הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 36867-12-17

11 אוגוסט 2019

לפני:

כב' השופטת דפנה חסון זכריה
נציג ציבור (עובדים) מר ברוך הראל
נציג ציבור (מעסיקים) מר יונה הנדל

התובע
טאלב אבו דיאק , ת.ז. XXXXX568
ע"י ב"כ עו"ד ח'אלד אבו עקל

-

הנתבעת
א. ת'אבת בע"מ, ח.פ. 514067719
ע"י ב"כ עו"ד אבראהים אגבאריה

פסק דין

רקע כללי ומהלך ההתדיינות

התובע, תושב הרשות הפלסטינאית, הועסק בשירות הנתבעת כפועל בניין, בתקופה שמינואר 2011 ועד ליולי 2017, למעט הפסקה של חודש אחד, בתקופה שמאמצע ינואר 2015 ועד לאמצע חודש פברואר 2015.

הנתבעת היא קבלנית בענף הבנייה, ואין חולק, כי על יחסי העבודה בין הצדדים חלים צווי ההרחבה בענף הבנייה, בהם צו הרחבה בענף הבניין משנת 2010, צו הרחבה בענף הבנייה, התשתיות, צמ"ה, עבודות ציבוריות ושיפוצים משנת 2012, וצו הרחבה בענף הבנייה, התשתיות, צמ"ה, עבודות ציבוריות ושיפוצים משנת 2015 (להלן – צו ההרחבה משנת 2015).

בדיון הוכחות שהתקיים לפנינו ביום 17.2.19 העידו מטעם התובע- התובע בעצמו, ומטעם הנתבעת- מר אגאבריה ת'אבת, מנהל הנתבעת (להלן – ת'אבת), ומר אגאבריה עמאד, מנהל העבודה של התובע (להלן – עמאד).

המסגרת הנורמטיבית

בהיות התובע תושב הרשות הפלסטינאית, מוסדרת העסקתו בישראל בחוק הכניסה לישראל תשי"ב-1952 וב חוק עובדים זרים תשנ"א-1991.

בהתאם לחוקים אלה, וכן מכוח הוראות הסכם 1968 (סעיף 19 בפרק י"ג), והחוק ליישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (הסדרים כלכליים והוראות שונות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ה-1994, חייב המעסיק הישראלי, המעסיק עובד תושב הרשות הפלסטינאית, בהגשת דיווח חודשי למדור התשלומים בשירות התעסוקה ובתשלום חלק מזכויותיו הסוציאליות של העובד (הפרשות לפנסיה, הפרשות לפיצויי פיטורים, דמי חופשה ודמי מחלה) באמצעות מדור התשלומים הממשלתי, ולא באופן ישיר, בהתאם לפירוט להלן: 6% מהשכר – לטובת פנסיה; 8.333% מהשכר – לטובת פיצויי פיטורים; 2.5% מהשכר – לטובת דמי מחלה; 4% מהשכר – על חשבון חופשה.

עם זאת יש להדגיש, כי הן מכוח הוראות הדין הכלליות והן מכוח ההיתר שניתן להעסקת התובע בישראל – הפרשות המעסיק למדור התשלומים באות על חשבון הזכויות הסוציאליות אותן הן נועדו להבטיח, ואין הן משחררות את המעסיק מתשלום הזכויות הסוציאליות של העובד הקבועות בדין (חוקי העבודה והזכויות הקבועות בהסכמים הקיבוציים ובצווי ההרחבה), ומתשלום ישירות לעובד ביחס לאותן זכויות סוציאליות אשר בגינן אין המעסיק חייב בהפרשה למדור התשלומים להבטחת זכויות העובד (בהקשר זה ראו גם: סעיף 1כ(ב) לחוק עובדים זרים, וכן תע"א 7425-09 עיסא עבדאל פתאח - רוזן נסים , (25.10.11); תע"א 1442-09 חסן מוחמד שרוף -אסום חב' קבלנית לבניין בע"מ , מיום 20.11.11, ע"א (י-ם) 2054-08 עאדל עויס נ' מסעדת מרקש (1.12.10); עב 302470/98 אסמעיל מחסן -גרין משה (23.8.06).

דיון והכרעה

התביעה להפרשי השכר

לטענת התובע, השכר ששולם לו נופל משכר המינימום הקבוע בצווי ההרחבה בענף הבניין.
על פי גרסתו, עבד 5 ימים בשבוע, 9 שעות ביום, בין השעות 6:30 ל-15:30, ולעיתים אף מעבר לכך.
משך כל תקופת העסקתו, עבד בפועל 1,344 ימים, שנפרשו על פני 79 חודשים, קרי 17 ימים בחודש, בממוצע.
התובע הוסיף, כי החל מחודש 9/2013 עלתה דרגתו מכוח צווי ההרחבה בענף הבניין לדרגה 2, והחל מחודש 10/2016 עלתה דרגתו לדרגה 3.
בנסיבות אלה, עתר התובע להפרשי שכר בין שכר המינימום לעובד בענף הבניין על פי הוראות צווי ההרחבה בענף הבניין, לבין השכר שהשתכר בפועל, בסך של 47,697 ₪.

