הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 36380-04-14

15 יולי 2018
לפני:

כב' השופט דורי ספיבק – אב בית הדין
נציגת ציבור עובדים גב' שושנה סוזן סמק

התובע:
מורגון יארוסלב
ע"י ב"כ עו"ד אסף אוסלקה
-
הנתבעת/ התובעת שכנגד 3:
התובעים שכנגד :
מגן סוכנות לביטוח

  1. נאומוב גיאורגי
  2. סמיון יושר

שלושתם ע"י ב"כ עו"ד מיכאל זילברברג ועו"ד יוסי בן חמו

פסק דין

1. התובע הועסק במשך קרוב לשלוש שנים על ידי הנתבעת, שהינה חברה בבעלותם של התובעים שכנגד 1 ו- 2, העוסקת בתחום הביטוח. עם סיום העסקתו, הוגשו התביעה והתביעה שכנגד שלפנינו. האם התקיימו בין התובע לחברה יחסי עבודה? ככל שכך, האם זכאי התובע לסעדים כספיים כלשהם עם סיום העסקתו? והאם עשה שימוש שלא כדין ברשימת הלקוחות של הנתבעת, עם סיום העסקתו, באופן המקים לתובעים שכנגד זכות לקבל ממנו פיצוי? אלה הן השאלות המרכזיות שבהן אנו נדרשים להכריע.

התשתית העובדתית

2. התובעים שכנגד 1-2 הם סוכני ביטוח מורשים, ומנהליה ובעליה של סוכנות " נאומוב יושר סוכנות לביטוח", הפועלת במשרדים בראשון לציון תחת השם המסחרי " מגן סוכנות לביטוח" (להלן: הסוכנות).

הסוכנות עוסקת בתחום ביטוחי הבריאות, חסכון ומשכנתא. קהל היעד שלה הוא בעיקר דוברי השפה הרוסית. הסוכנות מנהלת ומבצעת את פעילותה באמצעות חברת ניהול בשם מגן אן. וואי. אחזקות וניהול בע"מ, היא הנתבעת בתיק העיקרי ( להלן: הנתבעת). הנתבעים 1-2 הם מנהליה הרשומים של מגן ( וביחד עם מגן הם התובעים שכנגד, במסגרת תביעה שכנגד שאותה נתאר בהמשך, להלן: התובעים שכנגד).

3. ההתקשרות בין הצדדים החלה ביום 15.3.11, והסתיימה ביום 17.1.14, משך 34 חודשים בקירוב.

מאוחר לתחילת ההתקשרות בין הצדדים, ביום 1.1.12, נחתם הסכם בין התובע לבין הנתבעת, שעניינו מילוי תפקיד של מנהל קשרי לקוחות עבור הסוכנות, במעמד של קבלן עצמאי וללא קיומם של יחסי עבודה ( להלן: ההסכם). כחלק מתנאי ההסכם וכערובה לקיום התחייבויותיו על פיו, התובע הפקיד בידי הנתבעת המחאה, משוכה על שמו, על סך 500,000 ₪ ( נספח ב' לכתב התביעה; ע' 89, ש' 10).

4. במועד ההתקשרות ובמהלכה לא היה התובע סוכן ביטוח מורשה, אולם הוא למד במקביל לימודי ביטוח והתעתד לעבור התמחות בסוכנות לצורך קבלת רישיון סוכן ביטוח.

5. ביום 17.1.14 הגיע התובע לפגישה במשרדי הסוכנות, כשהוא מצויד במכשיר הקלטה. בפגישה, שבה נכחו התובעים שכנגד 1 ו-2, ומנהלי קשר לקוחות נוספים, הוטחו בתובע האשמות קשות מצד התובעים שכנגד, בנוגע להפרות אמון המיוחסות לו. נטען כלפיו, שהוא ניסה לשדל מנהל לקוחות לעבור לשורותיו. במעמד אותה פגישה, הודע לתובע שהוא מסיים את תפקידו לאלתר, ובכוונת התובעים שכנגד לנקוט נגדו בהליכים משפטיים. בנוסף, הועלו נגדו דברי איומים הנוגעים, בין היתר, לאפשרות שיקבל רישיון סוכן ביטוח ( תמליל השיחה צורף כנספח 9 לתצהיר התובע).

ביום 20.1.14 פנה בא כוח הנתבעת לאגף שוק ההון במשרד האוצר, בבקשה לביטול טופס התחייבות לביצוע התמחות של התובע בסוכנות, וכן ציין כי "לאור תקנות הפיקוח על הביטוח ( רישיון לסוכן ביטוח) לא יהיה זה נכון לקדם את כניסתו של מר מורגון למשפחת סוכני הביטוח". במכתב זה צוין שבמהלך עבודת התובע בסוכנות התקבלו תלונות מצד לקוחות על חריגות חמורות מהנהלים הכתובים של הסוכנות, שאף נדונו בבית המשפט. כפועל יוצא נערכה חקירה פרטית אחר התובע, שבה התבררה מעורבותו בפלילים, עת בשנת 2010 הוא נעצר בגין עבירות רכוש, ובאוגוסט 2013 בגין חשד להפצת סם מסוכן, הליכים שהיו אז עדיין תלויים ועומדים ( נספח ד' לתצהיר נתבע 1).

6. ביום 28.7.14 פנה בא כוח הנתבעת ל-7 חברות ביטוח במכתב המדווח על חשד לכאורה להונאת ביטוח המיוחסת לתובע, כמי שנתן עד לאחרונה שירות לסוכנות, ונמצא מעורב לכאורה בפלילים ( נספח ה' לתצהיר הנתבע 1).

ביום 12.2.15 הוסיף ופנה בא כוח הנתבעת למפקח על הביטוח באגף שוק ההון, בנוגע להתמחותו של התובע בביטוח. במכתבו, ציין שהתובע ערך שימוש שלא כדין במאגר לקוחות של הסוכנות, שהוגשו נגדו תלונות על ידי לקוחות, שהוא בעל עבר פלילי, שתיקים פליליים כנגדו עודם תלויים ועומדים, וכן שביצע הונאת ביטוח חמורה בהיקף של עשרות אלפי שקלים ( נספח ז' לתצהיר הנתבע 1).

7. ביום 22.3.15 השיב מנהל מחלקת סוכנים ויועצים באגף שוק ההון לבא כוח הנתבעת, כי התובע לא נרשם להתמחות ולא קיבל אישור התמחות, ואף אין הוא מחזיק ברישיון כלשהו מטעם האגף ( נספח ח' לתצהיר הנתבע 1).

8. לאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים, התובע קיבל רישיון סוכן ביטוח, והועסק בתחום הביטוח אצל סוכן ביטוח בשם מר אלכסנדר גולדזברג.

9. באוקטובר 2014 פתחה יחידת ההונאה של מחוז מרכז במשטרת ישראל בחקירה פלילית כנגד הסוכנות והתובעים שכנגד 1-2, בגין חשד למעשי מרמה נגד לקוחותיהם, משרד האוצר ונגד עובדי הסוכנות. במסגרתה, נחקר אף התובע. נגד הנתבעים 1-2 הוצא צו מעצר על ידי בית המשפט השלום בראשון לציון, ורישיונם נשלל זמנית.

ההליכים בין הצדדים

10. ביום 24.4.14 הגיש התובע לבית הדין את התביעה שבפנינו, על סך כולל של 705,414 ₪, שיסודה בטענה לקיומם של יחסי עבודה בין הצדדים. במסגרתה עתר לחיוב הנתבעת בתשלום זכויות שונות הנובעות מתקופת העסקתו וסיומה.

ביום 8.6.14 הגישה הנתבעת בקשה לביצוע שטר, הוא ההמחאה על סך 500,000 ₪ שהפקיד התובע לפקודתה. באוקטובר 2015 הגיש התובע התנגדות לביצוע השטר, במסגרתה נטען שהסמכות לדון בסכסוך בין הצדדים מסורה לבית דין זה ( הליך ת"ט 15073-11-15 בבית משפט השלום בראשון לציון). ביום 5.5.16 הגיש התובע בקשה בהסכמה להעברת התיק לבית דין זה, הן בשל היותו בעל הסמכות העניינית לדון בה, וכן בשל כך שהתביעה שבפנינו כבר היתה תלויה ועומדת. בהחלטה מיום 8.5.16 הועבר התיק כמבוקש לבית דין זה.

11. ביום 20.7.14 הגישו התובעים שכנגד לבית המשפט המחוזי בקשה דחופה, במעמד צד אחד, למתן צו מניעה זמני שימנע מהתובע וממר אלכסנדר גולדזברג לפגוע בזכויותיהם הקנייניות הנטענות ברשימת הלקוחות. נטען, שמדובר ברשימת לקוחות שאותה שגיבשו ההתובעים שכנגד והתובע יחדיו, במסגרת פעילות מחלקת הטלמיטינג, עבור הסוכנות. נטען שהרשימה המצויה ברשות, ואף בשימוש, התובע ומר גולדזברג. הבקשה התבסס על כתב התביעה שבפנינו, שבו ציין התובע שברשותו תדפיס תיק לקוחותיו, 647 במספר, שאף צורף כנספח ב' לתביעה. בד בבד עם הגשת הבקשה למתן צו מניעה זמני הם הגישה תביעה ( ת"א 36767-07-14) שבמסגרתה התבקש, בין היתר, צו מניעה קבוע האוסר על התובע ומר גולדזברג לעשות שימוש במאגר המידע; חיובם בפיצוי בסך 100,000 ₪ לפי סעיף 13( א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט- 1999; וכן חיובם בפיצוי חוזי מוסכם ללא הוכחת נזק על סך 500,000 ₪..

12. ביום 20.7.14 נעתר בית המשפט המחוזי בתל אביב ( כב' השופטת ענת ברון) לבקשת התובעים שכנגד, והוציא צו מניעה ארעי במעמד צד אחד כמבוקש על ידם. בדיון שהתקיים בתיק הנ"ל ביום 23.7.14 ניתן בהסכמת הצדדים צו מניעה זמני כלפי התובע, המורה לו להימנע מעשיית כל שימוש במאגר הלקוחות של הנתבעת ( נספח ו' לתצהיר התובע שכנגד 1).

ביום 19.1.15 ניתנה החלטת כב' השופט רחמים כהן מבית המשפט המחוזי המורה, בהסכמת הצדדים, על העברת הדיון בתובענה נגד התובע בלבד בהליך ת"א 36767-07-14 הנ"ל לבית דין זה, שכן לבית דין זה הסמכות הייחודית לדון בתובענות בין עובד למעסיק שעילתן ביחסי עבודה, לרבות הסמכות להכריע בדבר עצם קיומם, ובהינתן ההליך התלוי ועומד. בית המשפט הבהיר בהחלטתו שהמדובר בהעברת התובענה לבית המשפט המוסמך, להבדיל מהגשת תובענה חדשה.

להשלמת התמונה נציין שביום 16.2.16 ניתן בבית המשפט המחוזי פסק דין המורה על מחיקת התובענה בהליך 36767-07-14 הנ"ל כנגד מר גולדזברג, בעקבות בקשת התובעים שכנגד והסכמת מר גולדזברג לכך, תוך חיובם בהוצאות ושכר טרחת עו"ד. כמו כן, ביום 15.3.18 התובעים הודיעו בהסכמה לבית המשפט המחוזי שצו המניעה שניתן בתיק אינו בתוקף עוד, ועל השבת העירבון בו חוייבו התובעים שכנגד כתנאי לנתינתו.

13. ביום 20.5.16 הורה כבוד סגן הנשיאה ( כתוארו אז) שמואל טננבוים על איחוד הדיון בתובענות סע"ש 36380-04-14, והליך 15073-11-15 הנ"ל.

ביום 31.1.16 הגיש התובע לבית הדין בקשה לעיכוב הליכים בתיק, ובכלל זה עיכוב הליכי הגילוי והעיון מסמכים, לתקופה של שישה חודשים. הבקשה נומקה בכך שכנגד הסוכנות ומנהליה מתנהלת חקירה פלילית, הם נעצרו, ורישיונם נשלל זמנית על ידי המפקח על הביטוח. במסגרת החקירה זומן התובע עצמו למשטרה ונחקר אודות העסקתו והתבקש להציג מסמכים הנוגעים אליה. הבקשה נתמכה במכתבו מיום 25.6.15 של הפרקליט המלווה בתיק, שבו הודיע לבאת כוח התובע בהליך הפלילי על התנגדות הפרקליטות לחשיפת כל פרט שעלול להביא לשיבוש החקירה בטרם סיום ההליך הפלילי.

בהחלטה מיום 31.1.16 והחלטה נוספת שמיום 18.3.16 הורתה כב' השופטת שרה מאירי על עיכוב ההליכים בתיק זה.

14. בהמשך לבקשת התובעים שכנגד מיום 3.7.16 לחידוש ההליכים בתיק וחיוב התובע לגילוי מסמכים ספציפי, הורתה כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין ביום 3.7.16 לפרקליטות המדינה להבהיר היכן עומדת החקירה, והאם ניתן לקיים הליכי גילוי מסמכים הנוגעים בין היתר להנהלת החשבונות של התובע לשנים 2011-2013. ביום 5.11.16 ניתנה החלטת בית הדין בבקשת התובעים שכנגד לגילוי מסמכים.

15. עוד קודם לכן, ביום 28.10.15 הגישו התובעים שכנגד כתב תביעה נוסף לבית המשפט המחוזי בתל אביב כנגד מר שולמן יבגני, גולדזנברג אלכסנדר, והתובע, על סך כולל של 609,855 ₪ ( ת"א 57075-10-15).

בכתב התביעה מתוקן שהוגש באותה התדיינות ביום 10.9.17, התובעים שכנגד טענו כי שולמן וגולדזברג מנהלים סוכנות ביטוח הפועלת תחת השם המסחרי " שקט", וכי הם העסיקו את התובע כעובד שכיר לאחר שההתקשרות בינו לבין הנתבעת הסתיימה בינואר 2014, ועד שקיבל רישיון סוכן ביטוח. נטען שהשניים ערכו שימוש ברשימת הלקוחות שעמם עבד התובע, ולאחר מכן פעלו בדרכים לא חוקיות לשם ביטול הפוליסות שערכה הנתבעת למבוטחיה ועריכת פוליסות חדשות על ידם. התובעים שכנגד פירטו רשימה של 68 מבוטחי הסוכנות שהנ"ל גרמו לביטול פוליסות הביטוח שלהם או מינו עצמם להיות סוכני הביטוח של לקוחות הסוכנות תוך גרימת נזק לנתבעים.

