הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 35778-10-16

16 ינואר 2019

לפני:
כב' השופטת חנה טרכטינגוט – שופטת בכירה

נציג ציבור (עובדים) מר חיים בצלאל
נציג ציבור (מעסיקים) גב' דורית זינגר

התובע
אלעד סטפנסקי ת.ז. XXXXXX436
ע"י ב"כ: עו"ד אורטל דאי זגורי
-
הנתבעים

  1. יד שירותי ייעוץ וליווי חברות בע"מ ח.פ. 514201029
  2. סיקמור השקעות בע"מ ח.פ. 514759977
  3. עו"ד ירון ברנהולץ ת.ז. XXXXXX718

ע"י ב"כ: עו"ד ירון ברנהולץ

פסק דין
לפנינו תביעתו של מר אלעד סטפנסקי (להלן – התובע) כנגד הנתבעים – י.ד שירותי ליווי וייעוץ חברות בע"מ (להלן – הנתבעת 1 או החברה), סיקמור השקעות בע"מ ( להלן – הנתבעת 2 או החברה האם) ועו"ד ירון ברנהולץ ( להלן – הנתבע 3 ), בגין אי מסירת הודעה לעובד, אי תשלום דמי הבראה ופדיון חופשה, אי ביצוע הפרשות לפנסיה ואי העברת ניכויים שבוצעו מן השכר לגמל.
על סמך כתבי הטענות וחומר הראיות שהובאו בפני, אלה הן העובדות שאינן שנויות במחלוקת:
שמה הקודם של הנתבעת 1 ( עד ליום 9.3.16 על פי נסח רשם החברות אשר צורף כנספח 1 לכתב התביעה), היה חברת אקליפטוס שיווק במדיה חדשה בע"מ.
התובע הועסק על ידי הנתבעת 1 תחת שמה הקודם, וכיהן כמנכ"ל החברה, החל מחודש 02.2014 ועד לחודש 09.2015.
התובע התפטר, ויום עבודתו האחרון היה 10.9.2015.
הנתבעת 2 הינה חברת אחזקות אשר החזיקה ומחזיקה במניות הנתבעת 1. על אף שנראה כי הצדדים חלוקים בשאלה האם מדובר בהחזקה בלעדית, או בהחזקה עם שותפים, אין מחלוקת כי הייתה בעלת השליטה בנתבעת 1 ( ולפיכך תכונה הנתבעת 2 להלן גם - החברה האם).
הנתבע 3 שימש בזמנים הרלוונטיים לתביעה כיו"ר דירקטוריון בחברה האם והיווה, אז והיום בעל מניות עיקרי בה. לטענת הנתבע 3 בתקופה הרלוונטית החזיק ב – 60% ממניותיה של החברה האם, אולם אין מחלוקת כי, כפי המופיע גם בנסחי החברה שצורפו בהליך, כיום הוא מחזיק ב – 100% ממנה.
כל פעילות הנתבעת 1 בשמה החדש, נמכרה לצד שלישי טרם הגשת התביעה.
על פי נסחי רשם החברות שצורפו לתצהיר התובע, חברת האם הינה בעלת 90% מהנתבעת 1.
מטעם התובע העידו התובע בעצמו ו מר ארנון רותם אשר הועסק על ידי הנתבעת 1 כמנהל קריאייטיב. תצהיר הנתבעים נמשך מן התיק ומטעם הנתבעים לא העידו עדים.
דיון והכרעה
טרם שנדון בתביעה לגופה, נציין בקצרה כי טענות בדבר היעדר סמכות בית הדין ביחס לנתבעים 2 – 3 הועלו לראשונה בסיכומיהם. הגם שהתובע לא ניצל את זכותו להגשת סיכומי תשובה ולא הגיב לטענה, הטענה נדחית. הכרעה בטענות בדבר הרמת מסך כלפי בעל מניות או מחזיק בחברה, בה מועסק תובע נמצאות בגדר סמכותו של בית הדין לעבודה.
קיומם של יחסי עובד - מעסיק
אין מחלוקת כי התובע התקשר עם החברה וקיבל על עצמו את תפקיד מנכ"ל החברה ביום 1.2.2014. עוד אין מחלוקת כי עד ליום 1.3.2015 הועסק באמצעות חשבוניות כקבלן (להלן – התקופה הראשונה), ומיום זה ועד לסיום ההעסקה ביום 10.9.2015 הועסק כשכיר וקיבל תלושי שכר (להלן – התקופה השנייה).
לטענת התובע רק בחודש מרץ 2015 התבקש לחתום על חוזה העסקה כעובד על אף שבשתי התקופות הועסק באותו תפקיד תמורת אותו שכר (בחשבוניות עמד שכרו על סך 25,000 ₪ בתוספת מע"מ ללא זכויות סוציאליות ובתלושי השכר עמד שכרו על סך 26,000 ₪).
בהתאם, זכאי לטענתו לתשלום דמי הבראה, חופשה והפרשות לפיצויים ולפנסיה לשתי התקופות גם יחד.
עוד נטען על ידי התובע, כי הנתבע 3 הוא שערך עם התובע את הסכם העבודה, כפי הניכר מהערות השוליים הכתוב ות תחת שמו, והוא שהיה צפוי לחתום עליו בשם הנתבעת 1 (נספחים 7 – 8 לתצהיר התובע). ההסכם לא נחתם היות שהנתבע 3 דחה פעם אחר פעם את חתימתו, אולם מחילופי הודעות הדוא"ל ניכר כי המו"מ הבשיל אף ללא חתימת הצדדים, נוכח גמירות דעתם, לכדי חוזה מחייב.
לטענת הנתבעים, התובע הוא שביקש להתקשר עם החברה כעצמאי באמצעות חשבוניות, ולפיכך הועסק כשכיר משך חמישה חודשים בלבד. בהתאם, יכול לטעון לחבות להפרשות ולניכויים החל מחודש 04/2015 בלבד, ועד לחודש 08/2015, היות שלא עבד בחודש ספטמבר.
נקדים אחרית לראשית ונאמר כי לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת נסיבות המקרה בהתאם להלכה הנוהגת באנו לכלל מסקנה כי יש לראות בתובע כעובד גם בתקופת עבודתו הראשונה, דהיינו החל מחודש 02/2014.
על פי ההלכה הפסוקה, מעמדו של אדם כעובד או כעצמאי נבחן על פי מערכת היחסים בין הצדדים בפועל ומכלול נסיבות המקרה, בהתאם למבחנים שהותוו בפסיקה ולא על פי המוסכם בין הצדדים או על פי התיאור שבחרו להעניק למערכת היחסים ביניהם [ע"ע (ארצי) 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל גלי צה"ל, פד"ע לו 625 (2001); דב"ע (ארצי) נד/77 - 3 רוטברג - תדיראן בע"מ, פד"ע כז 454, 462 (1994); ע"ע 478/09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים (13.1.11)] .
