הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 35237-10-15

27 נובמבר 2017

לפני כב' השופט שמואל טננבוים, סגן נשיא

נציג ציבור (עובדים) מר יהונתן דקל
נציג ציבור (מעסיקים) מר צבי שטרן

התובע גולן כהן, (ת.ז. - XXXXXX994)
(הנתבע שכנגד): ע"י ב"כ עו"ד רז מנגל

-
הנתבעים 1. דורון פרידמן, (ת.ז. - XXXXXX031)
(התובעים שכנגד): 2. ד. פרידמן הפקות בע"מ, (ח.פ. - 514294081)
ע"י ב"כ עו"ד שי אליאס

פסק דין

בפנינו תביעה ותביעה שכנגד. במסגרת התביעה העיקרית עותר התובע לתשלום פיצויי הלנת שכר, חוב שכר, דמי הבראה, פדיון חופשה, הפרשי הפרשות פנסיוניות, פיצויי פיטורים ופיצוי בגין אי עריכת תלושי שכר בהתאם לדין ובגין הוצאת לשון הרע.
במסגרת התביעה הנגדית עותרים הנתבעים ( - הם התובעים שכנגד ) לפיצוי בגין אובדן הכנסות שנגרם להם עקב מעשיו של התובע ( - הוא הנתבע שכנגד ) אשר פעל באופן יזום לגנוב לקוחות מהנתבעת, לפיצוי בגין נזקים כלכליים ותדמיתיים ופגיעה במוניטין הנתבעת עקב רשלנות הנתבע שכנגד ועבירות משמעת בעבודה, לפיצוי בגין גניבת סוד מסחרי, לפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת ולפיצוי בגין הוצאת לשון הרע.
רקע עובדתי
1. הנתבעת 2 (התובעת שכנגד 2) הינה חברה רשומה בישראל העוסקת בהפקות וייצוג אומנים ברחבי הארץ ( להלן: "הנתבעת" ו/או "המשרד" ו/או "החברה" ). החברה התאגדה כדין בחודש יולי 2009 ( ראה תדפיס רשם החברות שצורף כנספח 3 לתצהיר התובע ).
הנתבע 1 ( התובע שכנגד 1) הינו הבעלים והמנהל הרשום של החברה ( להלן: " הנתבע" ).
2. התובע ( הנתבע שכנגד ) הינו איש שיווק ומכירות האחראי בין היתר גם על ניהולי הפקה והצגה. החל מחודש אוגוסט 2006 הועסק התובע על ידי הנתבע במסגרת עסקו.
החל מחודש יולי 2009 בעקבות העברת פעילותו העסקית של הנתבע לחברה, הועסק התובע על ידי החברה וזאת עד ליום 31.8.15.
3. התובע קיבל שכר בסיס וכן עמלות כאחוז מהמכירות ותמלוגים נוספים בהתאם ליעדים שהוסכמו בין הצדדים. את שכר הבסיס נהג התובע לקבל באמצעות תלוש משכורת ואילו את העמלות והתמלוגים קיבל בנפרד בסוף כל חודש בחשבונית נפרדת, לאחר קבלת הכספים מהלקוחות וחישוב הסכומים להם הוא זכאי.
4. בחודש ינואר 2014 קיבל התובע העלאה בשכרו, הן בשכר הבסיס והן בגובה העמלות והתמלוגים.
5. בסמוך לכך הוכנס לעסק עובד חדש בשם אייל. ביום 3.8.15 או בסמוך לכך התרחשה תקרית אלימה בין התובע לאייל. הצדדים חלוקים באשר לתרחיש האירוע.
בעקבות אותו אירוע הגיע התובע לביתו של הנתבע והתקיימה שיחה פרטית בין השניים. אין חולק כי באותה שיחה הודיע התובע על רצונו להתפטר ( על הסיבות שהביאו את התובע להחלטה זו חלוקים הצדדים) ונקבע כי הנתבע יערוך לתובע שיחת שימוע ביום למחרת.
6. למחרת ביום ה- 4.8.15 התקיימה שיחת שימוע לתובע. בסופו של יום הגיעו הצדדים לידי הסכמה כי התפטרותו של התובע מתקבלת תוך שמירה על זכויותיו. עוד סוכם כי התובע יסיים עבודתו בסוף חודש ספטמבר 2015 כאשר חודש זה הוגדר כחופשה בתשלום.
העתק סיכום פגישה בין הצדדים והעתק סיכום שיחת שימוע מיום 4.8.15 צורפו כנספחים 6 ו- 7 לתצהיר התובע.
7. ביום 30.8.15 פנה הנתבע אל התובע במכתב שכותרתו " הפסקת עבודה" ובו צוין כי חרף הסיכום עם התובע על עזיבתו תוך שמירה על זכויותיו וכי יסיים עבודתו בסוף חודש ספטמבר 2015, פעל התובע כנגד המשרד, פנה ללקוחות הנתבעת שעבדו מולו וסיכם עמם על הפסקת עבודתם מול הנתבעת ועל המשך עבודתם מולו ואף ביטל הופעות שהיו מיועדות לסוף חודש אוגוסט. נוכח זאת נדרש התובע ליצור קשר עם הלקוחות שעבד מולם ישירות ולהודיע להם כי עם עזיבתו את הנתבעת יעשה חפיפה מולם ומול החברה, אחרת תפעל הנתבעת לממש זכויותיה.
8. בעקבות מכתב זה, הודיע התובע לנתבעים באמצעות הודעת סמס למנהלת החשבונות הגב' קרן שלום, כי אינו מתעתד להגיע לעבודה החל מאותו היום ה- 30.8.15 וכי הוא אינו מעוניין בקבלת התשלום עבור חודש ספטמבר אשר הוגדר כחופשה בתשלום. בהמשך נשלח מטעם ב"כ התובע מכתב דרישה לנתבעים ובמסגרתו אף צוין כי התובע אדם חופשי אשר רשאי לעסוק בכל מקצוע חוקי ( העתק הודעת הסמס צורפה כנספח 9 לתצהיר התובע, העתק מכתב הדרישה צורף כנספח 10 לתצהיר).
9. ביום שלמחרת נשלח מכתב תשובה מטעם הנתבעים ובו צוין בין היתר, כי למרות שהנתבעים נאלצו להתמודד לאורך השנים עם בעיות משמעת חמורות מצד התובע ואף כי נהגו עמו לא אחת בסלחנות, ואף התקבלה בקשתו להתפטר תוך הסכמה לפנים משורת הדין, כי יזכה לחודש חופשה בתשלום תוך עבודה מהבית לסגירת קצוות – בחר התובע להפר את ההסכם עמה וגרם לנתבעת לנזקים כבדים כמפורט להלן: פנה ללקוחות החברה ועודדם לעבור לעבוד עמו עם עזיבתו את החברה תוך השמצת הנתבעת והצעת תנאים מיטיבים ללקוחות, ביטול ליינים והופעות עתידיות ומחיקת חומרים מהמחשב; לא ערך חפיפה כמוסכם, הפרת חובת הסודיות וכיו"ב. נוכח האמור נדרש התובע לפצות את הנתבעת בסך 150,000 ₪.
(העתק המכתב מיום 3.9.15 צורף כנספח 11 לתצהיר התובע ).
10. ביום 7.9.15 נשלח מכתב תגובה מאת ב"כ התובע, במסגרתו דחה בין היתר את האמור במכתב הנתבעת וכן דרש את תשלום החוב שנותרה הנתבעת חבה לו.
11. יצוין כי לאחר הגשת התביעה שילמה הנתבעת לתובע ביום 23.12.15 את הסכומים הבאים:
- סך 4,210 ₪ ע"ח דו"ח עמלות אוגוסט 2015
- סך 2,334 ₪ ע"ח דו"ח ניהולים ספטמבר 2015
- סך 5,208 ₪ ע"ח משכורת אוגוסט 2015
- סך 1,121 ₪ ע"ח דו"ח ניהולים יולי 2015
- סך 13,154 ₪ ע"ח דו"ח עמלות יולי 2015.
טיעוני התובע
12. התובע טוען כי נכח בעסק מראשית פעילותו והיווה אחד ממנועי הצמיחה העיקריים והבולטים בו. בהיותו עובד מצטיין מינה אותו הנתבע למנהל השיווק בעסק והוא הפך בחלוף הזמן לדמות המזוהה ביותר עם העסק לאחר הנתבע.
13. לטענת התובע לאורך כל תקופת העסקתו נהג הנתבע להתנכל לו, להקניטו וכיו"ב אך עם העלאת שכרו אשר הייתה לצנינים בעיני הנתבע, גברה ההתנכלות הן בתדירותה והן בחומרתה.
בין היתר, הוקמה באופן פתאומי "מרכזייה אוטומטית" לניתוב שיחות בעסק, והתובע שעד לאותה עת אליו הופנו מירב שיחות השיווק הנכנסות, נדחק לסוף הרשימה, כך שכמות שיחות השיווק החדשות שהופנו אליו ירדה באופן דרסטי עד כמעט לאפס.
גם שיחות שכן הגיעו לתובע היו של לקוחות שהתעניינו באירועים קטנים אשר העמלה בגינם מינורית ובאופן זה נפגעה הכנסתו של התובע.
בנוסף גזלו הנתבעים מהתובע עמלות ותגמולים על הופעות שנסגרו ואשר היו לקראת חתימה על הסכם, כאשר בשלב הסופי העביר הנתבע את הטיפול בעסקה לעובד אחר ללא כל סיבה עניינית וככל הנראה מתוך רצון להימנע מתשלום המגיע לתובע.
14. עוד לטענת התובע, באותה תקופה הכניס הנתבע לעסק את אייל. התובע נתבקש להעביר לאייל חפיפה וכך עשה אלא שאייל לא התייחס ברצינות לעבודה ובהמשך נודע לתובע כי הנתבע ביקש מאייל לחבל בעבודתו של התובע. כך למשל ביקש הנתבע מאייל לפנות לאמנים ולתאם מחדש הפקות שהתובע אחראי להן, זאת מאחורי גבו של התובע.
15. בנוסף טוען התובע כי באירוע שבו תקף אותו אייל תקיפה פיזית ואלימה, לא גיבה הנתבע את התובע ותמך בתוקף.
16. לטענת התובע החלטתו לעזוב את העבודה נתקבלה נוכח אי יכולתו עוד לסבול את היחס והפגיעה בו ונוכח הפגיעה בתנאי העסקתו אשר היוותה הרעת תנאים מוחשית.
התובע טוען כי הנתבעים נותרו חייבים לו את הסכומים הבאים:
א פיצויי הלנת שכר עבודה בגין חודש אוגוסט 2015 – לטענת התובע שכר העבודה שולם רק ביום 23.12.15 חרף היותו אמור להשתלם ב 10.9.15 ולכן יש לחייב את הנתבעת בפיצויי הלנת שכר בשיעור 145% ובסך של 8,278 ₪.
ב פיצויי הלנת שכר בגין סכומים ששולמו בעד חוב 'ניהול הצגה' לחודש אוגוסט ולחודשים שקדמו לו – בשיעור 145% בסך 1,625 ₪.
ג פיצויי הלנת שכר בגין תשלום באיחור של חוב עמלות לחודש יולי 2015 – בשיעור 175% ובסך 23,019 ₪.
ד חוב בגין תגמול הרבעון השלישי לשנת 2015 – 4,000 ₪ + מע"מ, סה"כ 4,680 ובצירוף פיצוי הלנה.
ה חוב בגין תגמול הרבעון השלישי לשנת 2014 – 4,000 ₪ + מע"מ, סה"כ 4,680 ובצירוף פיצוי
הלנה.
ו. חוב בגין אי תשלום העמלות להן היה זכאי התובע בגין ההופעה של האמן שחר חסון מיום 9.7.15 בסך 2,340 ₪ ובגין ההופעה של "צמד שיניים" מיום 18.6.15 בסך 702ש"ח. לטענת התובע העמלות נגזלו ממנו לאחר שהטיפול בהופעות הללו הועבר לעובד אחר לאחר שנסגרו מול התובע והיו לקראת חתימה על הסכם.
ז. דמי הבראה לכל תקופת העבודה בסך 21,619 ובניכוי סך של 5,264 ₪ ששולם בשנים 2013-2014, סה"כ 16,355 ₪.
ח. הפרשי הפרשות לפנסיה – לטענת התובע על הנתבעת היה להפריש עבורו לפנסיה גם על הסכומים שקיבל כנגד חשבוניות ( עמלות ותגמולים ) המהווים חלק משכר עבודתו. ע"פ חישוב שצורף לתצהירו עומד סכום ההפרשים ע"ס 33,163 ₪.