מנגד טענה הנתבעת, כי התובע לא השתכר פחות משכר המינימום הקבוע בצווי ההרחבה הרלבנטיים לעניינו, שכן עבד 7.25 שעות ביום בלבד, בין השעות 7:00 ל-15:00, לאחר ניכוי שתי הפסקות שחלו במהלך היום – הפסקת אוכל בת חצי שעה, והפסקת קפה נוספת. לשיטתה, צווי ההרחבה בענף הבניין אינם קובעים שכר יומי מינימאלי, כי אם שכר חודשי מינימאלי, ושכר זה שולם לתובע, בהתחשב בהיקף משרתו.
הנתבעת הדגישה כי התובע ועובדים אחרים שעבדו לצידו בשירות הנתבעת ויוצגו על ידי בא כוחו, טענו טענות שונות מאלה שטען התובע ביחס למספר שעות העבודה בהליכים שהוגשו בעניינם, וכי עובדה זו מעידה על חוסר אמינותו של התובע.
באשר לעליה בדרגה טענה הנתבעת, כי זו חלה באופן אוטומטי בחלוף שלוש שנות עבודה, בכפוף לעבודה במשרה מלאה. מאחר שעל פי גרסת התובע עצמו, עבד במשרה בהיקף של 78% בלבד, אין הוא זכאי לעליה בדרגה, ומכל מקום, זכאותו לעליה בדרגה התגבשה רק בחלוף שלוש שנים, קרי ב-1/2014 וב- 2/2017.

הנתבעת לא חלקה על טענת התובע לפיה משך כל תקופת העסקתו עבד בפועל 1,344 ימים, שנפרשו על פני 79 חודשים, קרי 17 ימים בחודש, בממוצע, ובהיקף משרה של כ-77%.

כמו כן, אין חולק בין הצדדים כי תלושי השכר של התובע, שהונפקו על ידי לשכת התעסוקה, משקפים נאמנה את השכר ששולם לו בפועל.

לאחר שנתנו את דעתנו לטענות הצדדים ולראיות שהובאו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי לא עלה בידי הנתבעת להוכיח את גרסתה לפיה התובע עבד 7.25 שעות ביום, ומשכך, השכר השעתי ששולם לו נופל משכר המינימום הקבוע בצווי ההרחבה הרלבנטיים לענייננו.
להלן טעמינו.

סעיף 26ב לחוק הגנת השכר תשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר), קובע כי חובת ההוכחה להוכיח שהעובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת מוטלת על המעסיק, אם לא הציג רישומי נוכחות כהגדרתם בסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, קרי באמצעים מכניים, דיגיטליים או אלקטרוניים, או שנחתמו מדי יום בחתימת העובד ואושרו בחתימת אחראי שמינה המעסיק לכך.

הדוחות שהוגשו מטעם הנתבעת לא ערוכים באמצעים מכניים, דיגיטליים או אלקטרוניים, ואף לא נחתמו על ידי התובע, אלא נערכו ונחתמו על ידי אחמד, מנהל עבודה מטעם הנתבעת.
משכך, הנטל להוכיח כי התובע לא עמד לרשות המעסיק במשך השעות השנויות במחלוקת מוטל על כתפי הנתבעת.

עיון בדוחות הנוכחות, המהווים ראיה מטעם הנתבעת, מעלה כי ברובם המוחלט דווחו שעות התחלה וסיום זהות ו"עגולות", ומכאן שאין זה סביר כי הם משקפים נאמנה את שעות עבודתו של התובע.
יתר על כן. ת'אבת הודה בחקירתו הנגדית כי הרישום בדוחות הנוכחות שהציגה הנתבעת אינו משקף באופן מדויק את שעות עבודתו של התובע (שורה 30 בעמ' 12 עד שורה 1 בעמ' 13 לפרוטוקול; שורות 8-27 בעמ' 13 לפרוטוקול).
לאמור לעיל יש להוסיף, כי הנתבעת בחרה שלא להעיד את אחמד, שחתם, כאמור, על דוחות הנוכחות, כעד מטעמה, ואף עובדה זו יש לזקוף לחובתה (ע"א 641/87 קלוגר נ' בר ש.י הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ , מד (1) 239 (1990)).
משכך, לא מצאנו להיסמך על דוחות הנוכחות מטעם הנתבעת.

במאמר מוסגר ייאמר, כי אף התובע הציג בפנינו דוחות נוכחות שערך בכתב ידו, אולם גם עליהם לא מצאנו להיסמך, שכן הרישומים המופיעים בהם אינם תואמים את הרישומים המופיעים בתלושי השכר (ראו סעיף 22 לתצהיר ת'אבת שלא נסתר בחקירה נגדית או בדרך אחרת), הגם שהתובע לא חלק על כך שהרישום בהם משקף נאמנה את שעות עבודתו.

אין בפנינו, אפוא, מסמך אובייקטיבי שיש בו כדי להעיד על שעות עבודתו של התובע, ומשכך אין לנו אלא לפנות לעדויות הצדדים.

מהעדויות שהובאו בפנינו עולה, כי התובע הגיע מדי יום למקום העבודה בסביבות השעה 6:30, כי שעה זו נקבעה בהתאם לשעת ההסעה שקבע המעסיק, וכי משעה זו היה התובע זמין לעבודה ועסק בהכנות לקראת יום העבודה.

