחברת מירן מלבד להביא את העובד לאתר בבוקר ולשם את שכרו של התובע למעשה כל העבודה בתאר הבניה זה מול חברת שבירו?
ת. מאשר" .

הוכח אם כן כי חברות שבירו ודוראל היו מעורבות באופן ממשי בהעסקת התובע, נותנות לו הוראות מקצועיות, מפקחות עליו, קובעות את שעות עבודתו, מספקות לו את כלי העבודה והלכה למעשה התובע עבד כתף אל כתף עם עובדי הבניה באותן חברות.
זאת ועוד. כפי שעולה מהעדויות, התובע היה עובד כללי באתר בניה. התובע השתלב בעבודה באתר הבניה וביצע עבודות כפיים פשוטות, לא מקצועיות שברי כי נדרשות בכל אתר בניה. התובע הצהיר כי היה מפנה פסולת בנין, עוזר בעבודת בניה פשוטות, "עושה קצת טיח", "עובד עם דיסק" ומבצע כל עבודה שביקשו ממנו ולימדו אותו לבצעה [סעיפים 7-8 לתצהירו]. הצהרת התובע לא נסתרה בהקשר זה בחקירתו הנגדית. כך גם לא נסתרה הצהרת התובע כי עבד כתף אל כתף עם עובדי שבירו ודוראל [סעיפים 9 ו-13 לתצהירו]. התובע ביצע עבודות בניה פשוטות בתחום שמצוי בליבת העיסוק של חברת שבירו וחברת דוראל, גם אם אין מדובר בעבודות בניה מקצועיות. לא נטען וממילא לא הוכח כי התובע ביצע פרוייקט הדורש מיומנות מיוחדת או הכשרה מיוחדת או כי העסקתו נעשתה באמצעות מיקור חוץ אותנטי של כוח אדם או פונקציה לצורך מובחן וספציפי. טעם זה הנעוץ בטיב העבודות שביצע התובע - עבודות שגרתיות המצויות בליבת העיסוק של כל חברת בניה - מהווה אף הוא נימוק להכרה בשבירו ובדוראל כמעסיקות במשותף.
להשלמת התמונה נוסיף ונציין כי גם מטעמים של מדיניות משפטית יש מקום להטיל על הנתבעות 3-4 אחריות ביחס לתובע. כפי שיפורט להלן, הוכח כי התובע הועסק בחצרי חברת שבירו תקופה ארוכה (כ 27 חודשים ברצף ולאחר מכן כחודשיים נוספים) וגם בחצרי חברת דוראל הועסק למעלה מ-9 חודשים. מעדויות עדי חברת שבירו וחברת דוראל לא עלה כי החברות האמורות נהגו בשגרה לקלוט עובדים לאחר 9 חודשי הצבה בחצריהם [עמ' 27 ש' 27-29 לחקירת כדורי ועמ' 29 ש' 20-22 לחקירת בוקובזה]. מתן הכשר להעסקה של עובד בחצרי משתמש לטווח ארוך, בנסיבות שאינן עולות כדי מיקור חוץ אותנטי, אינו מתיישב עם הרציונל העומד בבסיס חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו 1996 (להלן – חוק העסקת עובדים). יפים לענין זה דבריו של בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 203/10 רשות העתיקות נגד חג'זי ואח' (17.3.13):
"מקום בו למעסיק יש משימה קבועה בהיקף משתנה ואף לא רציף – דבר שאינו נדיר בשוק העבודה - הוא יכול לאחוז בכלים הלגיטימיים העומדים לרשותו לשם התאמת אופן העסקת העובדים לצרכי העבודה. העסקת עובדים באמצעות קבלן כוח אדם – או בשפה אחרת, מיקור חוץ של כוח העבודה – לתקופה שאינה קצרה אינו אחד מהם. שכן, החוק ובעיקר סעיף 12א' בו , אשר הגבילו את משך הזמן בו ניתן לבצע מיקור חוץ של כוח עבודה, מניחים, כנקודת מוצא יסודית במשפט העבודה, כי הפגיעה הפחותה בעובדים תתכן מקום בו קיימת חפיפה בין המשתמש לבין המעסיק. חפיפה שכזו תקטין את הסכנה בהתייחסות אל כוח העבודה כאל מצרך, על כל המשתמע מכך."
יתרה מזאת, סעיף 12א לחוק העסקת עובדים קובע כי עובד של קבלן כוח אדם לא יועסק אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים וככל שהועסק כאמור ייחשב העובד כעובד של מעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים (או תקופת הארכה, ככל שאושרה ע"י השר). טעמים אלה הנשענים על שיקולי מדיניות משפטית מחזקים גם הם את המסקנה שיש לראות בחברת שבירו ובחברת דוראל כמעסיקות במשותף של התובע.
להשלמת התמונה נציין כי לא חל בעניינו הסייג הקבוע בסעיף 12א(ה) לחוק העסקת עובדים שכן לא נטען וממילא לא הוכח שמי רן היא בבחינת "קבלן כוח אדם בעל היתר למתן שירותי כוח אדם של עובדים שאינם תושבי ישראל לפי סעיף 10(א)" (ר' בענין זה בר"ע (ארצי) 58439-09-17 YABIER AHMED נגד א.דורי בניה בע"מ ונגד טוטאל מיקור חוץ בע"מ (17.7.18)). מטעם זה כשלעצמו ממילא יש לראות בתובע כעובד של שבירו ודוראל מתום תשעה חודשי העסקה.
טעם נוסף אשר לדידנו יש בו כדי לחזק את המסקנה בדבר היות הנתבעות 3-4 מעסיקות במשותף, אשר נשען אף הוא על שיקולי מדיניות משפטית, כרוך בכך שחברת מי רן מצויה בהליכי פירוק.
בע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב נגד מדינת ישראל ואח', (2.11.06), נקבע שמקבל שירות מחוייב למלא בעצמו אחר ההתחייבויות לעובד ככל שחברת כוח האדם אינה מסוגלת לעשות זאת, כאשר ייחשב - בסיטואציה זו בלבד – כמעסיק במשותף (ר' עוד בסוגיה זו פסק דינו של מותב זה בסע"ש (ת"א) 49948-01-16 MOHAMED ISHAG YHYA נגד שפיר הנדסה אזרחית בע"מ (16.10.18) והאזכורים בו).
בע"א 1218/02 (ארצי) XUE BIN נגד א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ, פד"ע ל"ח 650 נפסק:
"על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו על-ידי חברת כוח-אדם, קבלן משנה או מעסיק במשותף. כך, על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם."
(ור' עוד בהקשר זה ע"ע (ארצי) 1363/02 דינה חזין נגד תנופה שירותים כ"א ואחזקות 1991 בע"מ (5/11/06)).
העובדה שהתובע הועסק תקופות ארוכות בפרוייקטים של הנתבעות 3-4 בעבודת בניה פשוטות המצויות בתחום הליבה של אותן חברות, בצירוף העובדה שחברת מירן מצויה בהליך פירוק כך שאינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי התובע, מספיקות לטעמנו על מנת לקבוע חבות של הנתבעות 2-3. מובהר כי הדברים מצויינים למעלה מן הדרוש שכן לטעמנו הוכח בראיות שבשל מערכת היחסים של התובע לבין הנתבעות 3-4 או מי מטעמן ממילא הורם הנטל והוכח כי הנתבעות 3-4 שימשו מעסיקות במשותף של התובע.
מסקנה זו מקבלת משנה תוקף בהתחשב בעובדה שעיון בהסכם ההתקשרות בין חברת שבירו לחברת מירן מעלה ספק ממשי בדבר האפשרות של התעריף הנקוב בהסכם לאפשר העסקת עובד תוך תשלום מלוא זכויותיו כדין. כך גם ביחס לחברת דוראל, אשר העד מטעמה העיד כי תעריף התמורה השעתית ששולמה זהה לתעריף שנקוב בהסכם בין שבירו לבין מי רן [עמ' 28 ש' 4-7]. בהסכם ההתקשרות האמור מצויין תעריף שעתי בסך 48 ₪ בתוספת מע"מ. אין חולק כי התובע עבד שעות נוספות מרובות (כך גם לשיטת הנתבעים). תעריף שכר ענפי בענף הבנין (27.47 ₪) במכפלת 137% (תעריף גמול שעות נוספות ממוצע בין 125% ל 150%) ותוך הנחה כי 30% נוספים (מהתעריף השעתי) משקפים תשלום סביר של כלל זכויות סוציאליות של עובד מביאים לסכום העולה על התמורה השעתית ששילמו שבירו ודוראל למירן בגין עבודתו של העובד. זאת אף מבלי להביא בחשבון את הרווח ההכרחי של חברת מירן.
מהטעמים המפורטים לעיל שוכנענו כי הנתבעות 3-4 שימשו כמעסיקות במשותף של התובע.
צו ההרחבה בענף הבניין
בהתאם להלכה הפסוקה היקף תחולת צו הרחבה נקבע על ידי מבחן עיקר עיסוקו של המעסיק ולא אופי עבודתו של העובד (ע"ע (ארצי) 18/99 אפרימי נגד עבד (9/7/00); דב"ע (ארצי) נג/3-125 אלכס שרר נגד רהיטי דימור בע"מ (30/11/93)). תחולת צו ההרחבה הינה מפעלית (ע"ע (ארצי) 324/05 אצ'לדייב נגד עמישב שירותים (27/3/06)) והנטל להוכחת תחולתו של צו הרחבה מוטל על כתפי התובע.
אין חולק כי שבירו ודוראל הינן חברות העוסקות בתחום הבניה וכי התובע הועסק באתרי בניה. צו ההרחבה בענף הבנין קובע כי הוא חל על כל מעסיק בתחומי הבינוי והתשתיות.
הגדרת "עובד" בצו הרחבה בענף הבנין משתרעת על "כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה (כהגדרת המונח בצו זה) המועסק התפקיד שאינו משרדי". הגדרת "אתר בניה" בצו ההרחבה כוללת "מקום אשר מתבצעות בו עבודות בינוי".
מאחר והתובע עבד באתר בניה ולא הועסק בעבודה משרדית, והנתבעות 3-4 עוסקות בבניה ושימשו כמעסיקות במשותף של התובע, הרי שיש לקבוע כי על העסקת התובע חל צו הרחבה בענף הבנין.
בנסיבות ענייננו יש מקום להחיל על התובע את הוראות צו ההרחבה בענף הבנין גם בשל סעיף 13 לחוק העסקת עובדים הקובע כדלקמן:
"(א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותק בעבודה אצל המעסיק בפועל".
....
(ג) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף 1 לא תחול לענין זה".