המבחן העיקרי להכרעה בשאלה האם התקיימו יחסים עובד - מעסיק, אם לאו, הוא המבחן המעורב, המורכב ממבחן ההשתלבות על שני פניו ( החיובי והשלילי) כמבחן עיקרי, וממבחני משנה נוספים דוגמת מבחן הכפיפות והפיקוח; מבחן הקשר האישי; צורת תשלום השכר; מבחן התלות הכלכלית; האם מבצע העבודה נהנה מסיכויי רווח ומסיכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים ולרשויות המס, וכיצד ראו הצדדים את יחסיהם; כמו גם האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה ועוד. בית הדין מכריע לאחר שקילת כל אחד מן הסממנים, נוכח משקלם המצטבר על כפות המאזניים, כאשר אין במבחן אחד כשלעצמו כדי להכריע [ בגץ 5168/93 שמואל מור - בית הדין הארצי לעבודה, נ (4) 628 (1996) ( להלן - בגץ מור)] .
במסגרת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות נשאלת השאלה האם קיים " מפעל" שניתן להשתלב בו, והאם מבצע העבודה השתלב בפעילות הרגילה של המפעל והיווה חלק מהמערך הארגוני שלו, ולא גורם חיצוני לו. במסגרת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות נבדק האם מבצע העבודה אינו בעל עסק עצמאי שבאמצעותו שירת את " המפעל" כגורם חיצוני [( ע"ע 300021/98 זאב טריינין עו"ד - מיכה חריש ומפלגת העבודה, פד"ע לז, 433 (2002)].
בענייננו, ממכלול העדויות ומיעוט הראיות שהוצגו בנדון בפנינו עולה כי מן הפן החיובי לא קיים שוני מהותי בין התקופה הראשונה לתקופה השנייה בעבודתו של התובע, אף לא בהיקף המשרה או בשכר. התובע הועסק כמנכ"ל החברה, ומצב שבו לא הוצגו לנו ראיות לסתור בדבר מהות התפקיד, הרי שניתן להניח כי מטיבו ומטבעו הוא מהווה חלק מהותי ומצוי בליבת הפעילות השוטפת בעסק כחלק מהמערך הארגוני, ואף למעלה מכך. כך גם מן הפן השלילי, לא הועלתה כל טענה בדבר עיסוק מקביל של התובע באיזו מן התקופות בהן התקשר עם החברה. אדרבה, הנתבעים לא טענו כל טענה בהקשר זה, למעט הטענה כי התובע הועסק בתקופה הראשונה כעצמאי לבחירתו, ותו לאו.
במסגרת הבחינה והאיזון בין המבחנים השונים יכול שיינתן משקל שונה לכל אחד מהם על פי נסיבותיו של כל מקרה [ ע"ע ( ארצי) 283/99 ברק - כל הקריות בע"מ, פד"ע לה 641 (2000)], ומכל מקום, אף מבחן אינו מכריע כשלעצמו ויש לבחון את התמונה בכללותה ( ס' אדלר, "היקף תחולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית", ספר מנחם גולדברג ( הוצאת סדן, תשס"א), עמ' 22). במקרה דנן, מן התמונה בכללותה עולה כי בשתי התקופות ביצע התובע את אותה עבודה באותו תפקיד, כך שלא היה כל שוני בדפוס ההעסקה שיש בו כדי להשליך על יישום מבחני ההשתלבות.
במסגרת עניין שולמן [ע"ע 52621-06-15 לימור שולמן - חברת דואר ישראל בע"מ (18.5.17) (להלן: עניין שולמן)] נקבע כי (ההדגשות אינן במקור – ח"ט):
"... יש ליתן משקל גם לעובדה שהמערערת הועסקה כעובדת קבועה החל משנת 1995 וזאת ברצף להעסקתה כעובדת ארעית. גם לעובדה זו יש ליתן משקל בבחינת מכלול נסיבות העניין. אמנם, נתון זה, כשלעצמו, אינו מקרין בהכרח לאחור על התקופה שקדמה לקבלת המערערת כעובדת, היינו טרם שנת 1995. זאת, כיוון שיש לתת את הדעת לנסיבות נוספות, ובכללן – ומבלי להתיימר למצות - משך תקופת ההעסקה הקודמת; באיזו מידה העיסוק משתלב בליבת עיסוקו של המעסיק; מידת סמיכות הזמנים בין תקופות ההעסקה השונות, היינו אם זו היתה ברצף או חל נתק משמעותי בין התקופות; האם קיים שוני בדפוסי העסקתה של המערערת בין תקופות ההעסקה השונות באופן המשליך על יישום מבחני ההשתלבות ובמיוחד בהיבט רציפות וסדירות; ועוד. ככל שהתקיימו הנסיבות האמורות כי אז תגבר הנטייה להניח קיומם של יחסי עבודה, אלא אם כן יעלה בידי המעסיקה להניח תשתית המצדיקה סטייה מהנחה זו. ההיגיון המונח ביסוד נקודת מוצא זו הוא כי בהצטבר הנסיבות המתוארות, ובפרט העדר שוני מהותי בין התקופות התעסוקתיות השונות, מקרינה תבנית ההעסקה המאוחרת ( כעובדת) על קודמתה ( כקבלנית), ולכאורה מתבקשת מסקנה משפטית דומה ביחס לתקופות ההעסקה הדומות במאפייניהן. ברוח זו נאמר בעניין שלמי: 'החברה אישרה אם כך כי מבחינה מהותית, לא חל שינוי במאפייני העסקתו של המערער בשלוש תקופות העסקתו, ויש בכך כדי לתמוך בכך שגם בתקופה הראשונה והשלישית - לא היה " קבלן עצמאי" אלא " עובד"' (ע"ע ( ארצי) 478/09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים [פורסם בנבו] (13.1.11))."
בענייננו ניתן וראוי לבצע היקש מן האמור, ולקבוע כי יש ליתן משקל לעובדה שהתובע המשיך הלכה למעשה לבצע את אותה עבודה מבחינה מהותית, באותו האופן וברצף, כאשר השינוי בתבנית ההעסקה התמצה בדרך התשלום בלבד, האם באמצעות תלוש שכר או באמצעות חשבונית. יתרה מכך, מעיון בחשבוניות שנתן התובע לנתבעת 1, עולה כי נהג לרשום על גבי כל אחת מהן כי ניתנה עבור "שכר חודש" ויש בכך כדי להעיד שבכך התמצה כל ההבדל.
לטעמנו, מבחני העזר הנוספים, מחזקים אף הם את המסקנה כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעסיק בשתי התקופות וזאת על אף שלא הועלו טענות קונקרטיות באשר לאיזה מהם.