ט. פדיון חופשה – התובע טוען כי בגין תקופת עבודתו נותרו הנתבעים חייבים לו 114 ימי חופש לפי שכר ממוצע של 991 ₪ ליום ובסך כולל של 113,526 ₪.
י. פיצוי בגין אי הנפקת תלושי שכר ערוכים כדין – 395,000 ₪.
יא. פיצויי פיטורים - לטענת התובע הוא זכאי לפיצויי פיטורים החל למן תחילת העסקתו אצל הנתבע בחודש אוגוסט 2006 לפי שכר ממוצע ב- 12 החודשים האחרונים ( תלוש +חשבוניות) בסך 196,326 ₪.
יב. פיצוי בגין לשון הרע – התובע טוען כי במכתב מיום 3.9.15 העלו הנתבעים דברי בלע חמורים המהווים פגיעה חמורה בשמו וכי הפרסום בוצע בזדון ולכן זכאי לפיצוי ללא הוכחת נזק בסך 100,000 ₪.
טיעוני הנתבעים
17. בפתח הדברים טוען הנתבע כי יש לסלק את התביעה שהוגשה כנגדו על הסף בהעדר יריבות. לטענת הנתבע המעסיקה היחידה של התובע היא הנתבעת והתביעה כנגדו הוגשה תוך התעלמות מעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת.
לטענת הנתבע בגין תקופת עבודתו של התובע טרם תחילת עבודתו אצל הנתבעת, שולמו לו כל הכספים המגיעים לו ולא בכדי מעולם לא טען התובע כי הנתבע חב לו חוב כלשהו.
18. לטענת הנתבעים התובע הוא שהתפטר מהעבודה באופן חד צדדי על דעתו ורצונו בלבד, וזאת בשל רצונו להיות עצמאי ולפתוח משרד משלו.
עוד בטרם הגיע מועד סיום עבודתו של התובע בנתבעת בהתאם לסיכום אליו הגיעו הצדדים, פעל התובע כנגד החברה תוך שהוא פונה ללקוחותיה, מודיע להם על עזיבתו ומבקש כי יעברו לעבוד עמו והכל תוך השמצת הנתבעת והצעת תנאים מיטיבים על מנת לשכנעם להפר את ההסכמים עם הנתבעת.
כמו כן טוענים הנתבעים כי התובע ביטל את כל הליינים ו/או הופעות עתידיות ומחק חומרים מהמחשב בכדי לפגוע בנתבעת. התובע לא הופיע לעבודה, נהג ככל העולה על רוחו, לא ערך חפיפה, הפר את חובת הסודיות ואף השתמש במייל של הנתבעת לצרכים פרטיים.
בהתנהגותו זו גרם התובע לנתבעת לנזקים כבדים בגין אובדן הכנסות. על כן על התובע לפצות את הנתבעים בגין הפגיעה בהכנסותיהם. כמו כן התנהגותו זו מהווה הפרה של הוראות חוק עוולות מסחריות ומהווה גניבה בעין ועל כן יש לחייב את התובע בפיצוי סטטוטרי בסך 100,000 ₪.
19. הנתבעים מוסיף כי אף תוך כדי עבודת התובע אצל הנתבעת ביצע הוא עבירות משמעת חמורות לרבות בעיות של התמכרויות לסמים ואלכוהול והימורי קלפים. כמו כן התובע נקט באלימות פיזית ומילולית כלפי עובדי הנתבעת.
התנהגותו זו של התובע גרמה לנתבעים לנזקים כלכליים ותדמיתיים קשים.
20. הנתבעים טוענים כי חרף הסיכום כי תקופת ההודעה המוקדמת תהא עד לסוף חודש ספטמבר 2015, בפועל לא עבד התובע בחודש זה והותיר את הנתבעת בפני שוקת שבורה.
21. הנתבעים טוענים כי התובע הוציא דיבתם רעה בפני לקוחות החברה תוך ששכנע אותם שלא להמשיך לעבוד עם החברה ותחת זאת להתחיל לעבוד עמו. לפיכך תובעים הם פיצוי בגין לשון הרע.
22. התובע מציג מצג מטעה לפיו לכאורה רק לאחר שהגיש את התביעה שולמו לו הכספים. משכורתו האחרונה של התובע הייתה מוכנה כבר מיום 10.9.15 במשרדי הנתבעת והתובע הוא שבושש מלבוא לקחתה. באשר לכספים בגין ניהולי הצגה לחודש אוגוסט הרי שטרם התשלום נדרש התובע להעביר דוחות מסודרים, חשבונית ודרישה לתשלום ומשעה שעשה כן העבירה לו הנתבעת את התשלום ללא דיחוי.
התובע אינו זכאי לכל בונוס שכן לא עבד בפועל כבר מחודש אוגוסט ואף לא עמד ביעדי מכירה. כמו כן אין התובע זכאי לסכומים הנתבעים על ידו כתגמולי רבעון ואף לא הביא כל ראיה להתחייבות כלשהי של הנתבעת בעניין זה.
23. יש לדחות את חלק הארי של התביעה לדמי הבראה ולפדיון חופשה מחמת התיישנות. מכל מקום תשלומי ההבראה שולמו לתובע כדין והתובע ניצל את כל מכסת ימי החופשה ואף היה ביתרת חובה.
24. לטענת הנתבעים הכספים לקופת הפנסיה הופרשו כדין מתוך משכורת הבסיס של התובע. אין התובע זכאי להפרשות בגין כספים אותם קיבל כנגד חשבונית מס שהוציא.
תצהירים ועדויות
25. מטעם התובע הוגש תצהיר עדותו הראשית. מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של הנתבע מר דורון פרידמן; תצהירה של הגב' קרן שלום המשמשת כמנהלת משרד ומהלת חשבונות בנתבעת ותצהירה של הגב' מיכל זלצר גלבוע העובדת בנתבעת בתפקיד שיווק ( מכירת ) הופעות ובוקינג של אומני החברה.
דיון והכרעה
נסיבות סיום העסקת התובע
26. לגרסת התובע לאורך כל תקופת עבודתו בחברה נהג הנתבע להתנכל לו, להקניטו ולהתעמר בו כאשר התובע מייחס זאת לאופיו חם המזג של הנתבע. אולם החל מחודש ינואר 2014 בסמוך להעלאת שכרו, אשר הייתה כנראה למורת רוחו של הנתבע, התנכלויות הנתבע כלפיו התגברו הן בתדירותן והן בחומרתן עד שלא יכול היה עוד לשאת זאת.
התובע מציין כי כחלק מההתנכלות כלפיו הוקמה מרכזיה אוטומטית בה שמו נדחק לסוף הרשימה כך שכמות שיחות השיווק החדשות שקיבל ירדה באופן דרסטי מה שפגע מאד בשכרו. בנוסף דאג הנתבע כי הופעות שנסגרו על ידי התובע והיו לקראת חתימה על הסכם יועברו לטיפולו של עובד אחר אשר הוא זכה בעמלות והתובע שוב יצא נפגע בשכרו.
לטענת התובע שיאה של ההתנכלות הייתה בהכנסת העובד החדש אייל לעסק אשר התבקש על ידי הנתבע לחבל בעבודת התובע.
התובע טוען כי בעקבות האירוע בו תקף אותו אייל פיזית ולאחר שלא זכה לתמיכת הנתבע, הגיע לביתו של הנתבע, ולאחר שימוע שנערך לו למחרת בבוקר, הודיע לנתבע כי אינו יכול עוד לסבול מאחר את היחס המבזה והמזלזל כלפיו ואת ההרעה המוחשית בתנאי העסקתו ולכן בלית ברירה הוא מודיע על עזיבתו.
27. גרסה זו של התובע לא נוכל לקבל. התובע לא הוכיח כל הרעה בתנאי העסקתו ו/או יחס מבזה והתנכלות כלפיו. התובע לא הציג כל ראיה לכך כי פנה אל הנתבעים בטענה כי תנאיו הורעו ו/או כי הוא מושא להתנכלות מצד הנתבע. כמו כן לא הובאה כל ראיה לכך כי החלק בשכרו המורכב מעמלות מכירה נפגע בתקופה שבסמוך להתפטרותו ואף לגרסת התובע הוא זכה להעלאה בשכרו ( הן בשכר הבסיס והן בחלק המורכב מעמלות ) בחודש ינואר 2014.
התובע יכול היה להציג דו"ח עמלות המראה ירידה בשכרו כמו גם יכול היה להביא לעדות מי מבין האומנים שלטענתו סגר מולם הופעות ובטרם חתימה על הסכם הטיפול בהם הועבר על ידי הנתבע לעובד אחר של הנתבע, אך לא עשה כן.
יתרה מכך, עם סיום עבודתו שלח התובע הודעת סמס לכלל עובדי הנתבעת ואומניה, המתפרשת על פני שני עמודים, ובה הודה לנתבע על כך שהיה עבורו מורה לחיים, מנטור, חבר ובוס מדהים, נתן לו גב וכתף, תמך בו ועזר לו להגיע לרמה מקצועית שאליה הגיע. התנהלות מעין זו, אינה מאפיינת אדם שהיה נתון להתנכלות ושזכה ליחס מזלזל ומשפיל כפי שטוען התובע. ( ראה נספח ה' לתצהיר הנתבע ).
התובע אמנם טען בחקירתו הנגדית כי שלח את ההודעה הנ"ל כיוון שביקש להישאר בקשרים טובים עם הנתבע שהוא איש חזק מאד ובעל קשרים וחברים בתחום ומשום חששו שהנתבע יפריע לו בהמשך הקריירה שלו. אולם בנסיבות העניין ונוכח המכתב המפורט ויוצא הדופן, אין אנו מקבלים את הדברים שכן לא הייתה כל מניעה מצד התובע להוציא מכתב תמציתי וענייני בו הוא מודיע על סיום עבודתו בהסכמה תוך שהוא מודה לכל הנוגעים בדבר בקצרה וברשמיות.
28. אל מול גרסת התובע עומדת גרסת הנתבעים. לטענת הנתבע במהלך תקופת עבודתו הארוכה של התובע בחברה, התמודדה הנתבעת פעמים רבות עם עבירות משמעת חמורות של התובע לרבות בעיות של התמכרויות לסמים ולאלכוהול. כמו כן נאלצה הנתבעת להתמודד עם אלימות פיזית ומילולית קשה מצד התובע אשר נהג להסתכסך עם עובדי הנתבעת.
לטענת הנתבעת התובע אף נהג לאחר לעבודה על בסיס קבוע, לא עבד את מלוא שעות עבודתו במשרד, הפך את משרדי הנתבעת למקום למשחקי קלפים והימורים ופעמים רבות לא נתן מענה לאומני הנתבעת שעבדו מולו מאחר ונרדם או לא היה במצב פיזי לענות.
למרות כל האמור, נוכח העובדה שהתובע נהג להתנצל בפני הנתבעת והבטיח שיחזור למוטב וכן נוכח רצונה של הנתבע לעזור לתובע, לא פוטר התובע.
29. הנתבע מציין כי לאחר האירוע האלים בו היו מעורבים התובע ואייל, הגיע התובע לביתו והודיע כי ברצונו לעזוב את העבודה, לצאת לדרך חדשה ולפתוח משרד עצמאי לפיכך נקבעה עם התובע שיחת שימוע למחרת היום על מנת לברר את נסיבות האירוע האלים ולדון בבקשת התובע.
הנתבע מציין כי למחרת היום ובסיומה של שיחת השימוע קיבל הוא עקרונית את התפטרות התובע.
30. בכל הקשור להתנהלות התובע לאורך תקופת העבודה בנתבעת, הרי שגם גרסת הנתבעים לא הוכחה. הנתבעים לא הציגו כל מכתב התראה/ נזיפה שנשלח לתובע במהלך תקופת עבודתו ביחס להתנהלותו ולעבירות משמעת שלכאורה ביצע ( איחורים, אי מילוי שעות העבודה וכיו"ב ). כמו כן לא הוצגה אף לא תלונה אחת מצד עובדי הנתבעת האחרים באשר ליחסו הנטען של התובע כלפיהם.
עדותה של הגב' זלצר לפיה התובע נהג להלך אימים עליה ועל עובדים אחרים במשרד לקלל ולאיים כמו גם עדותה של הגב' שלום לפיה התנהלות התובע מול עובדי המשרד והלקוחות לא הייתה תקינה- לא באה לביטוי בזמן אמת כשיש לזכור כי השתיים עדיין עובדות של הנתבעים וככאלה אינן בהכרח אובייקטיביות.
העובדה כי שכרו של התובע הועלה בחודש ינואר 2014 כמו גם הטענה כי חלק מן האומנים עזבו את המשרד ופנו ללכת עם התובע כאשר עזב את הנתבעת, אינם תומכים בטענה כי התובע לא ענה לפניות האומנים ודווקא מאירים את התובע באור חיובי לפחות בכל הקשור בהיבט המקצועי.