מאחר ואין מחלוקת כי התובע הועסק באתר בניה, בו מועסקים עובדי בניה, הרי שמכוח סעיף 13 לחוק העוסק בהשוואת תנאי עבודתם של עובדי קבלן כוח אדם לעובדים אחרים במקום העבודה, עימם הם מועסקים כתף אל כתף, יש להחיל בעניינו של התובע את צו ההרחבה בענף הבניה.
לא נטען וממילא לא הוכח שחברת מי רן הייתה צד ישיר להסכם קיבוצי כללי. החריג הקבוע בסעיף 13(ג) לחוק העסקת עובדים, אשר מוציא עובדי קבלן כוח אדם שתנאי עבודתם הוסדרו בהסכם קיבוצי כללי מתחולת סעיף 13(א) לחוק שענייננו השוואת תנאי העסקה, חל רק על מעסיק שהוא צד ישיר להסכם קיבוצי כללי, להבדיל ממעסיק אשר כפוף אך להוראות צו הרחבה שהורחב מכוח הסכם קיבוצי כללי (ר' בר"ע (ארצי) 37557-08-10 חרמון נגד אלכסנדרוב (26/12/10) כבוד השופט רבינוביץ). משכך לא חל בעניינו של התובע החריג הקבוע בסעיף 13 (ג) לחוק העסקת עובדים.
מהטעמים המפורטים לעיל קובעים אנו כי על העסקת התובע חלות הוראות צווי ההרחבה בענף הבנין.
מועד תחילת עבודתו של התובע
התובע טוען כי החל את עבודתו בחודש נובמבר 2011, הוצב ממועד זה באתר חברת שבירו וכי בתקופה זו, עד חודש נובמבר 2012 לא הונפקו עבורו תלושי שכר. כאמור הנתבעים טוענים מנגד כי התובע החל את עבודתו במי רן בנובמבר 2012 [עמ' 16 ש' 25] וממועד זה החלו להנפיק עבורו תלושי שכר.
הנתבעים הציגו טופס הודעה לעובד על תנאי ההעסקה (להלן – ההודעה לעובד) מיום 1.1.14 המציין כי התובע החל עבודתו ביום 1.11.12 ונוקב בשכר עבודה בסך של 27.47 ₪. הטופס כתוב בשפה הטיגרית, שפתו של התובע וחתום לכאורה על ידי התובע. עוד בכתב ההגנה צויין כי בידי הנתבעים הסכם עבודה בשפה הטיגרית. חרף האמור התובע לא התייחס בתצהירו באופן מפורש להודעה לעובד אשר הוגשה לתיק. בתצהירו ציין התובע רק "עם תחילת העסקתי לא ניתן לי הודעה על תנאי ההעסקה בהתאם לחוק". הא ותו לא. שוב תמוה בעינינו כי התובע לא התייחס ברחל בתך הקטנה להודעה לעובד ולא הבהיר האם הוא מכחיש אותה אם לאו. מצאנו לזקוף לחובת התובע את העדר התייחסותו המפורשת להודעה לעובד אשר נחזית להיות חתומה על ידו ומציינת תעריף שעתי ומספר עובדות בסיסיות אחרות שבמחלוקת. העדר ההתייחסות למסמך כה מהותי ובכלל זה אי הכחשת המסמך מחזקת את האותנטיות של המסמך.
ערים אנו לכך שאין מדובר בהודעה אשר נמסרה לתובע במועד תחילת העבודה, אלא בהודעה מאוחרת יותר אשר מצויין בה כי נחתמה רק בחודש ינואר 2014. אין בכך בהכרח כדי לשמוט את הקרקע תחת האותנטיות של ההודעה.
עוד הציגו הנתבעים תלושי שכר המציינים את מועד תחילת העבודה כחודש נובמבר 2012. יש בכך לטעמנו משום ראשית ראיה התומכת בגרסת הנתבעים.
התובע הציג דו"ח נוכחות אשר לטענתו מתייחס לחודש 2/12 המהווה ראיה לכך כי התובע החל את עבודתו ב 11/11. בנסיבות הענין אין בכך משום ראיה מספקת כדי להוכיח כי התובע החל עבודתו בנתבעות בחודש נובמבר 2011. נבאר.
ראשית, טענות התובע בנוגע לדוח הנוכחות האמור עלו בסיכומים בלבד. מדובר בטענות עובדתיות שהיה מקום לחקור עליהם את העדים. הסיכומים אינם יכולים להשלים את העדויות אשר נשמעו ואת אלה שלא נשמעו.
שנית, המסמך אליו מכוון התובע נושא שני תאריכים – תאריך אחד 2/12 ותאריך נוסף 2/14. התובע טוען כי מדובר במסמך ששופץ על ידי הנתבעות וכי הדו"ח המקורי הוא דו"ח שעות לחודש 2/12. הנתבעות טוענות מנגד כי מדובר בטעות סופר. טענות התובע כנגד מסמך זה עניינן במומחיות מקצועית ספציפית. לו רצה התובע להוכיח ענין זה היה עליו להסתייע בחוות דעת מקצועית מתאימה. התובע לא ביקש ואף לא הציג חוות דעת מקצועית.
זאת ועוד, הנתבעים הגישו לבית הדין דוחות נוכחות לתקופת עבודתו של התובע מסודרים בסדר כרונולוגי. מסמך זה נמצא בסדר הכרונולוגי בשנת 2014. בנוסף, עיון במסמך זה מעלה כי התובע עבד בחודש זה באתר כפר סבא בניין 19. כך גם מצוין בדו"ח הנוכחות לחודש ינואר 2014 ומרץ 2014.
מנגד, בדו"ח הנוכחות לחודש 12/12 מצוין כי התובע עבד בכפר סבא במגרשים 21 ו – 13. כך לטעמנו סבירה יותר טענת הנתבעים לפיה מדובר בטעות סופר וכי מדובר בדו"ח נוכחות לחודש 2/14.
כמו כן, עיון בדו"ח שעות זה, בין אם הדו"ח שהוצג על ידי התובע ובין אם הדו"ח שהוצג על ידי הנתבעת מלמד כי בתאריכים 7.2; 14.2; 21.2 ו – 28.2 עבד התובע עד השעה 14:30 לערך ובתאריכים 15.2; 22.2 התובע לא עבד. עיון בלוח השנה מלמד כי בחודש 2/14 מדובר בימי שישי ושבת ואילו בחודש 2/12 מדובר בימי אמצע השבוע. כך שטענת הנתבעים לפיה מדובר בדו"ח ל 2/14 מסתברת יותר מטענת התובע.
ערים אנו לכך שבדו"ח זה מצוין כי התובע עבד ביום 8.2.14 שהינו יום שבת. עוד לא נעלמה מעינינו העובדה שהנתבעים לא סיפקו הסבר משכנע לרישום יום עבודה בשבת. עם זאת, עיון בדוחות הנוכחות מעלה כי התובע עבד בימי שבת ספורים במהלך עבודתו. כך או כך, קביעה כי מדובר בדו"ח לחודש 2/12 רק מטעם זה הינה בלתי סבירה לטעמנו שכן קביעה זו מובילה למסקנה כי התובע עבד בכל השבתות בחודש זה ובאמצע השבוע לא עבד – דבר שאינו מתיישב עם גרסת התובע ועם שורת ההיגיון. התובע בתצהירו ציין כי בממוצע עבד שבת אחת בחודש [סעיף 49 לתצהירו].
לא נעלמה מעינינו טענת התובע לפיה הנתבעות נמנעו מלהציג טופס 101 להוכחת מועד תחילת עבודתו. הנתבעות הציגו תלושי שכר וחוזה עבודה בהם מצוין מועד תחילת עבודתו של התובע וסבורים אנו כי די בכך על מנת לעמוד בנטל המוטל על הנתבעים ולהעביר את נטל ההוכחה אל התובע.
בפני התובע, מנגד, הייתה סלולה הדרך להביא ראיות שונות שיכולות היו לתמוך, ולו כראשית ראיה, בקשר כלשהו שקיים עם מי מנציגי הנתבעות בתקופה שבמחלוקת. התובע ביכר שלא לעשות כן וסיבותיו עימו.
מהטעמים האמורים הוכח לטעמנו שמועד תחילת עבודתו של התובע 1.11.12 כמצוין בהודעה לעובד ובתלושי השכר.
למען לא תצא פסיקתנו חסרה, נבהיר ביחס למלוא תקופת העבודה כי הוכח לטעמנו שבחצרי חברת שבירו הוצב התובע מראשית חודש נובמבר 2012 ועד סוף חודש ינואר 2015 (27 חודשים ברצף) ולאחר מכן שב התובע והיה מוצב בחצרי חברת שבירו בחודשים דצמבר 2015- ינואר 2016 (2 חודשים נוספים) כך שבסה"כ הוצב התובע בחצרי חברת שבירו, ששימשה כמעסיקה במשותף 29 חודשים. נציין כי על גבי דוחות הנוכחות לחודשים דצמבר 2015 וינואר 2016 מוטבעת חותמת הנחזית להיות חותמת של מי שמשמש כמנהל פרוייקט בחברת שבירו. בחצרי חברת דוראל הוצב התובע בתקופה שבין 1.2.15 עד 30.11.15 (10 חודשים) וזו שימשה גם היא כאמור כמעסיקה במשותף.
מהימנות דוחות הנוכחות
הנתבעים המציאו דוחות נוכחות ידניים של התובע וצדוק טען בסעיף 20 לתצהירו כי דוחות הנוכחות משקפים מעקב מפורט שבוצע אחר שעות העבודה של התובע. גם בוקובזה [בסעיף 4 לתצהירו] וגם כדורי [בסעיף 4 לתצהירו] אינם מתכחשים לדוחות הנוכחות. בסיכומים מטעמם תולים הנתבעים יהבם בדוחות הנוכחות וטוענים כי דוחות אלה בהשוואה לתלושי השכר מלמדים על תשלום מדוייק לתובע, בהתאם לשעות עבודתו בפועל.
התובע מציין את עצם קיומם של דוחות הנוכחות בתצהירו אולם נמנע מלאשר או להכחיש אותם בתצהיר, באופן תמוה. שעה ששעות העבודה של התובע הן אחת המחלוקות העיקריות בהליך זה היה מצופה מהתובע כי יתייחס באופן ברור ומפורש לדוחות הנוכחות שהוצגו וימסור גרסתו ביחס אליהם. לטעמנו יש לזקוף את שתיקתו התמוהה והמעורפלת של התובע ביחס לדוחות הנוכחות (מחד גיסא מאזכר אותם בתצהירו ומאידך גיסא לא מציין מה עמדתו ביחס לאלה) לזכות מהימנותם של דוחות הנוכחות. יש להניח כי אילו דוחות הנוכחות לא היו משקפים את שעות העבודה בפועל היה התובע מזדרז ומכחיש את מהימנותם. בסיכומים מטעמו מתייחס התובע לדוחות הנוכחות, תולה בהם יהבו ועושה בהם שימוש בניסיון לקעקע את מהימנות תלושי השכר. אולם חרף טענותיו האמורות התובע לא משתמש בדוחות הנוכחות כדי לחשב את תביעתו לגמול שעות נוספות, אלא מחשב את תביעתו ברכיב זה באופן אחר (אליו נתייחס בהמשך).