אשר למבחן הקשר האישי – התובע שימש כמנכ"ל החברה, וניכר כי ניתן היה במידת הצורך לשכור אדם אחר לתפקיד זה, כפי שאכן נעשה לאחר התפטרותו כעולה מכתבי הטענות ועדותו של התובע (ע' 27 ש' 27 – 31);
אשר למבחן הכפיפות והפיקוח – מחקירתו הנגדית של התובע עולה כי התובע היה מתייעץ עם הבעלים באופן שוטף ויומיומי בנוגע להחלטות שקיבל (ע' 8 ש' 10 – 16) וכך גם מכתבי טענות הנתבעים עולה כי היה כפוף להחלטות הדירקטוריון, כאשר הנתבע 3 משמש בעל זכות חתימה בדירקטוריון;
במבחן רציפות הקשר – אין מחלוקת כי שתי התקופות היו רצופות לחלוטין, כי התובע ביצע את העבודה בעצמו וכי הקשר היה זהה בטיבו, למעט השינוי בהגדרה בין שכיר לעצמאי;
מבחינת תלות כלכלית – לא הועלתה כל טענה כי שירותיו של התובע ניתנו במקביל במקום אחר או כי הייתה לו הכנסה אחרת, ולפיכך התרשמנו כי התקיימה תלות כלכלית בין התובע לנתבעת 1;
אשר לשאלה כיצד ראו הצדדים את הקשר וצורת תשלום השכר – ברי כי הצדדים הסכימו בשלב ראשון על יחסים של מתן שירותי ניהול ובהתאם התובע העביר לנתבעת 1 חשבוניות עבור "שכר", ובשלב שני על יחסי עובד – מעסיק והתשלום בוצע באמצעות תלוש שכר לשכיר, אולם הטעמים לכך לא הוצגו בפנינו. ניכר מן הראיות כי התובע, מתוקף תפקידו בין היתר, היה מודע להבדלים בין צורות ההעסקה. כבר נקבע בהקשר דומה כי "קביעת קיומם של יחסי עובד – מעסיק הינה קביעה נורמטיבית אובייקטיבית, אשר אינה חייבת לעלות בקנה אחד עם ראייתם הסובייקטיבית של הצדדים את טיב היחסים ביניהם או את ההגדרה שנתנו להם... הכרעה בשאלה בדבר התקיימותם של יחסי עבודה בין הצדדים תיקבע על-פי מהותה של מערכת היחסים שהתקיימה ביניהם, הלכה למעשה." [ע"ע (ארצי) 283/99 ברק – כל הקריות בע"מ (14.12.00)];
כלפי צדדים שלישיים וכלי העבודה - לא הוצגו לנו כל ראיות בנדון, לא על האופן בו התנהגו הצדדים כלפי צדדים שלישיים לרבות הרשויות, ולא לגבי שימוש ברכב, וודאי לא לגבי הבאת כלים אחרים או עובדים תחת התובע. לשון אחר, עניין זה לא הוברר דיו על מנת שנוכל לקבוע מסמרות ביחס אליו, אם כי מחקירתו הנגדית של התובע עלה כי ביצע את תפקידו ממשרדי החברה והדעת גם נותנת, היות שהועסק באותה מתכונת, כי אף הוצג באותו האופן בשתי התקופות כלפי צדדים שלישיים.
על יסוד האמור לעיל, לאחר יישום מבחני הפסיקה, מסקנתנו הינה כי התקיימו יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים אף בתקופה הראשונה. חרף קיומם של סממנים אחדים המאפיינים יחסי מזמין - קבלן, כגון האופן בו ראו עצמם הצדדים וביצוע תשלום באמצעות חשבוניות, סבורנו כי בנסיבות העניין בכללותן הוכח שמעמדו של התובע היה כשל עובד.
על כן, על פי הפסיקה, זכאי התובע לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו על בסיס השכר הכולל, וזאת היות שממילא הפער בין שכרו הכולל כעובד (26,000 ₪) לבין שכרו הכולל כעצמאי (25,000 ₪) הינו שולי [ראו והשוו: ע"א 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראליות בע"מ (21.1.15)].
סיום יחסי העבודה - אי תשלום משכורת ספטמבר 2015
לטענת התובע, בחודש נובמבר נמסר לידיו שיק שמועד פרעונו הינו 5.2.16 בגין משכורת חודש ספטמבר 2015 בסך 6,093 ₪. שיק זה אשר הופקד, הוחזר על ידי הבנק תחת הנימוק שמדובר בחשבון מוגבל. כמו כן, בסיום עבודתו נוכו לתובע שלא כדין סך של 1,674 ₪ בגין החזר הלוואה שלא ניתנה לו בפועל. על הנתבעת להשיב לתובע סכומים אלו (6,093 שכר עבודה בתוספת 1,674 ₪ קיזוז הלוואה שלא נלקחה) בצירוף הלנת שכר ובסה"כ 48,543 ₪.
לטענת הנתבעים, בחודש ספטמבר כלל לא היה התובע מועסק אצל הנתבעת 1. מדובר בתשלום גמר חשבון שבוצע מול התובע ביחס למגיע לו. לצערה של הנתבעת 1, לאחר מתן השיק הוגבל חשבונה, בין היתר עקב התפטרותו של התובע.
על פי ההלכה הפסוקה, תלושי שכרו של עובד מהווים דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנם, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת. [דב"ע מז/146- 3 יוסף חוג'ירת - שלום גל והמוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 19, 27 (1988)]; בג"צ 6080/94 גפני - בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(4) 308, 322 (1997)]. בענייננו, מתלוש שכר חודש 09/2015 עולה כי התובע עבד 8 ימים, ועליהם התווספו בתלוש רכיבי "פדיון חופשה" ו"פיצוי נוסף". נתון זה מתיישב עם חקירתו הנגדית של התובע לפיה הועסק בחודש ספטמבר עד ליום ה – 10.9.2015. לפיכך, ובהתחשב בכך שלא הוגשו או נשמעו ראיות לסתור מטעם הנתבעים, מקבלים אנו את הטענה כי התובע עבד עד ליום 10.9.2015 וכי עבור ימי עבודה אלו הוא זכאי לשכר. אין מחלוקת כי ניתן לתובע שיק שלא היה ניתן לפדיון בשל הקלעותה של הנתבעת לקשיים, על סך של 6,093 ₪, אותם בלבד דורש התובע.
התוצאה אפוא כי התובע זכאי להשלמת שכר חודש ספטמבר כפי שתבע בסך 6,093 ₪, בתוספת רכיב ההלוואה אשר לטענתו קוזז משכרו שלא כדין (טענה אשר לא נסתרה על ידי הנתבעים) בסך 1,674 ₪. סכומים אלו ישאו ריבית והצמדה מיום 1.10.2015 ועד ליום התשלום בפועל .
אשר לשאלת הלנת השכר, חוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958 (להלן – חוק הגנת השכר) קובע את המועדים לתשלום שכרו של עובד ואת הסנקציה ככל שלא שולם במועד. תכליתם היא הרתעה מצד אחד והענקת פיצוי לעובד מצד שני, כאשר לבית הדין נתון שיקול דעת בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה ולהפחתתם, תוך איזון בין זכויות העובד לבין זכויות המעסיק [עע ( ארצי) 3354-10-10 יעקב מדאעי - אס.די.אר. שריון יבוא ושיווק בע"מ (20.5.2012); ע"ע ( ארצי) 45431-09-16 אלכס גורביץ - מדינת ישראל - רשות המיסים (16.01.2018)] . הנתבעת 1 מסרה לתובע שיק עבור תשלום חודש ספטמבר, אולם השיק חזר ולא היה ניתן לפירעון. לפיכך לא מדובר במחלוקת בדבר עצם החובה לתשלום ומדובר בין היתר בשכר עבודה. בנסיבות אלה, תוך התחשבות בזמן שחלף מחד גיסא, ומאידך גיסא במצבה הקשה של הנתבעת 1, אשר קופתה ריקה, אנו מעמידים את פיצויי הלנת השכר על סך של 5,000 ₪.