באשר לנסיבות סיום העסקת התובע הרי שלטענת הנתבע התובע התפטר על רקע רצונו לצאת לדרך עצמאית.
31. הנה כי כן, אין חולק כי התובע התפטר מעבודתו והשאלה לגביה חלוקים הצדדים היא האם התפטרותו נעוצה בעובדה כי רצה לפתוח משרד עצמאי כטענת הנתבעת, או שמא התובע התפטר מחמת הרעת תנאים מוחשית בתנאי העסקתו ובנסיבות בהן לא יכול היה להמשיך בעבודתו.
כפי שציינו לעיל, התובע לא הוכיח כל הרעת תנאים מוחשית בתנאי העסקתו. מעבר לכך, הצדדים צירפו לתצהיריהם מכתב סיכום פגישה מיום 4.8.15 ובו צוין כי התובע הודיע "שברצונו לעזוב בחודש ינואר ( סוף דצמבר 2015 ) ולצאת לדרך עצמאית. אני רואה בזה התפטרות לכל דבר ועניין. בהמשך לשיחה הודעתי לו שאני מאשר את העזיבה ושומר על זכויותיו למרות הדעת ההתפטרות". התובע לא חלק על המצוין במכתב ובעניינים אחרים, כגון ההסכמה על תשלום פיצויי פיטורים, אף הסתמך על הכתוב בו כראיה להוכחת גרסתו. ( העתק המכתב צורף כנספח 6 לתצהיר התובע ; מוצג ג' לתצהיר הנתבע ).
בנוסף בהודעת הטקסט ששלח התובע בקבוצת עובדי הנתבעת ואומניה ( קבוצה המונה 33 איש ) הודיע התובע כדלקמן: " החלטתי בהסכמת דורון ובתיאום אתו לצאת לדרך עצמאית ולפתוח משרד משלי ". ( מוצג ה' לתצהיר הנתבע ).
32. למקרא הדברים ולאחר שמיעת עדויות הצדדים, הרושם שהתקבל אצלנו הוא כי האמת נמצאת בתווך בין שתי הגרסאות כאשר בסופו של דבר, רצון הצדדים היה לסיים את קשרי העבודה ביניהם על הצד החיובי ולהגיע לעמק השווה. התובע כך נראה רצה לצאת לדרך חדשה ( כאשר ייתכן ולכניסתו של אייל לנתבעת הייתה השפעה על החלטה זו ) ואילו הנתבע ביכר שהתובע יסיים את עבודתו בנתבעת לאור קשיים בהתנהלות מולו.
בהתאם לכך, ולמרות שהתובע לא היה זכאי לפיצויי פיטורים נוכח העובדה כי הוא שביקש להתפטר, הסכים הנתבע לקבל את ההתפטרות ולשמור על זכויות התובע חרף ההתפטרות, קרי לשלם לתובע פיצויי פיטורים.
33. עולה איפוא כי אין כל חשיבות לשאלה מה היו הסיבות שהובילו להחלטת התובע להתפטר, שכן ההשלכה שיש לכך היא באשר לזכאותו של התובע לפיצויי פיטורים וכפי שנמצאנו למדים, במקרה דנן הצדדים הגיעו לידי הסכמה שלתובע ישולמו פיצויי פיטורים חרף התפטרותו.
בהקשר זה נציין כי כל מסקנה אחרת אינה סבירה שכן לא ניתן לצקת כל פרשנות אחרת לדבריו של הנתבע לפיהם הוא מאשר את העזיבה ושומר על זכויות התובע למרות הודעת ההתפטרות. למעשה הנתבעים אינם מתכחשים לזכאות התובע לפיצויי פיטורים ואף טוענים כי אלו שולמו לתובע,כאשר טענותיהם בעניין זה מתמקדות בשאלת גובה הפיצויים והרכיבים שיש לכלול בשכר בקובע לחישובם ( ראה סעיף 96ה לכתב ההגנה וסעיף 83 לתצהיר הנתבע ).
34. השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים – בהתאם לתקנה 9 ל תקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964, ככל ששכרו של העובד משתלם "כחלק מהפדיון" רואים את שכרו האחרון כשכר הממוצע של שנים עשר החודשים האחרונים שקדמו לפיטורים.
בהתאם לכך, נפסק כי עמלות המשולמות על בסיס אחוזים ממחזור המכירות או מן הרווחים הן חלק מהשכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים (ע"ע 170/03 יוסי עזרא נ' יהב פרויקטים ומחשוב 1991 בע"מ, מיום 15.11.04 וכן ע"ע 300048/98 עובדיה סימן נ' הסתור בע"מ, מיום 26.03.02).
לעומת זאת, כאשר מדובר בבונוס אישי בגין עמידה ביעדים או בונוס המותנה ברווחי המעסיק, מדובר בתוספת אשר איננה חלק מהשכר הקובע לעניין פיצויי הפיטורים. נטל הראייה בעניין זה מוטל על העובד (ע"ע 76/06 מרדכי גימלשטיין נ' יזמקו בע"מ מיום 6.5.08; דב"ע מט/141-3 סלים בלבול נ' מפעלי מאיר בע"מ פד"ע כ"א, 439).
35. בענייננו טען התובע כי בתחילה קיבל בנוסף לשכר הבסיס, עמלות ושכר בגין ניהול הצגה, ובהמשך קיבל גם תמלוגים נוספים בהתאם ליעדים שסוכמו בין הצדדים ( סעיף 15 לתצהיר התובע). הנתבע אינו מכחיש כי התובע קיבל בנוסף לשכר בסיס גם עמלות מכירה וזאת באמצעות חשבונית נפרדת לאחר קבלת הכספים מהלקוחות וחישוב הכספים המגיעים לו. ( סעיף 17 לתצהיר הנתבע).
כן הוכח כי כאשר קיבל התובע העלאה בשכרו היא חלה הן על החלק של שכר הבסיס והן על החלק של העמלות ( ראה הסיפא לסעיף 18 לתצהיר הנתבע ).
36. לטענת הנתבע את העמלות קיבל התובע כנגד חשבוניות שהוציא לבקשתו לאחר שהסביר לנתבע כי ברצונו להיות עצמאי ולקזז את העמלות כנגד הוצאות קבועות שיש לו כגון שכר דירה, טלפון וכד'. הנתבע מוסיף כי התובע הוא שביקש להיות עצמאי בנוסף על היותו שכיר למרות שהציע לו לעבוד על משכורת בלבד.
התובע מנגד טוען כי התגמולים והעמלות שולמו בנפרד ע"י הנפקת חשבונית וזאת לאור בקשת הנתבע, אשר התנה תשלומם בכך שלא ישולמו במסגרת תלוש השכר שכן הדבר הכביד עליו.
37. לעניין זה, הלכה פסוקה היא כי צורת תשלום השכר, לרבות רישום כעצמאי ברשויות המס, אין בה כשלעצמה כדי לקבוע את מהות היחסים בין הצדדים. בענייננו כלל לא עלתה טענה מצד הנתבע וממילא לא הוכח, כי התובע ניהל עסק עצמאי אשר במסגרתו סיפק את שירותיו לנתבעת. כל מבחני הפסיקה מצביעים על כך כי התקיימו יחסי עובד – מעביד בין הצדדים ולא נטען אחרת. למעשה טענה מרכזית של הנתבעים היא כי התובע, תוך כדי עבודתו בנתבעת מעל באמונה של הנתבעת ו"גנב" את לקוחותיה מולם עבד ( לקוחות שבגין סגירת ההופעות מולם זכה לקבל עמלות מכירה וניהול אירוע ).
מכאן כי אין כל נפקות לאופן בו שולמו העמלות לתובע ויש לראות בהן כחלק משכרו כעובד.
38. המסקנה היא אפוא כי ככל ששכרו של התובע כלל גם סכומים שקיבל כעמלות מכירה ו/או תשלומים בעד ניהול הצגה יש לכלול סכומים אלה ( ע"פ ממוצע 12 חודשים אחרונים ) בשכרו הקובע של התובע. לא כך באשר לתמלוגים שקיבל התובע בגין עמידה ביעדים ובונוסים.
39. הצדדים לא הציגו דוח עמלות וכן לא הוצגו בפנינו חשבוניות המס שהוציא התובע ושכנגדם קיבל התובע את רכיב העמלות.
התובע מבסס את תחשיבו לעניין השכר הקובע על תלושי השכר ( נספח 16 לתצהירו ) וכן על דו"ח שיקים מאת הנתבעים שהתקבל מהבנק ( נספח 17 לתצהיר ). ( התובע מחשב את הסכום הממוצע ב- 12 החודשים האחרונים לעבודתו המתקבל מצירוף שכר הבסיס שקיבל כמפורט בתלוש השכר ליתר הסכומים שנתקבלו מאת הנתבעים בהמחאות כמפורט בתדפיס השיקים).
40. לכאורה אין די בחישוב זה שכן מתדפיס השיקים לא ניתן ללמוד על מהות התשלומים ששולמו לתובע באמצעות ההמחאות. כך למשל לא ניתן לדעת אלו סכומים שולמו כעמלות ואלו סכומים ייתכן ושולמו כבונוסים ו/או תמריצים ( תשלומים אשר על פי ההלכה אין לכלול אותם בחישוב השכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים ).
אולם שעה שהנתבעים לא הגישו תחשיב נגדי ואף לא העלו כל טענה כנגד תחשיבו של התובע ( למעשה כל שנטען לעניין הפיצויים הוא שהפרשות הנתבעים לביטוח פנסיוני באו במקום פיצויי פיטורים וכי הנתבעת שילמה לתובע את פיצויי הפיטורים כפי שהגיעו לו בהתאם לסכומים שהצטברו בקופת הפנסיה ובהתאם לסעיף 14 לחוק ) וכן שעה שהנתבע עצמו בתצהירו מתייחס אך ורק לשכר הבסיס ולעמלות המכירה ( מבלי לציין ולו במילה את נושא הבונוסים והתמלוגים בגין עמידה ביעדים – ראה סעיף 17 לתצהיר הנתבע ) הרי שיש לקבל את תחשיב התובע ברכיב זה.
על פי תחשיבו של התובע כמפורט בתצהירו שכרו הממוצע ב-12 החודשים האחרונים ( שכר בסיס + עמלות ) עמד ע"ס 21,814 ₪ ובהתאם לכך בגין תקופת עבודתו זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך 196,326 ₪. אלא שכלל ידוע הוא כי אין לפסוק לתובע כל סכום מעבר לנתבע בכתב התביעה ולפיכך סכום הפיצויים יועמד ע"ס 161,773 ₪. מסכום זה יש לנכות את הסכומים שהפרישו הנתבעים לקרן הפיצויים בסך 24,533 ₪, תוך שחרור קופת הפיצויים לרשות התובע.
41. בהקשר זה נבקש להתייחס לטענות הצדדים באשר לרציפות העסקת התובע. אין חולק כי קודם התאגדותה של הנתבעת כחברה בחודש יולי 2009 הועסק התובע על ידי הנתבע באופן אישי ( ראה תלושי השכר של התובע לתקופה שמחודש אוגוסט 2006 ועד יולי 2009, נספח 16 לתצהיר התובע וכן העתק ספח שיק בגין משכורת לחודש דצמבר 2006, נספח 24 לתצהיר התובע ). למעשה התובע אינו מכחיש עובדה זו אלא שלטענתו בגין תקופת עבודה זו שולמו לו כל הכספים המגיעים לו, ולא בכדי התובע מעולם לא הלין על כל חוב שנותר כלפיו. ( סעיף 68 לתצהיר הנתבע ).
42. סעיף 1(א) ל חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 קובע כך:
מי שעבד שנה אחת ברציפות – ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות – אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעבידו שפיטרו פיצויי פיטורים. (ההדגשה שלי, ש.ט )
מחומר הראיות עולה כי מתחילת ההתקשרות בין הצדדים בשנת 2006, ביצע התובע למעשה את אותה עבודה שביצע לאחר מכן כעובד של הנתבעת ( ראה לדוגמא העתק הסכמים והצעות מחיר בקשר להופעות בהן טיפל התובע החל מחודש ספטמבר 2006 וכן העתקי דוא"ל מהשנים 2008-2009, נספח 22 לתצהיר התובע ). מתלושי השכר שהוגשו לא ניתן ללמוד כי בשלב כלשהו במעבר מפעילות הנתבע כעוסק לפעילותו במסגרת חברה נערך לתובע גמר חשבון ושולמו לו פיצויי פיטורים ואף לא הובאה כל ראיה אחרת לכך.
משכך יש לראות בכל תקופת עבודתו של התובע מחודש אוגוסט 2006 ועד לחודש אוגוסט 2015 כתקופה רציפה אחת בגינה הוא זכאי לפיצויי פיטורים.
