הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 36624-12-16

לפני:

כב' השופטת דגית ויסמן
נציגת ציבור (עובדים) , גב' אורית הרצוג
נציג ציבור (מעסיקים), מר אבי ענתבי

התובע
טשלה דסה
ע"י ב"כ עו"ד קושניר
-
הנתבעת
ע.מי.ש.ב. שרותים בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מנחם

פסק דין

1. התובע עבד אצל הנתבעת כמאבטח חמוש, במשך כארבע שנים, מיום 13.5.12 עד יום 17.7.16, מועד בו סיים את עבודתו בנסיבות שנויות במחלוקת.
על רקע זה הוגשה התובענה שבפנינו, בסכום של למעלה מ – 117,000 ₪, כאשר המחלוקת העובדתית היחידה בהליך היא נסיבות הפסקת עבודתו של התובע ( בקשר לתביעות לפיצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, פיצויים בגין פיטורים שלא כדין ( העדר שימוע) ועגמת נפש).
שאר המחלוקות המתעוררות בהתייחס לרכיבי התביעה הנוספים הן חישוביות או שהן נוגעות לפיצויים סטטוטוריים ( פיצוי לפי סעיף 5 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב - 2002 , להלן – חוק הודעה לעובד).
2. מטעם התובע נשמעה עדותו בלבד. מטעם הנתבעת העידו מנהל הסניף אליו התובע השתייך מבחינה ארגונית, מר רגב דפנה ( להלן – דפנה), שהעיד בנושא נסיבות הפסקת עבודתו של התובע, וכן מר אבי ערד ( להלן - ערד), שהוא סמנכ"ל בנתבעת והעיד בנושא גרסת הנתבעת לרכיבי התביעה החישוביים ( זכויות לפי משפט העבודה המגן).

נסיבות הפסקת העבודה
3. על פי גרסת התובע, ביום 17.7.16 הוא הגיע לעבודה בבוקר, מאבטח שהיה במקום שאל אותו מדוע הגיע למקום, ולאחר מכן מפקח מטעם הנתבעת התקשר אליו בטלפון ואמר לו " לך הביתה". מאז אותו מועד, הנתבעת לא יצרה איתו קשר. בדיעבד התברר לתובע כי ערב קודם נשלח אליו מסרון ( אשר לא הוצג), שלא יגיע לעבודה ( סעיפים 5 – 6 לתצהיר התובע).
התובע צירף לתצהירו שתי פניות שלו בכתב אל הנתבעת.
פניה ראשונה, מיום 17.7.16, בה נרשם:
"שלום רב לחברת עמישב
דסה טשלה ת.ז. ...
עבדתי כמה שנים בחברה.
כרגיל הגעתי לעבודתי ביום ראשון ב 17/7/16 בשעה 7:50 בבוקר העברתי כרטיס וחתמתי ביומן.
בשעה 8:15 הגיע שומר אחר בשם אלכס , אמר אני עובד, התקשרתי למפקח בשם אנטול בפלאפון 050... קיבלתי תשובה לך הביתה בלי הודע (כך במקור - ד.ו.) מוקדמת והלכתי הביתה.
לא נעים אני בנאדם פשוט אוהב לעבוד בלי להודיע לך הביתה."

בפניה שניה מיום 1.8.16 נרשם:
"לחברת עמישב
דסה טשלה ת.ז. ...
עבדתי בחברה מעל ארבע שנים באתרים בבנק לאומי ובבנק הבינלאומי רחובות. בכל אתרים שעבדתי בהם היו לי יחסים טובים עם אנשים בעבודה.
בזמן אחרון בא מפקח חדש בלי שום סיבות רלוונטיות בלי הודע (כך במקור - ד.ו.) מוקדמת בתאריך 17/7/16 בשעה 8:15 בבוקר שלח אותי הביתה ממקום עבודתי כפי שאתם יודעים
אני פונה אליכם לדאוג לי כל משמגיע (כך במקור - ד.ו.) לי לפי חוק."