זה המקום לציין, אך בבחינת למעלה מן הצריך, כי לא נעלמו מעיננו טענות הנתבעים בדבר התנהגותו של התובע לאחר סיום היחסים, בהפרת חובות האמון, הזהירות והסודיות ובהקמת חברה מתחרה. אלא שטענות אלו נותרו ברובן עלומות (למעט עצם הקמת חברה מתחרה) והנתבעים לא טענו כי הם זכאים לכל סעד בגין התנהלות זו, ככל שהייתה מוכחת ועולה כדי הפרת חובות שבדין. טענות נוספות בדבר ניהול מו"מ שלא בתום לב, הולכת שולל, וגרימת נזקים בשווי מיליוני שקלים לנתבעת הועלו לראשונה בסיכומים ולא נתמכו בכל ראיה.
דמי הבראה
לטענת התובע, משך כל תקופת עבודתו לא שולמו לו דמי הבראה בניגוד לצו ההרחבה. על הנתבעים לשלם לתובע סך של 3,213 ₪ עבור 8.5 ימי הבראה.
לטענת הנתבעים, שולמו לתובע דמי הבראה ככל שהגיעו לו על פי חוק במועד הרלוונטי.
משקיבלנו את הטענה כי הלכה למעשה היה התובע עובד החל מחודש 02/2014 הרי שהוא זכאי לדמי הבראה בהתאם, בסך 3213 ₪ {[(7/12*6) + 5] * 378} כנתבע, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.15 ועד למועד התשלום בפועל .
דמי חופשה
לטענת התובע, עבור תקופת עבודתו כעצמאי לא נצברו לו ימי חופשה כדין. לפיכך, על הנתבעים לשלם לתובע פדיון דמי חופשה עבור 11.62 ימי חופשה (0.83*14 חודשים) * שכר יומי בסך 1,182, סה"כ 13,734 ₪.
לטענת הנתבעים, לתובע לא הגיעו ימי חופשה בתקופת עבודתו כקבלן עצמאי מול הנתבעת 1, כפי שהוסכם עמו ועל פי דין.
אף ברכיב החופשה, משקיבלנו את הטענה כי יש לראות בתובע כמי שהיה עובד בכל תקופת כהונתו כמנכ"ל הנתבעת 1, הרי שהוא זכאי לתשלום פדיון חופשה.
בשונה מחישובו של התובע כערך שכר יומי, כפי שהוצג בתלושי השכר בסך 1,182 ₪ (26,000/22), היות שמדובר בתקופת עבודתו הראשונה, הרי ששכרו היומי הינו 1,136 ₪ (25,000/22) (יצויין כי ניכר שמדובר בטעות סופר, היות שבחישוביו של התובע ביחס לשכרו המבוטח לצורך גמולים, חישב את שכרו כ – 25,000 ₪).
בבחינת למעלה מן הצריך, נציין כי התובע ביקש ברכיב זה לכלול את ימי החופשה אשר היו מגיעים לו בתקופה הראשונה בלבד, וטענותיו לא כללו התייחסות לתקופה השנייה להעסקתו.
לפיכך, זכאי התובע לתשלום פדיון חופשה בסך 13,204 ₪ (0.83 * 14 חודשים * 1,136), בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.10.2015 ועד למועד התשלום בפועל .
אי ביצוע הפקדות, ואי העברת ניכויים שבוצעו לגמולים
לטענת התובע, משך כל תקופת עבודתו לא ביצעה הנתבעת 1 הפרשות פנסיוניות עבורו, בניגוד לאמור בתלושי השכר שהפיקה לפיהם הופרשו לכאורה סכומים לגמל, כמו גם על אף שנוכה סך של 8,500 ₪ בגין תגמולי עובד.
עבור תקופת עבודתו הראשונה של התובע זכאי לפיצוי בגין היעדר הפרשות בסך של 50,155 ₪ ועבור תקופת עבודתו השנייה זכאי לפיצוי בסך של 24,844 ₪ (14.33*173,373 משכורת), סה"כ 74,999 ₪.
לטענת הנתבעים, למיטב ידיעתה של הנתבעת 1, כל הניכויים שבוצעו משכרו של התובע לטובת קרן הפנסיה, בתקופת עבודתו כשכיר לאחר סיום ההתקשרות עמו כקבלן עצמאי, היינו החל מחודש 04/2015 בוצעו והועברו כדין. לנתבעים אין יכולת לוודא את האותנטיות של המסמכים אשר הוגשו על ידי התובע, והם מותירים זאת לשיקול דעתו של בית הדין.
התובע הגיש ביום 17.4.18, ברשות בית הדין, אישור מחברות הביטוח על היעדר העברת תגמולי עובד ומעסיק בין השנים 2014 – 2018, לפיהם לא הועברו כספים שניכר מתלושי שכרו של התובע שנוכו לטובת גמולים לפנסיה ולפיצויים.
אי העברת ניכויים מן השכר
כאמור, הנתבעים טענו בסיכומיהם לעניין זה כי "אין לנתבעים אפשרות לוודא את מקור המסמכים או האותנטיות או הנכונות של המסמכים שהוגשו או האמור בהם והם משאירים זאת לשיקול דעת בית הדין הנכבד"; והנתבע 3 טען בפני בית הדין במסגרת דיון ההוכחות שנערך ביום 15.4.2018: "לשאלת בית הדין לגבי הטענה לפיה נוכו כספים מהתובע לחברת כלל ומגדל ולא הועברו ליעדם אני משיב כי החברה נמכרה ואין לי מסמכים לצורך ידיעה קונסטרוקטיבית." (ע' 4 ש' 17 – 18).
המסמכים שהוצגו על ידי התובע בצירוף תלושי שכרו מעידים כי על אף שבוצעו הפרשות משכר, לא הועברו הכספים לכדי חסכון לטובת התובע. ניכר מן הראיות, כי מצב זה התקיים גם ביחס לעובד נוסף של הנתבעת 1, מר רותם ארנון, אשר הצהיר והציג מסמכים כי בוצעו ניכויים משכרו על ידי החברה (נספח 1 לתצהיר מר רותם), מבלי שהללו הועברו בפועל לחסכון בקרן הפנסיה (נספח 3 לתצהיר מר רותם).
מר רותם לא נחקר בנושא זה.
היות שהנתבעים לא העלו טענה השוללת את הטענה החמורה של התובע כי בוצעו ניכויים לגמולים מבלי שנצבר כסף בקרנות, הרינו לקבל את גרסתו של התובע, ולקבוע כי התובע זכאי להחזר בסך 8,500 ₪ תגמולי עובד שנוכו שלא כדין ממשכורתו, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 25.6.2015 (למען הנוחות אמצע התקופה) ועד למועד התשלום בפועל .
אי ביצוע הפרשות לגמולים
משקבענו כדלעיל – כי התובע היה למעשה עובד שכיר, והתקיימו יחסי עבודה בכל תקופת עבודתו, ולא הועברו הניכויים שבוצעו משכרו לגמול לצבירה בקרנות, שנותרו ריקות על פי הדוחות שהוגשו לבית הדין, ומבלי שהללו נסתרו במסמך או בעדות – אזי זכאי התובע לפיצוי בגין מלוא ההפרשות לפיצויים ולפנסיה בגובה 14.33% משכרו.