הפרשות פנסיוניות
43. לטענת התובע, הנתבעת לא ביצעה את מלוא ההפרשות הסוציאליות על פי השכר הקובע, שכן ההפרשות הסוציאליות בוצעו רק משכר היסוד ולא מהשכר הכולל רכיב עמלת מכירות. לפיכך טען התובע כי הינו זכאי לתשלום הפרשי הפרשות סוציאליות (חלק מעביד) בסך 13,174 ₪. ( סעיף 55 לכתב התביעה ).
44. הנתבעת טוענת מנגד כי התובע אינו זכאי להפרשות בגין הכספים אותם קיבל כנגד חשבונית מס שהוציא וכי הכספים הופרשו לקופת הפנסיה כדין, מתוך שכר היסוד של התובע.
45. התובע לא ציין ולא הוכיח את מקור זכותו להפרשות לקופת הפנסיה ולא תבע במהלך כל תקופת העבודה את ביצוע ההפרשות בגין התשלומים שקיבל כעמלת מכירות.
לעניין זה יפים הדברים שנפסקו בדב"ע נז/ 3-48 אגודת קריית נוער נ' אהרון כהן (פסק דין מיום 6.5.97):
"עיון בחומר הראיות שהיה בפני בית הדין האזורי, מראה כי העובד לא הצביע על מקור משפטי מחייב, בין בדין , בין בהסכם קיבוצי, צו הרחבה או הסכם אישי, לפיו היתה האגודה מחויבת להפריש לזכותו סכומים כלשהם לקרן ההשתלמות. ההסכם הקיבוצי והסכם אורט אינם קובעים כל חובה בענין זה. ביטוחו של העובד בקרן ההשתלמות מקורו, איפוא, בהסכמה בין הצדדים, לפיה נהגו הצדדים הלכה למעשה, והתנהגות הצדדים היא שקבעה את בסיס ההסכמה. לא מצאנו כי העובד מחה על גובה ההפרשות לקרן ההשתלמות במשך תקופה של כעשר שנים בהן שולם לו רכיב אחזקת הרכב, מה גם שההפרשות לאותה קרן היו של שני הצדדים. גם לו יצאנו מהנחה כי האגודה הפרה חובתה בעניין זה, תופסות לגבי תנאי כאמור הן הלכות ויתור והן הלכות השתק (דב"ע מא/115-3 ישיבת בני-עקיבא "אהל משה" – שמחה זגורי, פד"ע י"ג,171,181, דב"ע נד/86-3 יוחנן גולן - אי.אל.די. בע"מ. פד"ע כז,270, 276, דב"ע נד/3-3 אבי כהן -החברה המרכזית לתכנה ואוטומציה בע"מ. פד"ע כח, 90,94)."
46. נוכח האמור, נדחית התביעה להשלמת ההפרשות הפנסיוניות.
דמי הבראה
47. התובע טוען כי בכל תקופת עבודתו למעט בשנים 2013-2014 לא שולמו לו דמי הבראה ולכן על פי תחשיביו נותרו הנתבעים חייבים לו דמי הבראה בגין 10 שנות עבודתו בסך 21,619 ₪ ובניכוי הסכום ששולם לו בסך 5,246 סה"כ 16,355 ₪.
48. הנתבעים טוענים מנגד כי חלק הארי בתביעתו של התובע ברכיב זה דינו להידחות מפאת התיישנות וכי התובע זכאי לדמי הבראה רק בעד השנתיים האחרונות לעבודתו ואלו שולמו לו בתלושי השכר לחודשים נובמבר 2013 ודצמבר 2014.
49. זכאותו של עובד לפדיון דמי הבראה לאחר סיום יחסי עובד ומעסיק מוגבלת בהתאם לצו ההרחבה הכללי במשק לעניין תשלום דמי הבראה לשנתיים האחרונות להעסקה בלבד וזאת בהתאם לצו ההרחבה החל בתקופה הרלוונטית. עם זאת, ככל שבמהלך אותן שנתיים שולמו לתובע דמי הבראה ובשנים הקודמות לא שולם דבר בגין רכיב זה, ניתן לזקוף את תשלום דמי ההבראה על חשבון החוב בגין דמי ההבראה עבור שנות העבודה הקודמות לשנתיים האחרונות (ס"ע (חיפה) 32791-04-10 אהרון צור נ' מהיר אדלר אברהם תעשיות בע"מ מיום 16.2.15; ס"ע (חיפה) 43703-10-11 פנדי מרעי נ' שירותי כ"א ליאור בע"מ מיום 4.1.15).
בהקשר זה יצוין, כי מעיון בתלושי השכר של התובע עולה, כי למעט בחודשים נובמבר 2013 ודצמבר 2014, לא שולם לתובע, בכל תקופת העסקתו סכום כלשהו בגין דמי הבראה.
50. לפיכך בהתחשב בתקופת ההעסקה ( 9 שנים ), התובע זכאי במועד סיום עבודתו לתשלום בעד השנתיים האחרונות ( 14 ימי הבראה לפי 378 ₪ ליום ) ובסך 5,292 ₪.
פדיון חופשה
51. התובע טוען כי הינו זכאי לפדיון חופשה בעבור כל שנות עבודתו בסך 93,262 ₪ ( ראה תחשיב התובע סעיף 55 לכתב התביעה ).
52. הנתבעת טוענת ראשית כי יש לדחות את עיקר תביעתו של התובע ברכיב זה מחמת התיישנות. לגופו של עניין טוענת הנתבעת כי מדוחות הנוכחות של התובע וטבלת היעדרויותיו עולה כי בדרך קבע היה מצוי התובע ביתרת חובה של ימי חופש, באשר היה מנצל את ימי החופשה מעבר לזכאותו על פי דין.
53. נטל ההוכחה בדבר יתרת חופשה הוא על המעסיק. על פי הוראות סעיף 26 (א) ל חוק חופשה השנתית, התשי"א- 1951 חייב המעסיק לנהל פנקס חופשה בו יירשמו מועדי החופשה, דמי החופשה ששולמו ותאריך התשלום. כמו כן, הלכה פסוקה היא, כי על המעביד מוטל הנטל להוכיח כמה ימי חופשה ניצל העובד ומה הייתה היתרה שעומדת לזכותו בתום תקופת עבודתו (דב"ע לא/3-22 צ'יק ליפוט נ' קסטנר, פד"ע ג' 215).
54. הנתבעת לא הציגה פנקס חופשה ואף מתלושי השכר לא ניתן ללמוד על ניצול ימי חופשה על ידי התובע. כל שהציגה הנתבעת הוא טבלה שאין ראיה כי היא אותנטית ובה מצוינים ימי חופשה שניצל לכאורה התובע, כביטוי לחסר בשעות העבודה באותה שנה.
במה דברים אמורים? לטענת הנתבעת שעות העבודה של התובע היו מהשעה 11:00-18:00 ( כאשר בימים שלא הדפיס יציאה חושב יום העבודה עד לשעה 17:00 ) חוסר בשעות עבודה בכל שנה הצטבר לשיטת הנתבעת לכדי ימי חופשה שלא קוזזו משכרו ויש לראותם כימי חופשה שנוצלו.
55. אין בידינו לקבל טענות אלו של הנתבעת. ראשית וכפי שכבר נאמר הטבלה אינה אותנטית ולא נערכה בזמן אמת. בנוסף וכפי שעולה מן העדויות, עבודת התובע לא הסתכמה בשעות עבודה במשרד.
התובע העיד שעבד שעות רבות מהבית, היה מלווה אמנים להופעות וכן עבד בשישי שבת (סעיפים 85-89 לתצהירו ). גרסה זו של התובע נתמכה בעדותה של הגב' קרן שלום אשר אישרה כי התובע היה מתלווה לאומנים בהופעות ברחבי הארץ, הופעות שהיו לעיתים מסתיימות בשעות הלילה המאוחרות. כמו כן אישרה העדה כי התובע היה עובד אף מהבית (עמ' 19 לפרוט' ש' 17-22 ). בדומה גם הנתבע אישר כי התובע היה מתלווה לאמנים בהופעות ואף עבד מהבית אלא שלטענתו הדברים נעשו בניגוד לדעתו. הנתבע לא הביא כל אסמכתא בכתב כי פנה בעניין זה לתובע והתריע בפניו שלא יעשה כן וגרסתו לא נתמכה בכל ראיה אחרת. ( עמ' 21 ש' 26-27, עמ' 22 ש' 5-9 ).
די באמור על מנת לדחות את טענת הנתבעת לניצול ימי חופש המתבססת על חוסר בשעות עבודה במשרד.
56. בע"ע 547/06 משה כהן נ' ויליאם אנויה (מיום 8.10.07), נפסק כי תקופת ההתיישנות לתביעה בגין פדיון חופשה שנתית היא בת שלוש שנים אם לא עברו שלוש שנים מיום סיום העבודה בצירוף הימים שנצברו לזכות העובד בשנת העבודה השוטפת.
בהתאם לכך ובהתחשב בוותק שצבר במקום העבודה, זכאי התובע ל- 48 ימי חופשה.
57. סעיף 10(ג) לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, קובע כי "שכר העבודה הרגיל" לעניין חישוב דמי החופשה הוא כל תמורה, בכסף או בשווה כסף, המשתלמת לעובד ע"י המעסיק בעד שעות העבודה הרגילות, זולת אם הוסכם אחרת בהסכם קיבוצי שאושר לעניין זה ע"י שר העבודה והרווחה.
בע"ע 300048/98 עובדיה סימן נ' הסתור, (מיום 26.3.02) נפסק כי השימוש במונח "כל תמורה" כולל בחובו גם תשלום עמלה.
בע"ע 300352/98 נקאש אורן נ' קירבי מערכות מתקדמות לניקוי (מיום 5.6.00) נפסק כי לצורך חישוב ערך יום חופשה לעובד ששכרו משתלם על בסיס עמלות, יש לקחת בחשבון את ממוצע העמלות ברבע השנה שקדם לחופשה, או ברבע השנה של העבודה המלאה ביותר בשנה שקדמה לחופשה, ולחלק במספר 90 וזאת באופן דומה לחישוב ערך יום חופשה לעובד ששכרו משתלם על בסיס שעה/יום.
בע"ע 44355-01-12 שמעון כהן נ' מנורה חברה לביטוח (מיום 28.10.14) נפסק לעניין זה, כי הדרך הנכונה לחישוב השכר הרגיל של העובד בגין העמלות, היא בהסתמך על סכומי העמלות ששולמו לעובד ב- 12 חודשי ההעסקה האחרונים.
מסקנת הדברים היא כי יש לכלול את העמלות ב"שכר הרגיל" לצורך חישוב דמי חופשה.
58. בהתאם לתחשיב התובע כפי שעלה מהטבלה שצורפה לתצהירו ( לעניין רכיב הפנסיה ) ואשר נבדקה על ידינו ואף לא נסתרה על ידי הנתבעים, ממוצע שכרו של התובע ב- 12 החודשים האחרונים לעבודתו ( שכר בסיס + עמלות ) עמד ע"ס 960 ₪ ליום ( יש לציין כי חישוב העמלות לחודשים דצמבר ופברואר לא תאם את טבלת ההמחאות שקיבל התובע ולכן הפחתנו את הסכומים לכדי הסכומים ששולמו בפועל ואף הפחתנו את דמי ההבראה ששולמו לתובע בחודש דצמבר 2014 ).
על פי חישובינו זה בגין 48 ימי חופשה זכאי התובע לפדיון חופשה בסך 46,080 ₪.
התביעה לתשלום יתרת שכר עבודה
59. תביעה זו נחלקת למספר ראשים:
שכר חודש אוגוסט 2015 – אין חולק כי לתובע שולם סכום בסך 5,208 ₪ בגין רכיב זה. לטענת התובע סכום זה שולם רק ביום 23.12.15 באיחור ניכר ולאחר שנאלץ להגיש כתב תביעה ועל כן יש לפסוק פיצויי הלנת שכר בשיעור 145% ובסך 8,278 ש"ח.
יתרת חוב ניהולי הצגה לחודש אוגוסט 2015 – גם לגבי תשלום זה טוען התובע כי סכום בסך 1,121 ₪ שולם באיחור ביום 23.12.15 ועל כן יש לפסוק פיצויי הלנה בשיעור 145% ובסך 1,625 ₪.
חוב בהתאם לדוח עמלות לחודש יולי 2015 – התובע טוען כי הסכום המגיע לו ברכיב זה בסך 13,154 ₪ שולם גם הוא ביום 23.12.15 למרות שאמור היה להיות משולם עד ליום 25.8.15 אשר על כן לטענתו יש לפסוק פיצויי הלנה בשיעור 175% ובסך 23,01 ₪.