בחקירתו הנגדית אישר התובע כי דוחות הנוכחות אשר היו קיימים בזמן אמת היו דומים בחזותם לדוחות הנוכחות שהוגשו על ידי הנתבעים, אולם נמנע מלאשר שדוחות הנוכחות שהוצגו לו משקפים את שעות עבודתו שלו [עמ' 9 ש' 1-3]. התובע שב ואמר בחקירתו כי "את כל הדוחות שעות שלי היו מחתימים בעבודה וכל מה שהיה לי מסרתי לעוה"ד" [עמ' 9 ש' 6]. מחקירתו הנגדית של התובע עלה כי היו בידי התובע דוחות נוכחות מתקופת עבודתו ולמרות זאת נמנע מלהגישם במסגרת הליך זה [עמ' 9 ש' 11, ש' 14].
צדוק אישר בחקירתו כי דוחות הנוכחות נרשמו בזמן אמת על ידי מנהלי שבירו או דוראל, אושרו על ידיהם ואלה נמסרו לחברת מירן בסוף כל חודש, על מנת שתשלם לתובע לפי אותן דוחות [עמ' 23 ש' 9-15].
נציין כי לא התרשמנו באופן מיוחד ממהימנות התובע וממהימנותו של צדוק בכל הנוגע לגרסאותיהם באשר להיקף שעות העבודה ואותנטיות תלושי השכר ודוחות הנוכחות. הגרסאות של שני הצדדים בהקשר זה היו מפותלות, לעיתים תמוהות בעיקר בשל העדר התמודדות אמיתית עם המסמכים שהוצגו והימנעות ממתן הסברים טריוויאליים ומחוייבי המציאות לטעמנו.
עיינו לעומק הן בדוחות הנוכחות והן בתלושי השכר שהוצגו. מצאנו ליקויים ואי בהירויות רבות בגרסאות שני הצדדים. נציין כי אין חולק שהתובע עבד שעות עבודה מרובות (מעל לחזקה הקבועה בסעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר, תשי"ח 1958) וכן נזכיר כי הצדדים חלוקים על כל עובדה (למעט העובדה שהתובע קיבל את סכומי הנטו הנקובים בתלושי השכר), לרבות עובדות בסיסיות, אולם נמנעו פעמים רבות להביא עדויות בקשר לטענותיהם העובדתיות הסותרות. בהתחשב בכל אלה שוכנענו כי יש לקבל כראיה מהימנה את דוחות הנוכחות. זאת בעיקר מהטעמים הבאים:
עלה מהעדויות כי בזמן אמת אכן נרשמו שעות עבודתו של התובע על ידי מנהלי העבודה באתרים. השעות נרשמו על גבי כרטיסים הדומים בחזותם לכרטיסים שהוגשו על ידי הנתבעות (הגם שהתובע לא אישר באופן מפורש כי מדובר בדוחות שמתייחסים לשעות שלו). התובע אף אישר בחקירתו כי על גבי דוחות הנוכחות הוא נהג לרשום את השם "ג'ון" באנגלית [עמ' 10 ש' 1-2].
מחד גיסא התובע נמנע מלאשר פוזיטיבית את הדוחות שהוצגו אולם מאידך גיסא לא הציג דוחות נוכחות מטעמו, על אף שעלה מעדותו כי היו בידיו דוחות כאמור ואלה נמסרו לעורך דינו.
מרבית הדוחות חתומים לכאורה בחתימה ובחותמת של מנהלי העבודה באתר. הדוחות מגלמים שעות עבודה רבות מאוד, אולם אינם מלמדים על מתכונת ההעסקה אחידה וקבועה תמיד. על פניו, כרטיסי הנוכחות נחזים כאותנטיים. אילו היו הדוחות ערוכים באופן מגמתי יש להניח כי היו תואמים באופן מוחלט לתלושי השכר. ולא כך הם פני הדברים. רבים מהדוחות משקפים שעות רבות יותר מהשעות אשר מצויינות בתלושי השכר.
כאמור, שני הצדדים לא הכחישו בעדויותיהם את מהימנות דוחות הנוכחות ולפרקים אף אישרו אותם. בסיכומים מטעמם שני הצדדים תלו יהבם בדוחות הנוכחות.
מהטעמים האמורים וכן בשל האופן שבו התייחסו שני הצדדים לדוחות הנוכחות, מצאנו לקבוע כי דוחות הנוכחות משקפים את השעות שבוצעו על ידי התובע בפועל.
גובה השכר השעתי
לטענת התובע הוא השתכר שכר שעתי משתנה בערכי נטו. בחצי השנה הראשונה 20 ₪ נטו לשעה, מחודש נובמבר 2012 - 24 ₪ נטו לשעה, "אחרי חצי שנה לערך" 26 ₪ נטו לשעה, "בערך מאמצע שנת 2014 קיבלתי 28 ובחצי השנה האחרונה קיבלתי 30 ₪ לשעה". גרסת התובע לא גובתה בשם ראיה מטעמו ולא נתמכה בעדות נוספת, זולת עדותו שלו. התובע לא הכחיש כי קיבל את סכומי הנטו המצויינים בתלושי השכר, אולם הכחיש את רכיבי השכר המצויינים בתלושים. לטענת התובע הוא קיבל רק שכר שעתי (בסכומים המשתנים תדיר בהם נקב) במכפלת שעות עבודה שביצע.
הנתבעים טענו מנגד כי התובע קיבל שכר שעתי כמפורט בתלושי השכר. בתלושי השכר מחודש נובמבר 2012 ועד אפריל 2013 נקוב בתלושים שכר שעתי בסך 23.39 ₪ ומחודש מאי 2013 נקוב בתלושים תעריף שעתי בסך של 27.47 ₪ לשעה (שכר המינימום הענפי הענף הבנין במרבית תקופת ההעסקה).
כמפורט לעיל בפרק הנוגע למועד תחילת העבודה, מצאנו ליתן אמון בהודעה לעובד אשר הוצגה ואשר נוקבת בשכר שעתי בסך 27.47 ₪ נכון ליום 1.1.14.
התובע לא הציג כל תיעוד (אף לא תיעוד אישי שלו) התומך בהעלאות השכר התכופות להן הוא טוען. מוקשה בעינינו כי שכרו של התובע התעדכן פעמים כה רבות ומוזר יותר כיצד זוכר התובע את כל העלאות השכר האמורות על פני ציר הזמן, ככל שאין לאלה תיעוד בתלושי השכר ואף לא ברישומים אחרים כלשהם.
זאת ועוד. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי כתב רישומים שונים בכתב ידו, לכל הפחות על גבי שניים מהתלושים [עמ' 7 ש' 25, ש' 27]. התובע העיד כי כתב על גבי התלושים סכומים עבור חופשה. עדות זו סותרת מני וביה את גרסתו של התובע לפיה לא קיבל מעולם כל זכות זולת שכר שעתי במכפלת שעות עבודה, או שלא היה ער לזכויות נוספות שהוא היה זכאי לקבל. אף אין צורך להידרש לשאלה האם התובע קיבל את הסכומים שכתב על גבי התלושים אם לאו. עצם רישום האמור מעיד על כך שהתובע ידע כי הוא זכאי לזכויות נוספות זולת שכר שעתי בסיסי וקיים ביחס לאלה שיח עם מאן דהו (שאם לא כן לא היה רושם את הדברים).
כאמור, לא התרשמנו באופן מיוחד מכנות עדותו של התובע. כך גם לא מכנות הנתבע. בנסיבות אלה בחרנו לבכר חלק מהמסמכים הכתובים על פני הגרסאות של הצדדים, אשר לעיתים היו תמוהות, לא שלמות, מפותלות וניכר היה כי רב הנסתר בהן על הגלוי וכי שני הצדדים בחרו בחקירות הנגדיות שלא להתעמת עם מלוא החסרים והתהיות ולהשאיר את הדברים עמומים.
נזכיר בשולי סוגיה זו כי התובע נוקב בסכומי נטו ואינו מבצע כל תחשיב ושערוך לסכומי הברוטו המקבילים (לבעייתיות הרבה אשר גלומה בקביעת שכר נטו ופסיקת סכומי נטו ר' ע"ע (ארצי) 3393-02-17 גב נגד ג.מ. מעיין אלפיים (07) בע"מ (24.6.18)).
מהטעמים האמורים מצאנו לקבוע כי לא עלה בידי התובע להוכיח את סכומי השכר השעתי להם הוא טוען. לדידנו הוכח כי שכרו השעתי של התובע עד חודש אפריל 2013 היה בסך 23.39 ₪ ברוטו ומחודש מאי 2013 עד מועד סיום עבודתו בסך של 27.47 ₪ ברוטו לשעה. כאמור, גובה שכר זה עולה בקנה אחד עם המצויין בתלושי השכר ובחלקו (ביחס לתעריף בסך 27.47 ₪) מתיישב עם הכתוב בהודעה לעובד ועם השכר הענפי בענף הבנין.
מהימנות תלושי השכר
התובע טוען כי תלושי השכר אינם משקפים נאמנה את גובה שכרו השעתי ואף לא היקף שעות עבודתו. יחד עם זאת, התובע אינו מכחיש כי קיבל לידיו את סכום הנטו אשר נקוב בתלושי השכר. מנגד טוענים הנתבעים כי תלושי השכר משקפים נכונה הן את שכרו של התובע והן את שעות עבודתו.
בהתאם להלכה פסוקה ומושרשת תלוש שכר מהווה דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנו, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת, כאשר נטל הראייה מוטל על המבקש לסתור את תוכנו (דב"ע מח/3-146 יוסף חוג'ירת נגד שלום גל ואח', פד"ע כ' 19 (1988) וכן ר', בשינויים המחוייבים, ע"ע (ארצי) 43908-09-13 מוהנא מסארווה נגד סמאח שתיה (12.4.16)). טענת הפיקטיביות, לכאורה, של תלושי השכר הינה טענה חמורה שלדידנו טבעה דומה לטענת תרמית או מצג שווא ומשכך ביחס לטענות מסוג זה קיימת חובת פירוט מיוחדת (ר' תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984, ע"א 292/64 משה כהן נגד ירמיהו אשד, פ"ד י"ט(1), 414, אשר צוטט בדב"ע (ארצי) נה/3-60 אנואר חמיד נגד יעקב הלמן ופסיקות מותב זה ב סע"ש (ת"א) 36154-03-15 KIDANE BACA SELTENE נגד קפלן את לוי בע"מ (2.11.16) וב סע"ש 53237-05-15   DENDEN DRAR נגד י.ב.שיא משאבים (12.8.17)).