ביחס לתקופה הראשונה, זכאי התובע כנטען לסך של 50,155 ₪ (350,000 ₪ משכורות (25,000*14 חודשים) * 14.33% הפרשות לגמולים). ביחס לתקופה השניה, זכאי התובע לסך של 23,696 ₪ (165,360 ₪ משכורות * 14.33% משכרו). הפער בין הסכום הנטען לבין הסכום המגיע לתובע, נובע מכך שהתובע כלל בחישוב סך המשכורות בתקופה השנייה גם את יתר הרכיבים שהוספו בתלוש שכר חודש ספטמבר 2015 (פדיון חופשה בסך 7,800 ₪ ופיצוי נוסף בסך 213 ₪).
התוצאה אפוא כי התובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפיצויים ולפנסיה בסך כולל של 73,851 ₪ (50,155 ₪ + 23,696 ₪) בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 20.11.2014 (לצורך הנוחות, אמצע התקופה) ועד למועד התשלום בפועל .
אי מסירת הודעה לעובד
לטענת התובע, לא קיבל טופס הודעה לעובד על פי דרישות הדין, באף אחת מתקופות העבודה. אילו הנתבעת 1 הייתה פועלת כנדרש, יכול היה לעמוד על הזכויות החוקיות המגיעות לו, ולפיכך על הנתבעת לשלם לו פיצויים ללא הוכחת נזק בסך 15,000 ₪.
לטענת הנתבעים, לא נגרם לתובע כל נזק היות שהיה מודע היטב לתנאי עבודתו, לתלושי שכרו ולזכויותיו. הראיה היא כי אחת לכמה חודשים ביקש לשוחח על שכרו ותנאיו, מתוך ידיעה אישית ובתוקף תפקידו כמנכ"ל. התובע גם ניהל מו"מ עיקש כל העת לשיפור תנאיו מבלי שהגיע להסכמות עם הנתבעת 1 בעניין, והוא מנוע כיום מלטעון שלא יכול היה לעמוד על זכויותיו.
חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן - חוק הודעה לעובד) מטיל על מעסיק את החובה למסור לעובד תוך 30 יום ממועד תחילת עבודתו הודעה מפורטת בדבר תנאי עבודתו. החוק והתקנות על פיו מפרטים בין היתר את העניינים שיש לכלול בהודעה ואת צורתה.
תכלית ההודעה לעובד היא מתן מידע לעובד באשר לתנאי העסקתו, על מנת לסייע לו לעמוד על זכויותיו, ולצמצם מחלוקות בין העובד למעסיק [ע"ע 154/10 (ארצי) קלרה שניידר - ניצנים אבטחה בע"מ (3.5.11) (להלן: עניין שניידר) וכן ר' בר"ע (ארצי) 31443-03-16 א.מ.י. אוזן בניה בע"מ נגד אורן אברהם (4.4.16)].
סעיף 5(א) לחוק הודעה לעובד מקנה לבית הדין שיקול דעת רחב בהתאם לנסיבות העניין לפסוק פיצויים.
סעיף 5(ב) לחוק הודעה לעובד קובע כי אם "מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, הודעה לעובד על תנאי עבודה בעניינים שבסעיף 2, בניגוד להוראות סעיף 1 ... רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק", וכי פיצויים לדוגמא כאמור לא יעלו על 15,000 ₪, אלא מטעמים מיוחדים שירשמו.
בתי הדין פסקו כי הסמכות לפסוק פיצויים בגין אי מסירת הודעה, מחייבת יסוד מעשה "ביודעין", בדומה לפרשנות שניתנה לסעיף 26 לחוק הגנת השכר[ס"ע (ת"א) 31309-10-11 יובל דה פז - טיולי הדקל בע"מ (23.11.15); סע"ש 52613-09-12 אוריה שומרון- משה טביב (5.7.15); סע"ש 51723-06-12 שמעון גנדל- צרכניית החסד (14.04.15)].
בענייננו לא השתכנענו בקיומה של כוונה להתחמק ממתן פרטים על תנאי העסקה כדי להקשות על העובד לעקוב אחר קבלת זכויותיו. מן התכתובות בין התובע לנתבע 3 (הן על גבי הסכם עצמו הן בדוא"ל – נספחים 7 – 8 לתצהיר התובע) בהן סוכמו תנאי עבודתו בתקופה השנייה, ניכר כי התובע היה מודע לזכויותיו ולתנאי העסקתו ואף ידע לעמוד עליהם, כך שלא היה באי מסירת ההודעה כדי לפגוע בידיעת העובד את זכויותיו.
בנסיבות העניין, היינו בהיעדר כוונה ליצירת אי וודאות בדבר זכויותיו של העובד ובעיקר בהיעדר השלכות לאי מתן ההודעה על זכויותיו כמו גם בהתחשב בכך שהיעדרו של טופס ההודעה לא הערים על התובע קשיים בהוכחת תביעתו [ראו והשוו: סע"ש 42160-11-15 אברהם בנין – דיפרנט נעליים בע"מ (24.1.17)] – מצאנו לנכון להעמיד את הפיצוי שלו זכאי התובע ברכיב זה על סך של 2 ,000 ₪.
הרמת מסך ביחס לנתבעת 2 ולנתבע 3
לטענת התובע, הן הנתבעת 1, הן הנתבעת 2 הינן חדלות פירעון, כאשר הנתבע 3 הוא היחיד המחזיק בשתיהן על פי המצג שהוצג לו בתקופת עבודתו וכעולה מנסחי החברות שצורפו לתצהירו. התובע יודע מידיעה אישית נוכח תפקידו כמנכ"ל החברה והתנהלותו מול הנתבע 3 כבעלים, כי הנתבע 3 ידע על הפרת זכויותיו של התובע והתנהלותה הכלכלית של הנתבעת 1 היא תוצאה ישירה של החלטות שקיבל. עוד נטען כי בין הנתבעים לא הייתה הפרדה רכושית ונתבע 3 דאג להעביר כסף בין החשבונות, כאשר אחד היה נתון בגירעון תקציבי, ולראיה כתב הערבות שנתן הנתבע 3 בעת מכירתה של הנתבעת 1 (ראיה אשר לא התקבלה על ידנו, כפי שיבואר להלן). הנתבע 3 לא פעל לפירוק החברות על מנת להתחמק מנושיהן.
לטענת הנתבע 3, מעולם לא הציג עצמו כמנהל הנתבעת 1, אלא שהיה אחד מבעלי זכויות החתימה בה מטעם חברת האם כיו"ר דירקטוריון חברת האם ובעל המניות העיקרי בה, ולפיכך פיקח מטעם האחרונה על התנהלות הנתבעת 1 כחובתו כדירקטור, ובנוסף לדירקטוריון החברה. אף לשיטתו של התובע התקשר עם הנתבעת 1 בלבד, והנתבעים 2 – 3 מעולם לא העסיקו אותו ואין ביניהם יחסי עבודה. התובע מעולם לא הועסק על ידי הנתבע 3, לא התנהל מולו בכל הקשור לעיסוקה של החברה, ולכל היותר התנהל מול שותפו, מר דן אילן, אשר החזיק בעת הרלוונטית ב- 40% ממניות החברה האם. הנתבע 3 לא עסק ולא היה מעורב בניהול החברה, אלא היה כאמור אחד מבעלי זכויות החתימה מטעם הדירקטוריון.