4. בחקירתו הנגדית בבית הדין, ככל הנראה בתשובה לגרסת הנתבעת ( שתוצג להלן), התובע הוסיף וציין כי קיבל שכר נמוך מחבריו לעבודה, על כן דרש לקבל תוספת שכר ובתגובה הוא הוענש על ידי הנתבעת והוצב כמאבטח ללא נשק ( תפקיד המזכה בשכר נמוך יותר ממאבטח חמוש) ואף לא נשלח ליומיים השלמת הכשרה שהיתה מזכה אותו ברישיון ( ר' עדותו החל מעמוד 17, שורה 8 עד עמוד 19 שורה 12, עמוד 20, שורות 1 -3, 22 - 29).

5. על פי גרסת הנתבעת ( סעיפים 5 -13 לתצהיר דפנה), התובע התקבל לעבודה כשומר חמוש ובמסגרת זו היה עליו לבצע הכשרה בת 6 ימים. מאחר שהתובע לא עבר את ההכשרה בפרמטרים מסויימים, התובע נדרש להגיע לשני ימי אימון נוספים. התובע סירב לכך. תוצאת הדברים היתה שהחל מחודש מרץ 2016 פג תוקפו של רישיון הנשק של התובע. דפנה, מנהל הסניף הממונה על התובע, הצליח לקבל את הסכמת הלקוח שהתובע ימשיך לעבוד מספר חודשים ללא נשק, עד שיחדש את הרישיון. מאחר שהתובע לא יצא לימי ההכשרה וכתוצאה מכך, לא חידש את רישיון הנשק, נשלחה ביום 17.7.16 לתובע הודעה בכתב, בזו הלשון ( נספח ב' לתצהיר דפנה, הטעויות במקור - ד.ו.):
"הואיל ונכשלת בהכשרתך המבצעית; הואיל ולא חידשת את רישיון נשקך האישי; והואיל והינך עומד על סירובך להתחמש ולצאת לאימון; הרינו להודיעך כדלקמן:
להזכירך כי התקבלת לחברתנו כשומר חמוש והתחייבת, בכתב, לשמור על כשרותו המבצעית לאורך כל תקופת עבודתך. הנך נדרש בזאת לצאת לאימון על מנת להתחמש. כידוע, הנך זה אשר אמור לשמור על כשרות מבצעית שאם לא כן ניתן לראות אותך כמתפטר.
הנך מתבקש להודיע על החלטתך עד ליום 21.7.16."

6. גרסה זו של הנתבעת לא נסתרה בחקירתו הנגדית של דפנה ( עמוד 28 שורה 16 עד עמוד 29 שורה 35). להלן לוז עדותו של דפנה בנושא –
"הוא קיבל מכתב מקדים, הוא קיבל ממני שיחת טלפון מקדימה והסברתי לו ועברתי ואמרתי לו אתה נכשלת.
...
אתה נכשלת באיקס ואתה צריך לעשות בסך הכל את זה ואת זה, ללכת 100 מ' למשרד של החברה של עמישב שיושב בסמוך לסניף ושם אתה תתחמש ובזה נגמר התהליך. אין שום סיבה הגיונית לזה שהעובד לא יתחמש. זה יכל להיגמר בסך הכל בשני ימי אימון שאני בא, ואחרי, זה תחנונים. אני התחננתי לעובד בטלפון, שיבין, להסביר לו והכל. ...
... הוא נשלח הביתה לאחר רצף אירועים.
...
והתרעות חוזרות בענין הזה. ... הסברתי ואמרתי לעובד אתה צריך לעשות א' ב' ג' בשביל שאני אוכל לשלב אותך במסגרת העבודה, ושתמשיך לעבוד והוא סירב בתוך מתוך טענה שאיפשהו מישהו עובד עליו בעניין של הכישלון בקורס. אז אתה אומר לי עוד פעם הייתי לוקח אותו למקום אחר? ככל הנראה, לא היה מקום פנוי באותו רגע ומעבר לזה שהעובד היה אנטי באותה תקופה לשיתוף פעולה באופן מוחלט."