שוכנענו כי נפלו בתלושי השכר פגמים שכן הם לא כוללים את מלוא השעות אותם עבד התובע (בהשוואה לדוחות הנוכחות אותם מצאנו לקבל כמהימנים). יחד עם זאת, לא מצאנו מקום לקבוע כי מדובר בתלושים פיקטיביים במובן זה אשר אינם משקפים כלל את הרכיבים שהשתלמו בהם. נבאר.
התובע לא הכחיש כי קיבל את סכום הנטו אשר נקוב בתלוש השכר.
כאמור, הגענו לכלל מסקנה כי יש לחשב את זכויות התובע על יסוד השכר השעתי הנקוב בתלושי השכר. עוד מצאנו לקבל את גרסת הנתבעים באשר למועד תחילת העבודה, כפי שגם מצויין על גבי תלושי השכר.
התובע אישר שקיבל במהלך כל תקופת עבודתו תלושי שכר. התובע הכחיש בחקירתו הנגדית כי החתימות על גבי התלושים הן חתימותיו אולם אישר כי הכתוב בכתב יד על גבי תלוש חודש דצמבר 2014 נכתב על ידו [עמ' 7 ש' 21 וש' 24-25]. התובע אישר כי כתב בכתב ידו על גבי תלוש דצמבר 2014 "כתוב 2,080 ₪ כסף עבור חופשה" [עמ' 7 ש' 27]. עוד אישר התובע כי רשם את הדברים בכתב יד אשר מופיעים על גבי תלוש חודש נובמבר 2015 [עמ' 7 ש' 30-31] "כתבתי חופשה עבור שנה שניה" [עמ' 8 ש' 6]. להשלמת התמונה נציין כי בפרוטוקול הדיון נפלה טעות הקלדה ונרשמה מחמת טעות שנת 2011, אולם ברור כי התובע התייחס לתלוש נובמבר 2015 – תלוש חודש נובמבר היחיד אשר בתחתיתו נכתבו דברים בכתב ידו.
עצם העובדה שהתובע רשם לעצמו רישומים על גבי תלושי השכר מלמד על כך שהתובע קיבל את התלושים ולכל הפחות עיין בהם (אף אם לא הבין כל מילה הכתובה שפה העברית, יש להניח כי התובע אשר כתב באנגלית יודע לקרוא ספרות). התובע נשאל בחקירתו הנגדית והשיב, כדלקמן [עמ' 7 ש' 5-7]:
"ש. אני חוזר על שאלתי. אתה מקבל תלוש כל חודש במשך שנתיים ולא מבין עברית, אבל מקבל תלוש לא מעניין אותך מה כתוב בתלוש ואתה לא שואל שיסבירו לך ?
ת. לא. אני לא מבין, כל מה שאני יודע כמה שעות עבדתי וכמה כסף לשעה וכמה הייתי מקבל."
איננו נותנים אמון בתשובה זו של התובע. תשובה זו נסתרת מני וביה בהמשך עדותו של התובע, אשר אישר כי רשם על גבי חלק מהתלושים (לכל הפחות שני תלושים) רישום כלשהו הנוגע לקבל כספים בגין דמי חופשה.
זאת ואף זאת. הרישומים על גבי תלוש השכר מעידים כי התובע, בניגוד לגרסתו, קיבל סכומים כלשהם, זולת שכר שעתי במכפלת שעות עבודה.
אכן, תלושי השכר אינם חפים משגיאות וטעויות, שהעיקרית שבהן – חוסר התאמה לדוחות הנוכחות באופן שאינו מביא בחשבון את כלל השעות של התובע. יחד עם זאת, תלושי השכר ברובם נוקבים בתעריף שעתי, מציינים מספר רב של שעות עבודה ומציינים רכיבי שכר נוספים. ממכלול העדויות אשר נשמעו בפנינו, לרבות עדות התובע עצמו שוכנענו שאין מקום לקבוע כי תלושי השכר פיקטיביים מעיקרם ואין ליתן להם כל משקל.
נסיבות סיום עבודתו של התובע
התובע טוען בסעיפים 30-34 לתצהירו כי ביום 9.12.15 כאשר הלך לחדש את הויזה נמסר לו שהוא צריך להגיע לשימוע ביום 15.2.16 "לפני שמכניסים אותי למתקן חולות". "לפיכך הודעתי על כך לציון עלי, שאיני יכול עוד להמשיך לעבוד, וכי זומנתי למתקן חולות. בעצם עבדתי עד תחילת חודש 2/2016 כאשר במועד זה נסעתי לחולות. לאחר מכן הצלחתי לקבל אשרה לתקופה נוספת, וחזרתי לציון, אבל הוא כבר לא רצה שאני אמשיך לעבוד אצלו". התובע למעשה טוען כי פוטר על ידי צדוק כשהלה סירב להחזירו לעבודתו עת חזר ממתקן חולות.
הנתבעים טוענים מנגד כי התובע הוא זה אשר עזב את עבודתו במירן ללא כל התראה וכי מעולם לא ביקש לשוב לעבודה וסורב.
השאלה האם עובד פוטר מעבודתו או שמא התפטר מיוזמתו הינה שאלה עובדתית בעיקרה. הנטל להוכחת טענה זו מוטל על כתפי התובע הטוען אותה, שהינו בבחינת "המוציא מחברו" (ר' דב"ע (ארצי) נו/3-201 שמש ירושלים נגד מאיר ניסימיאן, (26/5/97); ור', בשינויים המחוייבים, ע"ע (ארצי) 251/09 רו"ח אלון לויטה נגד לויטה, ליפסקי ושות' משרד רואי חשבון (15/9/11).
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו ולא הוכיח כי פוטר מעבודתו או כי נסיבות סיום עבודתו מזכות אותו בפיצויי פיטורים בהתאם לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג - 1963. נפרט.
הלכה למעשה התובע קיבל זימון לשימוע להבדיל מהוראת שהיה בחולות. עיון בנספח ב' לתצהיר התובע מלמד כי המסמך הונפק לתובע ביום 9.12.15 וכי התובע הוזמן לשימוע שייערך ביום 15.2.16 במתקן חולות נוכח כוונת הרשויות לבחון האם להוציא לתובע הוראת שהייה בחולות.
סבורים אנו כי עת מדובר בזימון לשימוע בלבד ולא הוראת שהייה הרי שהתפטרות בנסיבות אלו לא מקימה בהכרח זכאות לפיצוי פיטורים מכוח חוק פיצויי פיטורים התשכ"ג - 1963. בענייננו גרסתו של התובע בכל הנוגע לנסיבות סיום עבודתו אינה עקבית.
התובע טען בסעיפים 68-69 לכתב התביעה כי קיבל זימון להתייצב באתר הכליאה בחולות וכאשר הודיע על כך לנתבע 2, הורה לו הנתבע שלא לבוא לעבודה לאחר 15.2.16. לאחר מכן, עת קיבל ארכה נוספת מהרשויות לאשרת השהייה הציג זאת לנתבע 2 אולם זה סירב להחזירו לעבודה.
בתצהירו הציג התובע גרסה שונה:
"ביום 9/12/15 כאשר הלכתי לתחנת קציעות כדי לחדש ויזה, אמרו לי שאני צריך להגיע לשימוע ביום 15/2/16, לפני שמכניסים אותי למתקן חולות.
גם השימוע היה במתקן חולות.
לפיכך, הודעתי על כך לציון עלי, שאיני יכול עוד להמשיך לעבוד, וכי זומנתי למתקן חולות.
בעצם עבדתי עד תחילת חודש 2/2016 כאשר במועד זה נסעתי לחולות.
לאחר מכן הצלחתי לקבל אשרה לתקופה נוספת, וחזרתי לציון, אבל הוא כבר לא רצה שאני אמשיך לעבוד אצלו"
(סעיפים 30-34 לתצהיר].
בבית הדין העיד התובע: [עמ' 6 ש' 8-25]
ש. מתי נכנסת לחולות ?
ת. ב- 15.2.16 קיבלתי זימון.
ש. מתי נכנסת לחולות?
ת. המתקן היה מלא והחזירו אותי, חידשו לי את הויזה.
ש. לא נכנסת לחולות נכון?
ת. שכרתי עו"ד והעו"ד עזר לי לחדש את הויזה וכאשר עוה"ד שואל אותי האם נכון שלא נכנסתי לחולות אני משיב שלא נכנסתי. שילמתי 6,000 ₪ לעו"ד והוא עזר לי שלא אכנס לחולות.
ש. כל מה שאתה מספר לנו עכשיו ששילמת לעו"ד ובסוף לא נכנסת לחולות כל זה אמרת לעוה"ד שלך, סיפרת לו את זה?
ת. כן.
ש. זאת אומרת שקיבלת זימון ב- 15.2.16 לא עזבת את העבודה ?
ת. כשהביאו לי את הזימון אמרתי ישר לציון ואז הפסקתי לעבוד, הוא אמר לי בעצמו שאם אין לי ויזה אני לא יכול להמשיך לעבוד.
...
ש. אני עוד פעם שואל אחרי 15.2.16 שקיבלת זימון לחולות לא עזבת לא עזבת את העבודה, המשכת לעבוד בשבירו?
ת. שבוע לא עבדתי. אחרי שבוע חזרתי"

הנה כי כן מחד גיסא אומר התובע כי כשקיבל את הזימון לשימוע (קרי ביום 9.12.15) הוא עצמו הודיע לנתבע 2, שאינו יכול להמשיך לעבוד מטעם זה והפסיק את עבודתו. מאידך גיסא אומר התובע כי הפסיק לעבוד ב 15.2.16 וכי הנתבע אמר לו לא להגיע יותר לעבודתו.
מעדות התובע עלה כי התובע קיבל זימון לשימוע עוד בחודש דצמבר 2015, כי התייצב לשימוע בחודש פברואר 2016 ובסופו של יום כלל לא שהה במתקן חולות.
התובע לא הוכיח את גרסתו (המתפתחת) לפיה לאחר ששב מחולות (לשם הגיע רק לצורך שימוע. הא ותו לא) הוא פוטר על ידי צדוק. טענתו של צדוק כי לא פיטר את התובע לא נסתרה. לא הוכח כי צדוק מנע מהתובע לשוב לעבודה.
בנסיבות אלה, שעה שכל שמוצג על ידי התובע הוא זימון לשימוע בחולות וברור כי התובע לא שהה בסופו של יום במתקן חולות ולא הוכיח כי נמנעה חזרתו לעבודה – לא הוכח קיום נסיבות המלמד על זכאות לפיצויי פיטורים. נפנה לדון ברכיבי התביעה לגופם.