לטענת הנתבעים, לא ידעו ולא הייתה להם כל כוונה או יד מכוונת באי תשלום סכומים כלשהם לתובע, כל שכן לגבי אי העברת ניכויים ולא הוצגה על ידי התובע ולו ראשית ראיה.
המסגרת הנורמטיבית
סעיף 4 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות) מסדיר וקובע את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. החריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת, מצוי בסעיף 6 לחוק, הקובע כדלקמן :
"(א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה,
ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.
(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)( א) או ( ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד."
דיני החברות והכללים להרמת מסך ההתאגדות חלים על בתי הדין לעבודה, וב הם התפתחו דינים ספציפיים אשר הותאמו למשפט העבודה ומאפייניו הייחודיים נוכח חוסר האיזון המובנה בין עובדים למעסיקים [בג"ץ 132/15 ר-צ פלסטק בע"מ - איפראימוב פאולינה (5.4.17)]
בפסק הדין ע"ע (ארצי) 3903-05-11 פאולינה איפראימוב - ר-צ פלסט בע"מ (4.12.14) (אשר אושר בבג"ץ 132/15 המוזכר לעיל) (להלן – עניין איפראימוב) חזר והבהיר בית הדין כי בהתאם להוראות חוק החברות, תבוצע הרמת מסך במקרים חריגים בהם נעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה כדי להונות אדם או לקפח נושה, או במקרים בהם נעשה מעשה שפוגע בתכלית החברה. במסגרת השיקולים אם להרים את מסך ההתאגדות נקבע כי בין היתר על בית המשפט ליתן דעתו לשאלה האם יכולה החברה לפרוע את חובותיה.
כמו כן הובהר וצוין באותו עניין כי (ההדגשות אינן במקור – ח"ט):
"בתחום משפט העבודה, ניתן מעמד מיוחד לעובדי החברה כנושים לצורך בחינת ההצדקה להרמת המסך, ונקבע כי מדובר בנושה מסוג מיוחד אשר החברה נושאת כלפיו באחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת, מכוח חובת תום הלב המוגברת הקיימת ביחסי העבודה:
'לא ניתן להתייחס להעסקת עובדים כאל רכישת ציוד או התקשרות עם ספק או קבלן חיצוני. העסקת עובדים יוצרת קירבה מיוחדת בין המעסיק לעובד. קירבה זו מקורה ביחסים החוזיים ובדרישת תום הלב הנובעת מהם. קירבה זו מקורה גם - ואולי בעיקר - ביחסי התלות הכלכלית של העובד במעסיק. קירבה זו יוצרת אחריות מוגברת וחובת אימון מיוחדת ביחסי המעסיק עם עובדיו וכלפיהם. אחריות המעסיק אמורה לבוא לידי ביטוי בניהול ענייני העסק לא רק מנקודת המבט של האינטרסים שלו עצמו אלא גם תוך ראיית עניינם של העובדים התלויים בו. הקלות שבעלי עסקים מקימים מיזם עסקי ולימים סוגרים את עסקיהם תוך שהם מעמידים את עובדיהם - לעתים במפתיע - אל מול שוקת שבורה, היא בלתי נסבלת ובלתי ראויה. אחריות זו לא מן הראוי שתעצר למרגלות מסך ההתאגדות ובנסיבות המתאימות יצא בית הדין להגנת העובדים, ירים את מסך ההתאגדות ויחשוף את הגורם הכלכלי האמיתי המסתתר מאחורי המסך. אכן, סבור אני שבכל הנוגע לזכויות של עובדים, עקרונות תום הלב ותקנת הציבור מחייבים להגמיש את הדרכים להגיע אל המעסיק האמיתי, אל בעל השליטה, אל אותו גורם - כמו בענייננו - שבמהלך העסקים מפעיל למעשה את החברה, תוך שימוש לא מתאים ולא מסודר בחברת האם או בגופים כלכליים אחרים שלו.' (פרשת זילברשטיין לעיל, פסקה 23, וראו גם ע"ע 129/10 אופיר זוננשיין – G.S.S. ג'ניוס סאונד סיסטם בע"מ ואח', מיום 1.11.11, להלן – פרשת זוננשיין)."
כמו כן, נקבע כי אי העברת ניכויים משכר העובד ליעדם, כשלעצמה, מהווה עילה מספקת להרמת מסך [ ע"ע (ארצי) 1137/02 יוליוס אדיב - החברה לפיתוח ולמלונאות רחביה בע"מ (19.1.03) (להלן – פרשת יוליוס אדיב); ע"ע (ארצי) 129/10 אופיר זוננשטיין - G.S.S. ג'ניוס סאונד סיסטם בע"מ ואח' (31.10.11)]
מן הכלל אל הפרט
נקדים כי אין בעובדה שהנתבע 3 הינו בעל מניות בנתבעת 2, אשר הינה מחזיקה בנתבעת 1 כדי לחסום את הרמת המסך מכח סעיף 6 לחוק החברות הן כלפי הנתבעת 2 והן כלפי הנתבע 3. כמו כן נדחית הטענה כי הנתבע 3 לא היה מעורב בניהול החברה.
ראשית, על פי כתבי טענות הנתבעים, הנתבע 3 מסכים כי פיקח כחובתו כדירקטור מטעם הנתבעת 2 שהחזיקה את מניות החברה והיה אחד מבעלי זכות החתימה מטעם הדירקטוריון, בו ישב (סעיף 18 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 1 פסקה 5). בכתבי הטענות חזרה הטענה כי הנתבע 3, הינו בעל מניות ב"חברה סבתא", אולם אין הדבר נכון עבודתית. מטענות הצדדים עולה בבירור, כי הנתבע 3 היה בתקופה הרלוונטית למצער מחזיק המניות העיקרי בחברה האם, היא הנתבעת 2, וכיום הינו בעל המניות היחידי בה.
שנית, יש להביא בחשבון את העובדה שמכירת החברה שימשה אמתלה לאי הבאת ראיות מצד הנתבעים, לרבות אי הגשת אישור הפקדות לקרן הפנסיה. אין צורך להכביר מילים אודות משמעותה של המנעות מהבאת ראיה רלוונטית הפועלת לחובתו של הטוען, ויוצרת את ההנחה כי היה בה כדי לפעול כנגדו [ע"א 548/78 אלמונית - פלוני, פ"ד לה (1) 736, 760 (1980); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ - פרץ רוזנברג, מז (2) 605 (1993); ע"א 55/89 קופל ( נהיגה עצמית) בע"מ - טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 (1990); ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ - רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.08)] .
שלישית, הגענו למסקנה כי הנתבע 3 היה מעורב באופן אישי וישיר בהעסקתו של התובע והוא אשר קבע את תנאי העסקתו וצורתה. טענותיו של התובע כי התקשרותו נעשתה מול הנתבע 3, גובתה בראיות כגון: הסכם ההעסקה אשר על גביו התנוססו הערות הנתבע 3 והמו"מ שנוהל מולו בלבד, לרבות תכתובות המייל אשר אף הן היו בין התובע לנתבע 3 באופן בלעדי. טענות אלו לא הופרכו על ידי הנתבעים, אשר נזכיר שוב כי לא הגישו כל ראיה.