דברים אלה גם נתמכים במסמך שהנתבעת הציגה ( נספח א' לתצהיר דפנה), מהמשרד לביטחון פנים, וממנו עולה כי בקשת התובע לחידוש רישיון נשק סורבה וכי נכון לסוף מרץ 2016, התובע נכשל בקורס ריענון. נתונים אלה מתיישבים עם גרסת הנתבעת לפיה לאחר שהתובע נכשל בקורס הריענון ורישיון הנשק שלו לא חודש, הוא המשיך לעבוד תקופה מסויימת כשאינו חמוש.
גם התובע אישר בחקירתו הנגדית שמדי חצי שנה נדרש לצאת לרענון נשק ( עמוד 16, שורות 18 – 21). בכך חיזוק לגרסת הנתבעת.
7. יוער כי התמונה העולה מעדותו העקבית של דפנה ומהמסמך התומך בה, היא שאין יסוד לטענת התובע ( שעלתה רק בחקירתו הנגדית), לפיה הנתבעת היא שסירבה לשלוח אותו לקורס מתאים, מתוך כוונה שלא להציבו בתפקיד שיזכה אותו בשכר גבוה יותר.
עוד מצאנו להעיר בשלב זה, כי התובע טען בעדותו שחידש את רישיון הנשק ( החל מעמוד 16, שורה 29), אך הציג רישיון שתוקפו מסתיים ביום 28.2.19 ( ת/1) וברי שאינו הרישיון שהיה בתוקף עובר לסיום עבודתו, שכן זה מתחדש מעת לעת, כפי שגם התובע העיד.
8. למרות ההבדלים בין הגרסאות, אין קושי ליישב ביניהן. הוכח שהתובע לא חידש את רישיון הנשק שלו ונדרש לעבור עוד שני ימי ריענון כתנאי לחידושו. עם זאת אין כל ראיה לכך שטרם המכתב שנשלח לתובע ביום העבודה האחרון שלו, ניתנה לו הודעה מוקדמת ברורה וחד משמעית, לפיה מתאריך מסויים, אם לא ידאג לחידוש רישיון הנשק, לא יוצב לעבודתו או שיועבר לתפקיד אחר, של מאבטח שאינו חמוש.
למעשה, כל הראיות בכתב הן מיום 17.7.16. ביום זה נשלח המכתב לתובע, ובו הותרה שאם לא יהא כשיר מבצעית, יראו בו כמתפטר. ביום זה נשלחה הודעת דוא"ל מדפנה אל היועץ המשפטי של הנתבעת, המתארת את גרסת הנתבעת ( נספח ב' לתצהיר דפנה) ובאותו יום בבוקר, התובע התייצב לעבודה, נשלח לביתו ובתגובה שלח מכתב לנתבעת ובו תיאר את השתלשלות העניינים מנקודת מבטו.
בנסיבות אלה, בין אם נקבל את גרסת התובע במלואה, היינו שנאמר לו במפורש לשוב לביתו ומאז הנתבעת לא יצרה איתו קשר, ובין אם נקבל את גרסת הנתבעת לפיה התובע לא פעל על פי הוראותיה ועל כן שלחה לו מכתב שבו התריעה בפניו שאם לא יפעל בהתאם להוראותיה, הוא יחשב כמתפטר, התוצאה המשפטית של שתי הגרסאות היא אחת והיא שהתובע פוטר מעבודתו.
מסקנה זו מבוססת על הפסיקה, לפיה הוראה לפיה אם העובד לא יגיע לעבודה, יראו אותו כמתפטר, יש לראות כמעשה פיטורים ( דב"ע נז/ 3-52 לוי – אגמי שיווק רהיטים בע"מ, 3.7.97; דב"ע לה/ 3-45 נטשה – יזרום חברה למוצרי חשמל בע"מ, פד"ע ז 64 (1975); דב"ע לה/ 3-85 עירית כפר סבא – כהן, פד"ע ז 175, 180 (1975)).
9. משנקבע כי התובע פוטר ובנסיבות שתוארו לעיל, ברי כי מדובר בפיטורים לאלתר, הוא זכאי לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת.