התובע העיד בפנינו, ועדותו זו לא נסתרה, כי יצא מביתו מדי יום בסביבות השעה 3:30, והגיע למחסום בסביבות 4:00. ההסעה הגיעה בסביבות השעה 5:00-5:30, ולמקום העבודה הוא הגיע בסביבות השעה 6:30 (סעיף 3 לתצהיר התובע, שורות 24-31 בעמ' 8 לפרוטוקול, שורות 13-15 בעמ' 11 לפרוטוקול).
שעת הגעתו של התובע נקבעה, אפוא, בהתאם לשעת ההסעה אותה קבעה הנתבעת.

עוד עולה מעדויות הצדדים, כי הגם שהעובדים החלו לעבוד בעבודות בנייה ("לדפוק במסמרים", בלשון התובע) רק בשעה 7:00, הרי שהם היו זמינים לעבודה מרגע הגעתם למקום העבודה, בסביבות השעה 6:30, וכי משעה זו עסקו בהכנות לקראת יום העבודה, בהתאם להנחיות המעסיק.
התובע העיד בפנינו כי:

"אני אומר לך שאנחנו מגיעים ומכינים את עצמנו וב-6:50 מתחילים לדפוק במסמרים"
(שורה 7 בעמ' 8)

ובהמשך:

"היינו יוצאים ב-3:30 - 4 מהבית ומגיעים למעבר ויוצאים מהמעבר ב-5 או 5:15. באים ולוקחים אותנו ב-5 עד 5:30. מגיעים לעבודה לפני 6:30. מכינים את עצמנו ומכינים את הכלים ואת המחסן, ב- 6:50 מתחילים לעבוד".
(שורות 13-15 בעמ' 11 לפרוטוקול)

עדותו זו של התובע מצאה חיזוק אף בעדויות הנתבעת.
ת'אבת העיד בפנינו כי שעת הגעתם של העובדים למקום העבודה נקבעה בהתאם לשעת ההסעה, אותה קבעה הנתבעת, וכי עד לשעה 7:00 היו העובדים זמינים לעבודה, ועסקו, בין היתר, בהכנות לקראת יום העבודה, בהתאם לדרישות המעסיק:

"ש. האם יש פעמים שהגיעו (הכוונה לעובדים, ד.ח.ז) לפני 7?
ת. כן. תמיד.
ש. באיזה שעה?
ת. זה תלוי בפקקים אבל בדרך כלל 6:45 או 6:50. ו-6:30. למרות שאני לא בשטח אבל ככה מדווחים לי.
ש. אבל בדוחות כתוב 7?
ת. 7 זו תחילת עבודה, לא שעת הגעה.
...
ש. אמרת בעצם שמתחילים בשעה 6:45 ?
ת. לא אמרתי שמתחילים ב-6:45. אמרתי שמגיעים בשעה זו ומתחילים ב-7.
ש. בדיוק ב-7 כל יום?
ת. בדרך כלל כן, לפעמים יש פקקים. ומגיעים לקראת 7 עד שישתו קפה והם יסדרו הם מתחילים אחרי 7".
(ההדגשות שלי, ד.ח.ז; שורות 8-24 בעמ' 13 לפרוטוקול)

אף מחקירתו של עמאד עולה כי שעת ההתייצבות בעבודה נקבעה בהתאם לשעה שקבעה הנתבעת, וכי מרגע ההגעה לעבודה, בסביבות השעה 6:20, היו העובדים זמינים לעבודה בהתאם לדרישתה, ועסקו, בין היתר, בהכנות לקראת יום העבודה:

"ש. אם אני עושה את החישוב נכון אתם בעצם נניח את המקסימום לוקח אותם ב-5:30 ומגיע ב-6:20?
ת. כן.
ש. את הכלים שנמצאים במחסן או במקום סגור או בחדר סגור באיזה שעה אתם מתחילים להביא אותם?
ת. אמרתי, אנחנו עובדים במקומות שמאוכלסים. אנחנו באים עושים את הקפה ושותפים את הקפה. אנחנו מתחילים בשעה 7. אסור לנו לפני כן.
ש. יש מסור חשמל ויש פטיש ?
ת. זה באוטו. תשאל את התובע איפה הוא זורק את הפטיש בסוף היום. את הכלים החשמליים אנחנו בדרך כלל לוקחים איתנו הביתה כי זה נגנב יותר מפעם. את הפטיש הם שמים איפה שעבדו באותו יום, כל בחור שם איפה שהוא שם כדי שימצא אותו. לפעמים שהוא לא היה בא לעבודה היינו מחפשים את הפטיש שלו ומחכים עד שיחזור לעבודה".
(שורות 3-14 בעמ' 16 לפרוטוקול)

הוכח בפנינו, אפוא, כי התובע עמד לרשות העבודה מדי יום מרגע הגעתו למקום העבודה, בסביבות שעה 6:30 ומשכך, מצאנו להעדיף את גרסת התובע, על פני גרסת הנתבעת, לפיה יום העבודה החל בשעה 7:00.

אף באשר לשעת סיום העבודה, מצאנו להעדיף את גרסת התובע.