מלשון התכתובות עולה באופן ברור כי הצדדים דיברו "באותה השפה", כי הנתבע 3 היה בקיא במישרין ובאופן מוחלט בנעשה בנתבעת 1 ובהתנהלות השוטפת של החברה שעל התובע בתפקידו לנהל, ובעיקר כי הוא זה שבחר בו לבצע את תפקיד המנכ"ל:
כך למשל כותב הנתבע 3 לתובע בדוא"ל מיום 9.2.2015:
"המדרגות והבונוס ריאלים מאוד והסכום זה מה שניתן לאשר, ראה גם העורת (צ"ל ככל הנראה: הערות – ח"ט) בהסכם עתמו (צ"ל ככל הנראה: עצמו – ח"ט) בענין זה (יש לך בונוסים נוספים לאזורים והעאלת (צ"ל ככל הנראה: העלאת – ח"ט) שכר שמבלינת (צ"ל ככל הנראה: מבחינת – ח"ט) עלות מעביד לעומת הקיים היום אלעד)" .
ובהמשך:
"גבר קיבלת העלאת שכר משמעותית, בונוסים וכד'. שנת 2014 לא היתה רווחית על מה היו אמורות להיות העלאות שכר? היו הורדות שכר וביטלנו אותם והעלינו כאן מהותית."
כמו כן באותו היום:
"אלעד היי
בהמשך לשיחותינו והמייל שלך מצ"ב טיוטת הסכם כפי שהוכנה במשרדי עברתי עליה נראה לי תואמת את מה שדיברנו, אבל תרגיש חופשי אם פיספסו משהוא מהסיכום שלנו.
אני זמין לך מחר כל היום לסיים את זה
גבר קיבלת הזדמנות מדהימה – קח אותה בשתי ידיים ותן לי להיות גאה בבחירה.
ללט"
רביעית, טענותיו של התובע בדבר מעורבותו של הנתבע 3 בניהול החברה בפועל, לא נסתרו. אדרבה, מעבר לכך שאין מחלוקת שהיה בעל מניות עיקרי (60%) בחברה האם בתקופה הרלוונטית, אשר ניכר כי כל תכליתה הייתה להחזיק בנות, והנתבעת 1 ביניהן, הרי שידיעותיו האישיות בדבר הנעשה בחברה, עובדת נטילת הייצוג על עצמו, ומידע שמסר בכובעו כמייצג הנתבעים, מעידים אף הם על מעורבותו הרבה בנעשה בנתבעת 1.
עם זאת, יש להדגיש כי עצם השליטה של הנתבע 3 בחברה אשר הפכה לחדלת פירעון, אין בה לבדה כדי להוות עילה להרמת מסך, וכי השאלה הטעונה הכרעה האם עשה הנתבע 3 שימוש לרעה במסך ההתאגדות והאם מכירת פעילות החברה נועדה על מנת לרוקן את החברה מנכסיה.
לא הוכח עירוב נכסים או מצב של הקמת חברות סדרתיות המותירה את נושי החברה בפני שוקת שבורה וחוזר חלילה.
עצם מכירת פעילות חברה הנקלעת לקשיים כלכליים אינה מעידה על ריקון נכסים על מנת להימנע מתשלום לנושים, משממילא אין מחלוקת שנקלעה לקשיים.
עצם העובדה שחברה הופכת חדלת פירעון אינה מהווה עילה להרמת מסך.
עם זאת, הוכח כאמור כי החברה ניכתה הפרשות משכרו של התובע ולא העבירה אותם ליעדם.
כבר נפסק על ידי בית הדין הארצי כי התנהלות זו מהווה "שליחת יד" בכספו של העובד ועבירה לפי חוק העונשין, תשל"ז – 1977 ולפי סעיף 26 לחוק הגנת השכר. על כן מדובר במקרה מובהק של מעשה תרמית המצדיק את הרמת המסך כלפי בעלי המניות, גם אם לא מתקיימות עילות נוספות להרמת מסך (פרשת יוליוס אדיב).
כאמור לעיל, אין בעובדה כי הנתבע 3 הינו בעל מניות בנתבעת 2 ולא בנתבעת 1 כדי למנוע את האפשרות לייחס לו את חובות הנתבעת 1.
כמו כן, אף מבלי להתייחס למסמכים אשר הוגשו בשלב הסיכומים, אין מחלוקת כי פעילות הנתבעת 1 נמכרה, כאשר למעשה הוקם עסק הממשיך בדיוק את אותה פעילות; וכי קופתה של הנתבעת 1 ריקה ואין לה איך לשלם לתובע, כפי שנמסר מפי הנתבע 3 בעצמו ((פרוטוקול קדם משפט מיום 27.4.17, ע' 1 ש' 9, ע' 2 ש' 16 – 27).
יפים לענייננו הדברים הבאים, אשר נכתבו בעניין איפראימוב:
"באשר למקרים שבהם נעשה שימוש 'באשכול חברות' על מנת להתחמק מתשלומים לעובדים, נקבע בפסק הדין בעניין עמיאל כהן ( ע"ע 1359/00 עמיאל כהן - כימיקלים לישראל בע"מ, פד"ע לט 182, 190-191) כך:
'הרמת המסך של אשכול חברות במקרים המתאימים תואמת את המגמה בפסיקת בית-דין זה וכן בפסיקת הבג"ץ, שהיא הטלת אחריות כלפי העובד על מי שזוכה מעבודתו ומי שיש לו יד בהעסקתו. הרמת המסך מחויבת כדי למנוע התחמקות המעסיק מאחריות כלפי עובדיו באמצעות הפעלה בחוסר תום-לב של אשכול חברות.
...
עוד יש מקום לחשוף את הציר המרכזי שיזם ותכנן מהלך זה , אשר הותיר את המשיבה כחדלת פירעון, וכתוצאה מכך הותיר את המערערות מבלי יכולת לקבל את המגיע להן על פי פסק הדין- הוא המשיב. הניסיון להסתתר מאחורי מסך חברה לא פעילה, שהתברר שאינה בעלת יכולת פירעון, תוך גרימת נזק לעובדים, הוא ניסיון שיש לסכלו על ידי הרמת המסך וחיוב הבעלים של שתי החברות בתשלום פסק הדין, ועל ידי כך לסכל את תוכנית ההתחמקות מתשלום פסק הדין על ידי המשיבה.
אשר על כן אנו פוסקים כי נובה והמשיב ביחד ולחוד חייבים לשלם למערערות את סכום פסק הדין של בית הדין האזורי."
נזכיר כי על פי הנתונים שהוצגו בפנינו, הנתבעת 2 הינה חברת אחזקות בלבד, ולמעשה הנתבע 3 הוא הרוח החיה, הבעלים והמנהל של החברות באשכול. מתצהירו של התובע ומתצהירו של העד מטעמו, אשר לא נסתרו, בצירוף דבריו של הנתבע 3 כמובא לעיל, עלה כי הנתבעת 1 נמכרה בשלמותה . כמאמר פסה"ד בעניין זוננשיין ניכר כי הנתבע 3 הוא הגורם הכלכלי האמיתי המסתתר מאחורי המסך, והוא בעל השליטה שבמהלך העסקים מפעיל למעשה את החברה תוך שימוש בחברת האם ובגופים כלכליים אחרים שלו.