60. לטענת הנתבעת משכורתו האחרונה של התובע בגין חודש אוגוסט 2015 הייתה מוכנה כבר מיום 10.9.15 המשרדי הנתבעת והתובע הוא שבחר שלא לבוא לקחתה, עד אשר שלחה לבסוף את ההמחאה לנתבע בדואר.
באשר לכספים בגין ניהולי הצגות ועמלות טוענת הנתבעת כי אלו שולמו לאחר שהנתבע העביר דוחות מסודרים, חשבוניות ודרישה לתשלום.
61. המסגרת הנורמטיבית – בע"ע 33774-10-10 מרכז תרבות באופקים ע"ש סמואל רובין נ' אמיר אוזן (מיום 30.5.16) סוכמה ההלכה בעניין פיצויי הלנה כדלקמן:
"בפסק הדין בעניין מוטור אפ [ע"ע (ארצי) 473/09 מוטור אפ בע"מ – יניב ורד [פורסם בנבו] (1.11.2011)] עמד בית הדין על מהותם של פיצויי ההלנה, תכליתם ודרך הפעלת שיקול הדעת בפסיקתם.
אשר לתכלית: פיצויי ההלנה נועדו "לשמש תמריץ כלכלי מרתיע מפני הפרת הוראות החוק". תכלית נוספת היא "מתן פיצוי הולם לעובד אשר לא זכה לקבל את שכר עבודתו במועד, תוך הכרה בכך שכאשר מדובר באי תשלומו של שכר עבודה, עליו מתבסס האדם למחייתו וכנגדו העמיד את כושר עבודתו, לא די בשמירה על ערך הכסף ויש לקחת בחשבון את הפגיעה הנגרמת לכבודו של העובד כאדם ולתנאי מחייתו הבסיסיים". (עניין מוטור אפ, סעיפים 17 ו- 18 לפסק הדין).
אשר לאופן הפעלת שיקול הדעת: סעיפים 18 ו- 20(ד) ל חוק הגנת השכר מקנים לבית הדין שיקול דעת להפחית או לבטל את פיצויי ההלנה. כפי שנפסק בעניין מוטור אפ, על פי הפסיקה כיום מוקנה לבית הדין שיקול דעת רחב בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה והפחתתם. באשר לדרך הפעלת שיקול הדעת נפסק כי - "יש לבצע איזון עדין, הלוקח בחשבון את תכלית החוק; את הצורך בהרתעת מעסיקים; את חשיבות תשלום השכר במועד לשם פרנסת העובד ומשפחתו; את הפגיעה הנגרמת לכבודו של העובד כתוצאה מאי קבלת שכר במועד עבור עבודתו; את החשש כי אי קבלת השכר במועד יפגע בזכותו של העובד לקיום בכבוד; ומאידך את משמעותה הקשה של פסיקת פיצויי ההלנה לקניינו של המעסיק ויכולתו להפעיל את עסקו, כך שהנזק הנגרם כתוצאה מפסיקתם של פיצויי הלנה גבוהים – לרבות לעובדים אחרים של המעסיק עלול להיות כבד מהתועלת שתושג באמצעותם.... במסגרת זו יש לבצע שקלול של כלל נסיבות המקרה, לרבות התנהגות הצדדים ותום לבם, סוג המעסיק, סיבות ההלנה, מאפייני ההלנה (דוגמת משך האיחור, גובה השכר המולן והאם מהווה כל שכרו של העובד) ועוד, תוך הקפדה על עקרונות של סבירות ומידתיות".
62. לאחרונה נפסק בע"ע 43694-12-11 ו- ע"ע 53128-12-11 חברת אפי אבטחה בע"מ נ' יעקוב (קובי) מרדכי (מיום 28.8.17), בין היתר, כדלקמן:
"נחזור ונטעים כי דברינו אלה, אינם מהווים חידוש אלא חידוד של העמדה המשתמעת מפסיקתו העדכנית של בית דין זה. זו שלפיה, הפירוש הדווקני של סעיפים 18 ו-20(ד) ל חוק הגנת השכר הינו נחלת העבר וכי בעשורים האחרונים חל שינוי בהיקף שיקול הדעת שיפעיל בית הדין לצורך פרשנות סעיפים אלה, נוכח חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך למשל, נכתב בהקשר זה כי "הפסיקה כיום מאפשרת אם כך, שיקול דעת רחב לבית הדין, בכל הנוגע לפסיקת פיצויי הלנה והפחתתם" (ר' ע"ע (ארצי) 473/09 מוטור אפ בע"מ - יניב ורד (1.11.2011) [פורסם בנבו] וכן, ע"ע 300029/98 מכון בית יעקב למורות ירושלים - ג'וליה מימון (29.11.00) [פורסם בנבו] ).
כללם של דברים: בדברינו לעיל יש כדי לחדד ולהבהיר את התפיסה המשתמעת מתוך פסיקתו העדכנית של בית דין זה שלפיה, אין לראות עוד בהסדר שבסעיפים 18 ו- 20(ד) ל חוק הגנת השכר הסדר שלילי וכי בית הדין מוסמך לשקול שיקולים נוספים מעבר לאלה הקבועים בסעיפים אלה לצורך הגשמת התכלית המפצה והמרתיעה של פיצויי ההלנה. שיקולים המביאים בחשבון את אפיונו של חוזה העבודה כ"חוזה יחס", את מידת הפגיעה באינטרס המוגן של העובד ששכרו הולן וכן שיקולים שמקורם בעקרונות של צדק חלוקתי הנוגעים לזהות המעסיק, לגודלו, לחוסנו הכלכלי בתקופה הרלוונטית או שיקולים הנוגעים לדרך התנהלותו של המעסיק לאורך התקופה הרלוונטית לתביעה. הן ביחס לעובד המסוים והן ביחס לעובדים אחרים".
63. מן הכלל אל הפרט –בענייננו, הנתבעת שילמה את שכר העבודה בגין חודש אוגוסט 2015 ביום 23.12.15, כאשר תשלום זה צריך היה להשתלם לתובע עד ליום 10.9.15.
ההסבר שסיפקה הנתבעת לעיכוב בתשלום ולפיו המשכורת הייתה מוכנה במועד במשרדיה הנתבעת והתובע הוא זה שלא בא לקחתה הינו בעייתי. אם אכן המשכורת הייתה מוכנה הייתה צריכה הנתבעת לדאוג לשלוח לתובע את ההמחאה במועד כפי שעשתה זאת מאוחר יותר.
לאור האמור, ובהתחשב בעקרון המידתיות בהפעלת שיקול הדעת על פי ההתאמה בין המטרה לבין האמצעי והיחס שבין הפגיעה לבין השגת התכלית - אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע פיצויי הלנת שכר מופחתים בסכום של 2,000₪. לקחנו בעניין זה גם בחשבון את הפרשי פיצויי הפיטורים שנפסקו לעיל ואת העובדה כי התובע קיבל פיצויי פיטורים בהתאם להסכמת הצדדים ועל אף שלא היה זכאי לכך על פי דין.
64. באשר לחוב העמלות והכספים בגין ניהול ההצגה לחודש אוגוסט- שעה שהתובע לא הציג בפנינו דוחות מסודרים ודרישה לתשלום אין בידינו לקבל התביעה ברכיב זה. מתכתובת המיילים שצורפה לתצהיר התובע ( נספח 9 ) ניתן לראות כי התובע התבקש לסור למשרד להסדרת נושא העמלות אך בחר שלא לעשות כן.
חוב בגין תגמולים ( רבעון שלישי לשנת 2014 ו- 2015 )
65. התובע טוען כי סכומים שהיו אמורים להיות משולמים לו בגין תגמולי הרבעון השלישי לשנת 2014 בסך 4,000 ₪ לא שולמו לו עד היום. כמו כן לטענתו בשל מלחמת "צוק איתן" ברבעון השלישי לשנת 2015 היו חסרים לו אלפי שקלים בודדים לצורך קבלת הבונוס בגין רבעון זה. כאשר בינו לבין הנתבע הייתה הסכמה כי במידה ויגיע להיקף מכירות שנתי הדומה לזה של השנה הקודמת, ישולם התגמול האמור. לכן עותר התובע לפיצויי הלנה בגין החוב של 4,000 ₪ + מע"מ ( 4,680 ) לרבעון.
66. אנו דוחים טענות אלו של התובע, שעה שלא הובאו כל אסמכתאות לסיכום שהושג בין הצדדים בעניין תשלום בונוסים ושעה שהתובע כלל אל הוכיח עמידה ביעדים בהתאם להסכמות כאמור.
פיצוי בגין הפרת הוראות סעיף 24 ל חוק הגנת השכר
67. התובע טוען כי הנתבעת הנפיקה תלושי שכר שאינם משקפים את המציאות בפועל ולוקים בחסר ובכך הפרה את הוראות סעיף 24 ל חוק הגנת השכר. לפיכך ובהתאם להוראות חוק תובע הוא פיצוי של 5,000 ₪ לחודש ובסך כולל של 395,000 ₪.
68. תיקון 24 לחוק הגנת השכר, קובע כי חובת המעסיק למסור לעובד תלוש שיכלול את הפרטים המנויים בתוספת לחוק, ובכלל זה מועד תחילת העסקה וותק, פרטים הנוגעים להיקף המשרה ותקופת התשלום, השכר וכן מספר ימי החופשה והמחלה שניתנו או נוצלו ויתרתם. סעיף 26 א (ב) (1) ל חוק הגנת השכר מעניק לבית הדין סמכות לפסוק לעובד פיצויים בגין כל תלוש לגביו הפר המעסיק ביודעין את הוראת החוק, דהיינו מסר לעובד תלוש שכר שאינו מפורט. הסמכות לפסוק לעובד פיצוי לפי סעיף 26א(ב)(1) הינה סמכות הנתונה לשיקול דעת בית הדין. הפיצוי לפי סעיף 26א לחוק הינו פיצוי לדוגמה, שאינו תלוי בהוכחת נזק. ככזה, הוא בעל אופי הרתעתי בעיקרו. ( ע"ע 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ נ' זואילי מיום 16.11.11).
69. עיון בתלושי השכר שהוצגו בפנינו מלמד כי התלוש מפרט את שכר היסוד, שיעור דמי הנסיעות, שווי דמי הבראה ( כשאלו שולמו ), מתנות, טלפון, מספר ימי עבודה ושעות עבודה. עם זאת אין בתלוש פירוט של מאזן ימי חופשה ומחלה, ופירוט התשלומים ששולמו כעמלות/ בונוסים/ תמריצים.
70. בנסיבות האמורות, אנו פוסקים לתובע פיצוי בסך 2,000 ₪ בגין אי עריכת תלושי שכר בהתאם לסעיף 26 א' ל חוק הגנת השכר.
לשון הרע
71. לטענת הנתבע במסגרת המכתב ששלחו לו הנתבעים ביום 3.9.15 ( נספח 11 לתצהירו ) הועלו דברי בלע חמורים המהווים פגיעה חמורה בשמו. התובע טוען כי פרסום הדברים נעשה בזדון מתוך מטרה לפגוע בתובע ולכן יש להשית על הנתבעים פיצוי ללא הוכחת נזק לפי חוק איסור לשון הרע.
72. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע התשכ"ה – 1965 קובע כדלקמן:
"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו...".
סעיף 2 לחוק מגדיר "פרסום" לעניין החוק כך:
"(א) פרסום, לעניין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.
(ב) רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות:
(1) אם הייתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;
(2) אם הייתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות להגיע לאדם זולת הנפגע".
73. בענייננו המדובר במכתב שנשלח לתובע בלבד לכתובת המייל הפרטית שלו ונועד רק לעיניו. לא הובאה כל ראיה כי נועד לתפוצה נוספת. משכך, וגם אם תוכן הדברים שנאמרו במכתב עונים על ההגדרה שבסעיף 1 לחוק, הרי שאין מנוס מן הקביעה שלא נתמלא התנאי להפיכתה של לשון הרע לעוולה אזרחית, שכן סעיף 2 לחוק קובע דרישה שהפרסום יהיה לפחות לאדם אחד זולת הנפגע ולא הוכח כי המכתב עשוי היה להגיע לאדם זולת התובע.
התביעה שכנגד
רשלנות בעבודה – עבירות משמעת- פגיעה במוניטין וגרימת נזקים כלכליים ותדמיתיים
74. הנתבעים טוענים כי במהלך תקופת עבודתו של התובע בחברה היא נאלצה להתמודד פעמים רבות עם עבירות משמעת חמורות של התובע לרבות התמכרויות לסמים ואלכוהול, ואלימות פיזית ומילולית קשה אשר באופן טבעי פגעו בטיב עבודתו ואף בצדדים שלישיים כגון עובדי הנתבעת ולקוחותיה.