עוד נטען שהתובע הודה בגדר תביעה זו כי הוא נטל רשימה של 647 לקוחות הסוכנות. רשימה זו מהווה רק 10% מלקוחות הסוכנות, כשלטענת התובעים שכנגד בדרך לא ידועה הגיעה לידי התובע ומעסיקיו רשימה מפורטת של כל לקוחות הנתבעת, והם עשו בה שימוש, אף שהיא מהווה סוד מסחרי.

התובעים שכנגד עתרו בתביעתם זו לסעד של מתן חשבונות על דרך הצגת רשימת כל מבוטחי סוכנות " שקט", על מנת שייבחן היקף הגזילה. בנוסף, נתבע פיצוי כספי עבור הוצאות שימור והשבת לקוחות; פיצוי על אובדן עמלות; פגיעה בשם טוב לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; ופיצוי בגין גזל סוד מסחרי ללא הוכחת נזק לפי חוק עוולות מסחריות.

16. ההליכים בתיק ת"א 57075-10-15 נדחו והתארכו בשל הליך החקירה המתנהל נגד התובעים, ונוכח התנגדות הפרקליטות המלווה את התיק הפלילי לחשיפת המסמכים שאותם ביקש התובע לצרף לכתב ההגנה מטעמו. כמו כן, בהחלטה בדיון האחרון בתיק מיום 10.12.17 ( כב' השופטת מיכל עמית-אניסמן) עוכבו ההליכים בתיק, בהסכמת הצדדים, עד סיום ההליכים בבית דין זה.

להשלמת התמונה נציין שעוד קודם לכן הוגשה בתיק זה ביום 25.2.16 בקשה בהסכמה למחיקת מר שולמן ומר גולדזברג, הנתבעים 2-3 באותו תיק, ללא צו להוצאות.
ביום 5.11.16 ניתנה בתיק זה החלטה בעניין גילוי מסמכים הדדי בתיק ( כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין). כמו כן, התקיימו בתיק מספר דיוני קדם.

17. ביום 21.2.18 התקיים דיון הוכחות בפני מותב זה, במהלכו נחקרו התובע ומר ארטיום ביידר, שהועסק אף הוא כמנהל קשרי לקוחות בסוכנות מאפריל 2012 עד אפריל 2013. מטעם התובעים שכנגד נחקר הנתבע 1 ומר אדם מאיר, נציג טכני מטעם חברת ITI חקירות ובינה עסקית, שביצע חקירה פרטית עבור התובעים שכנגד, בעניינו של התובע.

בהתאם להחלטה מיום 25.5.18, נשמעו סיכומי טענות הצדדים בעל פה ביום 13.6.18. כמו כן, הוגשה על ידי התובע רשימת אסמכתאות ( סת/1), ועל ידי התובעים שכנגד רשימת הפניות לפרוטוקול ורשימת אסמכתאות ( סנ/1-סנ/2). עם תום שלב הסיכומים, הגיעה העת לדון ולהכריע בתובענות.

דיון והכרעה

האם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים

19. בחינת קיומם של יחסי עבודה נעשית באמצעות הפעלה של מבחן מעורב, שעיקרו מבחן ההשתלבות על שני פניו, החיובי והשלילי, ותוך שימוש בשורת מבחני משנה הכוללים בין היתר בחינה של הסוגיות הבאות: ביצוע העבודה באופן אישי או באמצעות אחרים; כפיפות; אספקת כלי העבודה; בלעדיות במסגרת שעות העבודה; אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; התמשכות הקשר; סדירותו ורציפותו; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה; תלות כלכלית ועוד ( שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית.‏ דוד נ' אורמן (17.7.16); שגיאה! ההפניה להיפר-קישור אינה חוקית. טריינין נ' חריש (7.3.02)).

יישום מבחני הפסיקה על התשתית העובדתית כפי שנפרשה לפנינו, מוביל אותנו למסקנה לפיה התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו.

20. אשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות, במסגרתו יש לבחון האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה, והאם מהווה הוא חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואיננו בבחינת " גורם חיצוני". במקרה שלפנינו, השתכנענו שהתובע אכן " השתלב במפעל". להלן נסביר את טעמנו לכך:

ראשית הנתבעת היא סוכנות ביטוח, ככזו, עיקר עיסוקה בתיווך ביטוחים בין מבוטחים לבין מבטחים, דהיינו, בעריכת פוליסות ביטוח עבור חברות הביטוח. כמו כן, הכנסותיה מבוססות על עמלות שהיא מקבלת מחברות הביטוח בהתאם לפרמיות המשולמות על ידי המבוטחים. התובע בתפקידו כמנהל קשרי לקוחות היה חוליה עיקרית בביצוע עיסוקה של הסוכנות, שכן פעל עבורה לגיוס לקוחות, וכן לשם קידום מכירות פוליסות ביטוח של חברות ביטוח שעימן עובדת הסוכנות ( סעיפים 5, 11, 11.21, 19, 35 לתצהיר התובע);

שנית כפי העולה מעדות נאומוב, בסוכנות פועלת מחלקת " טלמיטינג", העוסקת בתיאום פגישות עבור לקוחות פוטנציאליים, הנ"ל מאתרת לקוחות פוטנציאליים, ומציעה את שירותי ומוצרי הביטוח של הסוכנות ( סעיפים 8, 12 לתצהיר נאומוב; ע' 91, ש' 13, 20). כשהלקוח נאמד כלקוח פוטנציאלי, נקבעת עבורו פגישה אליה על ידי הטלמיטינג', שאליה מצוותים סוכני הביטוח של הסוכנות או מנהלי תיקי הלקוחות, המנהלים את הפגישה לבד ( ע' 92, ש' 4). מנהל קשרי הלקוחות הוא שנפגש עם הלקוחות הפוטנציאליים, הפגישה המנוהלת על ידי פרוטוקול מחייב שנקבע על ידי הסוכנות ומועבר למנהל הלקוחות בכל הדרכה שהוא עובר ( ע' 92, ש' 13, 19). פרוטוקול זה כולל פגישה עם שני בני הזוג, שיחת חולין על מנת ליצור קשר אישי עם הלקוח, ולאחר מכן הצגה של הסוכנות, המודל העסקי של ניהול תיק לקוח, הצגת מחירים אטרקטיביים של מוצרי הביטוח הקיימים, וכן הצעת ביטוח מסוימת של חברת ביטוח. ככל והדבר צלח, המבוטח ממלא מול מנהל קשרי הלקוחות ובסיועו, במעמד הפגישה, טופס הצעת ביטוח ( ע' 93, ש' 19; ע' 94, ש' 1; ע' 95, ש' 1). נאומוב הבהיר כי למעשה מרגע " שזה הופך להיות לקוח פוטנציאלי הוא ( מנהל קשרי לקוחות – הערה שלנו) מנהל איתו עד למעמד שהוא הופך להיות לקוח אקטיבי ( ע' 91, ש' 1). כאשר, כך לגרסת נאומוב בעדותו, ביצוע הפעולה עצמה של "' מכירת הפוליסה'" מבצע סוכן הביטוח בשיחה טלפונית מוקלטת ( סעיפים 8, 47 לתצהיר נאומוב; ע' 90, ש' 9; ע' 92, ש' 22; ע' 93, ש' 4). כמו כן, נאומוב העיד שמלבד ביצוע פגישות עם לקוחות פוטנציאליים, למנהלי הלקוחות שולם תגמול נפרד עבור לקוחות פעילים שמנהלי הלקוחות " מנהלים אותם בסוכנות, שהם משמשים כמוקדן שמקבל את השיחות ומעביר לסוכנות. על זה הם מקבלים תגמול של 15 שקלים.. ואף התובע שימש בסוכנות מעין " מוקדן" שהפנה את הלקוח ( ע' 115, ש' 9; ע' 116, ש' 14);

ושלישית נאומוב אף הבהיר היטב בעדותו שלמעשה התובע ביצע חלק מתפקידו הרגיל של סוכן ביטוח, שכן כדבריו " רוב רובם של סוכני הביטוח מבצעים את כל התפקידים בעצמם" והעסקת מנהל קשרי לקוחות, לשם ביצוע הפגישות עם לקוחות לשם החתמתם על פוליסות ביטוח, הינה חריג בענף הביטוח " וגם כיום לאחר שנים, עדיין ב-90% ויותר מסוכנויות הביטוח בישראל לא עובדות בשיטה כזו אלא פועלות בשיטות פרסום אחרות. בזמנו כשהתחלנו זה היה נדיר עוד יותר." (סעיף 9 לתצהירו). נאומוב הודה שבפועל לא הייתה הפרדה אמיתית בין מנהלי תיקי הלקוחות לבין סוכני הביטוח, שכן שניהם ביצעו את הפגישות שנקבעו עבורם על ידי מחלקת הטלמיטינג ולמעשה התחרו על אותן פגישות ( סעיף 13 לתצהיר נאומוב; ע' 111, ש' 21). משכך, הרי שהתובע לא עסק בפרסום או בשיווק חיצוני של הסוכנות בשוק הביטוח אלא היווה חלק בלתי נפרד מפעילות התיווך ומכירת פוליסות ביטוח בסוכנות ( ע' 90, ש' 4; ע' 128, ש' 13; ע' 129, ש' 3).

21. אשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות – מאז שנת 2009 ובאופן רצוף, לרבות במהלך תקופת התקשרותו עם הסוכנות, התובע היה בעליו של עסק מורשה הפועל תחת השם המסחרי " ליווי אישי". במסגרת עסק זה, דיווח התובע על הכנסות והוצאות כעצמאי בנוגע לפעילותו בסוכנות, כשההתחשבנות בין הצדדים הייתה באמצעות חשבוניות מס. ברם, על פי הפסיקה עצם העובדה שלאדם עסק עצמאי משלו, אין בה כדי לשלול קיומם של יחסי עבודה. השאלה המכרעת היא האם פעילותו של התובע כמנהל קשרי לקוחות בוצעה במסגרת עסק עצמאי ( ע"ע 1162/01 בן חמו נ' המכון לפריון העבודה והייצור (2002); ע"ע 1466/04 תדיראן נ' קרסנטי (15.4.07); ע"ע 300064/96 קרני נ' האיגוד הארצי למסחר בישראל (2000)). אנו סבורים שיש לענות על שאלה זו בשלילה, וננמק:

ראשית, התובע עסק בעיקר בקידום מכירות של פוליסות ביטוח עבור הסוכנות. עיסוק זה מבוסס על כוח עבודתו הוא, ולא על עסק שבבעלותו וניהולו. התובע ביצע את הפגישות עם הלקוחות הפוטנציאלים בעצמו, ולשם כך פעל ונעזר במערכת הטלמיטינג הפועלת בסוכנות, ולא הסתייע לשם כך באמצעים חיצוניים או בעובדים מטעמו ( סעיפים 11.20 לתצהירו; סעיפים 4,8 לתצהירו המשלים; ע' 31, ש' 19). כמו כן, לא הוכח שעסקו פעל בתחום הביטוח עובר לעבודתו בסוכנות ובמהלכה ( ע' 20, ש' 1; ע' 22, ש' 6), וזאת בין היתר בשים לב לעדות התובע, שלא נסתרה, כי פעל במסגרת העסק לא מול חברות ביטוח או בתחום הביטוח ( ע' 26, ש' 30; ע' 50, ש' 1,19);

שנית, התובע לא היה סוכן ביטוח מורשה. במקביל לעיסוקו בסוכנות כמנהל קשרי לקוחות, הוא למד במכללה לביטוח לצורך קבלת רישיון סוכן, והתעתד להתחיל התמחות בביטוח בסוכנות לשם קבלת הרישיון , והוא אף עבר הכשרה בנתבעת לצורך מילוי תפקידו ( סעיפים 2, 23 ונספחים ד' ו-ז' לתצהיר נאומוב; ע' 124, ש' 28). כמו כן, בהסכם נכללו סעיפים המגבילים עיסוקו של התובע " במפעל או בעסק המתחרה ישירות לזה של הסוכנות" עד שלוש שנים מתום תקופת עבודתו ועולה מהוראותיו שהתובע לא היה יכול לעסוק בתחום הביטוח במקביל לעיסוקו בסוכנות ( סעיף 10 להסכם). משכך, קיים קושי להכיר בתובע כמי שניהל עסק עצמאי בתחום הביטוח;

שלישית, אומנם התובע לא תמך את עדותו לפיה חשבוניות שהוציא במהלך תקופת עבודתו עבור אחרים היו דווקא עבור " התחשבנות בשנים קודמות על פעילות עסקית" ולא עבור שירותים שנתן במהלך תקופת עבודתו ( ע' 48, ש' 1; ע' 49, ש' 1,11; ע' 50, ש' 1; ע' 51, ש' 1). אולם לא הובהר האם ניתנו בתחום הביטוח. כמו כן, מהחשבוניות עולה שנתן שירותים, מלבד לסוכנות, רק ל"כלל מימון אשראי צרכני" וחברת " אליפים מימון וניהול השקעות 2008 בע"מ" (הטבלה בסעיף 42 ונספח 12 לתצהירו). המדובר בחשבוניות משנת 2011 ותחילת שנת 2012, בעוד מאפריל 2012 הוצאו חשבוניות מס באופן בלעדי לסוכנות. הכנסות התובע מאחרים עמדו על סכום כולל של 33,342 ₪. בעוד, הכנסותיו מהסוכנות עומדות על 581,304 ₪. דהיינו, הכנסות התובע מגורמים אחרים במהלך תקופת עבודתו הן שוליות ועומדות על כ- 6% מכלל הכנסותיו;

רביעית איננו סבורים שיש לתת משקל רב לעובדה שהתובע הגיש למס הכנסה דוח הכנסות והוצאות כעצמאי, שכן בכך התובע פעל במסגרת מתכונת העסקתו המוגדרת בעת הרלוונטית. כך גם עת שהתובע נדרש לנהל תיק עוסק מורשה, בהתאם לתנאי ההתקשרות במעמד של עצמאי, הרי שנדרש להיעזר לשם כך ברואה חשבון, ובכך אין כדי ללמד על ניהול עסק עצמאי. כמו כן, ההוצאות המדווחות אינן הוצאות משמעותיות בהתייחס לגובה הכנסות התובע מעבודתו בסוכנות;

חמישית בחינת ההוצאות שאליהן מפנה הנתבעת בעדותו של נאומוב, מעלה שההוצאות המדווחות היו בעיקרן הוצאות אישיות, שאינן מאפיינות פעילות של עסק, ושאליהן נדרש התובע לשם ביצוע עבודתו על פי ההסכם. כך, ובין היתר, התובע דיווח על הוצאות נסיעה ( אגרות כביש, דלק, מוסך), הוצאות טלפון, רכישת מחשב נייד, הוצאות עבודה מהבית ( חשמל) והוצאות לימודי ביטוח של התובע ( סעיף 46 ונספחים י' לתצהיר נאומוב; ע' 54, ש' 16; ע' 55, ש' 1; ע' 66, ש' 12). אף אם התובע דיווח על הוצאות הנוגעות להקמה ותחזוקת אתר אינטרנט, לא עולה מהראיות שהמדובר בהוצאות הנוגעות לעסק באמצעותו ביצע את פעילותו בסוכנות ( ע' 64, ש' 17, 27). כמו כן, התובע העיד שדיווח על העסקת עובד בודד במהלך עבודתו בסוכנות באופן פיקטיבי, מה גם, ששוכנענו שעבודתו בסוכנות בוצעה על ידו באופן בלעדי ( ע' 61, ש' 18; ע' 62, ש' 3;ע' 63, ש' 1; ע' 69, ש' 1);

שישית מהעדויות עולה שבין הצדדים נערכה התחשבנות חודשית, בין היתר, אף בנוגע להוצאות שנגרמו לתובע לשם ביצוע עבודתו ( ע' 104, ש' 11; ע' 115, ש' 21). נאומוב אף העיד שכשהמדובר היה בפגישות שהתקיימו באזורים מרוחקים, הסוכנות נשאה בהוצאות לינה ( סעיף 17 לתצהיר נאומוב);

ולבסוף לא מצאנו שהתובע נטל על עצמו סיכונים המאפיינים ניהול עסק עצמאי. עצם העובדה ששכרו של התובע שולם על בסיס קבלני, כפי שכרם של עובדים אחרים במשק, אינה הופכת אותו למי שנשא בסיכוני רווח והפסד של עסק, כביכול. בפועל, הוא לא נטל כל סיכונים כלכלים. כמו כן, התובע לא ביצע הליכי התייעלות או הפחתת הוצאות המאפיינים עסק עצמאי אלא רק חסכון בהוצאות אישיות כגון שימוש ברכב המונע על ידי גפ"ם או השתתפות בהוצאות נסיעה ולינה עם עובד נוסף, כמו גם, ריכוז פגישות ( סעיפים 10, 38 לתצהיר נאומוב).