הפרשי שכר ענפי וגמול שעות נוספות
כאמור מצאנו לקבוע כי התובע השתכר עד חודש אפריל 2013 שכר שעתי בסך 23.39 ₪ ומחודש מאי 2013 שכר שעתי בסך 27.47 ₪.
בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנין אשר פורסם בילקוט פרסומים ביום 30.1.12 הוגדר שכר המינימום הענפי בסך של 5,000 ₪, כך שהשכר השעתי מכוח אותו צו (בחלוקה ל 182 שעות עבודה חודשיות) עומד על סך של 27.47 ₪. בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנין מיום 12.10.15, אשר פורסם בילקוט פרסומים ביום 28.10.15 עלה השכר הענפי החודשי לסך של 5,100 ₪ כך שהשכר השעתי נקבע על סך של 28.02 ₪. על יסוד השכר הענפי האמור זכאי התובע להפרשי שכר ענפי ממועד תחילת עבודתו ועד חודש אפריל 2013 (כולל) וכן זכאי להפרשי שכר ענפי מחודש נובמבר 2015 ועד למועד סיום עבודתו.
באשר לשעות הנוספות – אין חולק כי התובע עבד שעות נוספות רבות. כפי שפורט לעיל לצורך חישוב שעות העבודה של התובע מצאנו לבכר את דוחות הנוכחות שהוצגו על פני השעות הנקובות בתלושי השכר ועל פני החישוב של התובע (שבוצע בדרך של הנדסה חוזרת, כנגזרת של הסכום החודשי שקיבל, בחילוק לשכר המשתנה לו טען ואשר לא מצאנו לקבלו). על יסוד האמור התובע היה זכאי במשך כל תקופת עבודתו לשכר ענפי בצירוף גמול שעות נוספות בסכומים שיפורטו בטבלאות שלהלן.
הטבלאות נערכו באופן הבא: (א) שעות העבודה הנקובות בטבלאות הינן שעות העבודה המצויינות בדוחות הנוכחות וכך גם ביחס למספר ימי העבודה. (ב) שעות בשיעור 100% הינן 182 שעות בחודש, כקבוע בצו ההרחבה בענף הבנין, למעט במקרה בו התובע עבד פחות מהיקף שעות זה. (ג) חישוב השעות הנוספות בטבלאות להלן בוצע בהתאם לדין, תוך בדיקת כל דוח נוכחות רלבנטי (ר' בהקשר זה את יישום כללי הדין בע"ע (ארצי) 188/06 סמי בוג'ו נגד קלין בנין בע"מ (28.11.10)). (ד) בחודשים אוקטובר 2013, פברואר 2014, אפריל 2014, מאי 2014, ויולי 2014 התובע עבד גם ביום שבת (במרבית החודשים האמורים שבת אחת בחודש). הדבר עולה מהשוואת דוח הנוכחות ללוח השנה הרלבנטי. עבודה בשבתות חושבה על יסוד תעריף שעתי בשיעור 200%, בהתחשב בכך שעבודת התובע בימי שבת מזכה גם בגמול עבודה במנוחה שבועית וגם בגמול שעות נוספות בשיעור 150%. (ה) בחודשים מרץ 2013 ואפריל 2013 דוחות הנוכחות מחוקים בחלקם, כך שנראים בבירור הדיווחים בגין מספר ימים הפחות ממספר הימים אשר בוצע בפועל. זאת ניתן ללמוד מצירוף סך כל השעות המופיעות בדוח. בחודשים אלה בוצע החישוב על יסוד מספר הימים אשר תואם את הימים בלוח השנה. (ו) ביחס לחמישה חודשי עבודה לא הוגשו דוחות נוכחות (חודשים נובמבר 2012, פברואר 2013, מאי 2013, יוני 2013, ספטמבר 2013). על מנת לחשב את הפרשי השכר וגמול השעות הנוספות המגיעים לתובע בגין אותם חודשים מצאנו לערוך את החישוב על יסוד משכורת ממוצעת (שכר ענפי בצירוף גמול שעות נוספות) לה היה זכאי התובע בכל חודשי העבודה האחרים ביחס אליהם הוגשו דוחות נוכחות. לא מצאנו מקום לערוך את החישוב בגין אותם חודשים על יסוד החזקה הקבועה בסעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר, שכן אין חולק כי התובע עבד שעות מרובות, מעבר לשעות הקבועות בחזקה האמורה. (ז) השכר ששולם בפועל הוא השכר הנקוב בתלושי השכר (כשכר יסוד בצירוף גמול שעות נוספות ובהפחתת משכורת בגין ימי היעדרות).
סכומי הזכאות להפרשי שכר ענפי וגמול שעות נוספות בעת ההצבה בחברת שבירו הינם, כדלקמן:

סכומי הזכאות להפרשי שכר ענפי וגמול שעות נוספות בעת ההצבה בחברת דוראל הינם, כדלקמן :

להשלמת התמונה בסוגיה זו נציין כי טענות הנתבעים בסיכומים בדבר מסגרת ההפסקות של התובע, אינן יכולות להתקבל, שכן מדובר בסוגיה עובדתית מובהקת הדורשת הוכחה בראיות. משלא בא זכרה בתצהירי הנתבעים ואף לא בחקירות מי מהצדדים או בעדויות אחרות, לא ניתן להביא בחשבון שעות הפסקה כלשהן.
על כן, בגין הפרשי שכר ענפי והפרשי גמול שעות נוספות התובע זכאי להפרש בין הסכומים להם היה זכאי בהתאם לחישובים לעיל לבין לסכומים אותם קיבל בפועל. חברת שבירו תישא בסכום בסך 36,494 ₪ וחברת דוראל תישא בסכום בסך 5,841 ₪.
פיצויי פיטורים
כאמור, שוכנענו כי נסיבות סיום עבודתו של התובע אינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים מלאים. על כן זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים מכוח חוק פיצויי פיטורים תשכ"ג 1963 נדחית.
חלף הפרשות לקרן פנסיה
לטענת התובע הנתבעות לא פעלו בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין ולא ביצעו עבורו הפרשות לקרן פנסיה ומשכך הוא זכאי לחלף הפרשות, עבור כל תקופת העסקתו.
הנתבעים טוענים מנגד כי אין חובת ביצוע הפרשה לעובדים מסוגו של התובע וכי לכל היותר זכאי התובע לקבל את כספים אשר מופקדים לטובת העובד לצורך הבטחת יציאתו מישראל ובמועד יציאתו, כאמור בחוק עובדים זרים, תשנ"א 1991 (להלן בפרק זה – החוק או חוק עובדים זרים) הנתבעים מפנים, בין היתר, בכתב הגנתם לסעיף 1יא לחוק המקנים לשר התעסוקה (כיום שר הכלכלה והתעשייה) סמכות שברשות לקבוע חובה על מעסיקו של עובד זר לשלם לקרן או לחשבון בנק ייעודיים סכום חודשי שיהווה פיקדון להבטחת צאתו של העובד הזר מהארץ (להלן – הפיקדון).
סוגיית תשלום חלף הפרשות לקרן פנסיה לעובדים דוגמת התובע נדונה רבות בפסיקת בתי הדין. בבר"ע (ארצי) 51823-10-14 י.ב.שיא משאבים בע"מ נגד אבקר ואח' (26.2.15) ובבר"ע (ארצי) 36959-06-15 ABDALLA נגד טלרן אחזקות וניקיון בע"מ (15.7.2015) נפסק ע"י בית הדין הארצי לעבודה, תוך הפניה בשינויים המחוייבים לע"ע 137/08 (ארצי) אילינדז נגד פרידמן חכשורי [פורסם בנבו] (22.8.10) (להלן – הלכת אילינדז) כי בשעה שמעסיק לא הפריש בגין עובד מבקש מקלט כספים לקרן פנסיה וכל עוד לא ניתן לבצע הפרשה בפועל, קיימת לעובד הזכות לפיצוי כספי בגין אי ביצוע ההפרשה בגובה ההפרשות שלא הועברו, שכן אין לבצע אבחנה בין מבקשי מקלט מדיני מסוגו של התובע לבין עובדים זרים אחרים וכי גם ביחס לעובדים מבקשי מקלט יש מקום להחיל את צווי ההרחבה הרלבנטיים, במידת הצורך תוך אימוץ דוקטרינת הביצוע בקירוב. הפסיקה האמורה קובעת במפורש כי "אין לאפשר למעסיק "לזכות" ממצב דברים בו לא התאפשרה הקמתה של הקרן ולא על העובד הזר לשאת בתוצאות אי הקמתה" (הלכת אילינדז).
העסקת התובע הסתיימה בפברואר 2016 בטרם נכנסו לתוקפם ההוראות הרלבנטיות בחוק ובטרם חוקקו ונכנסו לתוקפן תקנות עובדים זרים (דרך לתשלום פיקדון לעובד זר שהוא מסתנן), תשע"ז 2017. ביחס לתקופת הביניים האמורה, קרי התקופה שעד יישום המנגנון המאפשר את הפקדת הפיקדון, נפסק בבר"ע (ארצי) 31555-04-17 א. אפיקים שירותי ניהול בע"מ נגד HELEN KIDANE (4.5.17), כי כל עוד לא יושם המנגנון הקבוע בסעיף 1יא לחוק עובדים זרים – מנגנון שבמועד העסקת התובע לא היה בתוקף - עומדת בעינה חובת הביטוח הפנסיוני של כל עובד, לרבות עובד זר ועובדים במעמדו של התובע ובלשון בית הדין הארצי: "ההלכה לפיה עובד זר, בין ברישיון ובין אם לאו, זכאי לקבל לידיו את הכספים שהיו מועברים לביטוח פנסיוני, כל עוד גופי הביטוח הפנסיוני ממאנים לבטח עובדים זרים ולא ייושם המנגנון בסעיף 1יא' ל חוק עובדים זרים, היא הלכה מבוססת ונכונה ולא נמצא כל טעם טוב להתערב בה".
בהתאם לסעיף 25 לצו ההרחבה בענף הבנין על המעסיק חלה החובה לבטח את עובדיו בקרן פנסיה. במסגרת החובה האמורה על המעסיק להעביר מדי חודש תשלומים בשיעור 6% בגין תגמולים ו- 6% על חשבון רכיב הפיצויים.
התובע עבד מחודש נובמבר 2012 ועד מחצית חודש פברואר 2016. יש לבצע את ההפרשות על יסוד המשכורת החודשית הבסיסית המלאה, קרי 5,000 ₪ עד חודש אוקטובר 2015 ו 5,100 ₪ מחודש נובמבר 2015 ואילך.