התובע העיד בפנינו, כי יום העבודה הסתיים בשעה 15:30 (סעיף 3 לתצהיר התובע), כי "לא היינו מתעכבים. אחרי 15:30 אוספים את הכלים, ב- 15:45 יוצאים מהאתר" (שורה 30 בעמ' 7 לפרוטוקול), כי: "אני עבדתי עד 15:30. משעה 15:30 אוספים את הכלים מתפללים והולכים" (שורות 4-5 בעמ' 8 לפרוטוקול, כן ראו עדות התובע בשורה 17 בעמ' 8 לפרוטוקול) וכי: " ב- 15:30 מסיימים את העבודה ואוספים את הכלים. מתפללים ויוצאים" (עדות התובע בשורות 15-16 בעמ' 11 לפרוטוקול).

אף מעדויות הנתבעת עולה, כי העבודה הסתיימה בסביבות השעה 15:30, שכן אף אם עבודות הבנייה הסתיימו בשעה 15:00, הרי שעד לשעה 15:30 נשארו העובדים באתר הבנייה עד להגעת ההסעה בהתאם למועד שקבעה הנתבעת, וכי "בחלון הזמן" שבין השעה 15:00 ל-15:30 עסקו העובדים, בין היתר, באיסוף הכלים והשבתם למחסן או לרכב, ובהתארגנות לקראת סיום יום העבודה.
ת'אבת העיד בפנינו כי עבודת הבנייה הסתיימה בשעה 15:00, אולם העובדים נהגו לעזוב את שטח העבודה מאוחר לשעה 15:00, שכן לאחר שעה זו שטפו ידיים ופנים והתפללו (סעיף 12 לתצהיר ת'אבת).
במסגרת חקירתו הנגדית, העיד ת'אבת, כי בתום יום העבודה נהגו הפועלים להחזיר לעיתים את הכלים החשמליים למחסן או לרכב:

"ש. כאשר מסיימים יום עבודה באתר. את הפטיש ואת הכלים, מה הם עושים איתם, הם משאירים אותם בשטח או מחזירים למחסנים ?
ת. לא מתערבים, יש פועלים ששם את הכלים באותו מקום שבו סיימו את העבודה, ויש פועלים שמחזירים למחסן או לרכב. ואת הכלים החשמליים תמיד מחזירים למחסן או לרכב".
(שורות 15-19 בעמ' 13 לפרוטוקול)

עמאד העיד אף הוא כי לאחר סיום העבודה, התארגנו העובדים לצורך היציאה מהשטח – השיבו את הכלים למקומם, שטפו פנים וידיים, והתפללו (סעיף 5 לתצהיר עמאד).

מהעדויות שהובאו בפנינו עולה, אפוא, כי התובע היה זמין לעבודה מדי יום עד לשעת הגעת ההסעה שנקבעה על ידי הנתבעת, בשעה 15:30.

טענת הנתבעת כי אין ליתן אמון בגרסת התובע בשל העדויות שנשמעו בעניינם של עובדים אחרים – דינה להידחות.
עובדים אלה לא העידו בפנינו, ומשכך לא היה באפשרותנו להתרשם באופן בלתי אמצעי מעדותיהם.
כמו כן, במסגרת חקירתו הנגדית עומת התובע עם גרסתם של העובדים האחרים שיוצגו על ידי בא כוחו בהליכים אחרים, והעיד כי זו אינה רלבנטית לעניינו: "מה שבילאל אמר לא קשור אלי. אני עבדתי עד 15:30. משעה 15:30 אוספים את הכלים מתפללים והולכים" (שורות 4-5 בעמ' 8 לפרוטוקול), וביחס למר עימאד מוחמד קוטומוש העיד כי: "מה שהוא אומר זה לא קשור אלי. אנחנו היינו מסיימים בשעה 15:30 " (שורה 17 בעמ' 8 לפרוטוקול).

נוכח כל האמור, אנו קובעים כי לא עלה בידי הנתבעת לעמוד בנטל ההוכחה הדרוש ממנה על מנת להוכיח כי התובע לא עמד לרשות העבודה במשך השעות השנויות במחלוקת, ומשכך אנו קובעים כי התובע עמד לרשות העבודה בין השעות 6:30 ל-15:30 מדי יום.

באשר להפסקה - ת'אבת העיד כי במהלך היום שהו העובדים "בהפסקת אוכל בת חצי שעה ובהפסקת קפה נוספת" (סעיף 12 לתצהיר ת'אבת). התובע לא הכחיש כי שהה בהפסקה בת מחצית השעה מדי יום. עם זאת, הנתבעת לא ציינה מה משכה של ההפסקה הנוספת הנטענת, ומשכך אין בידינו לקבל את טענתה לפיה התובע שהה בהפסקה העולה על מחצית השעה מדי יום.

שכרם של העובדים בענף הבניה מפורט בטבלאות השכר שבהסכמים הקיבוציים ובצווי ההרחבה הרלבנטיים לעניינו.
עיון בתלושי השכר מחד, ובצווי ההרחבה מאידך, מעלה כי שכרו השעתי של התובע נופל משכר המינימום הקבוע בצווי ההרחבה, ומשכך – הוא זכאי להפרשי שכר.