10. מתלושי השכר שהוצגו ואף על פי עדות התובע, עולה כי התובע השתכר שכר שעתי. על פי תלוש 7/16, שכרו האחרון עמד על 25.94 ₪ לשעה.
התובע ערך את כל חישוביו על פי משכורת בגובה 5,000 ₪. נתון זה אינו מתיישב עם תלושי השכר, שאין מחלוקת שמשקפים את הסכומים אותם התובע קיבל בפועל ( ר' בעדותו עמוד 14, שורות 3- 5).
לעומת זאת, לפי חישובי הנתבעת, התובע עבד בחלקיות משרה בשיעור של 89%. נתון עובדתי זה לא עלה בחקירתם הנגדית של עדי הנתבעת וגם לא בסיכומי התובע. כלומר לא נסתר, ומשעדי הנתבעת כלל לא נשאלו בנושא, יש לראות בתובע כמי שמסכים עם הנתונים שהציגה. בנסיבות אלה, וכאשר על פני הדברים גם נראה שמדובר בנתון המתיישב עם המפורט בתלושי השכר של התובע, מתקבל חישובה של הנתבעת בעניין זה.
בהקשר זה ראוי להזכיר שלפי הנפסק בע"ע ( ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ – TEAMI, 4.6.17, במקרה של עובד שעתי המקבל את שכרו על בסיס מספר שעות עבודה ואשר היקף שעות עבודתו משתנה מחודש לחודש, הדרך הנכונה לחשב את שכרו האחרון היא לפי או בהיקש מתקנה 7 לתקנות פיצויי פיטורים ( חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד – 1964, היינו, לפי חלקיות משרתו של העובד, לאורך כל תקופת עבודתו, בצורה התואמת את היקפי ההעסקה של העובד.
כאמור, לא מצאנו סיבה שלא לקבל את חישובי הנתבעת בסוגיה זו ואף לא נטען כי החישוב הנ"ל אינו מתיישב עם הדין.
על כן נקבע כי שכר הקובע של התובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים הוא 4,294 ₪. בהתאם, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 17,892 ₪ (12 /50 חודשי עבודה כפול 4,294 ₪).
מסכום זה יש לנכות 12,308 ₪ שהופקדו על ידי הנתבעת בקופת פיצויים בחברת הביטוח איילון ושוחררו לזכות התובע ( ר' מכתב שחרור וטופס 161, נספח ד' לתצהיר ערד).
כלומר, התובע זכאי להשלמת פיצויי פיטורים בסך 5,584 ₪. לאור המחלוקת לגבי נסיבות הפסקת עבודתו של התובע, פיצויי הלנת פיצויי פיטורים יופחתו להפרשי הצמדה וריבית כחוק.
בנוסף, התובע זכאי להחזר סכום של 4,879.5 ₪ שנוכו משכרו האחרון בגין אי מתן הודעה מוקדמת ותשלום נוסף באותו סכום ( 4,879.5 ₪) בגין תמורת הודעה מוקדמת המגיעה לו עם פיטוריו.
11. בהתחשב במחלוקת העובדתית בשאלה מה היו נסיבות הפסקת עבודתו של התובע, אך מקום בו התקבלה גרסת התובע לפיה לא ניתנה לו הודעה מוקדמת לפיטורים ונודע לו על פיטוריו לאחר שהתייצב בבוקר למקום העבודה ונאמר לו לחזור לביתו, הנתבעת תשלם לתובע גם פיצויים בגין פיטורים שלא כדין בסך 5,000 ₪.
אשר לתביעה לפיצוי בגין עגמת נפש, מאחר שזה ייפסק במשורה ורק במקרים קיצוניים ומקום בו נפסק פיצויי בגין נזק בלתי ממוני בגלל פיטורים שלא כדין, אין מקום לפסוק לזכות התובע פיצוי בלתי ממוני נוסף ( השוו: ע"ע ( ארצי( 1889-05-16 מועצה מקומית מג'אר – גאנם, 19.12.17).