על יסוד האמור היה התובע זכאי לחלף הפרשות לפנסיה (פיצויים+תגמולי מעסיק) בסכום של 23,436 ₪
שבירו: 27 חודשי עבודה X 5000 ₪ X 12% = 16,200 ₪
2 חודשי עבודה X 5100 X 12% = 1224 ₪
סה"כ – 17,424 ₪
דוראל: 9 חודשי עבודה X 5000 ₪ X 12% = 5400 ₪
חודש עבודה X 5100 X 12% = 612 ₪
סה"כ דוראל – 6012 ₪
כעולה מתלושי השכר התובע קיבל במהלך תקופת עבודתו סכומים בגין "גמל מעביד" ו"הפרשה לפיצויים" (כך כונו הרכיבים בתלושי השכר). בתקופת עבודתו בשבירו קיבל סך של 6552.5 ₪ ובתקופת עבודתו בדוראל קיבל 3850 ₪. סכום זה יש להפחית מסכום זכאותו הכולל של התובע בגין חלף הפרשות לפנסיה.
על כן התובע זכאי לסך של 13,033.5 ₪ בגין הפרשי חלף הפרשות לפנסיה (פיצויים ותגמולי מעסיק).
בהתחשב בתקופות העבודה ובסכומים ששולמו תישא חברת שבירו בסכום בסך 10,871 ₪ ואילו חברת דוראל תישא בסכום בסך 2162 ₪.
פיצוי מכוח חוק הגנת השכר
התובע עתר לפיצוי מכוח חוק הגנת השכר בגין אי הנפקת תלושי שכר לתקופת עבודתו בשנת 2012 וכן בגין הנפקת תלושי שכר פיקטיביים. טענת התובע כי החל לעבוד לפני מועד הנפקת תלושי השכר נדחתה. באשר לטענה לפיקטיביות תלושי השכר שהונפקו – חרף העובדה שמצאנו ליקיים בתלושי השכר לא שוכנענו שיש הצדקה לקבוע כי התלושים פיקטיביים ואינם מהימנים מהיסוד.
בנוסף, התלושים הונפקו על ידי חברת מי רן המצויה בהליכי פירוק. מטעם זה לא מצאנו מקום לחייב את הנתבעות 3-4, אשר לא ערכו את התלושים בזמן אמת ואשר הקביעה ביחס להיותן מעסיקות במשותף הינה קביעה בדיעבד בתשלום פיצוי בגין רכיב זה.
על כן, התביעה ברכיב זה נדחית.
פדיון חופשה
התובע טוען בסעיפים 54-57 לתצהירו כי במשך כל תקופת עבודתו לא יצא לחופשה בתשלום ולא קיבל תשלום בגין פידיון חופשה. משכך עותר התובע לתשלום פדיון חופשה בגין 38 ימים בסך של 8,640 ₪.
הנתבעים טוענים מנגד כי התובע קיבל דמי חופשה כמפורט בתלושי השכר. הנתבעים אינם טוענים בתצהירים כי התובע ניצל חופשה בפועל כנגד קבלת הכספים.
הנטל להוכחת תשלום פדיון חופשה מוטל על המעסיק (ע"ע (ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובנין בע"מ נגד ארפצ'י (1.11.11)).
כידוע, בהתאם להלכה פסוקה ומושרשת על המעסיק לאפשר לעובד לצאת לחופשה בפועל. נפסק כי אין די בתשלום דמי חופשה כדי להחליף את מימוש הזכות הלכה למעשה, שכן שיטה זו עומדת בניגוד לתכלית הוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א 1951 שמטרתה לתת לעובד חופשה בעין. נוכח הרציונל העומד בבסיס הזכות לחופשה קבעה ההלכה הפסוקה כי תשלום ע"ח חופשה מבלי שנוצלה לצידו בפועל הזכות למימוש החופשה לא יובא בסופו של יום בחשבון לצורך חישוב פדיון חופשה (ע"ע (ארצי) 1144/04 אברהם מרחיב נגד מוקד אמון סביון (1981) בע"מ (21/12/06); ע"ע (ארצי) 324/05 ריבה אצ'ילדייב נגד עמישב שירותים בע"מ (27/3/06); עד"מ (ארצי) 13/07 אלירן אסלטי נגד כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (29/10/08)).
אכן ממספר תלושי שכר עולה שהתובע קיבל דמי חופשה. כך למשל בחודש בחודש נובמבר 2015 בו צויין כי התובע קיבל "תמורת חופשה" בסך 2,330 ₪. ביחס לחודש זה אישר התובע בחקירתו הנגדית כי הרישום על גבי התלוש בכתב יד הוא רישום שנערך על ידו [עמ' 7 ש' 31, כאמור לעיל בפרוטוקול נפלה טעות הגהה ביחס לשנה] והסביר בהמשך חקירתו כי "כתבתי חופשה עבור שנה שניה" [עמ' 8 ש' 5]. עוד מופיע סכום בסך 2,335 ₪ בגין פדיון חופשה בחודש ינואר 2016.
עיון בדוח נוכחות לחודש נובמבר 2015 מעלה כי התובע עבד באותו חודש באופן מלא 26 ימים וכ278 שעות. ברי כי בחודש זה לא ניצל התובע חופשה בפועל. כך גם עיון בדוח נוכחות לחודש ינואר 2016 מעלה כי התובע עבד באותו חודש באופן מלא שעות ארוכות, באופן שלא יכול היה לאפשר לו לנצל חופשה בפועל.
בנסיבות אלו ומשלא הוכח כי התובע ניצל בפועל ימי חופשה (להבדיל מתשלום דמי חופשה במהלך חודשי עבודה מלאים) זכאי התובע לפידיון חופשה.
בשים לב לתקופת העבודה ולזכות הצבירה (ע"ע (ארצי) 547/06 משה כהן נגד ויליאם אנויה (8.10.07) וכן ע"ע (ארצי) 44382-04-13 מנצור נגד חיש גז (4.5.15)) היה התובע זכאי בתקופת עבודתו ל- 44.5 ימי חופשה, בהתאם למכסה הקבועה בצו ההרחבה בענף הבנין, כדלקמן:
שנת 2012 – 2 ימים (זכאות חלקית בהתאם לחודשי עבודה בפועל)
שנת 2013 – 12 ימים
שנת 2014 13 ימים
שנת 2015 16 ימים
שנת 2016 - 1.5 ימים (בהתאם לחלק היחסי של תקופת העבודה)
בכפוף להתיישנות הקבועה בדין התובע זכאי לפידיון חופשה בגין השנים 2013-2015 ובגין שנת העבודה השוטפת (1/16). משכך, ובהעדר תשלום בגין חלק יחסי של יום חופשה, זכאי התובע לפדיון חופשה בגין 42 ימים. על יסוד שכר שעתי האחרון בסך 28.02 ₪ בהכפלת 8 שעות עבודה רגילות ליום מתקבל סכום בסך 224.16 ₪ בגין יום חופשה. בהתאם זכאי התובע לסכום בסך 9,414 ₪ מאחר ובתצהירו תבע התובע סכום בסך 8,640 ₪ אין מקום לפסוק לזכותו סכום גבוה יותר.
על כן, התובע זכאי לסכום בסך 8,640 ₪ בגין פידיון חופשה.
כאמור, מצאנו לקבוע כי התובע עבד אצל חברת שבירו כמעסיקה במשותף תקופה בת 29 חודשים ואצל חברת דוראל 10 חודשים. על כן- סכום בסך 6048 ₪ ישולם על ידי חברת שבירו וסכום בסך 2592 ₪ ישולם על ידי חברת דוראל.
דמי חג
התובע טען כי בתקופת עבודתו לא קיבל דמי חגים. התובע עותר לקבלת סכום בסך 9,120 ₪ בגין 34 ימי חגים וכן 4 ימי בחירה (בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנין). לטענת הנתבעת מנגד, ככל שהתובע היה זכאי לדמי חגים אלה שולמו לו.
בהתאם להלכה הפסוקה דמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים ואינו מקבל תמורה בעבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לשכר בעבור ימים שלא עבד בהם (ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח נגד ש.א.ש קרל זינגר (צפון) בע"מ (30/4/02).
כאמור, קבענו כי התובע החל לעבוד בחודש נובמבר 2012. בהעדר ימי חג ובהעדר זכאות בשלושה חודשי עבודה ראשונים, התובע היה זכאי לדמי חגים רק משנת 2013 ואילך.
לטענת התובע [סעיף 85 לכתב התביעה] בשנת 2013 חלו 8 ימי חג שכן יום כיפור חל בשבת. בשנת 2014 שוב חלו רק 8 ימי חג מאחר ויום כיפור חל בשבת. בשנת 2015 חלו 8 ימי חג מאחר והיום הראשון של חג הפסח חל בשבת. בחודש וחצי הראשונים לשנת 2016 לא חלו ימי חג. כלומר: בסה"כ חלו בתקופה הרלבנטית 24 ימי חג. בנוסף, זכאי התובע, בהתאם להוראות צו ההרחבה, לעוד 3 ימי בחירה ובסה"כ 27 ימי חג.
עיון בדוחות הנוכחות מעלה כי בחודש 3/13 התובע עבד בהיקף מלא. כך גם עולה מסיכום שעות העבודה בחודש 4/13. דוחות נוכחות לחודשים מאי 2013 וספטמבר 2013 חסרים. ביחס לשנת 2014 עולה מדוחות הנוכחות כי התובע עבד בהיקף מלא בחודשים אפריל, מאי ויוני. כך גם בחודשים ספטמבר ואוקטובר 2014. באשר לשנת 2015 – בחודשים אפריל ומאי 2015 התובע עבד בהיקף מלא. כך גם בחודשים ספטמבר ואוקטובר 2015.
עיון בתלושי השכר מעלה כי לתובע שולמו דמי חגים בחודשים הבאים: חודש ספטמבר 2014 בגין שני ימים בסך 467 ₪, חודש אוקטובר 2014 בגין שני ימים בסך 467 ₪. מאי 2015 בגין שני ימים בסך 467 ₪. ספטמבר 2015 בגין שני ימים ובסך 467 ₪ ובחודש אוקטובר 2015 בגין יום אחד בסך 234 ₪. בסה"כ שולמו לתובע בתקופת עבודתו דמי חגים בסך של 2,106 ₪.
התובע זכאי ל 27 ימי חג. על יסוד 27.47 ₪ לשעה ו 8 שעות עבודה כדלקמן:
שנת 2013 – זכאות ל 10 ימי חג, מתוכם 1 יום אחד חל בשבת כך שנותרה זכאות בגין 9 ימים. בשנה זו עבד התובע בחברת שבירו ולא שולמו ימי חג כלל. לפיכך זכאי ל 9 ימים על יסוד 27.47 ₪ לשעה ו 8 שעות עבודה ביום (סך 219.76 ₪ בגין יום חג) ובסה"כ 1977.84 ₪ בגין דמי חגים לשנת 2013.