75. עוד טוענים הנתבעים כי התובע נהג לאחר לעבודה על בסיס קבוע ,להיעדר מבלי ליתן התראה מראש, וכן התרשל באופן חמור בעבדותו עת פעמים רבות לא הגיע להופעות שנסגרו על ידו והיו בתחום אחריותו ו/או לא נתן מענה לאומנים מולם עבד.
בנוסף לטענתם דוחות ההופעות שהפיק התובע, שעל בסיסם נערכה התחשבנות הנתבעת מול לקוחותיה, היו שגויים באופן תמידי ונעשו על בסיס חישובים לקויים.
הנתבעים טוענים כי התנהלות זו של התובע גרמה להם לנזקים כלכליים ותדמיתיים ופגיעה במוניטין של הנתבעת ולפיכך עותרים לפיצוי בגובה 100,000 ₪.
76. כפי שצוין לעיל, הנתבעים לא הביאו כל ראיה ולו מינימאלית להוכחת טענותיהם. הנתבעים לא הציגו כל מכתב התראה ו/או מכתב נזיפה שנשלח לתובע במהלך תקופת עבודתו והמשקף ולו במעט את מורת רוחה של הנתבעת מהתנהלות התובע.
כמו כן לא הוצגה כל ראיה לכך כי מי מעובדי הנתבעת באו בתלונה נוכח התנהגות התובע כלפיו.
77. התובע עבד בנתבעת תקופה ארוכה, קיבל לידיו אחריות מקצועית רבה,מילא תפקיד חשוב בנתבעת ואף זכה לעמלות גבוהות ולהעלאה בשכרו. אך סביר היה לצפות כי אילו טענות הנתבעת היו נכונות, הרי שלפחות בכל הקשור בפן המקצועי, לא הייתה מתנהלת מולו כפי שהתנהלה.
ולראיה במסגרת השיחה שהקליט הנתבע עם אחד הלקוחות ( התמלול השלישי שצורף כנספח ו' ) מאשר הנתבע כי התובע מאד מקצועי וכי בשל מקצועיותו הוא מעסיק אותו.
78. נוסיף עוד כי אילו טענות הנתבעים באשר להתמכרות התובע לסמים ולאלכוהול והאלימות הפיזית והמילולית בהן נקט כלפי צדדים שלישיים הן נכונות- לא ברור מדוע המשיכה להעסיק את התובע משך תקופה כה ארוכה.
79. גרסת התובע באשר לשעות הרבות שהקדיש לעבודה מעבר לשעות נוכחות במשרד אם בעבודה מהבית ואם בהגעתו להופעות של אמנים בשעות הערב ואף בשישי שבת וחגים, לא נסתרה. ( דוגמאות להתכתבות התובע בדוא"ל בענייני עבודה בשעות הערב והלילה וכן בשישי שבת צורפו כנספח 25 לתצהירו ). עדת הנתבעים הגב' קרן שלום אישרה בעדותה כי לאחר שהותקנה המערכת לניתוב שיחות כל שיחות השיווק לאחר שעות העבודה של המשרד הועברו באופן אוטומטי אל התובע (עמ' 19 ש' 8-9 ).
אף העובדה כי היו אומנים שבחרו להמשיך ולעבוד עם התובע לאחר עזיבתו את הנתבעת מלמדת כי הוא היה מוערך מן הפן המקצועי.
80. הנתבעים טוענים לליקויים בדוחות ההופעות שהפיק התובע ושעל בסיסם נערכה ההתחשבות מול לקוחותיה, אך לא הרחיבו ולא פירטו וממילא לא הדגימו טענותיהם על בסיס דוגמאות קונקרטיות.
81. נוכח האמור ובהעדר ראיה של ממש להוכחת טענות הנתבעים – התביעה בעילה זו נדחית.
לשון הרע
82. לטענת הנתבעים, התובע יצר קשר עם לקוחות הנתבעת ופעל להשמיצה באוזניהם והכל על מנת שיעברו לעבוד עמו בעסקו החדש והעצמאי. הנתבעת מוסיפה כי בתקופה האחרונה לעבודתו נהג התובע לומר דברי קלס, בלע ולשון הרע אודות הנתבעת, שמה ופועלה באופן מכוון לצורך הצגתה בלעג ובבוז כחברה לא מקצוענית, אשר גובה מחירים מופרזים ללא הצדקה ומנסה להתעשר על חשבון לקוחותיה. כמו כן לטענת הנתבע, נהג התובע להתקשר לאומנים לגדפו ולקלסו באוזניהם.
מעבר לכך נטען כי התובע שלח לנתבע הודעת נאצה בסמס ביום 13.11.15.
83. הנתבעים טוענים כי דברי התובע והשמצותיו ובכלל זה ההכפשות וההסתות כלפי הנתבעת מהווים הפרה של הוראות חוק איסור לשון הרע אשר בגינה הם זכאים לפיצוי בגובה 100,000 ש"ח.
84. התובע מכחיש בתוקף את טענות הנתבעים. לגרסתו לא פנה לאף אחד מלקוחות החברה בבקשה כי יעברו לעבוד עמו ובוודאי שלא השמיץ ופגע בנתבעת. מי מבין הלקוחות שבחר להמשיך ולעבוד מולו גם לאחר שעזב את החברה עשה זאת מרצונו החופשי מתוך הערכתו את עבודת התובע.
התובע אף מכחיש כי שלח את הודעת הסמס מיום 13.11.15 ולהוכחת גרסתו צירף תדפיס נתוני משלוח הודעות מאת המפעיל הסלולארי אשר לטענת התובע מעיון בו עולה כי לא נשלחה כל הודעת טקסט לנתבע במועד הנטען.
85. אף בעניין זה אין בידינו לקבל טענות הנתבעים משאלו לא הוכחו. טענותיהם של הנתבעים בהקשר זה הינן טענות כלליות ובלתי מפורטות. הנתבעים לא ציינו וממילא לא הוכיחו מה לטענתם נאמר על ידי התובע ולמי, לבד מהטענה הכללית כי התובע נהג להשמיץ את הנתבעת באוזני לקוחותיה.
יפים לעניין זה הדברים הבאים (אורי שנהר, דיני לשון הרע (1997), עמ' 420) :
"בכתב תביעה בתביעת לשון הרע יש להצביע על העובדות המקימות את כל מרכיביה של עילת העוולה האזרחית, היינו את מרכיב "הפרסום"; מרכיב "לשון הרע"; והעובדות שמהן נגזרת אחריותו של כל אחד מהנתבעים. תובע אינו יכול להסתפק בטענה שהנתבע הוציא עליו דיבה, והוא חייב לציין בכתב תביעתו את המילים המדויקות שנאמרו, והוא אינו יכול להסתפק במסירת תוכנן. כאשר פרסום לשון הרע נעשה בכתב, מהווה אותו פרסום "מסמך מהותי" והתובע צריך לצרפו לכתב התביעה". (ההדגשות אינן במקור- ש.ט).
86. הנתבעים לא רק שלא ציינו מהן האמירות המיוחסות לתובע בשיחותיו עם לקוחות הנתבעת, אלא שלא הביאו כל עד ולא ניסו להביא אף עד מבין הלקוחות האמורים, על מנת שיעיד על העובדות הרלוונטיות וזאת על אף שנטען כי היו לקוחות שהשמיעו לנתבע את שיחותיהם עם התובע בספיקר.
87. באשר להודעת הטקסט ומבלי להיכנס לשאלה האם זויפה אם לאו הרי שכפי שציינו לעיל כאשר דנו בתביעת התובע בעילת לשון הרע, ההודעה ככל שנשלחה נשלחה למספר הטלפון הפרטי של הנתבע ולעיניו בלבד וככזו אינה עולה כדי "פרסום" כקבוע בחוק.
אשר על כן אנו דוחים טענות הנתבעים בעילה זו.
אובדן הכנסות
88. הנתבעים טוענים כי בתקופה האחרונה לעבודתו ועוד בהיותו עובד מן המניין, פגע התובע באופן חמור בהכנסותיה של הנתבעת, עת פעל באופן יזום ואינטנסיבי לגנוב לקוחות מאת הנתבעת. לטענתם התובע יצר קשר עם לקוחות הנתבעת שהיו קשורים עמה בהסכמים ותוך השמצתה והצעת תנאים מיטיבים, החל במסע שכנועים על מנת לגרום לאותם לקוחות לעזוב את הנתבעת, להפר עמה הסכמים ולעבור לעבוד עמו בעסקו העצמאי החדש.
להוכחת טענותיהם צירפו הנתבעים תמלול הקלטות שיחות עם מספר לקוחות ( נספח ו' לתצהיר הנתבע ).
כתוצאה מכך טוענת הנתבעת כי נגרמו לה נזקים כבדים העומדים ע"ס 300,000 ₪ לפי הפירוט הבא:
פיגאל אשדוד – אובדן הכנסות בסכום של 63,000 ₪.
סטיגמא אשקלון – אובדן הכנסות בגובה 80,500 ₪.
"רסטו מודיעין" – אובדן הכנסות בגובה 29,736 ₪.
"בירימינגהם" – אובדן הכנסות בגובה 125,656 ₪.
89. התובע כאמור מכחיש כי פנה ללקוחות החברה וביקש מהם כי יעברו לעבוד עמו. לגרסתו אכן סיפר למכריו וחבריו, חלקם לקוחות, שהוא עוזב את הנתבעת ואלו הודיעו לו במפורש ומיוזמתם כי יעברו עמו לאן שילך וילכו אחריו "באש ובמים". התובע טוען כי לא פעל כנגד הנתבעת בוודאי לא כאשר עבד אצלה, לא הפר כל סודיות וככל שמי מהלקוחות בחר להמשיך ולעבוד עמו גם לאחר שעזב את הנתבעת, הרי שהיה רשאי לעשות כן שכן מדובר בשוק חופשי ואין הלקוחות ב"בעלות" הנתבעת.
90. התובע ביקש כי בית הדין יורה על הוצאת תמלולי ההקלטות מהתיק שכן אינן עומדות בשום קריטריון הקבוע בפסיקה: ראשית לתצהיר הנתבעים לא צורפו ההקלטות עצמן אלא רק התמלולים; כמו כן לא הוגש תצהיר המתמלל לפיו התמלול נערך כדין, ללא השמטות וללא שיבושים ואכן מההאזנה להקלטות ( שהוגשו מאוחר יותר ) נראה כי ההקלטות שובשו באופן שלא מאפשר לתמללן בצורה קוהרנטית וכנה והן כוללות קטיעות והפסקות עוד עולה כי מהתמלול נשמט קטע שלם מההקלטה ולא בכדי, ובנוסף לא הוגש תצהיר של מבצע ההקלטה עצמה כנדרש בפסיקה.
מעבר לכך טוען התובע כי אף אם בקשתו להוצאת התמלולים וההקלטות מהתיק תידחה, הרי שהאמור בהם אינו מוכיח את טענות הנתבעים אלא להיפך.
91. התובע מוסיף וטוען כי נספח ט' לתצהיר הנתבעים אשר כונה "דו"ח רו"ח " הוגש שלא באמצעות עורכו באופן שיאפשר חקירת רואה החשבון על ידי התובע. כך גם כרטסת הנהלת החשבונות שצורפה במסגרת מוצג ט' לתצהיר הנתבע אין לה כל משקל לאור הימנעות הנתבעים מלצרף חשבוניות מס אשר יוכיחו את התקבולים האמורים.
מעבר לכך, טוען התובע כי אין כל ערובה לכך שאם היה ממשיך לעבוד אצל הנתבעת אזי אותם "לייניים" שנטען כי נגזלו מהנתבעת היו ממשיכים לעבוד מולה. מדובר בהסכמים לתקופה קצובה ואין כל התחייבות בהסכמים כי הליינים יתחדשו או כי יש לנתבעים בלעדיות לגבי ההופעות במועדונים אלו
92. ואשר לדעתנו - בית הדין הארצי עמד על הדרך להגשת הקלטה כראיה. ב ע"ע 36076-06-10 י. קל-לי תעשיות בע"מ נ' דמיטרי מלי (מיום 9.12.10) נקבע כי:
"דרך המלך להגשת הקלטה כראיה היא באמצעות הגשתו של סליל ההקלטה עצמו, או המדיה הדיגיטאלית בה בוצעה ההקלטה, יחד עם תצהיר של מבצע ההקלטה המעיד על זהות המקליט, דרך ביצוע ההקלטה (לרבות סוג המכשיר והאם פעל משך כל זמן השיחה), מועדה, זהות המשתתפים בשיחה שהוקלטה וכיצד נשמרה ההקלטה בזמן שחלף. דרך כלל יש לצרף לכך גם תמליל, אשר ישמש כאמצעי עזר, ויעלה על הכתב את שנאמר בהקלטה. מובן כי התמליל אמור להיות מקצועי ואמין כשלעצמו, ולשקף את כל שנאמר בהקלטה בצורה מדויקת. על מנת שבית הדין יוכל להתרשם מכך יש לצרף לתמליל תצהיר, או אישור אחר, של מי שערך אותו."