22. מבנה ההתקשרות בין הצדדים – אומנם הסכם העבודה כלל תנייה בדבר היעדר יחסי עבודה בין הצדדים ( סעיף להסכם). ואולם, בחינה מהותית ותוכן הוראות ההסכם מעידים על מאפיינים של הסכם עבודה יותר מהסכם למתן שירותים של קבלן. כך, ובין היתר, ההסכם נחתם בין התובע עצמו באופן אישי לבין הסוכנות בלבד, ואף צוין בו כי " הסכם זה הינו אישי ואינו ניתן, כולל או חלקו, להעברה ו/או להסבה אלא בהסכמתם המפורשת של הצדדים מראש ובכתב" (ההקדמה וסעיף 7 להסכם). ההסכם נועד להסדיר העסקתו או עבודתו של התובע בסוכנות, כך על פי לשונו, כמנהל קשרי עבודה ( סעיפים 10,11, 11 ו' להסכם). כמו כן, בהסכם התובע התחייב לפעול עבור הסוכנות " במידה מוגברת של תום לב מטעמם של הסוכנות ולקוחותיה" כמו גם " במלוא היושר, הנאמנות, המקצועיות והזהירות" (סעיף 3 א להסכם). כמו כן, לקיים אחר נהלי העבודה הקיימים בסוכנות על פי פרסומיה ושיקול דעתה ( סעיף 3 ב להסכם). עוד נקבעו בחוזה תניות מיוחדות הנוגעות לשמירה על סודיות וחובת נאמנות ( סעיפים 6, 11), איסור תחרות הכולל איסור על עיסוק במישרין או בעקיפין בגוף מתחרה משך שלוש שנים מתום תקופת העסקה ( סעיף 10), וכן בעלותה הבלעדית של החברה על כל קניין רוחני שמנהל קשרי הלקוחות יהא שותף כלשהו בפיתוחו במהלך עבודתו אצלה ( סעיף 12 להסכם). תניות מסוג זה מאפיינות העסקה של עובד בליבת עיסוקה של הסוכנות במכירת פוליסות ביטוח, ולא מתן שירותי פרסום ושיווק ( ע' 128, ש' 13; ע' 129, ש' 3);

23. מבחן העבודה האישית: התובע היה מחויב בביצוע עבודתו באופן אישי. התובע ולא אחר היה מחויב בביצוע תפקידו והתייצבות לפגישות שתאומו עבורו על ידי הטלמיטינג. כאמור, התובע עבר הכשרה משמעותית בסוכנות לצורך תפקידו וכן הדרכה וליווי שוטפים. כמו כן, הסוכנות התקשרה עימו על בסיס כישוריו האישיים. נאומוב העיד שעל מנת שהפגישה עם הלקוח תהא אפקטיבית, מנהל תיקי הלקוחות צריך ליצור קשר אישי עם הלקוח, וכך אף הסוכנות משווקת עצמה " במודל של מנהלי תיקי לקוחות" ועל כן ובין היתר " אנחנו מאמינים שצריך לעבוד בן אדם קבוע, דובר של השפה הרוסית מאחר ואנחנו פונים גם למגזר הרוסי." (ע' 92, ש' 26, 30). נאומוב הודה שהסוכנות הייתה מעוניינת בהעסקה אישית של מנהל קשרי לקוחות ולא עם נותן שירותים ( ע' 90, ש' 1), וממילא, תנאי ההסכם בין הצדדים לא איפשרו העסקת עובדים על ידי התובע ( ההקדמה וסעיף 7 להסכם). ואכן בפועל, התובע לא העסיק עובדים מטעמו לשם ביצוע חלקו בהתקשרות שבין הצדדים. התובע הצהיר, ועדותו זו לא נסתרה, כי מעולם איש מטעמו לא התייצב לפגישה או ביצע חלק זה או אחר מתפקידו במקומו או מטעמו בסוכנות ( סעיף 11.20 לתצהירו; סעיף 8 לתצהירו המשלים; ע' 63, ש' 12).

24. מבחן הכפיפות – התובע היה כפוף מקצועית וניהולית לסוכנות ומנהליה: מתכונת העסקתו נקבעה על ידם, מחלקת הטלמיטינג קבעה לו את מועדי הפגישות, כשטווח הזמנים לפגישות, בשעות אחר הצהריים והערב, נקבע על ידי הסוכנות. מועדים אלה חייבו את התובע והוא התבקש לדווח על היעדרות ( סעיפים 14, 35 לתצהיר נאומוב; ע' 98, ש' 22; ע' 101, ש' 19). התובע היה מחויב לנוהלי העבודה של הסוכנות ( סעיף 3 ב להסכם; סעיף 11 לתצהירו). כמו כן, למנהלי הלקוחות ניתנו הנחיות והוראות שונות ושוטפות בנוגע לנוהלי העבודה ( סעיפים 19-20 ונספח 5 לתצהיר התובע; סעיף 4 ונספח א' לתצהירו המשלים; ע' 100, ש' 6; ע' 101, ש' 19, 28). התובע נדרש לבצע פגישות עם לקוחות על יסוד פרוטוקול שהוכתב על ידי הסוכנות ואשר " כולל בין השאר את צורת העבודה מול הלקוח" (ע' 92, ש' 13, 22). בנוסף לכך, התובע נדרש להגיע למשרדי הסוכנות על מנת להגיש הצעות לביטוח ועדכונים וכן בימי שלישי התקיימה על דרך כלל ישיבה שבועית של מנהלי תיקי הלקוחות ( סעיפים 14, 52 לתצהיר נאומוב).

25. ביצוע הכשרות והדרכה: הסוכנות העבירה הכשרה לתובע על מנת שיוכל למלא עבורה את תפקיד מנהל קשרי לקוחות. נאומוב אף העיד מפורשות כי " חלק מהותי מאוד בקליטת מנהלי קשרי לקוחות נוגע להכשרה הממושכת שהם מקבלים מהנתבעת" וכי מנהל קשרי לקוחות עובר הכשרה אינטנסיבית בענפי ביטוח שונים ובדרכי פרסום המבוצעות בהתאמה לחוקי הביטוח". הנתבעת אף הגדילה ופירטה בעניין זה בתצהיר נאומוב כי תחום הביטוח הוא תחום מורכב הדורש לימוד וליווי מורכב, כשהלימוד נמשך שבועות בהדרכות יומיות ארוכות, ובהמשך לו הליווי הצמוד אחר הפעילות בשטח אף נמשך חודשים, וכולל " פידבק על פגישות, סיוע בתשובות לשאלות, ליווי טלפוני בזמן אמת וכיוצא באלה. ההכשרה אף מהווה בפועל כלי סינון עבור הסוכנות ( סעיפים 19, 22 לתצהיר נאומוב). על היקף ההכשרה מצד הסוכנות ניתן אף ללמוד מסעיף 13 א להסכם מיום 1.1.12 בו נקבע שבאם מנהל קשרי הלקוחות יסיים באון חד צדדי את ההסכם הוא יחויב בהשבה של " הוצאות בגין עלות מלווה, התמחות ועלות לימודים במשרדי מגן סוכנות לביטוח בסך של 100000 ₪".

בנוסף לכך, מנהל קשרי הלקוחות היה מחויב מעת לעת ב"תדרוכים והסברים אליהם כן הייתה הגעת חובה" (סעיף 6.3 לתגובה לבקשה לסילוק על הסף מיום 27.11.14 בהליך ת"א 36767-07-14 ; ע' 92, ש' 19).

כמו כן, הסוכנות חייבה את התובע בהנפקת כרטיסי ביקור שנשא את לוגו הסוכנות וכתובת דוא"ל פנימית של הסוכנות ( סעיף 11.7 לתצהירו; סעיף 46 לתצהיר נאומוב). כמו כן, בפנייתה של הסוכנות למשרד האוצר בנוגע לביטול התמחות התובע אצלה, טענה היא בעצמה כי " מר מורגון שבנדון עבד בסוכנות במשך תקופה כמנהל קשרי לקוחות" (סעיף 2 לנספח ד' לתצהיר מר נאומוב).

26. אמצעי העבודה: מחלקת הטלמיטינג היא שאיתרה עבור התובע לקוחות פוטנציאלים, וקבעה עבורו פגישות. במשרדי הסוכנות הועמדו לרשות התובע, כמו גם ליתר מנהלי קשרי לקוחות, עמדות עבודה מיוחדות שכללו גישה, באמצעות שם משתמש, לתוכנת הלקוחות הממוחשבת של הסוכנות ( סעיפים 15, 52 לתצהיר נאומוב; ע' 100, ש' 27). כמו כן, מנהלי הלקוחות קיבלו כתובת דואר אלקטרוני של הסוכנות והיו חלק מרשימת תפוצת הדואר האלקטרוני של צוות הסוכנות ( ע' 98, ש' 11; ע' 103, ש' 25).

27. התמשכות וסדירות הקשר: התובע הועסק באופן רצוף בסוכנות משך 34 חודשים בקירוב.

28. מכל טעמים אלה, הגענו לכלל מסקנה שהתובע הועסק כעובד, והתקיימו יחסי עבודה בינו לבין הנתבעת.

התביעה להפרש שכר עבור פגישות שלא שולמה תמורה בגינן

29. בין הצדדים מחלוקת עיקרית בדבר התמורה המוסכמת בעד ביצוע העבודה. התובע טוען שעל אף שבהסכם נקבעה תמורה עבור פגישה בודדת של 500 ₪ וכן תגמול נוסף עבור שימור לקוחות, הרי שבפועל שולמה לו תמורה הנגזרת משיעור אחוזי מהפרמיות שהתקבלו מהפוליסות שנמכרו על ידו. דהיינו, לטענתו שכרו היה מבוסס עמלות, והיא הבסיס לטענתו בדבר זכותו הפרשי שכר שנאמדו על ידו על סך 337,450, ₪ עבור פגישות שערך עם לקוחות וכן בנוסף תשלום עבור שימור לקוחות על פי תנאי ההסכם בסך של 164,985 ₪.

לעומת זאת, הנתבעת טוענת ששולמה לתובע תמורה על פי הקבוע בהסכם, דהיינו, תשלום קבוע על סך 500 ₪ עבור כל פגישה שבוצעה על ידו.

30. אשר לדעתנו – בנספח א' להסכם בין הצדדים שעניינו " תגמול כספי" נקבע כי עבור כל " פגישה עם לקוח בביתו אשר התקבלה מחלקת טלמיטינג" יקבל מנהל קשרי הלקוחות " תשלום חד פעמי בסך של 500 ₪". ואולם, באשר לתמורה ששולמה לתובע בפועל, בתיק זה קיים קושי ראייתי להכריע בכך, הנובע מכך שלמעשה לא הוצג בפנינו על ידי מי מהצדדים תיעוד ראוי הנוגע לאופן שבו נערכה התחשבנות בין הצדדים בנוגע לתמורה המגיעה לתובע, וכיצד זו חושבה ושולמה לו בפועל במהלך תקופת עבודתו.