תחשיב התובע, המוצג בטבלת הפרשי השכר שבסעיף 11 לכתב התביעה, מתיישב, ברובו, עם הוראות צווי ההרחבה הרלבנטיים לעניינו, ועם היקף משרתו. כמו כן, הנתבעת לא ערכה תחשיב נגדי מטעמה.
משכך מתקבל תחשיב התובע, אולם זאת בשני סייגים:
הסייג האחד – הוכח בפנינו כי בחודשי הרמדאן לא עבד התובע יום שלם, כי אם 5 או 6 שעות בלבד, וקיבל שכר בעד יום עבודה מלא (סעיף 19 לתצהיר ת'אבת; סעיף 8 לתצהיר עמאד; חקירת התובע: שורה 32 בעמ' 8 עד שורה 10 בעמ' 33 לפרוטוקול). לפיכך, אין הוא זכאי להפרשי שכר בעבור חודשי הרמדאן, ויש להחסיר מתחשיבו 4,161 ₪ בגין ימי עבודתו של התובע בחודשי הרמדאן, כמפורט בדוח רשות האוכלוסין (נספח א' לתצהיר התובע).
הסייג השני – על פי צו ההרחבה בענף הבניין משנת 2012, עובד המצוי בדרגה 2 זכאי לשכר חודשי בסך של 5,145 ₪, החל מחודש 1/2012 ועד למועד כניסתו לתוקף של צו ההרחבה משנת 2015, קרי, עד לחודש 10/2015.
משכך, זכאי התובע בגין עבודתו בתקופה זו לשכר יומי בסך 240 ₪ בלבד (5,145/182 X 8.5 שעות), ולא כפי שנתבע.
התובע זכאי, אפוא, להפרשי שכר בגין עבודתו בחודשים 9/2013-8/2015 בסך של 16,560 ₪ (40 ₪ הפרש יומי X 414 ימים), ובגין עבודתו בחודש 9/2015 לסך 338 ₪ (26 ₪ הפרש יומי X 13 ימים). מכאן, שיש להחסיר סך של
2,135 ₪ נוספים מתחשיבו.

מאחר שהנתבעת לא ערכה תחשיב נגדי מטעמה, ותחשיב התובע מתקבל בכפוף לשני הסייגים המצוינים לעיל, מתייתר הדיון בשאלת זכאותו של התובע לעליה בדרגה.
עם זאת מצאנו לציין, אף כי בבחינת למעלה מן הצריך, כי עיון בדוחות המת"ש של התובע (נספח א' לתצהיר התובע) מעלה כי התובע עבד בענף הבניין, בין אם אצל הנתבעת ובין אם אצל מעסיקים אחרים, החל מחודש 1/2010 ומועד לסיום תקופת העסקתו אצל הנתבעת, דהיינו – למעלה משבע שנים קלנדריות מלאות ורצופות, ושכרו שולם בהתאם למספר הימים בהם עבד בפועל. משכך, על פני הדברים, אין מקום להביא את חלקיות המשרה בחשבון פעמיים, הן בעלייה הדרגה והן ביחסיות השכר החודשי. עם זאת, כפי שכבר צוין, הנתבעת לא חלקה על תחשיב התובע, ולא הציגה תחשיב נגדי מטעמה, ומשכך אין אנו נדרשים להכריע בעניין זה.

אנו קובעים, אפוא, כי התובע זכאי להפרשי שכר בסך 41,401 ₪.

השלמת פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת

לטענת התובע, בתחילת חודש יולי 2017, פוטר מעבודתו באופן פתאומי, על רקע ויכוח עם מנהל העבודה בעניין בקשתו להעלאת שכרו. לטענתו, הנתבעת ביטלה את רישיון העסקתו, שהיה בתוקף עד לחודש יולי 2016, מבלי לעדכנו מראש.

מנגד טענה הנתבעת כי התובע הוא שהתפטר מעבודתו, בלא מתן הודעה מוקדמת. לטענתה, התובע הפסיק להתייצב לעבודה, וכשראש הצוות – מר אבו אלעלאא התקשר אליו ושאל אותו לפשר העניין, מסר לו התובע כי החל לעבוד במקום עבודה אחר, ובשל כך - ולא מסיבה אחרת, ביטלה הנתבעת את רישיון העסקתו. בנסיבות אלה, טענה הנתבעת כי לא זאת בלבד שהתובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים מלאים, אלא שהנתבעת זכאית לקיזוז תמורת ההודעה המוקדמת.

השאלה אם עובד פוטר מעבודתו היא שאלה עובדתית, שהנטל להוכחתה מוטל על כתפי התובע.

גרסת התובע נתמכה בעדותו (סעיף 9 לתצהיר התובע), ואילו גרסת הנתבעת נתמכה בעדותו של ת'אבת (סעיפים 4-6 לתצהיר ת'אבת(.