12. מכאן נפנה לבחינת שאר רכיבי התביעה. כבר בפתח חלק זה של פסק הדין יש לציין כי למעט נקיבת הסכומים הנתבעים, לא הובא מצד התובע הסבר שיבהיר את גובה הסכומים או את המקור הנורמטיבי לחישוב ( גם לא הוצגו תלושי שכר, אלה הוגשו על ידי הנתבעת במהלך ישיבת ההוכחות).
א. הודעה בכתב על תנאי עבודה – הנתבעת הציגה הודעה בכתב שהתובע חתום עליה, ביום בו החל לעבוד אצלה ( נספח א' לתצהיר ערד). בנסיבות אלה דין התביעה ברכיב זה להידחות.
ב. אי תשלום דמי גמולים לפנסיה – דין רכיב זה להידחות לאור העולה מתלושי השכר של התובע וכמו כן מאחר שהנתבעת הציגה אישור מחברת הביטוח " איילון", ממנו עולה שדמי גמולים שולמו כסדרם לאחר ששה חודשי עבודה ועד מועד סיום העבודה, בהתאם לדין החל במועד תחילת עבודתו של התובע ( נספח ב' לתצהיר ערד ור' גם צו הרחבה בענף השמירה מיום י"פ 5977 התשס"ט 14.7.09).
ג. פדיון הבראה – ברכיב זה נתבעו 10,584 ₪, לפי 7 ימי הבראה בשנה, במשך 4 שנים.
הנתבעת הודתה כי התובע זכאי לפדיון הבראה בגין השנתיים האחרונות לעבודתו, בהתאם להיקף משרתו החלקי, בסך 3,748 ₪.
מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי לא שולמו לו כלל דמי הבראה. עם זאת, הנתבעת ערכה רישום בתלושי השכר, של זכאות התובע לדמי הבראה , בהתאם להוראות הדין ובהתחשב בהיקף משרתו של התובע. בהתאם לרישום זה שבתלושי השכר, עובר לשנת העבודה הרביעית של התובע, עמדו לזכותו 12.58 ימי הבראה. נתון זה המשיך להיות מוצג בתלושים גם בשנת העבודה האחרונה, בה התובע היה זכאי ל - 7 ימי הבראה, אם היה עובד במשרה מלאה. על פי חישובי הנתבעת שלא נסתרו, באותה שנה התובע עבד בהיקף של 83% משרה. כלומר, התובע היה זכאי בגין השנה האחרונה ל – 5.81 ימי הבראה. בסך הכל, על פי הנתונים שבתלושי השכר, המהווים הודאת בעל דין מצד המעסיק לגבי זכותו של התובע, הוא היה זכאי לפדיון חופשה בגין 18.39 ימי הבראה, ששווים – 6,951 ₪.
בתשובה לטענת הנתבעת לפיה התובע אינו זכאי לפדיון הבראה מעבר לשנתיים האחרונות לעבודתו, יוער כי נוכח הרישום בתלושים, כמתואר לעיל, ספק אם טיעון זה יכול לעמוד ( השוו לנפסק בדב"ע נה/ 3-193 זומרפלד - מלון זוהר בע"מ, 1.5.96, בנושא רישום צבירת חופשה בתלושים). בנוסף, בצו ההרחבה הענפי שהיה בתוקף במועד סיום העבודה ( י"פ 6899 התשע"ח 26.10.14 ), אין הוראה המגבילה את זכותו של העובד לפדיון הבראה רק לשנתיים האחרונות. משתי סיבות אלה, נדחות טענות הנתבעת בנושא.
ד. פדיון חופשה – דין התביעה ברכיב זה להידחות. הנתבעת שילמה לתובע פדיון חופשה במשכורתו האחרונה. מעיון בתלושי השכר עולה כי נערך בהם רישום עקבי, מדי חודש בחודשו, של צבירת החופשה וניצולה. התובע גם אישר שיצא לחופשה וקיבל דמי חופשה ( עמוד 13 שורות 14 - 19 ). בנסיבות אלה, לא הוכח כי התובע זכאי לפדיון חופשה מעבר לזה ששולם לו.