עם זאת, ולאחר לימוד מסכת הראיות, הגענו לכלל מסקנה שלתובע לא שולמה תמורה לפי ביצוע פגישות בפועל בלבד; אלא כזו המבוססת על תוצאותיהן בפועל. זאת, אף שלא הוכחה תמורה המבוססת על עמלות הנגזרות בשיעור אחוזי מגובה פרמיות. להלן נפרט את דרך הילוכנו בדרך למסקנה זו:

ראשית, התובע העיד בתצהירו ששולם לו שכר הנגזר באחוזים מהפרמיות של הלקוחות שעימם נפגש. התובע הוסיף ששולם לו שכר רק עבור לקוחות שרכשו בפועל פוליסות ביטוח מהנתבעת, ולא עבור פגישות שבוצעו בפועל ( סעיפים 17-18, 22 לתצהירו). התובע אומנם צירף דוח, המשקף, כך לטענתו, את אופן חישוב שכרו, שהגיע לידיו במסגרת החקירה המשטרתי בעניינה של הסוכנות ( סעיף 22 ונספח 7 לתצהירו). ואולם, לא ברור מקורו, זהות עורכו, וכיצד נערך, ואף היותו חלק מחקירה משטרתית. התובע לא הביא כל עדות או מסמך בנוגע לכך. לעומת זאת, נאומוב העיד שהדוחות אינם מוכרים לו, לא נערכו על ידם, ואין לו קשר לתמורה ששולמה לתובע ( ע' 108, ש' 22; ע' 109, ש' 16; ע' 110, ש' 7);

שנית הוגשו על ידי התובע הודעות דואר אלקטרוני שנשלחו על ידי נאומוב לכלל צוות המשרד בנוגע לאופן חישוב התמורה, ונפרט. הוגש מייל מיום 19.12.13 שנשלח על ידי נאומוב לצוות המשרד בנושא " דוחות פיגורים", ובה נדרשו העובדים למלא דוח פיגורים, כשהובהר בפניהם שפוליסות שאינן משולמות נגרעות מדוחות התפוקה שלהם וייחשבו כמבוטלות, כך שעל מנת לקבל את העמלה עבורן על הפוליסות להיות משולמות בדצמבר; הוגש מייל מיום 10.1.14 שבה הסב נאומוב את תשומת לב צוות הסוכנות לכך שמשכורות תשולמנה " אך ורק לאחר העברת כל ההצעות"; מייל דומה נשלח ביום 9.1.14 על ידי מר יושר; בנוסף, מייל מיום 7.12.13 ששלח יושר לצוות שבו צוין שמשכורות תשולמנה רק " לאחר העברת כל ההצעות" (נספחים א' לתצהיר המשלים של התובע; ע' 101, ש' 28; ע' 103, ש' 14; ע' 110, ש' 18). הודעות אלה אף נשלחו למנהל קשרי הלקוחות ולסוכנות ביחד וללא הפרדה ( ע' 111, ש' 12,21; ע' 112, ש' 1). נאומוב אומנם העיד מיילים אלה מוענו על ידו למעשה לסוכני הביטוח בסוכנות, ששולמו להן עמלות ועל כן נערכה עימם התחשבנות מול חברת הביטוח, ורק מטעמי נוחות נשלחו בעניין זה לכלל צוות הסוכנות ( ע' 103, ש' 20; ע' 110, ש' 21), אולם מצאנו קושי לקבל את הטענה הזאת בהינתן שהוא עצמו העיד בחקירתו כי לסוכני הביטוח של הסוכנות הוא לא שילם שכר שכן " לסוכני ביטוח יש הסכם עם חברות הביטוח, הם נקשרים איתה ישירות בהסכם, הם מקבלים את העמלה ישירות לחשבון הבנק שלהם מחברת הביטוח." (ע' 96, ש' 11), ולמעשה הסוכנות מציעה להם רק שירותים משרדיים ( ע' 96, ש' 16), וכן עדותו במקום אחר כי " לסוכני ביטוח שעובדים בחלק מהמקרים לפעמים בצורה מאוד נדירה ללא הסכם עם חברת ביטוח אני כן משלם עמלות." (ע' 115, ש' 12);

שלישית אין חולק שנערכה לסוכנות ביקורת על ידי משרד האוצר כבר בתקופת עבודתו של התובע בסוכנות ( ע' 112, ש' 6). נאומוב העיד כי לצורך הוכחת אופן תשלום השכר הציגה הסוכנות למשרד האוצר את הסכם העבודה ואת נספח א' לו הנוגע לתגמול למנהל קשרי הלקוחות, ובנוסף לכך " הצגנו להם את החודש המייצג של החודש שהם הגיעו, היו רשימות, אוקיי? הראינו להם את ההתחשבנות והם ראו את החשבוניות, הסברנו להם את השיטה, נחה דעתם והם עזבו אותנו." (ע' 112, ש' 12, 19). עוד הוסיף כי החקירה במשרדים הייתה מדוקדקת ונערכה כחצי שעה, כשהמפקחים " ראו איך אנחנו מתחשבנים עם מנהלי תיקי לקוחות, איך מקבלים כסף סוכני הביטוח, בדקתי את כל הסכמי העבודה, דיברו עם 3 מנהלי תיקי לקוחות, אוקיי? דיברו גם עם סוכני הביטוח... " (ע' 112, ש' 25). עוד עולה מחקירתו, שנערכה אף ביקורת במשרדי הסוכנות לאחר שהתובע סיים לעבוד, ואף במסגרת זו " הצגנו את הפעילות של החודשים כבר שיאריק לא היה, אחרי התביעה שלו והיה מסודר" (ע' 112, ש' 16). ואולם, מעדותו של מר נאומוב לא עולה כל הסבר המניח את הדעת מדוע המסמכים שהוצגו במהלך הביקורת לא הוצגו במסגרת הליך זה. הדעת נותנת שלו מסמכים מעין אלה היו קיימים ואכן הוצגו במהלך הביקורת של המפקח על הביטוח במשרד האוצר, על מנת להוכיח תקינות פעילותה של הסוכנות, היו אלה נשמרים על ידה;

רביעית, הנתבעת לא הביאה כל ראייה לתמוך בעדות נאומוב מטעמה, בנוגע לאופן שבו חושב שכר התובע או מנהל קשרי לקוחות אחר בסוכנות. זאת, על אף שנאומוב העיד שנערכה לעניין זה התחשבנות חודשית בין הצדדים ( סעיף 54 לתצהירו; ע' 104, ש' 11; ע' 115, ש' 21). כמו כן, אין חולק שלמעשה את הפגישות עם הלקוחות קבעה מחלקת הטלמיטינג של הסוכנות ונאומוב העיד שהיה מוודא או משווה את מספר הפגישות הנטענות לתשלום על ידי מנהל קשרי הלקוחות עם מערכת הטלמיטינג, ובנוסף לכך, פעילות הסוכנות בוצעה בין היתר באמצעות תוכנת ניהול לקוחות ( ע' 105, ש' 4; ע' 107, ש' 6). לטענת נאומוב, אין ברשותו כל ראיות בנוגע להתחשבנות בינו לבין התובע או לבין מנהל קשרי לקוחות מאחר שראיות הנוגעות לעניין זה לא נשמרו על ידי הסוכנות לאחר שבוצעה ההתחשבנות החודשית ( ע' 105, ש' 27; ע' 107, ש' 8);

חמישית, מעדותו של נאומוב עולה שתשלום עבור פגישה לא שולם באופן אוטומטי לתובע, כפי שניתן לסבור מלשון ההסכם. נאומוב העיד שעל דרך כלל שולם שכר עבור כל פגישה וללא קשר לתוצאותיה, אולם פגישות בטלות, שארכו פחות מחצי שעה, לא נלקחו בחשבון ( סעיפים 11, 37, 41 לתצהיר נאומוב). עוד עולה מעדותו שבכל 15 לחודש, המועד בו משולמות העמלות על ידי חברות הביטוח, הוא מקיים פגישה עם מנהל קשרי הלקוחות. במסגרתה מבוצעת התחשבנות בין הצדדים הכוללת מעין משא ומתן. מנהל הלקוחות מציג בפניו את מספר הפגישות שקיים, מספר הלקוחות בו הוא מטפל, והוצאות נסיעה ולינה שנגרמו לו במהלך עבודתו. לאחר מעין משא ומתן מסוים " שאתה תשלם את זה ואתה לא תשלם את זה, בסוף אנחנו מגיעים לסכום", כשבמסגרת אותה פגישה מועלות ונדונות בקשות מטעם מנהל קשרי הלקוחות לשלם כך וכך סכומים כאשר " חלק מהדברים קיבלנו, חלק מהדברים לא קיבלנו" ובאותה פגישה מגיעים ל"סכום שהיה מקובל על כל הצדדים" (ע' 104, ש' 11; ע' 115, ש' 21);

ושישית, עדותו של התובע נתמכה בעדותו של מר ביידר, שהועסק כאמור אף הוא בנתבעת בתפקיד מנהל קשרי לקוחות מאפריל 2012 עד אפריל 2013. ביידר העיד שבניגוד לתנאי ההסכם, שכרו שולם לו לא לפי מספר פגישות, אלא לפי אחוז מהפרמיות שמכר ( סעיף 8.8 לתצהירו). עדותו בתצהירו לא נסתרה בחקירתו. הוא אף העיד שאומנם בתחילה סוכם עימו על תשלום קבוע בסך 500 ₪ עבור פגישה, אולם " אחרי זה הם שינו לי את זה" (ע' 81, ש' 1). עוד העיד שההסכם שנחתם בין התובע לבין הסוכנות דומה להסכם שעליו חתם בתחילת עבודתו, על אף שבסוף התקופה חתם על עוד הסכם " והיה שם משחק עם החוזים האלו שלא, לא ברור לי עד עכשיו" (ע' 79, ש' 12, 15). ביידר אומנם הודה שאינו יכול להעיד על ההסכם האישי של התובע עם הסוכנות, ופרטים בנוגע להתקשרות האישית שלו עימה, אולם הוא יכול להעיד איך התנהלה העבודה בסוכנות ( ע' 80, ש' 1).

31. האם משמעות כל שאמרנו עד כה הינה כי התובע זכאי להפרשי שכר ולאכיפת הסכם העבודה, שבו נקבע מפורשות שהיה זכאי לתשלום לכל פגישה, ללא קשר לתוצאותיה, כפי טענתו? לדעתנו לא, וננמק:

ראשית התובע עצמו העיד שהוא זכאי להפרשי שכר, אך לא ידע לחשב ולהסביר את המגיע לו. כך העיד " הנושא הזה היה מעורפל, הייתה הבנה ברורה שזה מה שצריך לקבל אבל בפועל זה לא מה ששולם" (ע' 28, ש' 7). עוד העיד לעניין זה שלמעשה " מday 1 לא היה לי ברור, ציירו לי כל מיני גרפים, שרטוטים פיננסיים של כמה אתה הולך להיות עשיר...אני בשלב זה לא בדיוק הבנתי מה הולך להיות" (ע' 28, ש' 25). בנוסף לכך, בין הצדדים נערכה התחשבנות חודשית באשר לשכר המגיע לתובע ( ע' 67, ש' 5). ואולם, התובע לא הוכיח שהוא הסתייג מאופן חישוב שכרו ( ע' 67, ש' 5,8), ומחקירתו שוכנענו שהוא הסכים מלכתחילה או לכל הפחות, או במרוצת הזמן, לאופן ההתחשבנות בפועל בין הצדדים שנערכה ביניהם מדי חודש ( ע' 29, ש' 21; ע' 31, ש' 9; ע' 67, ש' 5);

שנית התובע הבהיר שבמהלך תקופת עבודתו הוא ערך רישום פנימי משלו, על מנת לעקוב אחר תשלום שכרו ( סעיף 9 ונספח ב' לתצהירו המשלים; סעיף 2 לכתב ההגנה בתביעה שכנגד). אולם רישום זה היה רק של פגישות שצלחו בלבד, ולא עבור כל פגישה עם לקוח שביצע. כך שאף לשיטת התובע, בזמן אמת, הוא היה זכאי לתמורה רק עבור פגישות אלה. אחרת הדעת נותנת שהיה עורך רישום של כלל הפגישות שבוצעו על ידו ( ע' 36, ש' 1; ע' 38, ש' 1; ע' 40, ש' 12; ע' 41, ש' 1);

שלישית התובע הועסק משך 34 חודשים בסוכנות. נוכח תקופת ההעסקה הארוכה, אנו סבורים שיש לייחס לו הסכמה שבהתנהגות לאופן חישוב התמורה עבור עבודתו ( בג"ץ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה (11.4.87); תב"ע נד/ 3-86 גולן נ' אי.אל.די (30.6.94) ). משכך, אין התובע זכאי כעת לסעד אכיפה של הוראות ההסכם בין הצדדים שמשמעותו תשלום עבור כל פגישה, בניגוד לאופן בו נהגו הצדדים בפועל ( ע"ע 21920-02-13 דיאמנט צעצועים נ' פרנצב (1.6.2015); ער 60844-12-14 ‏ אנשוראנס סולושנס נ' עמר (26.10.15); ע"ע 772/07 אסתר נ' קיבוץ כנרת (1.12.08); ע"ע 1397/02 קורקוס נ' "שנאב" (1.6.04)) ;

רביעית ולמעלה מהנדרש, נציין שתביעתו של התובע לתשלום שכר, על יסוד פגישות בפועל, אף לא הוכחה לגופה. תביעתו מתבססת על טענה לפיה קיים 1,941 פגישות עם לקוחות במהלך עבודתו. טענה זו נסמכת לא על ידיעה מבוססת שלו בדבר כמות הפגישות שביצע, אלא על הערכה נטענת בדבר שיעור הצלחתו בפגישות שקיים בפועל של 1:3, כך שעל כל שלוש פגישות שקיים, פגישה אחת צלחה ( סעיף 23 לתצהירו). כמו כן, הערכה זו לא נתמכה בכל ראייה ממשית. התובע צירף רק את רשימת הלקוחות המשקפת 647 פגישות שצלחו, והודה שלא ערך בפועל ובזמן אמת רישום של כל פגישה שביצע ( נספח ב' לתצהירו המשלים; ע' 34, ש' 31; ע' 35, ש' 5; ע' 36, ש' 1). כמו כן, הראיות שהגיש כגון רשימת מסרונים ותיעוד מצומצם בודד של זימון לפגישות, אין בכוחן להוכיח דבר בקשר לכלל הפגישות ( ע' 35, ש' 2; ע' 36, ש' 1). ונדגיש שהתובע עצמו הודה בעדותו שאין די בראיות הקיימות כדי להוכיח את מספר הפגישות הכולל שביצע ( ע' 44, ש' 2; ע' 55, ש' 13, 20). בנוסף לכך, גרסת התובע שביצע במהלך תקופת עבודתו מעל 1,900 פגישות, אינה עולה בקנה אחד עם מתכונת העסקתו שכללה ביצוע פגישות בבתי הלקוחות מהשעה 17:00 ואילך ( ע' 57, ש' 9). כמו כן, תביעתו מבוססת על טענה, שלא הוכחה, לזכותו לתשלום 500 ₪ אף עבור פגישות בטלות, שבהן לא בוצעה על ידו עבודה ממשית ( ע' 58, ש' 20; ע' 59, ש' 11). לעומת זאת, לא נסתרה עדות נאומוב, שלפיה, ועל סמך רשימה של 674 לקוחות התובע, המבטאת את מספר הפגישות שקיים שצלחו ( כפי העולה מצילום מסך תוכנת ניהול הלקוחות), יש להעריך את מספר הפגישות הכולל שביצע על 962 לערך ( נספח 6 לתצהיר התובע; סעיפים 41- 43 לתצהיר נאומוב; ע' 116, ש' 7; ע' 117, ש' 15), ובנסיבות העניין אנו מוצאים לקבלה.

32. משכך, נדחה בזאת רכיב התביעה לתשלום הפרשי שכר המחושב לפי מספר פגישות בפועל, ומאותם נימוקים נדחה גם רכיב התביעה שעניינו שימור לקוחות.

התמורה ששולמה בפועל

33. נאומוב העיד בתצהירו שלתובע שולמה תמורה כוללת ( לרבות מע"מ), עבור כל תקופת ההתקשרות בת 34 חודשים, בסך 626,179 ₪. על כן, לשיטתו עמדה התמורה חודשית שקיבל התובע על סך 18,500 ₪. לטענתו, התובע התעלם למעשה בתחשיבו מתשלומי המע"מ ששולמו לו ( סעיף 44 לתצהיר נאומוב).