התובע נחקר על גרסתו במסגרת חקירתו הנגדית, ממנה עלה כי הוא אכן התנה את המשך העסקתו בנתבעת בהיעתרות לדרישתו להעלאת שכרו, וכי הנתבעת לא נעתרה לדרישתו זו. בחלוף המועד שהקציב התובע לנתבעת לשם היענות לדרישתו (15 ימים) - הוא לא התייצב לעבודתו, ומטעם זה בוטל רישיון העסקתו:

"ש. מה אמר לך אחמד אחרי שאמר לך שהוא לא רוצה להעלות את שכרך?
ת. אני אמרתי לו שאני נותן לו 15 ימי עבודה ואחר כך אני רוצה לעזוב. אם אתה לא תיתן לי תוספת, אחרי 15 ימים שעבדתי, לא יצאתי יומיים ואז הפסיקו לי את האישור.
ש. אתה לא פוטרת אלא אתה זה שעזבת?
ת. אני ביקשתי תוספת והם לא רצו לשלם.
ש. בתצהירך סעיף 9 קראת ואמרת לעורך הדין שאת מצהיר שהם אלה שפיטרו אותך?
ת. אני נתתי להם תקופה של 15 ימים ואם הם לא רוצים להוסיף לי תוספת, יצאתי יומיים למעבר. והם הפסיקו לי את אישור הכניסה".
(שורות 14-21 בעמ' 10 לפרוטוקול)

עוד עולה מעדות התובע (בשורה 22 בעמ' 10 עד שורה 8 בעמ' 11 לפרוטוקול), ואף מדוח רשות האוכלוסין (נספח א' לתצהיר התובע), כי כבר בחודש יולי 2017, בסמוך למועד סיום העסקתו בשירות הנתבעת, החל לעבוד אצל קבלן אחר, בשם אוסמאה פחמאווי.

בנסיבות אלה, מצאנו להעדיף את גרסת הנתבעת על פני גרס התובע, ומשכך התביעה לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת – נדחית.

טענת הנתבעת לקיזוז תמורת הודעה מוקדמת, אף היא דינה להידחות. משעה שבחרה הנתבעת לוותר על קיזוז חלף ההודעה המוקדמת בזמן אמת, אין היא רשאית לחזור בה מכך רק בשל הגשת תביעה על ידי התובע (ע"ע 41354-02-16 חנה מלכה - טרייל סוכנויות בע"מ, מיום 09.01.2019; ע"ע 155/06 דרור לביא - ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ, מיום 25.06.2009).

הגם שהתובע לא תבע זכות זו, יצוין באמרת אגב המובן מאליו, לפיו זכאי התובע לשחרור הכספים שנצברו לזכותו בהתאם להוראת סעיף 31 ג' לצו ההרחבה משנת 2015 הקובע כי: "מלוא הסכומים שהצטברו לעובד ועובד שיפוצים ברכיב פיצוי פיטורים בקופות הגמל וקופות הביטוח השונות, על פירותיהם, אינם ניתנים, בכל מקרה, להחזרה למעסיק. כספים אלה ישוחררו לבעלות העובד עם סיום עבודתו אצל המעסיק מכל סיבה שהיא".

פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד על תנאי העסקתו

לטענת התובע, לא נמסרה לו הודעה בדבר תנאי העסקתו, בניגוד לחובת המעסיקה כמפורט בחוק הודעה לעובד תשס"ב, 2002 (להלן -חוק הודעה לעובד), ומשכך זכאי לפיצוי אותו העמיד על סך של 5,000 ₪ .

הנתבעת טענה כי התובע קיבל הודעה על תנאי העסקתו.
עם זאת, נמנעה הנתבעת מלהציג הודעה לעובד, ובמסגרת חקירתו הנגדית ת'אבת אף הודה כי לא נמסרה לתובע הודעה כאמור (שורה 33 בעמ' 14 עד שורה 3 בעמ' 15 לפרוטוקול).

סעיף 5 לחוק הודעה לעובד קובע, כי לבית הדין האזורי לעבודה סמכות לפסוק פיצויים על הפרת הוראות החוק, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, בסכום שלא יעלה על 15,000 ₪. כן קובע הסעיף, כי בית הדין רשאי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר.

מאחר שהוכח בפנינו כי הנתבעת לא מסרה לתובע הודעה על תנאי העסקתו, כנדרש בחוק הודעה לעובד, אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצוי.
למעלה מן הצריך ייאמר, כי בית הדין הארצי כבר פסק, כי על המעסיק חלה חובה ליתן הודעה לעובד, גם מקום בו התשלומים מבוצעים באמצעות מדור התשלומים, וכי אין בתלושי השכר שקיבל עובד השטחים שהועסק באמצעות מדור התשלומים כדי להחליף חובה זו, אף אם התלושים מכילים את כל המידע שיש לכלול בהודעה לעובד (ע"ע 41726-11-17 עלי אלגאפי - ש.י. גלעד-בניה תשתית ועבודות עפר בע"מ, מיום 16.01.2019). עוד פסק בית הדין הארצי, כי הטענה לפיה העובד יודע את זכויותיו מעצם היותו פועל בנין תושב שטחים אינה תואמת את תכלית חוק הודעה לעובד, וכי על אף שצו ההרחבה בענף הבניין קובע שכר עבודה תעריפי מינימלי, המעסיק לא אחת קובע שכר גבוה מזה הקבוע בצו, כך שלא ניתן לקבוע שמדובר בזכויות הידועות לעובד מראש )ע"ע 36386-10-18 אשכול פרוייקטים (ש.ר.ד.) בע"מ - עלאא חריבאת, מיום 20.11.2018).

נוכח כל האמור, אנו מחייבים את הנתבעת בפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך של 5,000 ₪, כפי שנתבע על ידי התובע.