93. המבחן הטכני הרלוונטי לענייננו קובע כי על סרט ההקלטה לעמוד במבחנים של מהימנות ואמינות. בענייננו הוגשו ההקלטות עצמן ועותק של ההקלטות אף נשלח לב"כ התובע. עם זאת לא הוגש תצהיר המקליט ובו פירוט הנוכחים בשיחה ופרטים אודות המכשיר באמצעותו בוצעה ההקלטה. כמו כן לא הוגש תצהיר מטעם עורך התמליל כי התמלול משקף בצורה מלאה ונאמנה את הנאמר בהקלטות והדבר נחוץ שבעתיים נוכח טענות התובע כי קטעים שלמים הושמטו מן התמליל.
94. בהתחשב בנטייתם של בתי המשפט לעבור משאלות של קבילות לשאלות של משקל (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פד"ע מט(2) 265), תמלילי ההקלטות מתקבלות כראיות קבילות. אולם בשל הפגמים שנפלו בהם, כמפורט בטענות התובע יש לייחס להן משקל נמוך.
מעבר לכך, הרי שלאחר עיון בתמלול ההקלטות, הגענו למסקנה כי אין בתוכנן של ההקלטות לתמוך בטענות הנתבעים אלא להיפך, ונבהיר:
95. במסגרת התמלול הראשון – שיחה עם מתן מיום 31.8.15 – נשאל מתן האם התובע פנה אליו והאם הוא עובד מול התובע ישירות. מתן משיב כי בדיוק סיימו סבב של סטנדאפים ועוד לא סגר דבר לעניין המשך הופעות. מתן נשאל שנית האם הוא ממשיך לעבוד עם התובע והשיב כי אינו יודע. הוא מאשר כי הבין שהתובע כנראה עושב את הנתבעת, אך לא הבין כל כך מה הסיפור וכי "לא כל כך דיברנו על זה". מתן נשאל שוב האם התובע דיבר אתו וממשיך לעבוד מולו, ומשיב " לא, עוד לא יצא לי לדבר אתו". מתן מציין כי לא סגר על המשך הליינים ובימים הקרובים יראה מה קורה.
96. במסגרת התמלול השני – שיחה עם עמוס מיום 31.8.15 – נשאל עמוס האם התובע הודיע לו שהוא עוזב את המשרד ושהוא רוצה שיעבוד אתו ישירות. עמוס משיב: " לא. אני אמרתי שאני רוצה להמשיך לעבוד אתו. אה, הוא אמר לי שהוא ישמח וזהו, כרגע עוד לא קרה כלום כי עוד לא סגרתי דיל לחודש הבא ".
עמוס נשאל אם הוא חושב שימשיך עם התובע בחודש הבא או ימשיך לעבוד עם הנתבעת ועל כך הוא משיב כי הוא חושב שימשיך לעבוד עם התובע " אני עד היום עבדתי אתו. זה שזה היה דרככם, זה עלי לא משפיע בגדול ".
97. בתמלול השלישי – שיחה עם עוז מיום 31.8.15 – מאשר עוז כי הוא יודע שהתובע עוזב את המשרד, כי לאור דעיכה בענף הסטנדאפ הוא ביקש מהתובע לבטל את המרתון האחרון וכי זו לא הייתה החלטה של התובע אלא בקשה מפורשת שלו. יתרה מכך בהמשך השיחה מציין עוז כי הוא מאחל לגולן הצלחה אבל מוסיף "אני לא חושב שאני אמשיך לעבוד איתו".
98. הנה כי כן, אין ללמוד מהתמלולים כי התובע פנה אל הלקוחות ושכנע אותם לעבור לעבוד ישירות עמו ובוודאי שלא ניתן ללמוד כי הכפיש את הנתבעת ו/או הציע ללקוחות תנאים מיטיבים.
כל הדוברים שהוקלטו מציינים כי ההופעות נסגרות כל חודש למשך חודש וכי לא החליטו לגבי ההמשך. מתן מציין כי עוד לא שוחח עם התובע לגבי ההמשך. עמוס טוען כי הוא זה שביקש להמשיך לעבוד עם התובע לאחר שהבין שהוא עוזב את המשרד ואילו עוז מבהיר כי ככל הנראה לא ימשיך לעבוד מול התובע.
ניתן לראות איפוא כי התמלולים אינם תומכים בטענות הנתבעים באשר ל"גניבת" לקוחות מצד התובע ודווקא גרסת התובע היא זו שמקבלת חיזוק בתמלולים.
99. פרט לתמלולי ההקלטות לא הביאו הנתבעים כל ראיה אחרת להוכחת טענותיהם. הנתבע טען כי במקרים בהם שהה לצד לקוחות אשר ניהלו שיחה עם התובע ובמסגרתה השמיץ התובע את הנתבעים, אותם לקוחות השמיעו לו את השיחה בספיקר. חרף עובדה זו לא זימן הנתבע אף לא אחד מאותם לקוחות להעיד על הדברים.
100. אכן סמיכות הזמנים בין המועד בו הפסיקו הלקוחות הללו לעבוד מול התובעת והמועד בו החלו לעבוד עם התובע מעלה חשד לנכונות הטענות. אך כפי שציינו, הנתבעת לא הציגה הסכם הגבלת תחרות שנחתם מול התובע ואף לא הוכיחה כי התובע הוא ששידל את הלקוחות לעזוב את הנתבעת ולעבור לעבוד מולו.
עסקינן בתנאי שוק חופשי ובאין מגבלה בחוזה או בדין, הזכות היא של מקבל השירות לבחור עם מי הוא רוצה להתקשר בהסכם עסקי.
101. משלא הוכחה "גניבת לקוחות" על ידי הנתבע הרי שממילא אין לחייבו בכל נזק שנגרם אם נגרם לנתבעת כתוצאה מאובדן הכנסות.
למעלה מכך, אף אם היינו מקבלים את גרסת הנתבעים כי התובע אחראי לכך שאותם לקוחות עזבו את הנתבעת אזי שלטעמנו לא הוכחו הנזקים הנטענים.
102. הנתבע הודה בחקירתו הנגדית כי הסכום של ה- 300,000 ₪ הנתבע ברכיב אובדן ההכנסות הוא תקבולים ברוטו לפני תשלום לאמן ולפני הוצאות ( עמ' 26 ש' 19-20 ) כי 70% מהתקבולים הנטענים שייכים לאומנים וכי למעשה מדובר בתזרים של המשרד ולא ברווחים ( שם ש' 22 -25 ).
הנתבעים כאמור הגישו את מוצג ט' שלא באמצעות רואה החשבון של החברה והוא אף לא זומן להעיד.
יש לציין כי הנתבע אישר בחקירתו כי הוא עודנו ממשיך לעבוד עם "סטיגמא" ( אחד מהלקוחות שנטען כי "נגנבו" מהנתבעת ) אם כי לטענתו הדבר נעשה לעיתים רחוקות. (ראה עמ' 25 ש' 8-9 ).
גניבת סוד מסחרי – גניבת עין
103. הנתבעת טוענת כי בפועלו של התובע הוא הפר את הוראת סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט- 1999 המהווה גניבת עין ובין היתר, כאשר:
א. התובע ביטל את כל הליינים ו/או הופעות עתידיות ומחק חומרים מהמחשב אשר שייך לנתבעת והמצוי במשרדיה.
ב. התובע פעל להתחרות בנתבעת באופן אגרסיבי וישיר, פנה ללקוחות הנתבעת והטיל בה רפש כדי שלא יעבדו עמה, תוך פגיעה במוניטין שלה והפרת חובת הסודיות והתחרות.
ג. התובע לא ערך חפיפה כראוי ואף מחק את שמות הלקוחות ו/או הליינים שסגר במהלך עבודתו מהמחשב באופן בו לא יהא לנתבעת כל מושג בדבר הופעות עתידיות.
ד. התובע עשה שימוש במאגרי הלקוחות של הנתבעת על מנת ליצור עמם קשר ולשכנעם להפסיק התקשרותם מול הנתבעת.
ה. התובע עבר עבירה פלילית עת עשה שימוש בכתובת המייל של הנתבעת שלא במסגרת עבודתו אצלה.
לאור המפורט טוענת הנתבעת כי יש לפסוק לה בגין מסכת המעשים המתוארת לעיל פיצוי סטטוטורי בסכום של 100,000 ₪.
104. התובע מכחיש את כל הטענות כנגדו. התובע כמפורט לעיל טוען כי לא פנה ולא ביקש מלקוחות הנתבעת כי יעברו לעבוד עמו, וככל שהדבר קרה היה זה ביוזמת הלקוח לאחר שהבין שהתובע עוזב את הנתבעת.
גניבת סוד מסחרי
105. סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות מגדיר מהו סוד מסחרי:
"סוד מסחרי", "סוד" - מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו;"
סעיף 6 לחוק אוסר גזל סוד מסחרי, המוגדר כדלקמן:
"גזל סוד מסחרי -
(א) לא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר.
(ב) גזל סוד מסחרי הוא אחד מאלה:
(1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על ידי הנוטל, לענין זה אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאדם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;
(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד;
(3) קבלת סוד מסחרי או שימוש בו ללא הסכמת בעליו, כאשר המקבל או המשתמש יודע או שהדבר גלוי על פניו, בעת הקבלה או השימוש, כי הסוד הועבר אליו באופן האסור על פי פסקאות (1) או (2) או כי הסוד הועבר אל אדם אחר כלשהו באופן אסור כאמור לפני שהגיע אליו."
סעיף 7 ל חוק עוולות מסחריות קובע סייג לאיסור המופיע בסעיף 6:
"סייגים לאחריות -
(א) לא יהיה אדם אחראי בשל גזל סוד מסחרי, אם התקיים אחד מאלה:
(1) הידע הגלום בסוד המסחרי הגיע אליו במהלך עבודתו אצל בעליו של הסוד המסחרי וידע זה הפך לחלק מכישוריו המקצועיים הכלליים;
(2) השימוש בסוד המסחרי מוצדק בשל תקנת הציבור.
(ב) עשה אדם שימוש בסוד המסחרי כאמור בסעיף קטן (א)(2) וזכה עקב כך בטובת הנאה, רשאי בית המשפט אם ראה שהדבר מוצדק בנסיבות הענין, לחייב אותו בהשבת טובת ההנאה, כולה או חלקה, לבעל הסוד."
106. בית הדין הארצי לעבודה דן בע"ע 164/99 פרומר וצ'ק פוינט נ' רדגארד פד"ע לד 249 בסוגיה מהו סוד מסחרי:
"...עסקינן ב"סוד מסחרי", כאשר מדובר במידע המצוי בידי המעסיק בלבד, אינו נחלת הכלל ואינו ניתן לגילוי בנקל. בדרך כלל מדובר במידע המצוי בידי חלק קטן מעובדי המעסיק, כגון: בידי ההנהלה הבכירה או בידי מנהלי מחלקת השיווק. ניתן לגלות מידע רב אודות חברה באמצעים המודרניים הקיימים כיום דוגמת האינטרנט. כמו כן, קיים מידע המופץ לכלל העובדים בחברה. כל אלה אינם בגדר "סוד מסחרי". מכאן, כי מידע הנגיש לציבור או מוצר מוגמר הנמכר לציבור הרחב, אינם נופלים בגדר "סוד מסחרי". נדגיש, כי הגדרתו של "הסוד המסחרי" שונה מענף לענף, וזאת בהתחשב בהקשר התעשייתי.
זאת ועוד, בבואנו לפרש את המונח "סוד מסחרי", יש ליתן את הדעת לטובת הציבור, לזכותו לחופש המידע ולשאלה האם ישנה משמעות לכך, שה"סוד" יוודע לכלל. לעתים גובר שיקול זה על ההגנה שיש ליתן ל"סוד המסחרי" של המעסיק." (עמ' 126).
על דרכי הוכחתו של סוד מסחרי נאמרו הדברים הבאים:
"במסגרת הוכחת ה"סוד המסחרי" על המעסיק הקודם להוכיח גם את היקפו ואת הזמן שעליו להיוותר בגדר "סוד". יתרה מזו, על המעסיק הקודם להוכיח, כי מדובר ב"סוד" וכי הוא נקט באמצעים סבירים במטרה להבטיח את שמירת הסוד המסחרי, כגון: חשיפתו בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם ואי-חשיפתו לעובדים אחרים או שמירת החומר במקום מוגן." (עמ' 127).