לעומת זאת, התובע העיד בתצהירו, ונסמך בעניין זה על חשבוניות מס שמסר לסוכנות, ששולמה לו תמורה עבור תקופת ההתקשרות בסך כולל של 581,304 ₪ העומדת של תשלום חודשי בסך 17,097 ₪ ( סעיף 42 ונספח 12 לתצהיר התובע).

34. עיון בסכומים המצוינים בתצהיר התובע ובחשבוניות המס מעלה שהתובע כלל בתחשיבו זה את ה"סכום לתשלום" ששולם לו, דהיינו, הסכומים הכוללים מע"מ. נוכח האמור, ובהיעדר ראייה לסתור, אנו קובעים שלתובע שולמה תמורה כוללת עבור עבודתו בתקופה הנדונה בסך 581,304 ₪. ומכאן, שהתמורה החודשית הממוצעת שקיבל עמדה על סך 17,097 ₪.

השכר החלופי

35. הנתבעת טענה, שאף אם יקבע בדיעבד על ידי בית הדין שהתובע היה עובד שלה, הרי שיש לחשב את שכרו ואת זכויותיו על פי השכר שהיה מקבל לו ההתקשרות עימו הייתה מלכתחילה כשכיר שלהם ( להלן: "השכר החלופי"), ולא על פי התמורה ששולמה לתובע בפועל כעצמאי. זאת לאור טענתה, לפיה תמורה זו הייתה גבוהה במידה ניכרת מהשכר שהיה משולם לתובע אילו היה מועסק בפועל כעובד, והיא כללה למעשה את שווי כל הזכויות הסוציאליות שהתובע היה זכאי להן במעמד של עובד. בסעיף 15 א(3) לכתב ההגנה המתוקן טענה הנתבעת לשכר חלופי בסך 9,135 ₪.

36. בהתאם להלכת עמיר ( ע"ע 3575-10-11 עמיר נ' חברת החדשות הישראלית (21.1.15),) שאותה חזר ואישרר בית הדין הארצי אף בעניין צרפתי ( תעא 56745-02-13 חברת החדשות הישראלית נ' צרפתי (14.2.16)), ובעניין גוטמן ( ע"ע 55425-09-11 ‏ ‏גוטמן נ' שיכון ובינוי (5.9.17)), במקרה שבו הוכר אדם כעובד שכיר בדיעבד, וכשיש נתוני שכר מוכחים לשכר שהיה מקבל אילו היה מוגדר כשכיר מלכתחילה, יש לנקוט ב"גישה החישובית". לפי גישה זו, שיעור ההשבה תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת, בתוספת כלל הזכויות המגיעות לעובד, בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל, עת סברו הצדדים שיחסי עבודה אינם מתקיימים.

בעניין זה, ובהתייחס לקביעותיו של בית הדין הארצי בעניין עמיר הנ"ל. הרי ששוכנענו בכך שבתחילת עבודתו, לא ניתנה לתובע זכות בחירה בין יחסים של מזמין – קבלן לבין יחסים של עובד ומעסיק בתחילת עבודתו. עם זאת, לא שוכנענו שבתחילת ההתקשרות הבינו הנתבעת והתובע עצמו, שמדובר ביחסי עבודה על כל המשמעויות הנובעות מכך, בניגוד להסכם ההתקשרות שנחתם ביניהם. כמו כן, איננו סבורים שההסכם ואופן ההתקשרות עם התובע במהלך תקופת עבודתו במעמד של עצמאי נעשה בחוסר תום לב, או נועד על מנת להתחמק במפגיע מחובות הנתבעת כמעסיק ( סעיפים 20-23 לפסק דינו של הנשיא יגאל פליטמן בעניין צרפתי). כמו כן, לא מצאנו שבמקרה זה נפגעו זכויות שאינן ניתנות לכימות כספי של התובע כעובד, בשל העסקתו במעמד של עצמאי בסוכנות ( סעיפים 36-37 לפסק דינה של השופטת לאה גליקסמן בעניין עמיר). משכך, אנו סבורים שיש אכן לבחון את האפשרות של חישוב זכויות התובע על בסיס שכר חלופי, ככל שהוכח שכר שכזה.

37. כיצד ייקבע השכר החלופי? בעניין רופא ( ע"ע 110/10 רופא נ' מרקם סוכנות לביטוח (22.12.11) ובעניין פרייס ( ע"ע 14122-07-10 מכללת רמת גן נ' פרייס (13.9.12)), עמד בית הדין הארצי על האופן שבו יקבע השכר החלופי של מי שהוכר בדיעבד כעובד, בדברים אלה:

"כיצד יחושב אותו שכר חלופי - אין עוד כיום מחלוקת ממשית, וההלכה קובעת כי ייקבע בהתאם לראיות שיובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך – תחושבנה הזכויות לפי התמורה שקיבל המועסק כ"עצמאי".

38. על רקע כל האמור, נעבור לבחינת הראיות שהוצגו לנו בעניין זה:

ראשית, נאומוב העיד בתצהירו שסוכן ביטוח מורשה, המועסק כעובד שכיר, מרוויח כ-8,000 ₪ ברוטו עבור משרה מלאה, וזאת על סמך ניסיונו הרב בתחום ( סעיף 39 לתצהירו). לשיטתו, שכרו של התובע שלא היה סוכן מורשה, היה אמור להיות נמוך מכך, ולעמוד על כ-7,000 ₪ למשרה מלאה. משכך, ובהינתן שהתובע הועסק רק במשרה חלקית שלא עלתה על 50%, הרי ששכרו החלופי צריך שיעמוד על סך 3,500 ₪ ( סעיף 57.3 לתצהיר נאומוב). נאומוב הסתמך בעדותו על כתבה באתר האינטרנט של עיתון " גלובס" שפורסמה בספטמבר 2015 בנוגע לשכרם של עובדי בתי השקעות, בנקים וחברות הביטוח ( נספח ט' לתצהירו). נציין בעניין זה, שאין חולק שבסוכנות לא הועסקו מנהלי קשרי לקוחות או סוכנים שכירים ( סעיף 11.11 לתצהיר התובע). כך, שלא ניתן לערוך השוואה באשר לנתוני השכר עם עובד מקביל לתובע. עדותו של נאומוב לא נסתרה בחקירתו ובכלל על ידי התובע ( ע' 127, ש' 21). התובע אף הודה שהשכר הגבוה ביותר ששולם לו על ידי לקוחותיו היה השכר שקיבל עבור עבודתו בסוכנות ( ע' 60, ש' 13);

שנית, אין מחלוקת שכשהתובע הועסק בסוכנות, הוא אכן לא היה סוכן ביטוח מורשה, וכי טרם תחילת עבודתו עבור הסוכנות הוא אף לא היה בעל ניסיון בביטוח, וכי אף עמד לעבור התמחות בתחום בסוכנות. עבודתו כללה בעיקר קידום חתימה על הצעות ביטוח מול לקוחות פוטנציאלים, וניהול מצומצם של קשרי לקוחות ( ע' 127, ש' 24).

ושלישית מהראיות אכן עולה שהתובע הועסק במשרה חלקית בלבד, על אף שהיקף משרה מסוים ומדויק אינו ניתן לקביעה, באשר הצדדים לא הציגו ראיות מבוססות דיין לשם כך. נאומוב טען בתצהירו שהמדובר היה בהיקף משרה ששיעורו אינו עולה על 50% לכל היותר ( סעיף 57.3 לתצהירו). נזכיר כי מוקדם יותר בפסק דין זה קבענו שיש לקבל את גרסת התובעים שכנגד, לפיה מספר הפגישות שאותן קיים התובע בפועל עמד על 962. משכך, הרי שהתובע ביצע בממוצע 28 פגישות חודשיות עם לקוחות. אין חולק שהפגישות בבתי הלקוחות התקיימו רק בשעות אחר הצהריים, החל מהשעה 17:00 ( ע' 56, ש' 10). עוד יש לקחת בחשבון שזמני נסיעות לעבודה וממנה אינם נחשבים כחלק משעות העבודה של העובד ( ע"ע 15233-09-13 ‏ ‏אדוונטק נ' זלוסקי (8.11.15, והאסמכתאות שם)). בצד זאת, לא שוכנענו שהתובע ביצע עבודה משמעותית במשרדי הסוכנות מעבר לקיום פגישות, מעבר להגעה למשרדים לצורך הגשת וקבלת מסמכים, ישיבת עבודה שבועית, וניהול קשרי לקוחות בהיקף מצומצם. עדותו של התובע בדבר עבודה על בסיס יומי בהיקף של 12-14 שעות ( סעיף 11.4 לתצהירו), לא נתמכה בכל ראייה חיצונית לה, מלבד עדותו של מר ביידר, והיא הוכחשה בתוקף על ידי נאומוב ( סעיף 52 לתצהירו).

39. לצורך הערכת עלות שכרו של מי שהוכר בדיעבד כעובד, הפסיקה אמדה את אחוז הזכויות הסוציאליות הכולל על כ-27% מהשכר, לפי החלוקה הבאה: 8.33% פיצויי פיטורים, 4% הפקדות המעסיק לגמל, 2.5% דמי הבראה, 4% דמי חופשה, 4% החזר הוצאות נסיעה, 4% דמי חגים ( עניין גוטמן, סעיף 52 לפסק דינה של השופטת יעל אנגלברג שהם; עניין עמיר, סעיף 28 לפסק דינו של כב' הנשיא פליטמן; סעש 15024-06-14 אורט נ' מיקרוסופט (18.6.2017, סעיפים 95-98 לפסק דינו של מותב בראשות כב' השופטת יפית זלמנוביץ – גיסין); סעש 614-07-14 ‏ ‏כותה נ' עיריית רעננה (4.3.18, סעיף 21 לפסק דינו של מותב בראשות כב' השופטת שרון אלקיים)).

40. כאמור לעיל, קבענו שלתובע שולם שכר עבור משרה חלקית של 17,097 ₪. עלויות שכר בשיעור של 29% מובילות לקביעה בדבר תשלום שכר עבור משרה חלקית כאמור של 12,481 ₪.

נוכח האמור, אנו סבורים שבתמורה ששולמה לתובע, נכללו כל הזכויות הסוציאליות שהיו משולמות לו אם היה מוגדר כעובד שכיר מלכתחילה. לפיכך, לא מצאנו לחייב את הנתבעת לשאת בתשלום זכויותיו הסוציאליות הנטענות בתביעתו, כך שדינו של חלק זה של התביעה להידחות.

נבהיר, עם זאת, שאין בידינו לקבוע שהשכר החלופי עבור משרה מלאה עמד על 7,000 ₪ או 8,000 ₪, באשר הנתבעת לא הציגה תשתית ראייתית מספקת לקביעה שכזו, ובשים לב לכך ששוכנענו – כפי שהסברנו מוקדם יותר – שהתובע השתכר שכר קבלני להבדיל משכר חודשי. נוכח האמור, אנו קובעים שהשכר החלופי עמד על 12,212 ₪, שכר הנגזר מעלות העסקה בשיעור של 40% מהתמורה ששולמה לו במעמד של עצמאי.

התביעה לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ואי מתן הודעה מוקדמת

41. לטענת התובע, הליך פיטוריו היה שלא כדין, הן מן הטעם שלא קדם לפיטוריו שימוע כדין, והן מאחר שפיטוריו היו שרירותיים, ונעשו בחוסר תום לב וממניעים זרים. הנתבעת טענה מנגד, שסיום ההתקשרות עם התובע נעשה לאחר שהתברר להם שהתובע ניסה לגייס מנהלי תיקי לקוחות של הסוכנות, על מנת שיעברו לעבוד עימו עבור סוכנות אחרת. בעקבות גילוים אלה התובעים שכנגד החליטו ליזום חקירה פרטית אחר התובע, שלפי ממצאיה התובע מעורב בביצוע " עבירות פליליות ובכללם סמים" נטענות ( פרוטוקול הדיון מיום 13.6.18: ע' 40, ש' 7; ע' 41, ש' 4).

42. על פי הפסיקה, לעניין פיטורים, ועל אחת כמה וכמה פיטורים תוך שלילת פיצויי פיטורים, על המעסיק להוכיח את עילת הפיטורים וכן להוכיח שעילה זו היא שאכן הניעה אותו לפטר את העובד. אין לקבל מצב דברים בו המעסיק יורה על פיטורי עובד בשל סיבה מסוימת, ורק לאחר הפיטורים יעלה עילה אחרת ( דב"ע נה/3-123 גולדברג נ' קליינברוט (6.5.96), סעיף 12 לפסק הדין).

43. במקרה שלפנינו, בשיחת סיום ההעסקה מיום 17.1.14 הסביר נאומוב לתובע שהוחלט על סיום ההתקשרות עימו לאלתר, על סמך טענות בדבר " שיטה מערכתית להרס הצוות שלנו". נאומוב טען כנגד התובע שהוא הקליט שיחות שיחות בסוכנות, שהוא שדל עובדים לעזוב את הסוכנות על מנת לעבוד במקום אחר או לפתוח עימו עסק עצמאי ( נספח 9 לתצהיר התובע: ע' 1, ש' 23; ע' 2, ש' 1, ע' 3, ש' 5), וכן הועלתה טענה כלפיו בנוגע למעורבותו בחקירה המשטרתית בעניינה של הסוכנות ( שם, ע' 3, ש' 17). לעומת זאת, נאומוב עצמו טען בחקירתו שההחלטה על פיטורי התובע התקבלה לאחר שהתברר לו שהתובע, שהיה אמור לעבור התמחות בביטוח בסוכנות, מעורב בהחזקת סמים לאחר שהמשטרה מצאה אצלו סמים, ורכבו הוחרם על ידה, והדבר נודע לו מפי " פישמן מיטרי או ויקטור, אני לא זוכר עכשיו" בשלהי שנת 2013 ( ע' 124, ש' 28; ע' 125, ש' 1). בנוסף לכך, טען שהגיעו לנתבעים " שמועות ממנהלי תיקי לקוחות אחרים שהוא מנסה לגייס לאותו, אלכסנדר גולצברג, שהוא אומר חברה בואו נצא לדרך עצמאית". על רקע האמור, הוחלט על ביצוע חקירה פרטית אחר התובע שהעלתה לכאורה כאמור ממצאים לפיהם התובע מעורב בעבירות סמים ( ע' 125, ש' 13).