דמי הבראה

לטענת התובע, לא קיבל דמי הבראה לאורך כל תקופת העסקתו, ומשכך זכאי לפדיון 51 ימי הבראה.
הנתבעת לא הכחישה את טענת התובע לפיה לא שולמו לו דמי הבראה במהלך תקופת העסקתו, אולם טענה כי התביעה לדמי הבראה התיישנה, וכי התובע זכאי לכל היותר לתבוע דמי הבראה מחודש 7/2015 ולא קודם למועד זה.
עוד היא טענה, כי סוכם בין הצדדים כי במהלך חודש הרמדאן יעבוד התובע 5 שעות ביום בלבד ויקבל תמורה מלאה בעבור עבודתו בימים אלה, כנגד זכאותו לדמי הבראה, וכי זהו ההסדר שהיה נהוג ביחס לכל עובדי הנתבעת. הנתבעת אף עתרה לקיזוז השכר שהתובע קיבל ביתר בחודשי הרמדאן (סעיפים 19-20 לתצהיר ת'אבת; שורות 25-26 בעמ' 14 לפרוטוקול).

העילה לזכאות לדמי הבראה לאחר סיום יחסי העבודה, נוצרת עם סיום יחסי עובד-מעסיק. בהיעדר הוראה ספציפית בצו ההרחבה בדבר התיישנות זכות זו, חל סעיף 5 לחוק ההתיישנות, הקובע תקופת התיישנות בת 7 שנים. לפיכך טענת הנתבעת להתיישנות רכיב זה – נדחית.

טענת הנתבעת לפיה זכאותו של התובע לדמי הבראה היא בגין השנתיים האחרונות לעבודתו לכל היותר, אף היא דינה להידחות.
הזכות לפדיון דמי הבראה נקבעה בסעיף 7(א) לצו ההרחבה הבסיסי בדבר השתתפות מעביד בהוצאות הבראה ונופש (מיום 13.9.1998), וזה קבע, עובר לינואר 2017, כי ניתן לתבוע פדיון דמי הבראה לאחר ניתוק יחסי העבודה בגין שתי שנות ההעסקה האחרונות בלבד. בצו הרחבה מיום 8.1.2017 (בהמשך להסכם קיבוצי כללי מיום 10.7.2016) תוקן צו ההרחבה הבסיסי, כך שסעיף 7(א) האמור נמחק.
משכך, ומאחר שיחסי העבודה בין הצדדים נותקו לאחר ינואר 2017, זכאי התובע לפדיון דמי הבראה בגין כל תקופת העסקתו.

טענת הנתבעת לפיה יש לקזז את השכר שהתובע קיבל ביתר בחודשי הרמדאן כנגד דמי ההבראה, אף היא דינה להידחות.
הגם שהוכח בפנינו, כאמור, כי התובע לא עבד ימים שלמים בחודשי הרמדאן והשתכר בעבור עבודתו בחודשים אלה שכר מלא, הרי שלא הוכח בפנינו כי הוסכם בין הצדדים כי הסכום שישולם ביתר יקוזז מדמי ההבראה להם זכאי התובע. ההיפך הוא הנכון, מעדות התובע עולה, כי הסיבה היחידה בגינה נתן הסכמתו לעבוד בחודשי הרמדאן הייתה ההטבה שהציעה לו הנתבעת – תשלום שכר מלא בגין עבודה חלקית בלבד בחודש זה, וכי אלמלא אותה הטבה, לא היה נותן את הסכמתו לעבוד בחודשי הרמדאן:

"ש. הייתם מקבלים יומית מלאה?
ת. נכון. אני אמרתי להם שאני לא מוכן לעבוד ברמדאן וגם לא שעות נוספות. ברמדאן הציעו לנו 6 שעות עבודה, זה יום שלם. אם הם רצו לעבוד יום שלם אני לא הייתי לעבוד ברמדאן.
ש. זאת אומרת שאמרו לך שברמדאן עובדים רגיל ואתה אמרת שאתה לא מוכן לזה?
ת. אני אמרתי להם שאני לא רוצה לעבוד יום שלם וגם לא לפי שעות. או שאני לא אעבוד בכלל ואמרו לי לעבוד 6 שעות ולקבל שכר יומי מלא.
ש. זאת אומרת שאתה התנית או שאתה לא עובד ברמדאן או שאתה עובד 6 שעות ומקבל יומית מלאה?
ת. אני אמרתי להם שאני לא רוצה לעבוד ברמדאן ואמרו שאבוא לעבוד 6 שעות ואקבל יומית מלאה".
(שורות 1-10 בעמ' 9 לפרוטוקול).

נוכח כל האמור, אנו קובעים כי התובע זכאי לדמי הבראה בעבור כל תקופת העסקתו.
סעיף 40 לצו ההרחבה קובע כי עובד בעל ותק של שנה עד שנתיים זכאי לשישה ימי הבראה בשנה, עובד בוותק של שלוש שנים זכאי לשמונה ימי הבראה בשנה, ועובד בוותק של חמש עד עשר שנים זכאי לתשעה ימי הבראה בשנה. עוד קובע הצו, כי ערך יום הבראה יהא בהתאם לערך יום הבראה במגזר העסקי (הפרטי) כפי שיתעדכן מעת לעת.