שנת 2014 – 8 ימי חג בתוספת יום בחירה סה"כ זכאי ל 9 ימים בסך 1977.84 ש"ח. בשנה זו, בה עבד התובע בחברת שבירו, וקיבל בחודש ספטמבר 2014 תשלום בגין שני ימים בסך 467 ₪ ובחודש אוקטובר 2014 תשלום בגין שני ימים בסך 467 ₪. בניכוי מה ששולם נותר התובע זכאי בגין שנה זו לסכום של 1043.84 בגין דמי חגים. סה"כ בגין השנים 2013 ו 2014 זכאי התובע לתשלום בסך 3021 ₪ בגין דמי חגים מאת חברת שבירו.
שנת 2015 – בתקופות החגים עבד התובע אצל חברת דוראל. התובע זכאי ל 9 ימים, בניכוי הסכומים ששולמו בגין דמי חגים: ספטמבר 2015 בגין שני ימים ובסך 467 ₪ ובחודש אוקטובר 2015 בגין יום אחד בסך 234 ₪.
לפיכך, התובע זכאי בגין שנת 2015 לתשלום דמי חגים מחברת דוראל בסך של 1276 ₪.
דמי הבראה
לטענת התובע בכל תקופת עבודתו לא קיבל דמי הבראה. משכך עתר התובע לסכום בסך 7,323 ₪ בגין דמי הבראה בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנין. הנתבעים טענו מנגד כי התובע קיבל את מלוא זכויותיו בהתאם למפורט בתלושי השכר.
בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין זכאי התובע לדמי הבראה, על פי ערך יום הבראה בשירות הציבורי, כפי שיעודכן מעת לעת. בגין השנה הראשונה והשניה לעבודה הזכאות הינה ל 6 ימי הבראה ובגין השנה השלישית והרביעית לעבודה הזכאות הינה 8 ימים בשנה.
בהתאם לאמור, הרי בתקופת הצבתו בשבירו (הן בתקופה הראשונה והן בתקופה השניה) היה התובע זכאי לדמי הבראה בגין 15.33 ימים ימים ובתקופת הצבתו בדוראל היה התובע זכאי לדמי הבראה בגין 6.66 מים.
ערך ממוצע ליום הבראה בשירות הציבורי בשנים הרלבנטיות עמד על 424 ₪ ליום הבראה. משכך בתקופות הצבתו בחברת שבירו היתה לתובע זכאות לסכום 6,500 ₪ בגין דמי הבראה. בתקופת הצבתו בחברת דוראל היתה לתובע זכאות לסכום בסך 2824 ₪ בגין דמי הבראה.
עיון בתלושי השכר מעלה כי התובע קיבל בתקופת הצבתו בחברת שבירו דמי הבראה בסך של 3324 ₪ ₪. בתקופת הצבתו בחברת דוראל קיבל התובע דמי הבראה בסך 1580 ₪. משכך זכאי התובע להפרשים.
מהטעמים האמורים חברת שבירו תישא בחבות דמי הבראה בסך 3176 ₪ וחברת דוראל תישא בחבות בגין דמי הבראה בסך 1244 ₪.
פיצוי בגין היעדר הודעה לעובד על תנאי עבודה
התובע טוען בסעיף 63 לתצהירו כי לא קיבל במועד תחילת העסקתו הודעה לעובד על תנאי העסקה בהתאם להוראות הדין ומשכך עותר לפיצוי כספי.
הנתבעים, כאמור, הציגו הסכם התקשרות או הודעה לעובד על תנאי ההעסקה. המסמך מודפס בשפה הטיגרית ומשכך לא ניתן לבחון את תוכנו, זולת העובדה שניכר כי מצויין בו שכר שעתי, מועד תחילת עבודה (המוקדם למועד מסירת המסמך) ומקום העבודה. המסמך הינו מיום 1.1.14.
אין מקום לטעמנו לחייב את הנתבעות 3-4 בפיצוי כלשהו בגין מסירת הודעה לעובד על תנאי ההעסקה שאינה ערוכה כדין (אם וככל שאכן אינה ערוכה כדין, דבר שלא ניתן לבחינה).
חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן - חוק הודעה לעובד) קובע בסעיף 5, כדלקמן:
"(א)     לבית הדין האזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי על הפרת הוראות חוק זה והוא רשאי –
(1)   לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין;
(2)   ליתן צו עשה לתיקון ההפרה.
   (ב)  (1)   מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 1, או המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה על שינוי בתנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 3, רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה).
בענייננו הקביעה בדבר היותן של שבירו ודוראל מעסיקות במשותף היא קביעה שיפוטית שנעשית במסגרת פסק דין זה. במהלך תקופת העסקתו של התובע הנתבעות 3-4 לא ראו עצמן כמי שחבות כלפי התובע בחובות כמעסיקות ומשכך ברי כי לא ניתן לקבוע שלא מסרו לתובע "ביודעין" הודעה לעובד על תנאי העסקה.
בהתחשב בכלל נסיבות הענין, שעה שמדובר בתבנית העסקה משולשת, איננו סבורים שיש מקום לחייב את הנתבעות 3-4, אשר השתמשו בשירותי העובד הלכה למעשה, בפיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי העסקה מטעמן. משכך התביעה ברכיב זה נדחית.
המחלוקת בנוגע לעצם ביצוע גמר חשבון
הנתבע טוען כי עם סיום עבודתו של התובע שולם לו סך של 20,000 ₪ כגמר חשבון בגין הפרש דמי הבראה ופדיון חופשה, דמי חגים, הפרשות לתגמולים ופיצויי פיטורים. הנתבע תומך טענתו במסמך שכותרתו "כתב ויתור/פשרה וסילוק" (להלן – כתב הוויתור).
התובע מכחיש בכל תוקף את טענת הנתבע וטוען כי לא קיבל דבר מהנתבע ולא חתם על כתב הוויתור.
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו כי הנתבע לא הוכיח כי אכן שילם לתובע סך של 20,000 ₪ גמר חשבון.
הנתבע הצהיר בסעיף 23 לתצהירו כי נפגש עם התובע באתר העבודה בחודש פברואר 2016 על מנת לשלם לו סך של 20,000 ₪ כגמר חשבון כפי שהוסכם עמו. בבית הדין העיד הנתבע בחקירה נגדית [עמ' 18 ש' 1-17]:
ש. התשלום של 20,000 ₪ ששילמת לתובע, תאשר שזה מחשבון החברה?
ת. מאשר.
ש. תאשר שזה רשום בספרי החברה?
ת. זה רשום, אני שילמתי לו בגלל שהיה לי לחץ משבירו, יותר מאוחר התברר לי שהוא המשיך לעבוד שם הולך לחולות והוא לחוץ, שילמתי לו ואז רציתי לעשות תלוש ורוה"ח ביקש שיתן 161 הסברתי לעובד מה צריך לעשות על מנת שאעשה לו תלוש ולא היה לי את המס בגלל שזה פיצויים והעובד נעלם. אני שילמתי לו בפברואר ובאפריל סגרתי את החברה ולא יכולתי להוציא לו תלוש.
ש. תראה העתק של 161 שהוצאת ?
ת. הוא היה צריך להוציא לי 161.
ש. תאשר שהתשלום של 20,000 רשום במערכות השכר של החברה
ת. הוא רשום אבל לא במערכות שכר, אני יכול להביא הוכחה.
ש. תאשר שהתשלום רשום בהנה"ח של החברה?
ת. רשום.
ש. תציג מסמך?
ת. רשום אבל לא מדווח בדוחות מול הרשויות כי לא היה לי 161 . "

ובהמשך:
"ש. לפי מה שאתם ידעתם מתי התובע היה אמור להיכנס לחולות או נכנס לחולות ?
ת. הוא התקשר אלי בתחילת חודש, נדמה לי פברואר משהו כזה, דיבר איתי גם ירון, הוא אמר שהוא צריך להתייצב בחולות ושאערוך לו גמר חשבון, עשיתי לו גמר חשבון ונפגשתי איתו ושילמתי לו מה שמגיע, ומבחינתי הלך לחולות.
ש. אתה יכול לתת שעה ואיפה נפגשתם לגמר חשבון ?
ת. היה בבוקר.
ש. איפה ?
ת. או בנתניה או בחיפה באתרים שהוא התקשר אלי, הוא נתן לי את הכתובת. לא זוכר באיזה יום. " [עמ' 26 ש' 3-11].

הנתבע הציג בפני בית הדין מסמך בשפה הטיגרית (ותרגום לעברית) שכותרתו "כתב ויתור/פשרה וסילוק" מתאריך 14.2.16 עליו לטענתו חתום התובע ולפיו התובע קיבל סך של 20,000 ₪ כגמר חשבון.
הנתבע לא צירף תלוש שכר המלמד כי סכום זה דווח על ידו כתשלום גמר חשבון לתובע. הנתבע אף לא הציג כל מסמך המלמד על כך שהתשלום בגין גמר החשבון נרשם בספרי החברה. העובדה שחברת מי רן מצויה בפירוק אינה שוקלת לענין זה שכן הנתבע לא הראה כי פנה למפרק החברה או לבעל תפקיד אחר בבקשה לקבל את התיעוד הנטען וסורב. בנוסף, בעדותו בבית הדין ציין הנתבע כי בעת שמסר לתובע את הסכום נכח עמו מר גבריאל חנינה, עובד חברת מי רן [עמ' 24 ש' 30-33; עמ' 25 ש' 1-8]. הנתבע לא זימן לעדות את מר חנינה.
בהתאם להלכה הפסוקה אי זימון העד הרלבנטי ואי הבאת הראיה החיונית עומדים לנתבעים לרועץ ופועלים לחובתם (ע"ע (ארצי) 300151/98 יעקב שפירו נגד נציבות מס הכנסה (13.7.03); ע"ע (ארצי) 402/07 ניצנים נגד יאיר חודאדי, (19.1.10)).
התובע הכחיש בסעיף 23 לתצהירו כי קיבל כספים במסגרת גמר חשבון. התובע חזר על הכחשתו בחקירתו הנגדית [עמ' 11 ש' 3] וגרסתו בענין זה לא נסתרה.
לטעמנו הנתבע לא הרים את הנטל המוטל עליו ולא הוכיח כי אכן שולם לתובע סכום בסך 20,000 ₪ במסגרת גמר חשבון.
באשר לכתב הוויתור נציין כי לא הופרכה גרסת התובע לפיה הוא אינו חתום על מסמך זה.