בית הדין הארצי ציין את המקרים בהם ייתן בית הדין תוקף לתניה המגבילה את חופש העיסוק של עובד, והם כדלקמן:
"א. שימוש בפטנט רשום או בזכויות יוצרים.
ב. שימוש שלא כדין בסודות מסחריים.
ג. המעסיק השקיע משאבים מיוחדים בהכשרת העובד ונקבעה בחוזה ביניהם התחייבות של העובד לעבוד פרק זמן מינימלי אצל המעסיק.
ד. העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבותו שלא להתחרות במעסיק עם תום יחסי העבודה ביניהם.
ה. בחינת תום הלב וחובת האמון בין הצדדים מחייבת את אכיפת התניה." (עמ' 123).
107. בענייננו לא טענה הנתבעת וממילא לא הוכיחה קיומו של סוד מסחרי. כמו כן לא הוצג בפנינו הסכם עבודה ו/או הסכם סודיות ו/או הסכם הגבלת תחרות שנחתם מול התובע.
למעשה לבד מהשימוש במונח "סוד מסחרי" בכותרת עילת התביעה, לא פרטה הנתבעת דבר וחצי דבר לעניין זה. באשר ללקוחות הנתבעת – ההלכה היא כי:
"על מנת שרשימת לקוחות תהווה סוד מסחרי, צריך להיות בה מידע המעניק יתרון מסחרי לבעליו, מידע סודי ולא נגיש לציבור, כמו גם מידע שיצירתו כרוכה בהשקעת מאמץ, זמן וממון. רשימת לקוחות יכול ותהיה בגדר סוד מסחרי כאשר מדובר בלקוחות ממשיים או בלקוחות קבועים, ולא בלקוחות שאת שמותיהם ניתן לדלות, למשל, בספר הטלפונים, כאשר מדובר במקרים בהם דרוש מאמץ מיוחד להשיג את הרשימה וכאשר יוכח כי יש ערך מוסף כלשהו בקבלת הרשימה מן המוכן". ( ע"ע 80/08 דאטה פול בע"מ נ' יניב טכנולוגיות מדיה בע"מ ואח', מיום 7.10.10).
הנתבעת כפי שצוין לעיל, כלל לא טענה כי רשימת לקוחותיה מהווה סוד מסחרי וזאת לא בכדי. הנתבעת לא הציגה הסכם בלעדיות עם לקוחותיה ועל פני הדברים נראה כי לא נעשה כל מאמץ לאתר את הלקוחות. יתרה מכך על פי גרסת התובע אשר לא נסתרה, הוא היה זה שהגה והוביל את הענף בתעשייה המכונה ליינים – מכירת כמות מוסכמת מראש של הופעות אמנים לברים ומועדוני לילה ואשר מן הראיות עולה כי היה מרכיב מרכזי בהכנסת הנתבעת.
גניבת עין
108. סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות קובע:
" גניבת עין
1.(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין ".
על התובע בגניבת העין יש להוכיח שני יסודות מצטברים:
(1) כי רכש מוניטין בטובין או בשירות באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמו.
(2) כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב או עלול לטעות לחשוב כי הטובין או השירות הניתנים על ידי הנתבע הם בעצם של התובע.
עיקרה של עוולת גניבת העין הוא, אפוא, בהגנה על זכותו הקניינית של בעל המוניטין בעסק, העלולה להיפגע ממצג שווא של הנתבע.
109. בענייננו סדרת המעשים המיוחסת לתובע גם אם תוכח אינה מקיימת את יסודות העוולה של גניבת עין. לכל אורך הדרך טענה הנתבעת כי התובע למעשה הודיע ללקוחות על עזיבתו את הנתבעת, תוך שהוא משדל אותם לעבור לעבוד עמו ישירות בין אם בדרך של השמצת הנתבעת ובין אם על ידי הצעת תנאים מיטיבים.
אם כך הם פני הדברים, ברי הוא כי לא הייתה כל הטעיה של הלקוחות לחשוב כי יש קשר בין שני העסקים.
110. כמו כן, לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי ציבור הלקוחות הרלוונטי (בין אם מדובר באומנים עצמם ובין אם מדובר ב"צרכן הסופי" - ברים ומועדונים) מיחס חשיבות לזהות הנתבעת. כך למשל בשיחת הנתבע עם עמוס ( שתמלולה הוגש ) נשאל האחרון האם ימשיך בעתיד לעבוד מול הנתבעת או מול התובע. בתשובה עונה עמוס: " אני חושב שאני אעבוד אתו. אני עד היום עבדתי אתו. זה שזה היה דרככם זה, עלי לא משפיע בגדול ".
111. אשר לטענה כי התובע עשה שימוש בכתובת המייל של הנתבעת שלא במסגרת עבודתו אצלה – הוכח כי תיבת הדואר האלקטרוני עמה עבד התובע הינה תיבה אישית שמצויה בבעלותו וזאת לפי כתובתו: golancohen1@gmail.com (ראה עדות הגב' קרן שלום בעמ' 20 ש' 7) ולכן גם אם עשה באמצעות תיבה זו שימוש פרטי, אין המדובר בעבירה.
112. באשר לטענה כי התובע ביטל ליינים / הופעות ומחק חומרים מהמחשב של הנתבעת -
הגב' קרן שלום העידה :
" חיפשתי רשימת לקוחות כשהוא עזב אני הייתי צריכה לשחזר את החומרים שלא קבלתי ממנו הוא עבד עליהם. שנכנסתי למחשב לא הייתה רשימת לקוחות ולא רשימת ליינים ולא טלפונים ואני יודעת שהיו דברים כאלה במחשב שלו והוא לא העביר לי. ( עמ' 20 ש' 9-11)
הנתבע העיד:
" היה לנו יומן גוגל משותף וכל ההופעות היו מופיעות שם כולל האופציות וכולל המשאים והמתנים עם לקוחות שלא יהיו כפילויות במשרד והתחלתי להבחין שנעלמות משם הופעות שהתובע מתנהל עליהם ונשארנו בלי אינפורמציות על ההופעות האלה והבנות הפנו אותי לעניין שנעלמות הופעות מהמחשב. כמו כן נמחקו כל המיילים של הלקוחות שהם לקוחות המשרד מהמחשב של התובע ולקח אותם הביתה " ( עמ' 25 ש' 12-16 ).
הן הגב' שלום והן הנתבע הסבירו כי התובע ניהל את כל ענייני עבודתו בנתבעת באמצעות מייל פרטי שלו, כאשר לנתבעת הייתה גישה ליומן ולמייל אך לא יכולה הייתה בפועל לתפעלם ( עמ' 25 ש' 22 ). לאחר שהתובע עזב, התברר כי כל הנתונים לרבות רשימת ליינים, מיילים וטלפונים של לקוחות נמחקו על ידי התובע. ( שם ש' 17-20 וכן עמ' 20 ש' 9-11).
113. התובע טוען מנגד כי לא מחק את שמות הלקוחות והליינים מהמחשב אלא להיפך הוא סידר את שולחן העבודה במחשב לתיקיות. לגרסתו הוא הכין את המחשב לחפיפה וסידר את התיקיות כדי שתהייה למחליפו או ממשיכו אפשרות לאתר הכל במהירות וביעילות. בסופו של דבר לא הספיק לבצע חפיפה לגב' קרן שלום שתוכננה לסוף היום בו קיבל את מכתב "הפסקת העבודה " ( מיום 30.8.15 ), מכתב מאיים ומשפיל שבגינו סיים עבודתו בנתבעת לאלתר והלך לביתו.
התובע מוסיף כי כל הכספים שמגיעים לנתבעים מסודרים בתיקיית "חוזים".
114. במצב בו עומדים אנו בפני גרסאות סותרות ובהעדר כל ראיה אחרת ומכיוון שנטל הראיה להוכיח את תביעתה מוטל על הנתבעת - דין התביעה בעילה זו לנידחות.
נוסיף גם כי על פי עדותה של הגב' שלום היא "הצליחה לשחזר" את ההופעות שנטען כי נמחקו וכי ההופעות בוצעו, כך שלא נגרם כל נזק לנתבעת ( עמ' 20 ש' 20-23 ).
הודעה מוקדמת
115. הנתבעת טוענת כי התובע פעל בניגוד לחובתו על פי דין ועזב את העבודה ללא מתן הודעה מוקדמת ומבלי שביצע חפיפה למחליפו.
116. התובע טוען כי לא היה לו כל מחליף ולכן גם סוכם על הקדמת עזיבתו מחודש ינואר 2016 לחודש ספטמבר 2015 שסוכם כי יהיה חודש חופשה בתשלום.
117. בסעיף 26 לתצהירו טען הנתבע כי סוכם בין הצדדים שהתובע יעבוד עד סוף חודש ספטמבר 2015 כך שבחודש ספטמבר יעבוד מהבית. בניגוד להצהרה זו בנספח 8 לתצהיר התובע – מכתב הפסקת עבודה- מציין הנתבע מפורשות כי חודש ספטמבר הוגדר כחודש חופשה ללא תשלום.
בחקירתו הנגדית העיד הנתבע לעניין זה:
" התובע היה אמור לעבוד עד סוף אוגוסט ולעשות חפיפה והכוונה הייתה שהוא הולך הביתה בחודש ספטמבר ואם יהיו קצוות, נוכל לפנות אליו כעובד המשרד והוא יקבל שכר" ( עמ' 23 ש' 12-13 )
118. גרסה זו הייתה מהימנה עלינו ואף מצאה תימוכין בהתנהגות התובע. לאחר שקיבל התובע את מכתב הפסקת עבודה מיום 30.8.15, הוא שלח הודעת סמס לנתבעים כי לאור הפגיעה בו הוא אינו מתעתד להגיע לעבודה החל מאותו היום, קרי 30.8.15 ( נספח 9 לתצהיר התובע). הודעה זו של התובע מוכיחה כי אף התובע עצמו הבין שהוא מחויב לעבודה, במידה כזו או אחרת, במהלך חודש ספטמבר 2015 שאם לא כן לא ברור מדוע היה עליו להודיע לנתבעים כי לא יגיע לעבודה בחודש זה.
119. התובע לא ביצע חפיפה טרם עזיבתו. הגב' קרן שלום העידה כי טרם עזיבת התובע הוא לא העביר לה את הנושאים שהיו תחת טיפולו וכן לא העביר את רשימת הלקוחות, רשימת הטלפונים והליינים עליהם עבד ( עמ' 20 ש' 9-10, 13 ) וכך גם העיד הנתבע בעמ' 23 ש' 22-23.
120. למעשה התובע אינו חולק על כך שלא ביצע חפיפה. לגרסתו הדבר נבע מעצם העובדה כי לא הובא לו מחליף, ולאחר שהנתבע ציין בפירוש כי הוא לא מעוניין במחליף ובתשלום משכורת נוספת.
בחקירתו הנגדית הסביר הנתבע : " המחליף היה מתוך המשרד שאפשרנו לתובע לעבוד אתו ואמרנו לו שיחפוף עם קרן כדי שהיא תוכל להעביר לעובד אחר. לא רציתי שהוא יחפוף את אייל כי היה בסכסוך אתו. הוא בחר לא לחפוף אף אחד... " ( עמ' 26 ש' 10-12).
121. גרסת הנתבע מצאה חיזוק בתכתובות המייל של התובע עם קרן ( נספח 9 לתצהיר התובע ) שם הוא נתבקש על ידה להגיע למשרד לסגור דברים פתוחים.
122. בנסיבות אלה שעה שהתובע הוא שהתפטר מהעבודה בנתבעת ואף החליט על דעת עצמו לוותר על תקופת החופשה בתשלום ולא לבצע חפיפה כמוסכם עמו אזי עליו לשלם לנתבעת תמורת הודעה מוקדמת בסך 5,208 ₪.
סיכום
123. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
פיצויי פיטורים 137,240 ₪.
דמי הבראה 5,292 ₪.
פדיון חופשה 46,080 ₪.
פיצויי הלנה 2,000 ₪.
סה"כ 190,612 ₪
בניכוי דמי הודעה מוקדמת 5,208 ₪.
סך הכל לתשלום 185,404 ₪.

לסכום הנ"ל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד התשלום המלא בפועל.
כמו כן, תשחרר הנתבעת לרשות התובע את קופת הפיצויים שעל שמו.
בהתחשב במכלול נסיבות העניין ובכלל זה בכך שהתובע לא היה זכאי לפיצויי פיטורים אלמלא הבטחתו של הנתבע 1, אין אנו עושים צו להוצאות.
ניתן היום, ט' כסלו תשע"ח, (27 נובמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר יהונתן דקל
נציג ציבור (עובדים)

שמואל טננבוים,שופט
סגן נשיא

מר צבי שטרן
נציג ציבור (מעסיקים)