התובע זכאי, אפוא, לפדיון של 50 ימי הבראה לכל תקופת העסקתו, בהתאם לערך יום הבראה בסך של 378 ₪.
משקבענו כי היקף משרתו של התובע הוא 77%, זכאי לפדיון דמי הבראה בהתאם להיקף משרתו, בסך של 14,553 ₪.

פיצוי בגין העדר הפרשות לקרן הפנסיה

התובע טען כי הנתבעת הפרישה לקרן הפנסיה הפרשות בחסר, בהתאם לשכר שהשתכר בפועל, ולא בהתאם לשכר לו היה זכאי בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניין, ואילו הנתבעת טענה כי הפרישה סכומים לשירות התעסוקה להבטחת זכאותו של התובע להפרשות לקרן הפנסיה בהתאם לדין.

נוכח קביעתנו לפיה התובע זכאי להפרשי שכר בין השכר הקבוע בצווי ההרחבה בענף הבניין לבין השכר שהשתכר בפועל, הרי שהתובע זכאי אף להפרשים בגין הפרשות לקרן פנסיה, בסך של 2,484 ₪ (41,401 ₪ X 6%).

דמי חגים

לטענת התובע, נמנה על בני העדה המוסלמית ולפיכך זכאי ל-40 ימי חג לכל תקופת העסקתו. מנגד טענה הנתבעת כי שולמו לתובע דמי חגים, אולם עקב תקלה שהתרחשה ברשות ההגירה לא ניתן היה לציין את דמי החגים בשורה נפרדת בתלוש השכר של התובע, ומשכך נאלצה לציין את דמי החגים כימים רגילים, וכשתוקנה הטעות שולמו ימי החג בנפרד, כפי שמופיע בתלוש חודש 9/2016. ת'אבת אף העיד בפנינו, כי בכל דוחות המת"ש דווח על ממוצע ימים של 17 ימים, כפי שטוען התובע בעצמו, וכי העובדה שהיה קושי לדווח על ימי החגים "ידועה להרכבי השופטים בבתי הדין לעבודה והדבר אף עלה במספר פסקי דין" (סעיף 18 לתצהיר ת'אבת).

סעיף 41 לצו ההרחבה משנת 2015 קובע כי עובד בעל ותק של שלושה חודשים זכאי לתשעה ימי חגים וליום בחירה, ובסך הכל לעשרה ימים בתשלום, ובלבד שלא נעדר בסמוך לחג אלא בהסכמת המעסיק. עוד נקבע, כי העובד אינו זכאי לתשלום עבור חג שנפל ביום המנוחה השבועי.

בנסיבות בהן מוכח שהעובד עבד באופן סדיר בהתאם לסידור עבודה שנקבע על ידי המעסיק, חזקה כי הוא זכאי לדמי חגים, ועל המעסיק הנטל להוכיח כי העובד נעדר מעבודתו בימים הסמוכים לימי החג שלא בהסכמתו (ע"ע 778/06 איוון מטיאשצ'וק - שלג לבן (1980) בע"מ (28.5.07)).

הנתבעת לא הציגה בפנינו, כאמור, רישומי נוכחות של התובע, העומדים בתנאים הקבועים בחוק הגנת השכר, ואף לא הוכיחה בפנינו בדרך אחרת כי התובע נעדר מעבודתו בימים הסמוכים לחג שלא בהסכמתה.
משכך, לא עלה בידה להרים את הנטל המוטל עליה להוכיח כי שילמה לתובע דמי חגים בהתאם לזכאותו.

עיון בתחשיב שערך התובע מעלה כי הוא תבע תשעה ימי חג בהתאם חגים המוסלמים כמפורט בהודעה על קביעת ימי מנוחה לשאינם יהודים, שפורסמה מכוח פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח – 1948 (י"פ 356 ע' 1284): שלושה ימי חג בעיד אל פיטר (חג הפסקת צום הרמדאן); ארבעה ימי חג בעיד אל אדחה (חג הקורבן); יום חג אחד בראשון במוחרם (ראש השנה); ויום חג אחד בחג מולד הנביא (בענין זה ראו גם: ע"ע 2635-01-15 מחמוד מוחמד - אליהו שורי (23.1.18) וההפניות שם: פרק 32.1 לתקשי"ר; אתר משרד החינוך, הסברים על חגים וימים מיוחדים; לוחות החופשה של מוסדות להשכלה גבוהה).

נוכח כל האמור, ובהיעדר תחשיב נגדי מטעם הנתבעת, מתקבל תחשיב התובע, והוא זכאי לדמי חגים בסך של 10,360 ₪.

סוף דבר

התביעה מתקבלת בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין את הסכומים המפורטים להלן:

הפרשי שכר בסך 41,401 ₪
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך 5,000 ₪
פדיון דמי הבראה בסך של 14,553 ₪
תשלום חלף הפקדות פנסיוניות בסך 2,484 ₪
דמי חגים בסך של 10,360 ₪

לסכומים אלה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (18.12.2017) ועד למועד התשלום בפועל.

בנוסף, תישא הנתבעת בהוצאות התובע ובשכ"ט עורך דינו בסך 8,000 ₪, שישולמו בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י' אב תשע"ט, (11 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר ברוך הראל,
נציג ציבור עובדים

דפנה חסון-זכריה,
שופטת

מר יונה הנדל,
נציג ציבור מעסיקים