עוד נציין, למעלה מן הדרוש, כי על פניו החתימה על גבי כתב הוויתור אינה דומה לחתימות התובע על תצהיר עדותו הראשית ועל גבי תלושי השכר. אכן, על מנת לבחון את טיב החתימה על גבי כתב הוויתור נדרשת חוות דעת גרפולוגית שלא הוצגה ומשכך הדברים מצויינים מבלי לקבוע מסמרות, אולם גם מבט בעין בלתי מקצועית מלמד על כך שהחתימות לכאורה שונות. בנוסף, וגם זאת למעלה מן הצורך, נציין כי על גבי כתב הוויתור כתוב כי עבודת התובע הסתיימה ביום 1.1.16 בעוד שהוכח כי התובע עבד בכל חודש ינואר 2016, כעולה גם מדוח הנוכחות שהוצג.
מהטעמים המפורטים שוכנענו כי לא הורם הנטל ולא הוכח כי התובע קיבל סך של 20,000 ₪ במסגרת גמר חשבון.
אחריות הנתבע
בכתב התביעה טען התובע כי הנתבע אחראי באופן ישיר לתשלום זכויותיו, לאור העסקתו תוך שלילת זכויותיו והפרה בוטה, לכאורה, של חוקי מגן. עוד נטען כי הנתבע עשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות באופן המצדיק הרמת מסך.
הנתבע הכחיש בכתב ההגנה את טענות התובע והוסיף כי התובע לא הניח בכתב התביעה את התשתית העובדתית המספקת להרמת מסך בהתאם לסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט 1999.
בסיכומים לא חזר התובע על טענותיו כנגד הנתבע ומשום כך יש לראותו כמי שזנח את תביעתו נגד הנתבע (ר' ע"א 447/92‏ רוט‎ ‎נגד אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן (19.6.95) וע"ע (ארצי) 1828-10-11 ורד זפרן גני נגד האקדמיה לאמנות ולעיצוב "בצלאל" (28.11.12)). די בכך כדי לדחות את הטענה לחיוב הנתבע.
למעלה מן הצורך יצוין כי גם אם היה התובע טוען בסיכומיו לחיובו של הנתבע מכוח היותו בעל מניות ונושא משרה הרי שסבורים אנו כי בנסיבות המקרה דנן לא הוכח כי מתקיימים התנאים לחיובו האישי של הנתבע. זאת מהטעמים שיפורטו להלן.
עקרון האישיות המשפטית הנפרדת הוא בבחינת כלל יסוד בדיני תאגידים. נקודת המוצא הינה כי לתאגיד אישיות משפטית עצמאית ומובחנת מבעלי מניותיו. יפים בהקשר זה דבריו של בית הדין הארצי בדב"ע נג/ 205-3 מחמוד ויגיא נ' גלידות הבירה, פד"ע כ"ז 350:
"הכלל הוא כי חברה הינה תאגיד, הנפרד מבעלי מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין, לא יתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו. יחד עם זאת - יצר המשפט מנגנון המונע ממי שמקים חברה ופועל שלא בתום לב, ובכוונה לרמות ולהונות את נושיה, ועובדיה בכלל זה, להתחמק מהתוצאות של מעשיו. אולם בתי המשפט נזהרים מ"הרמת מסך", ונוקטים בדרך זו רק שעה שהוכחה למעלה מכל ספק תרמית - בין בעת פעילותה, ובין בסיום פעילותה, הן בפירוק והן על ידי הפסקת פעילותה למעשה".
(ור' עוד ע"ע (ארצי) 150/07 ח.א. בוני חיפה נגד עאמר ח'ורי (26/8/08)).
סעיף 6 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 מאפשר לבית הדין, על פי שיקול דעתו, להרים את מסך ההתאגדות ולייחס חובות של חברה לבעל מניה בה, וזאת במקרים חריגים ובתנאים המפורטים בסעיף, ובין היתר, עת השימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה נעשה באופן שיש בו כדי להונות, לקפח, לפגוע בתכלית החברה תוך נטילת סיכון בלתי סביר לפרוע את חובותיה ועוד.
לא בנקל ירים בית הדין את מסך ההתאגדות החוצץ בין חברה לבעלי מניותיה. לצורך הרמת מסך ההתאגדות נדרשות ראיות כי בוצעו מעשים חריגים, העולים כדי שימוש לרעה במסך ההתאגדות. שימוש כזה ניתן ללמוד, בין השאר, מערבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה וכיוצ"ב.
אכן, בהלכה הפסוקה ניתן למצוא מקרים בהם נפסק כי קיימת הצדקה להרמת מסך ההתאגדות, בין היתר, בהתחשב במעמדם המיוחד של העובדים כנושי החברה הנהנים מאחריות מוגברת כלפיהם ומחובת אמון מיוחדת שהינה תולדה של מערכת יחסי העבודה (ע"ע (ארצי) 1201/00 יהודית זילברשטיין נגד ערב חדש (עיתונות) אילת בע"מ (17/12/02); ע"ע (ארצי) 3903-05-11 אופראימוב נגד ר-צ פלסט בע"מ (4/12/14)). עם זאת, הרמת מסך לא נעשית על דרך השגרה, אלא בנסיבות מיוחדות וקיצוניות ובמקרים נדירים.
ככלל, אי תשלום זכויות מכוח משפט העבודה המגן, כשלעצמו, אינו בבחינת טעם מספק להרמת מסך ההתאגדות. על מנת שיינקט צעד דרסטי מסוג זה יש להוכיח מקרה חריג של שימוש באישיות המשפטית הנפרדת לצורך הימנעות מתשלום זכויות. מבלי להמעיט מחומרת אי תשלום זכויות מכוח משפט העבודה המגן, הדגש בעת שנבחנת אפשרות של הרמת מסך ההתאגדות אינו על עצם קיפוח הזכות כי אם על השימוש באישיות המשפטית הנפרדת לצורך התנהלות פסולה זו (ר' ע"ע (ארצי) 14306-06-14 תמנון מוקד הגליל בע"מ נגד שעטה אפרומאשווילי (10/12/15)).
במסגרת פסק דין בבר"ע 52353-08-16 א.ב.טוקו שף בע"מ נגד GAVR NEGOUSE ADMARIAM (13/11/16) (להלן - פרשת טוקו שף) דן בית הדין הארצי בסוגיית הרמת מסך ההתאגדות וקבע, בין השאר, שאין די בכך שעולה תמונה לא נוחה בכל הנוגע להתנהלות בעלי המניות ולזכויות העובדים, על מנת לבסס בהכרח תשתית עובדתית ממנה ניתן ללמוד כי החברה נועדה לשמש כסות לפגיעה בזכויות העובד או הונאתו או כי נוהלה תוך סיכון בלתי סביר.
לטעמנו לא הונחה בענייננו תשתית עובדתית מספקת להרמת מסך ההתאגדות  ולחיובו של נתבע 2 בחובות הנתבעת 1. עוד שוכנענו כי לא התקיימו הנסיבות המאפשרות חיוב אישי של נושאי משרה בחברה. נפרט טעמינו.
התובע בתצהירו לא פירט כל תשתית עובדתית שעשויה לשמש לצורך חיובו האישי של הנתבע.
התובע לא הוכיח כי הנתבעת 1 נוהלה על ידי הנתבע באופן חריג, תוך שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת ובמטרה להונות את עובדי הנתבעת 1 ולקפח אותם, תוך נטילת סיכון בלתי סביר, עירוב נכסים, הברחת נכסים וכיוצ"ב נסיבות חריגות המאפשרות הרמת מסך ההתאגדות.
אין די בכך שעלה מהראיות שתלושי השכר שהונפקו חסרים ואינם ערוכים כדין כדי לחייב את הנתבע בחבות אישית. זאת גם אם התמונה שנפרשה בפנינו מלמדת על התנהלות שאינה מיטבית. אין בראיות שהובאו כדי להניח תשתית עובדתית מספקת לצורך קביעה כי הנתבעת 1 נועדה לשמש כסות לפגיעה בתובע או להונאתו. כך גם העובדה שהנתבעת 1 אינה פעילה עוד אינה מספקת כשלעצמה כדי לחייב את בעלי המניות בחיוב אישי. קביעה מסוג זה למעשה מאיינת את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
סוף דבר
כאמור, ההליכים נגד הנתבעת 1 מעוכבים בשל היותה בפירוק. התביעה נגד הנתבע 2 נדחית. התביעה נגד הנתבעות 3-4 מתקבלת, מהטעמים המפורטים לעיל.
הנתבעת 3, חברת רמי שבירו הנדסה בניה והשקעות בע"מ, תשלם לתובע את הסכומים הבאים, הנקובים בערכי ברוטו:
הפרשי שכר ענפי וגמול שעות נוספות בסך של 36,494 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 31.12.13 (אמצע תקופת ההצבה הראשונה בחברת שבירו).
חלף הפרשות לפנסיה בסך של 10,871 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 31.12.13 (אמצע תקופת ההצבה הראשונה בחברת שבירו ).
פדיון חופשה בסך של 6,048 ₪. הסכום ישלם בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 30.1.15 (מועד סיום ההצבה הראשונה בחברת שבירו).
דמי חגים בסך 3,021 ₪. הסכום ישלם בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 30.1.15 (מועד סיום ההצבה הראשונה בחברת שבירו).
דמי הבראה בסך 3,176 ₪. הסכום ישלם בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 30.1.15 (מועד סיום ההצבה הראשונה בחברת שבירו).
הנתבעת 4, חברת דוראל הנדסה בע"מ, תשלם לתובע את הסכומים הבאים, הנקובים בערכי ברוטו:
הפרשי שכר ענפי וגמול שעות נוספות בסך של 5,841 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.7.15 (אמצע תקופת ההצבה בחברת דוראל).
חלף הפרשות לפנסיה בסך של 2,162 ₪. הסכומים ישולמו בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.7.15 (אמצע התקופה המזכה בתשלום הפרשות כאמור, בעת שהתובע הוצב בחברת דוראל).
פדיון חופשה בסך של 2,592 ₪. הסכום ישלם בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 30.11.15 (מועד סיום ההצבה בחברת דוראל).
דמי חגים בסך 1,276 ₪. הסכום ישלם בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 30.11.15 (מועד סיום ההצבה בחברת דוראל).
דמי הבראה בסך 1,244 ₪. הסכום ישלם בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 30.11.15 (מועד סיום ההצבה בחברת דוראל).
בנוסף, תישא הנתבעת 3, חברת שבירו, בהוצאות התובע בסך 8,000 ₪ והנתבעת 4, חברת דוראל, תישא בהוצאות התובע בסך 2,000 ₪ . ההוצאות ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין.

בהתחשב בכלל נסיבות הענין, חרף העובדה שלא הורם מסך ההתאגדות כלפי הנתבע כך שהתביעה נגדו נדחתה, לא מצאתי מקום לחייב את התובע בהוצאות הנתבע.

ניתן היום, י"ג אב תשע"ט, (14 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור (מעסיקים)
מר זאב בירנבוים

כרמית פלד, שופטת
אב"ד

נציג ציבור (עובדים)
מר שמחה לב