לעומת זאת, בכתב התביעה שהגישו התובעים שכנגד בהליך ת"א 36767-07-14 נטען ש"לקראת סוף 2013 החלו התובעים לחוש בשינוי בנתבע 1 ובהתנהגותו", וכי לאחר שהתקבלו בסוכנות תלונות מצד לקוחות על " חריגות חמורות מהנהלים הכתובים של הסוכנות" הוחלט על ביצוע " בדיקה פרטית" אחר התובע שממנה התברר לתובעים שכנגד שהתובע ביצע עבירות פליליות, ועל רקע האמור, הודיעו לו הנתבעת על סיום ההתקשרות עימו ביום 17.1.14 ( סעיפים 11-14). בהתאם לגרסה זו, רק מאוחר לפיטורי התובע ביום 17.1.14, התגלה לתובעים שכנגד שהתובע ניסה לגייס לכאורה מנהל תיקי לקוחות לשורותיו ( סעיף 15 לכתב התביעה בהליך הנ"ל). זאת הייתה אף הגרסה שנמסרה בתצהיר נאומוב בנוגע לעילת הפיטורים של התובע בהליך זה ( סעיפים 7-9 לתצהיר נאומוב). כך אף עולה מגרסת התובעים שכנגדד בסעיפים 3-5 לכתב התביעה המתוקן שהוגש בהליך ת"א 57075-10-15, שבו נטען שההתקשרות עם התובע הסתיימה בשל " תלונות על חריגות מנהלים" וכן על סמך "' תחושה בטן'" של התובעים שכנגד, שבגללה הוחלט על ביצוע חקירה פרטית אחר התובע, שהעלתה שהיה מעורב בפלילים.

44. מכל מקום, התובעים שכנגד לא הציגו כל ראיות על מנת לתמוך בטענתם שהתובע שידל מנהלי לקוחות לעזוב את הסוכנות, או כי נקט עוד בזמן עבודתו בפעולות שונות לצורך הקמת עסק משלו, העולות כדי הפרת חובות הגילוי, תום הלב והנאמנות המוטלות עליו ( השוו: ע"ע 4675-05-14 תוויות איכות נ' בן יאיר (16.8.15); דב"ע מב/3-32 מזריב נ' ליבליך (1983)). כך, שעילת פיטורים הנוגעת לגיוס מנהל קשרי לקוחות לשורותיו של התובע שלא כדין לא הוכחה. לעומת זאת, התובע העיד שהעילה לפיטוריו הייתה חששם של התובעים שכנגד פן יחשוף פרטים אישיים עליהם ( ע' 70, ש' 3).

בנוסף לכך, שוכנענו שהממצאים הנטענים שהעלתה חקירה פרטית אחר התובע בנוגע לעבירות סמים או רקע פלילי, לא היוו כלל עילה לפיטוריו בפועל של התובע, אלא רק נועדו לשמש אמצעי איום והרתעה כלפיו, לבל יעסוק בתחום הביטוח לאחר סיום עבודתו בסוכנות, ונזכיר כי בכלל זה הודיעו הנתבעים 1-2 לתובע במעמד אותה פגישה שיפעלו על מנת למנוע ממנו קבלת רישיון סוכן ביטוח ( נספח 9 לתצהיר התובע: ע' 2, ש' 7, ע' 3, ש' 3, 25; ע' 4, ש' 1; ע' 126, ש' 3).

להשלמת התמונה נציין, שאין גם מחלוקת על כך שביסוד פיטוריו של התובע ביום 17.1.14 לא עמדה כל עילה הנוגעת להפרת חובות סודיות ואי תחרות של התובע הנוגעות לגזל סוד מסחרי- רשימת הלקוחות, והדבר כלל לא בא לידי ביטוי בתמליל השיחה מיום 17.1.14. התובעים שכנגד אף הודו במפורש כי " מכתב התביעה התברר לנתבעת לראשונה כי התובע גנב את מאגר הלקוחות שלה", ובעקבות זאת הוגשו העתירות לסעדים הזמנים לבית המשפט המחוזי ( סעיף 13 לכתב ההגנה המתוקן בתביעה שבכאן). כך שעילה זו לא יכלה להתקיים במועד הפיטורים.

45. באשר לאי מתן הודעה מוקדמת – הסוכנות היתה מחויבת במתן הודעה מוקדמת לפני פיטורים בהתאם לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א-2001. לזאת נוסיף, בבחינת למעלה מן הנדרש, שאף על מזמין שירות חלה בנסיבות מסוימות חובה ליתן לגוף או אדם הנותנים לו שירותים הודעה מראש טרם סיום ההתקשרות, על מנת ליתן לאותו נותן שירותים הזדמנות להיערך מבחינת הקף הירידה הצפוי בהכנסותיו. זאת, בעיקר בסיטואציה כמו זו שלפנינו, שבה מדובר בנותן שירותים שעיקר הכנסתו מאותו מזמין שירות, ובתקופת התקשרות משמעותית שנמשכה כ- 34 חודשים ( ראו: חוק חוזה סוכנות ( סוכן מסחרי וספק), התשע"ב-2012; סעש 19774-06-15 ‏ ‏צבאג נ' בנק דיסקונט לישראל (17.5.18), סעיף 134 לפסק דינו של מותב בראשות כב' השופטת יפית זלמנוביץ – גיסין; ע"א 9099/96 ידיעות אחרונות נ' פירסטנברג (1999); ע"א 442/85 זוהר נ' מעבדות טרבנול (1990); תא 1044/08 ‏‏ארגון סוכני הדואר נ' חברת דואר ישראל (25.1.16), פסק דינה של כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון גונן, בעיקר הפרק הנוגע לנזקים ממוניים בשל ההודעה על זכות הביטול בהיעדר שימוע והודעה מוקדמת, ע' 215 ואילך).

46. במקרה שלפנינו, עולה בבירור שאף שמערכת היחסים בין הצדדים עלתה על שרטון עובר לפיטורי התובע, לא הוכחו נסיבות המצדיקות שלילת מתן הודעה מוקדמת. נציין לעניין זה שבכתב ההגנה המתוקן הנתבעת טענה באופן כללי " שלנוכח נסיבות סיום הקשר, לרבות הנסיבות שהתגלו בהמשך ישיר לכך...התובע לא היה זכאי להודעה מוקדמת ו/או לפיצויי פיטורים" (סעיף 21 א(3) לכתב ההגנה המתוקן). ואולם, הנסיבות אליהן מכוונים האחרונים הם בנוגע לטענה בדבר גזל סוד מסחרי, שלא הייתה בזמן אמת העילה לפיטורים ( סעיף 13 לכתב ההגנה המתוקן).

משכך, אנו פוסקים לתובע פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת להתפטרות בסך 12,481 ₪.

47. בנוסף, אנו סבורים שהתובע זכאי לפיצוי בשל האופן שבו בחרה הנתבעת להורות על סיום עבודתו. כפי העולה מתמלילי השיחה שמיום 17.1.14, הנתבעת הורתה על סיום עבודת התובע באופן שאינו ראוי, ואנו אומרים זאת בזהירות, אף לו סברה בתום לב שהתובע אינו עובד. די אם נפנה ללשון הבוטה והאלימות המילולית שנקטו בהם התובעים שכנגד כלפי התובע, לעובדה שהשיחה בוצעה בנוכחות צוות המשרד, תוך איומים מפורשים מצידם לנקוט נגדו בהליכים משפטיים, וכן לבוא עימו חשבון, ולאחר שהציגו בפניו באופן מאיים תיעוד בנוגע לענייניו האישיים. הללו אף הודיעו לתובע, בין היתר, על כוונתם לעשות שימוש בממצאים שנודעו להם באמצעות חקירה פרטית שערכו בעניינו, הנוגעים לרקע פלילי שלו ולחייו האישיים, וזאת על מנת למנוע עיסוקו בתחום הביטוח.

התובעים שכנגד עצמם הודתה שהשיחה מיום 17.1.14 הייתה " שיחה לא פשוטה שבסופה יצא יאריק בסערה מהמשרד הודיענו לו על סיום היחסים" (סעיף 9 לתצהיר נאומוב בהליך ת"א 36767-07-14). כמו כן, הודו בסעיף 3 לכתב התביעה המתוקן בהליך ת"א 57075-10-15 כי " הצדדים נפרדו בטונים צורמים". נאומוב הודה בהליך זה כי " השיחה אכן הייתה קשה וירדה גם לפסים בוטים" וזאת בנוכחות מנהלי תיקי לקוחות נוספים ( סעיף 26 לתצהירו) כמו כן הודה בחקירתו כי הפגישה לא הייתה ראויה וכך העיד: "וגם הדברים שאכן הוצגו מה שהוצג שזה לא בדיוק מה שהם טוענים, אבל לא משנה, לא היה צריך להיעשות בצורה כזאת.." וסיום ההתקשרות היה צריך להיעשות אחרת ( ע' 127, ש' 1). האופן בו בחרה הנתבעת לסיים את ההתקשרות עולה בקנה אחד אף עם התנהלות בלתי ראויה כלפי צוות הסוכנות ( ע' 101, ש' 12; ע' 111, ש' 12; ע' 112, ש' 1; ע' 124, ש' 2). גם התובע העיד על הדרך הפוגענית בה בוצעו פיטוריו ( סעיפים 25- 29 לתצהירו; ע' 69, ש' 22; ע' 75, ש' 11).

48. לעומת זאת, איננו סבורים שיש לפסוק לתובע פיצוי בגין אי ביצוע שימוע. אין חולק שבזמן אמת לא הוגדרה מערכת היחסים בין הצדדים כיחסי עבודה. על פי הפסיקה, כשהמעטפת החיצונית של ההתקשרות הייתה כשל משתמש וקבלן עצמאי, הדבר משליך על היקף חובות התובעים שכנגד כלפי התובע בסיום ההתקשרות ( עניין גוטמן, סעיף 57 לפסק הדין; עניין פרייס, סעיף 36 לפסק הדין).

בנוסף, כידוע השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה ונסיבותיו. לא כל פגם בשימוע יש בו כדי להצדיק פיצוי, אלא כל מקרה נבחן בנסיבותיו ( ע"ע 554/09 צבר ברזל נ' שמיר (13.1.11), סעיף 19). תכלית הליך השימוע במקרה של פיטורים היא, בדרך כלל, לבחון, האם הפיטורים מוצדקים, והאם יש מקום למנוע אותם. מעדויות הצדדים למדנו שסיום מערכת היחסים ביניהם היה כורח המציאות. התובע העיד שעובר לסיום עבודתו " היו יחסים לא טובים, בגלל זה הגעתי ( לפגישה מיום 17.1.14 – הערה שלנו) עם מכשיר הקלטה אחרי ייעוץ עם עורך דין" ואף מצא לנכון לצלם את מסך שולחן העבודה שלו ( ע' 73, ש' 24). עוד טען שהדבר נעשה בהמלצת עורך דינו דאז שכן " פשוט התחילו להתנכל לי בצורה חריגה" (ע' 73, ש' 32).

אין חולק שהתובע לא פנה לנתבעים בנוגע לסיום ההתקשרות ביניהם בכלל, ובנוגע לפיטוריו ללא שימוע, בפרט. מהעדויות ולאחר שעיינו בתמליל שיחת הפיטורים מיום 17.1.14, שוכנענו שבנסיבות שנוצרו, התובע הסכים לסיום עבודתו בסוכנות, והוא לא היה מעוניין בהמשך עבודתו. התובע לא הביע הסתייגותו מעצם סיום העסקתו, וכן מהאופן בו בוצע, ולא ביקש שתינתן לו זכות השימוע ( עניין גוטמן, סעיף 57 לפסק דינו של השופט פליטמן). למעשה, לא נמנעה מהתובע בפועל האפשרות להעלות טענות מסוימות על מנת למנוע פיטוריו, ועל כן אף אין מקום להורות על פיצוי בגין כך ( השוו: ע"ע 344/08 דרוט נ' מדינת ישראל (7.5.09)); ברע 59581-11-12 ‏ ‏סלע עופר מוניות נ' לוגסי (30.12.13)). נוכח האמור, אנו דוחים הטענה לפיצוי בגין היעדר שימוע.

49. בפסיקת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, נבחנים שני ראשי נזק: הראשון ממוני, שעיקרו אובדן הכנסה בתקופה שלאחר הפיטורים, והוא כפוף לחובת הקטנת הנזק. השני, לא ממוני, שעיקרו עגמת נפש. בנוסף, מובא בחשבון אף מרכיב עונשי ( ע"ע 43380-06-11 ‏ פלוני נ' אלמונית (9.12.14); ע"ע 1889-05-16 ‏ ‏מועצה מקומית מג'אר נ' ג'אנם (19.12.17); ע"ע 7129-10-11 ‏‏ חג'אג' נ' תנובה (7.4.14)).

בהיעדר טענה לנזק הממוני שנגרם לתובע, נדרש כאן רק לפיצוי בגין נזק לא ממוני. לעניין זה יש לשקול, בין היתר, את עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק; הפרת חובת השימוע; אופיו של ההליך שקוים; קיומה או היעדרה של סיבה עניינית לפיטורים, משך תקופת העסקת העובד ונסיבותיו האישיות ( ע"ע 23402-09-15 ‏ ‏ ברד נ' קנסטו (28.2.17), סעיף 14 לפסק הדין).

50. לאחר ששקלנו את מכלול נסיבות העניין, ובכלל זה נסיבות סיום היחסים בין הצדדים ומשך תקופת ההעסקה, אנו סבורים שיש להעמיד פיצוי זה לתובע על סך של 25,000 ₪.

שכר ינואר 2013

51. התובע טען בתביעתו שלא שולם לו שכר עבודתו האחרון, עבור ינואר 2013, בסך 27,500 ₪.

52. אין מחלוקת שהתובע סיים את עבודתו בנתבעת על אתר, כבר בשיחה שנערכה בין הצדדים ביום 17.1.14. התובע לא הוכיח כלל את השכר המגיע לו בעד חודש זה. כמו כן, התובע לא הועסק ממילא במהלך כל החודש, והוא לא טען לנתונים, כל שכן הוכיח דבר, בדבר ימי עבודתו בחודש זה, מספר פגישות, או היקף מכירות. משכך, לדעתנו דין רכיב תביעה זה להידחות.

התביעה שכנגד – הטענה המקדמית בדבר זכותם של התובעים שכנגד למוחקה

53. בכתב התביעה שהוגש על ידי התובעים כנגד התובע ומר גולדזברג לבית המשפט המחוזי, במסגרת הליך ת"א 36767-07-14, נטען שהתובע נטל עימו עם סיום עבודתו את מאגר הלקוחות שבהם טיפל במהלך עבודתו. כמו כן, נטען שהוא עשה בה אף שימוש בפועל עם מר גולדזברג, על מנת לבטל פוליסות שערכה הנתבעת, ולשם עריכת פוליסות חדשות על ידם. נטען שפעולות אלה מהוות גניבת סוד מסחרי.