יוער כי הסכום שנתבע ברכיב זה אינו מתיישב עם הוראות הדין. ככל הנראה התובע לא הבחין בחישוביו בין ימי חופשה קלנדריים לימי חופשה הנספרים כימי היעדרות מהעבודה.
עוד יש לציין כי בעוד שבכתב התביעה נתבעו 39,200 ₪, בישיבת ההוכחות התובע צמצם את התביעה ברכיב זה ל – 21,000 ₪. יהא הסכום הנתבע אשר יהא, בהתחשב בכך שדמי חופשה מהווים חלף שכר ומדובר בעובד שעבד 4 שנים בשכר ממוצע נמוך מ – 5,000 ₪, ברי כי אינו זכאי לסכומים שנתבעו.
13. הנתבעת טענה בכתב ההגנה ובתצהיריה כי יש לקזז מהסכומים שיפסקו לזכות התובע, שווי הפסקות אותן ניצל במהלך העבודה. הנתבעת לא חזרה על הטענה בסיכומיה ולכן ניתן לראות בה כמי שוויתרה עליה. גם לגופו של הטיעון, דינו להידחות, מאחר שאין כל ראיה לכך שהנתבעת פעלה בנושא במשך כל תקופת עבודתו של התובע. בנסיבות אלה, כאשר הטענה מועלית לראשונה רק במסגרת תביעה של העובד, למרות שעבד באותה מתכונת במשך ארבע שנים, פסיקת בית הדין הארצי קובעת כי אין לקבל את הטענה. כך נפסק בבר"ע (ארצי) 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ – שחם, 14.5.18:
"המעסיק אינו רשאי, כתגובה להגשת תביעה נגדו לתשלום זכויות אחרות המגיעות לעובד על פי חוק לטעון כי הוא זכאי לקיזוז תשלומים ששולמו לעובד מעבר למגיע על פי הדין במהלך תקופת העבודה [ ע"ע (ארצי) 24946-09-14 ריאן זינאת – איי אס אס אשמורת בע"מ 4.8.2016). וראו גם: ע"ע (ארצי) 33791-11-10 נובכוב מיכאל – ר.צ פלסט בע"מ (24.5.2012)]. "

14. סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה ועל הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. הפרשי פיצויי פיטורים בסך 5,584 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.16 ועד התשלום בפועל.
ב. החזר סכום שנוכה משכרו האחרון של התובע בגין תמורת הודעה מוקדמת, בסך 4,879.5 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.16 ועד התשלום בפועל.
ג. תמורת הודעה מוקדמת בסך 4,879.5 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.16 ועד התשלום בפועל.
ד. פיצויים בגין פיטורים שלא כדין בסך 5,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.16 ועד התשלום בפועל.
ה. פדיון הבראה בסך 6,951 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.16 ועד התשלום בפועל.
בהתחשב בכך שהתביעה התקבלה רק בחלקה הקטן, כל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י' ניסן תשע"ט, (15 אפריל 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

אורית הרצוג, נציגת ציבור (עובדים)

דגית ויסמן, שופטת

אבי ענתבי, נציג ציבור (מעסיקים)