אכן יש בעצם ניכוי הפרשות מצב החברה ואי העברתן ליעדן עילה להרמת מסך ביחס לנתבעת 2 ולנתבע 3.
עם זאת, על אף חומרת המחדל שבאי העברת הניכויים, לאור העובדה שלא הוכחה עילה נוספת להרמת מסך, מסקנתנו כי אין מקום להחלה גורפת של דוקטרינת הרמת המסך ביחס למכלול רכיבי התביעה.
במהלך השנים אימצה פסיקת בתי הדין לעבודה מודל גמיש המאפשר הרמת מסך חלקית, קרי הרמת מסך בנוגע לחלק מן הזכויות הנתבעות, ולא ביחס לרכיבי תביעה אחרים [ראו והשוו: תע"א 5448/07 קריסטינה יורצ'נקו – אלי קליין תכשיטים בע"מ ואח' (9.11.10), אושר בע"ע (ארצי) 14199-12-10 אלי קליין תכשיטנים - יורצ'נקו (1.3.12 ); וכן: סע"ש (אזורי ת"א) 34238-10-13 SAMSON ואח' - ז'ט ניהול בע"מ ואח' (7.12.15), בקשה לעיכוב ביצוע נדחתה ע"ע (ארצי) 18016-01-16 ישיבת בית מתתיהו - HABTZION SAMSON (8.3.16) ]. כך אף נפסק על ידי מותב בראשותי בתע"א (ת"א) 10727-08 דוד גואטה - שיא סיורים (1986) בע"מ (בפירוק) (14.1.14); ובק"ג (ת"א) 29604-07-14 מגדל חברה לביטוח בע"מ – משה יצחק מאיר (15.8.16).
לפיכך, באנו לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין, יש להורות על הרמת מסך חלקית ביחס לאי ביצוע הפרשות וביצוע ניכויים משכר שלא כדין, ולא ביחס ליתר הזכויות, ולחייב את הנתבעת 2 והנתבע 3 ביחד ולחוד, בסך של 73,851 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 20.11.14 בגין אי ביצוע הפרשות לפיצויים ולפנסיה, ובסך של 8,500 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 26.6.2015 ועד ליום התשלום בפועל . לא כך ביחס ליתר הרכיבים, משלא הוכחו עילות נוספות להרמת מסך.
חוזה המכירה של הנתבעת 1 וכתב ההתחייבות שצורף לסיכומי התובע
טרם סיום נתייחס לצירוף הראיה בסיכומיו של התובע. הראיה שצורפה היא "חוזה מכירת פעילות" בין אקליפטוס שיווק במדיה חדשה בע"מ ח.פ. 514201029 ע"י מר ירון ברנהולץ לבין אקליפטוס שיווק במדיה חדשה (2016) בע"מ (חברה בהקמה)" ע"י מר אורן אלימלך מיום 14.1.16, וכן כתב התחייבות וערבות הקובע לכאורה כי הנתבע 3 ערב להתחייבויות הנתבעת 1 בעת מכירתה.
התובע טען כי מכתב ההתחייבות עולה שהנתבע 3 הסכים והתחייב לערוב באופן אישי לכל התחייבויות הנתבעת 1 המפורטות בהסכם המכירה, באופן המפריך את נ יסיונו לטשטש את הקשר הברור בינו לבין הנתבעת 1 באמצעות החזקתו המלאה בנתבעת 2.
הנתבעים התנגדו לצירוף הראיה לאור מועד הגשתה; אופן הגשתה שלא באמצעות עד תוך יתרון דיוני בלתי סביר בעצם הגשתה ; ונוכח היעדר הרלוונטיות של המסמך. מעבר לכך, חשיפתו של מסמך זה נתבקשה כבר מבית הדין ונדחתה בהחלטה מיום 5.8.2017 בהיעדר רלוונטיות ואפשרות הפגיעה בצדדים שלישיים.
אכן גילוי המסמך התבקש על ידי התובע ונדחה מהטעם של חוסר רלוונטיות.
אך אין בהחלטה זו כדי למנוע את הגשת המסמך ככל שהיה מוגש כדין במועד ועל ידי אחד הצדדים החתומים עליו.
הרלוונטיות הייתה מובאת בחשבון בהערכת משקלו של המסמך.
בעניננו המסמך אכן הוגש בשלב הסיכומים בלבד שלא באמצעות מי שחתום עליו, ומכל מקום עיון בו מעלה כי אין לו כל משקל לענייננו וערבות הנתבע 3 להתחייבות הנתבעת 1 אינה מלמדת מאומה על עירוב נכסים בכל הקשור להתנהלותה השוטפת של הנתבעת 1 וכן אין בה כדי ללמד על ריקון החברה מנכסיה על מנת להותיר את נושיה בפני שוקת שבורה.
על מנת שלא יצא הנייר חסר, נציין כי לא נעלמו מענינו טענותיו הרבות של התובע בדבר הליכים נוספים בתחום דיני העבודה המתנהלים כנגד הנתבעים. אלא שמעבר לכך שמדובר גם כאן בטענות שהועלו לראשונה בשלב הסיכומים, ממילא אין בעצם קיומם כדי להעלות או להוריד מן הראיות שהוצגו בפנינו במסגרת שלב ההוכחות אשר עליהן בלבד מתבסס פסק דין זה. מטעם זה אף אין בידנו להביא בשיקולנו את עובדת תביעתה של חברת מגדל כנגד הנתבע 3, אשר צורפה כראיה לתצהיר התובע.
כמו כן, בדומה לכך יצוין כי בית הדין אינו נותן דעתו לכתבות שצורפו לתצהיר התובע, משאין עיתונות כתובה יכולה להוות ראיה לאמיתות תוכנה.
סוף דבר
הנתבעת 1 תשלם לתובע תוך 30 יום מהמועד שיומצא לה פסק הדין, את הסכומים הבאים:
השלמת שכר חודש ספטמבר בסך 6,093 ₪, והחזר הלוואה אשר קוזזה שלא כדין משכר בסך 1,674 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום 1.10.2015 ועד ליום התשלום בפועל , ובתוספת פיצויי הלנה בסך 5,000 ₪.
דמי הבראה בסך 3,213 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.10.2015 ועד ליום התשלום בפועל .
פדיון חופשה בסך של 13,204 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום 1.10.2015 ועד ליום התשלום בפועל .
פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בסך 2,000 ₪.
נוסף על כך ישלמו כל הנתבעים , ביחד ולחוד, לתובע תוך 30 יום מהמועד שיומצא להם פסק הדין, את הסכומים הבאים:
פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפיצויים ולפנסיה בסך כולל של 73,851 בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 20.11.2014 ועד ליום התשלום בפועל .
החזר על ניכוי תגמולי עובד שנוכו שלא כדין בסך 8,500 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 26.6.2015 ועד ליום התשלום בפועל .
כמו כן, ישלמו כל הנתבעים, ביחד ולחוד, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪.

זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, י' שבט תשע"ט, (16 ינואר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נ.צ.ע. חיים בצלאל

חנה טרכטינגוט, שופטת בכירה

נ.צ.מ. דורית זינגר