54. עילת התביעה שכנגד מתבססת על הוראות חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999. לעניין זה, נטען שיש לראות ברשימת הלקוחות בבחינת סוד מסחרי כמשמעותו בסעיף 6 לחוק עוולות מסחריות. התובעים שכנגד כימתו נזקיהם בגין ביטול שתי פוליסות בלבד נכון למועד הגשת התביעה, ובנוסף עתרו לחיוב התובע בפיצוי ללא הוכחת נזק, מכוח סעיף 13( א) לחוק הנ"ל, בסך 100,000 ₪. כמו כן, התבססה תביעתם על עילה חוזית, הפרת הסכם ההתקשרות, ובפרט הפרת הפרת תניות הסודיות ואיסור התחרות שנכללו בו.

55. את סיכומיהם בתביעה שכנגד פתחו התובעים שכנגד בעתירה למחיקת תביעה זו. לטענתם, זכותם כבעלי הדין למחוק תביעה שהוגשה על ידם. התובעים שכנגד נימקו בקשתם זו בכך שהתביעה שכנגד נדונה ממילא באופן מצומצם בבית הדין, ולשיטתם " גזלה אולי 10 אחוז ואפילו פחות מהיקף ניהול התיק" והייתה בגדר " נספח" בלבד לתביעה בעקבות העברתה לבית הדין. עוד טענו שהעברת התביעה לבית הדין משמעה בירור השאלה העקרונית בלבד בדבר קיומם של יחסי עבודה. כאשר במצב דברים שבו יקבע היעדר יחסי עבודה, לא מתקיים הכלל " לא יעבירנו עוד", ועל כן יש להשיב ההליך לבית המשפט המחוזי בשל חוסר סמכות עניינית של בית הדין לדון ולהכריע בו ( ע' 40, ש' 14, 24).

התובע, מנגד, הודיע שאינו מסכים למחיקת התביעה, והוא עומד על דחייתה, לאחר שבית הדין דן בה ושמע הוכחות.

56. כידוע, לתובעים שכנגד, כמו לכל צד בהליך אזרחי, אין זכות קנויה להביא לסיום ההליך על דרך מחיקת התביעה. תקנה 154 לתקנות סדר דין אזרחי, התשמ"ד-1984 שעניינה " הפסקת תובענה" מאפשרת להתיר לבעל הדין להפסיק תובענה, או לחזור בו מתביעתו כולה או מקצתה, על פי שיקול דעת בית המשפט, וכך נקבע בה:

"(א) רצה תובע או נתבע שהגיש תביעה שכנגד, להפסיק תובענה, או לחזור בו מתביעתו כולה או מקצתה, יגיש בקשה על כך לבית המשפט או לרשם, ואם רצה לעשות כן תוך כדי הדיון יכול שהבקשה תהיה ללא הודעה מוקדמת.

(ב) בית המשפט או הרשם רשאי, בתנאים שייראו לו, להרשות למבקש לעשות כמבוקשו, ואם הרשה, יפסוק גם בהוצאות המשפט. (ג) סירב בית המשפט לבקשה והתובע, או הנתבע שהגיש תביעה שכנגד, לא המשיך בתובענה, רשאי בית המשפט לדחותה".

57. בקשת התובעים שלפנינו היא לחזור בהם מתביעתם על דרך מחיקתה, ולא הפסקת התובענה בשלב אליו הגיעה. בעניין לזר (עב"ל 45212-07-15 ‏ ‏לזר נ' המוסד לביטוח לאומי (15.8.16) נקבעו לעניין זה הדברים הבאים:

"מסגרת הדיון של חזרת תובע מתביעתו, מוסדרת בתקנה 154 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – תקסד"א) החלה בבתי הדין לעבודה מכח הוראות סעיף 33 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 (דב"ע נד/2-25 מיכאל גוט יום טוב – מיכאל צביון ודיאטול ייצור בע"מ, פד"ע כח 127, 132). התקנה מאפשרת לתובע לבקש את " הפסקת התובענה" להבדיל מדחייתה. התוצאה האופרטיבית של הפסקת התובענה " כמוה כמחיקת תובענה, אין היא יוצרת מעשה בית דין" (ע"א 579/90 רוזין נ' בן נון, פ"ד מו(3) 738, 744; עא"ח ( ארצי) 20/08 יחיא עבדאללה – עאדל עלי (2008)). ניתן " לחדש" תובענה שהופסקה באמצעות הגשת תובענה חדשה, הכפופה לתנאים שנקבעו בהחלטה על הפסקת התובענה ( ראו: תקנה 154( ב) לתקסד"א; א' גורן, סדר הדין האזרחי, מהדורה 12 (2015), 537 (להלן – גורן)) ולהתנותה בתשלום ההוצאות שנפסקו לחובת התובע בהחלטה על הפסקת התובענה ( תקנה 155 לתקסד"א).

משמוגשת בקשה להפסקת תובענה, יש לבחנה " מבעד לפריזמה של הגינות וצדק" במערכת היחסים שבין הצדדים, כדי למנוע פגיעה בנתבע בהתייחס לשלב הדיון וליתרונות שהשיג הנתבע במהלכו, לצד בחינת האינטרס הציבורי למניעת השחתה לריק של זמן שיפוטי יקר ( גורן, 536). המותב הדן בתיק רשאי לפי תקנה 154 לתקסד"א לקבל את הבקשה, באופן מלא או בתנאים תוך פסיקת הוצאות משפט, או לדחותה כדי למנוע פגיעה באינטרסים שצויינו לעיל".

58. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים על רקע הדין שלעיל, החלטנו שלא להיעתר לבקשה למחוק את התביעה, ותחת זו אנו מקבלים את עמדת התובע ( הנתבע שכנגד) כי זכותו לכך שתינתן בה הכרעה לגופה, וננמק.

הבקשה למחיקת התביעה הוגשה רק בשלב הסיכומים, חודשים ארוכים לאחר שתם הליך ההוכחות בתיק. משכך, הפסקת ההליך בשלב כה מתקדם יש בה כמעט בהכרח כדי לפגוע באינטרס התובע ( הנתבע בתביעה שכנגד) ולקפחו, משהגיש כתב הגנה, תצהירים, ואף נחקר, וקו הגנתו נפרש בפני התובעים שכנגד, והמשפט הגיע לשלב הסיום. הדעת נותנת שהתובעים שכנגד רכשו יתרונות דיוניים מסוימים מקיומו של הליך הוכחות וניהול התביעה שכנגד עד מועד הסיכומים, ונדגיש בקשר לכך שהתובעים שכנגד כלל לא הסבירו מדוע הוגשה בקשתם רק במועד כה מאוחר. נבהיר, שלהבנתנו, זכותו של התובע שנוהל נגדו הליך מלא לקבל הכרעה סופית בו, מבלי שיהא חשוף להגשת תביעה נוספת בעתיד על ידי התובעים שכנגד באותו עניין, ולהידרש להתגונן מפניו מחדש. לעניין זה, האופן בו בחרו התובעים שכנגד לנהל תביעתם זו, לרבות היקף ראיותיהם, אינו שוקל. לכל האמור נוסיף, שזמן שיפוטי רב הוקדש לדיון בתביעה שכנגד עד שלב הסיכומים, ואף מטעם זה הנכון הוא להכריע בה לגופה, תחת היעתרות לבקשה למחיקתה, באופן שיוביל בהכרח לקיום דיון בה מחדש, בערכאה אחרת.

לנוכח כל האמור, נעבור עתה לדיון בתובענה שכנגד לגופה.

גזל סוד מסחרי

59. בתביעה שכנגד, שתחילתה, כמפורט לעיל, בבקשות למתן צווי עשה וכתב התביעה שהוגשו בהליך 36767-07-14, התובעים שכנגד טענו שהתובע החזיק שלא כדין ברשימת לקוחותיו במהלך תקופת עבודתו בסוכנות, ואף עשה בה שימוש על מנת לבטל פוליסות קיימות של לקוחותיה, לשם פתיחתן מחדש על ידו.

התובע טען שהרשימה שבמחלוקת היא בסך הכל טבלה שערך במהלך עבודתו, הכוללת רשימה שמית של לקוחותיו לצרכי מעקב אחר השכר המגיע לו, אין היא בבחינת " סוד מסחרי", ומכל מקום הוא לא עשה שימוש בה ולא פנה ללקוחות הסוכנות. התובע טען לעניין זה כי תניות אי התחרות והסודיות שנקבעו בהסכם הן בלתי חוקיות. כמו כן, טען שאין לאכוף את סעיף הפיצויים המוסכמים בשיעור של 500,000 ₪ שנקבע בו.

60. על פי הפסיקה, הנטל מוטל על המעסיק להוכיח את קיומו של " סוד מסחרי", המוגדר בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות כמידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים שאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, ושסודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור עליה ( בר"ע 61084-05-18 דניאלי נ' י.שבי שיווק מזון (6.6.18)).

61. אנו מקבלים את טענת התובעים שכנגד שרשימת הלקוחות שלהם אכן הייתה, במועדים שלעניין, בגדר סוד מסחרי. רשימת הלקוחות נוצרה וגובשה על ידי הסוכנות, במסגרת פעילותה במכירת ושיווק פוליסות ביטוח, וזאת בנוגע לפלח שוק מצמצם ומוגדר בקרב דוברי השפה הרוסית, פלח שוק שיש בו תחרות רבה. הסוכנות השקיעה ביצירתה משאבים כלכלים וכוח אדם. הסוכנות העסיקה מחלקת טלמיטינג שתפקידה לאתר עבורה לקוחות פוטנציאלים. כמו כן, הסוכנות העסיקה את התובע, כמו את יתר מנהלי קשרי הלקוחות או סוכני ביטוח, על מנת שיקדם גיוס הלקוחות לשם עריכת פוליסות ביטוח. במובן זה מהווה הרשימה תוצר עבודתם של אלה.

המדובר ברשימה הכוללת מידע, בין היתר, בדבר מעמד הלקוחות ( פעילים או לא), שמות מלאים שלהם, פרטי זהות והתקשרות. כמו כן, ולפי עדות נאומוב, שלא נסתרה, הרשימה כללה פרטים אודות הפוליסה ( נספח ב' לתצהירו המשלים של התובע; נספח 6 לתצהיר התובע; סעיף 70 לתצהיר נאומוב; ע' 73, ש' 5). ככזו, יש בקבלתה מן המוכן ערך מוסף רב, והיא מהווה יתרון כלכלי ועסקי המשפיע על התחרות בפלח השוק המצומצם בו פועלת הסוכנות ( סעיף 73 לתצהיר נאומוב; ע' 90, ש' 22). כמו כן, הסוכנות נוקטת אמצעים לשמור על סודיות מאגר לקוחותיה ( סעיף 72 לתצהיר נאומוב; סעיפים 6,11 להסכם).

ראו לעניין זה: ע"ע 80/08 דאטה פול נ' יניב טכנולוגיות (7.10.10); ע"ע 9046/96 בן ברוך נ' תנובה (2000); ע"ע 1141/00 הר זהב נ' פודליין (2002)) ; ע"ע 62/08 לבל נ' חברת הדקה ה-90 (27.12.09); ע"ע 2912-11-10 מן נ' ספיר ספרינט (14.11.11)).

62. נקודת המוצא היא שעל המעסיק להוכיח פעילות של העובד המהווה גזל סוד מסחרי ( עניין דניאלי, לעיל). סעיף 6 ( ב) לחוק עוולות מסחריות מגדיר גזל סוד כאחד מאלה:
(1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על ידי הנוטל; לענין זה אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאדם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;

(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון, המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד;

(3) קבלת סוד מסחרי או שימוש בו ללא הסכמת בעליו, כאשר המקבל או המשתמש יודע או שהדבר גלוי על פניו, בעת הקבלה או השימוש, כי הסוד הועבר אליו באופן האסור על פי פסקאות (1) או (2), או כי הסוד הועבר אל אדם אחר כלשהו באופן אסור כאמור לפני שהגיע אליו.

סעיף 10 לחוק עוולות מסחריות קובע חזקה, לפיה עשה הנתבע בתביעה לפי חוק זה שימוש בסוד המסחרי, אם התקיימו שני תנאים מצטברים אלה: הסוד המסחרי הובא לידיעתו או שהייתה לו גישה אליו וכן המידע שנעשה בו שימוש דומה דמיון מהותי למידע נושא הסוד המסחרי.

63. אין חולק שרשימת הלקוחות של התובע הייתה מצויה בידו עובר לסיום העסקתו בסוכנות ( נספח ב' לתצהירו המשלים של התובע). התובע אף צירף צילום מסך משולחן עבודתו של תוכנת הלקוחות ( נספח 6 לתצהירו) ובאשר אליו העיד שהצילום בוצע במהלך תקופת עבודתו ( ע' 45, ש' 14). אנו מתקשים לקבל את טענתו שביצע רק צילום בודד של המסך, באשר המדובר בצילום שביצע התובע סמוך לסיום עבודתו, על רקע מערכת היחסים העכורה בין הצדדים, ובהמלצת עורך דינו דאז ( ע' 45, ש' 27; ע' 73, ש' 19, 27). עדותו לפיה צילם את מסך שולחן העבודה " לאיזה שהוא תיעוד, לא היה לי איזו סיבה מסויימת" לא היתה משכנע לדעתנו ( ע' 73, ש' 22). אין אף חולק שרשימת הלקוחות שערך ( נספח ב' לתצהירו המשלים) תואמת בחלק הרלבנטי שלה את רשימת הלקוחות שבצילום המסך הבודד ( ע' 46, ש' ש' 1). התובע אף הודה שאין המדובר ברישום אותנטי שלא ערך בו שינויים ( ע' 46, ש' 20).

בנוסף לכך, התובע לא הכחיש בתצהירו המשלים את טענות התובעים שכנגד בדבר יצירת קשר בינו לבין ששת המבוטחים המצוינים בסעיף 68 לתצהיר נאומוב, הגם שהכחיש את טענת ההתחזות המיוחסת לו על ידם. התובע הודה שנפגש עם הלקוחה הנזכרת בסעיף 68.4 לתצהיר נאומוב, הגם שלטענתו מטרת הפגישה הייתה התקשרות בתחום החזרי מס, ולא בתחום הביטוח ( סעיף 18 לתצהירו המשלים; ע' 74, ש' 14). כמו כן, הודה שהפנה את הלקוחה שבסעיף 68.5 לתצהיר נאומוב, שפנתה אליו בענייני ביטוח ביוזמתה, למר גולדזברג ( סעיפים 19-20 לתצהירו המשלים; ע' 74, ש' 29).). כמו כן, הודה בפה מלא שהיו לקוחות נוספים שהפנה לאחרים כאשר לגרסתו " אני לא פניתי לאף לקוח, לקוחות שפנו אלי לא ראיתי שום מניעה להמליץ על סוכן ביטוח שלפי דעתי יותר ראוי מהם, אז כן המלצתי, לא רואה בזה משהו פסול" (ע' 75, ש' 1).

זאת ועוד. התובע העיד שבאמצע שנת 2014 הוקמה על ידי מר גולדזברג ומר שולמן סוכנות ביטוח הפועלת תחת השם " שקט", הוא עצמו מכיר את מר גולדזברג " מתישהו מהתיכון" וכסוכן ביטוח " מאמצע 2014. יוני 14, משהו כזה, מאי 14"( ע' 72, ש' 2, 14), הסוכנות פעלה במסגרת סוכנות בשם אליפים ( ע' 72, ש' 14), והתובע הועסק על ידה כסוכן ביטוח שכיר ( ע' 72, ש' 24). עוד מסר שבעליה ומנהליה של סוכנות אליפים, הוא חבר ילדות שלו, ואף קרוב משפחה של מר גולדזברג ( ע' 72, ש' 19).

נוכח כל האמור, אכן קמה במקרה שלפנינו החזקה לפיה התובע שעשה שימוש ברשימת הלקוחות, באופן המהווה גזל של סוד מסחרי בהתאם לחוק עוולות מסחריות, כמו גם הפרה של חובות האמון והסודיות ביחסי עבודה, ובהסכם.

64. עם זאת, התובעים שכנגד ביססו תביעתם זו מלכתחילה על היותה של רשימת לקוחות התובע מצויה ברשותו, כפי העולה מכתב התביעה שהגיש בבית הדין ובה אף הפנה לתדפיס של הרשימה הכולל 647 לקוחות, כשבאותה העת הרשימה עצמה לא הייתה מצויה ברשותם ( סעיף 18 לכתב התביעה בהליך 36767-07-14). התובעים שכנגד טענו בבית המשפט המחוזי שהתובע מחזיק, שלא כדין ובניגוד להסכם, ברשימת הלקוחות, ואף החל לעשות בה שימוש על מנת לבטל פוליסות קיימות של לקוחות הסוכנות במטרה לערוך פוליסות חדשות, כשבמועד פתיחת ההליך " התגלו רק ' סנוניות ראשונות'", והתובעים שכנגד פירטו לעניין זה שישה מקרים ( סעיף 22 לכתב התביעה בהליך הנ"ל)' בעוד נזקים בפועל בשל פוליסות שבוטלו נטענו וכומתו על ידי התובעים שכנגד רק בגין ביטול שתי פוליסות בלבד' על סך 7,572 ₪ בלבד ( סעיפים 29-30 לכתב התביעה בהליך הנ"ל). ככזו עתירת התובעים שכנגד הייתה למעשה לסעד צופה פני עתיד, שעניינו מניעת שימוש ברשימת הלקוחות המצויה ברשות התובע, ולא על נזקים שנגרמו בפועל לסוכנות, באשר אלה, בהיקף ממשי, לא נאמדו או כומתו על ידה ( סעיפים 20, 36 לכתב התביעה בהליך ת"א 36767-07-14).

בהתדיינות בפנינו, התובעים שכנגד לא הביאו ראיות ממשיות בדבר שימוש שעשה התובע ברשימה בפועל, מעבר לעצם היותה מצויה ברשותו, וצירופה לכתבי טענותיו ( ע' 128, ש' 10; ע' 130, ש' 12; ע' 131, ש' 1). עצם צירוף מסמכים על ידי בעל דין לכתב טענות לשם הוכחת טענה מטענותיו, הוא כשלעצמו אינו מהווה גזל סוד מסחרי, אפילו היה מדובר בסוד מסחרי. התובעים שכנגד הפנו בתצהיר נאומוב לשישה מקרים שבהם, כך לטענתם, התובע " תוך שימוש במידע הטמון במאגר הלקוחות שמסר לו מורגון ביטלו פוליסות והונו לקוחות" (סעיף 68 לתצהיר נאומוב). אולם, אף נסיבות מקרים בודדים אלה לא הוכחו במלואם. התובע הכחיש שהתחזה לתובעים שכנגד כפי טענתם ( סעיף 12 לתצהירו המשלים). כמו כן, ובין היתר, המקרים המפורטים בסעיפים 68.1 – 68.2 אינם נתמכים בכל ראייה, מלבד הגשת תלונה במשטרה על ידי הנתבע 3. התובעים שכנגד הודיעו במפורש שאינם מעוניינים להעיד את המבוטחות הנזכרות בסעיפים 68.3- 68.4 לתצהיר נאומוב, שהתייצבו למתן עדות ( ע' 131, ש' 16). כמו כן, באשר למבוטחת בסעיף 68.6 לתצהיר, הרי שלתמליל השיחה עימה לא צורפה ההקלטה עצמה או המדיה הדיגיטלית באמצעותה הוקלטה, ואפילו לא תצהיר מטעם מבצע ההקלטה ( נספח טז לתצהיר נאומוב, ע' 123, ש' 18; ע' 124, ש' 8). בעוד שהתובע, שהודה שהפנה את המבוטחת בעקבות פנייה יזומה שלה אליו למר גולדזברג, הכחיש את הדברים המיוחסים לו על ידי התובעים שכנגד ( סעיף 13 לתצהירו המשלים).

יתרה מכך, התובעים שכנגד הודו, בבקשתם שבסיכומים למחיקת התביעה שכנגד, שזו נוהלה באופן מצומצם ביותר ולמעשה היוותה " נספח" לתביעה, ולא בכדי הוגשה בקשה בסופו של ההליך להורות על מחיקתה, כשבקשות דומות הוגשו אף בהליכים בעניין זה שנפתחו בבית המשפט המחוזי בתל אביב.

ולבסוף, למעשה גם התובעים שכנגד עצמם הסתמכו בבקשת הסעד שלהם בעיקר על הסעיף בהסכם הנוגע לפיצויים מוסכמים ( ע' 131, ש' 5). הם אף הודו בתצהירו של נאומוב כי למעשה " אין דרך לעמוד ולקבוע במדויק את גובה הנזק" ולכן עתרו לפסיקת פיצויי ללא הוכחת נזק ( סעיף 74 לתצהיר נאומוב).

65. באשר לפסיקת פיצויי ללא הוכחת נזק, כפי עתירת התובעים שכנגד, הרי שעלינו להידרש תחילה לשאלת אכיפת סעיף הפיצויים המוסכמים שנקבע בסעיף 13 להסכם. סעיף זה קובע שהפרה של סעיפים 10 ו-11 בדבר איסור תחרות וחובת הסודיות, תחייב את מנהל קשרי הלקוחות בפיצוי על סך 500,000 ₪ המהווה " סכום מוסכם מראש ואינו שנוי במחלוקת על הצדדים". הנתבעת אף נטלה מהתובע המחאה המשוכה בסכום הנ"ל, על מנת להבטיח את האמור בהסכם.

66. סעיף 15( א) לחוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 מקנה לבית הדין שיקול דעת להפחית את גובה הפיצוי המוסכם, אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. במקרה שלפנינו, ברור לנו כי עצם ההוראה הגורפת והאחידה לפיה כל הפרה מחייבת בפיצוי מוסכם של לא פחות מחצי מליון ₪, מלמדת כשלעצמה על חוסר סבירות התנייה, כשבמקרים כאלה מן הראוי להפחית את הפיצוי המוסכם ולהעמידו אפילו על שיעור אפס על מנת להביע את מורת רוחו של בית דין זה מעצם קביעת תנייה שכזה ( השוו: ע"ע 659/08 ‏טוליפ נ' פסחוביץ (17.12.09), סעיפים 15-16 לפסק הדין). בנסיבות המקרה שלפנינו, לא מיותר שנחזור על דברים שכתבנו באחת הפרשות ( סעש 34646-07-13 ‏ ‏ רן שמואל נ' אופקים פיננסיים גלובליים (26.6.16)) בגנות התופעה המוכרת של קביעת תניות אי תחרות וחובת סודיות גורפות כמו זו שלפנינו, הפוגעות לא רק בזכות החוקתית לחופש העיסוק אלא גם בתחרות החופשית:

"התופעה לפיה מעסיקים מנסחים במסגרת חוזי העסקה תניות אי-תחרות ושמירה על סודיות גורפות ובלתי-מידתיות, תניות שהם עצמם – בוודאי לאחר שקיבלו ייעוץ משפטי – יודעים היטב שהן לא חוקיות, היא תופעה מוכרת וידועה, בשוק העבודה בישראל ובמדינות אחרות. נשאלת השאלה: מדוע מחליטים מעסיקים רבים, כמו גם המעסיקה בתיק שלפנינו, לנסח תניות שמלכתחילה הם יודעים שבתי-הדין לא ייתנו להם תוקף? הסיבה לכך, לפחות על פי מחקר מקיף בנושא שפרסמה לאחרונה החוקרת הישראלית אורלי לובל (Orly Lobel, Talent Wants To Be Free, Yale University Press (2013 )), הינה ליצור אלמנט הרתעה כלפי עובדים. לובל מדמה את תיקי אי-התחרות כמו התיק שלפנינו, המגיעים להתדיינות ולבחינת חוקיות התניות שבהן, ל"קצה-קרחון" (The tip of an iceberg). ומה מתחתיו? קרחון גדול המקפיא את התחרות החופשית, כפי שהיא מסבירה בעמ' 72 לספרה:

"That's where you have all the people who don't even try to leave or try to start a company because of their fear of being sued. Entrepreneurs describe their frustration with the counter-productive fear of employees who are willing to forgo job opportunities and interactions with potential clients to avoid even the appearance of impropriety".

67. משדחינו גם את העתירה לפסיקת הפיצוי החוזי המוסכם, נותר לנו להכריע בשאלת זכות התובעים שכנגד לפיצוי ללא הוכחת נזק, מכוח סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות. לאחר עיון במסכת הראיות ובטיעוני הצדדים, מצאנו מספר שיקולים המובילים כולם למסקנה שבמקרה שלפנינו יש אמנם מקום לפסוק לנתבעים פיצוי ללא הוכחת נזק, אך רק על הצד הנמוך, ונפרט:

ראשית רשימת הלקוחות שבמחלוקת נוצרה במהלך עבודת התובע וככזו הייתה ממילא מצויה בידיעתו, כשהתובעים שכנגד הודו שאין הם טוענים לגזילת הרשימה במועד מאוחר לסיום העבודה ( ע' 8, ש' 15 לפרוטוקול בתיק ת"א 57075-10-15);

שנית התובעים שכנגד אינם טוענים למעשה שהתובע עשה שימוש ברשימה זו במהלך יחסי העבודה, אלא רק לאחר סיומה;

שלישית לא הוכח שימוש בפועל ברשימה, ונבהיר שעצם החזקת הרשימה, כשלעצמה, וכאמור לעיל, אינה יכולה להעיד על שימוש שלא כדין שנעשה בה;

רביעית אין המדובר ברשימת כלל לקוחות הנתבעת, אלא ברשימת הלקוחות של התובע עצמו במהלך עבודתו. בסעיף 27 לכתב התביעה בהליך ת"א 36767-07-14, התובעים שכנגד טענו שרשימת הלקוחות עומדת " בהיקף של כ- 15% מלקוחות התובעים ואולי מעט יותר". בעוד, בהליך ת"א 57075-10-15 טענו כי " מדובר לאורך השנים ב-15,000 מבוטחים אשר רכשו פוליסות ביטוח אצל התובעים" (ע' 5 לפרוטוקול שם, ש' 1) וכי מאגר הלקוחות של הסוכנות מונה 10,000 לקוחות ( ע' 8, ש' 18). כמו כן, טענו התובעים שכנגד שרשימת הלקוחות של התובע, 647 במספר, היקפה פחות מ-10% מכלל לקוחות הסוכנות ( סעיפים 21-22 לכתב התביעה המתוקן). מכאן, שמדובר ברשימת לקוחות העומדת, לגרסת התובעים שכנגד, על 7% בלבד ממאגר הלקוחות של הסוכנות, בעוד שהנתבעת לא הוכיחה כלל שברשות התובע רשימה כללית של מאגר לקוחותיה;

חמישית כמו כן, נאומוב הודה, וכך אף עולה מהצילום הבודד של מסך תוכנת ניהול הלקוחות, שהרשימה כוללת לקוחות שאינם פעילים ( ע' 116, ש' 27; נספח 6 לתצהיר התובע). נאומוב העיד שמתוך רשימה של 674 לקוחות, על פי מספר הרשומות בצילום מסך תוכנת הלקוחות, "מתוכם 500 ומשהו פעילים" (ע' 117, ש' 10);

ולבסוף, אין להתעלם מכך שביום 20.7.14 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת התובעים שכנגד, והוציא צו מניעה ארעי במעמד צד אחד, וביום 23.7.14 ניתן בהסכמה צו מניעה זמני המורה לתובע להימנע מעשיית כל שימוש ברשימת הלקוחות המסוימת שצורפה כנספח ב' לתצהיר המשלים של התובע ( נספח ו' לתצהיר נאומוב). התובעים שכנגד לא הגישו כל בקשה נוספת למתן צו עשה בנוגע לרשימת הלקוחות. נאומוב אף העיד שהצו לא בוטל לרבות במסגרת העברת התיק לבית הדין ( סעיף 64 לתצהיר נאומוב), עד שביום 15.3.18, הודיעו התובעים שכנגד לבית המשפט המחוזי, בהליך ת"א 36767-07-14, שצו המניעה אינו עומד עוד בתוקף, ויש להשיב הפיקדון. כך, שאין לומר שהאינטרסים המוגנים של התובעים שכנגד בנוגע לרשימת הלקוחות לא נשמרו במהלך תקופה זו, ובמובן זה יש לראות באחרונים כמי שקיבלו סעד בנוגע לרשימת הלקוחות.

68. מכל טעמים אלה, הגענו לכלל מסקנה שיש לפסוק פיצוי לתובעים שכנגד על גזל סוד מסחרי על סך 20,000 ₪.

סוף דבר

69. תביעת התובע מתקבלת באופן חלקי בלבד, ובהתאם להכרעתנו שלעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע, ביחד ולחוד, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 25,000 ₪, והודעה מוקדמת בסך 12,481 ₪.

התביעה שכנגד מתקבלת ובהתאם לכך ישלם התובע לתובעים שכנגד, ביחד ולחוד, פיצוי בגין גזל סוד מסחרי לפי סעיף לחוק עוולות מסחריות בסך 20,000 ₪.

כל הסכומים שלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום יחסי העבודה (27.1.14) ועד ליום התשלום בפועל.

נוכח התוצאה אליה הגענו יישא כל צד בהוצאותיו.

על פסק דין זה ניתן לערער לבית הדין הארצי, וזאת בתוך 30 יום ממועד קבלתו.

ניתן היום, ג' אב תשע"ח, (15 יולי 2018), בהעדר הצדדים.

גב' שושנה סוזן-סמק,
נציגת ציבור עובדים

דורי ספיבק, שופט
אב"ד