הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 35-11-16

לפני:

כב' השופטת הבכירה עידית איצקוביץ
נציג ציבור (עובדים) מר גבריאל נבו
נציג ציבור (מעסיקים) מר יצחק קוגמן

התובע
סרגיי בוקאן ת.ז. XXXXXX678
ע"י ב"כ עו"ד שרון הלוי
-
הנתבעת
עמותת מרפא לנפש ע.ר. 580247435
ע"י ב"כ עו"ד אשר אקסלרד ועו"ד דרור אקסלרד

פסק דין

1. לפנינו תביעה בגין הפרשי שכר והפרשי שעות נוספות, הפרשי פיצויי פיטורים, דמי הבראה, פדיון חופשה, דמי חגים והפרשות לתגמולים ולפיצויים. סכום התביעה: 140,193 ₪.

2. הנתבעת היא עמותה רשומה, ללא כוונת רווח, אשר מעניקה שירותי מגורים וטיפול לכ-700 נפגעי נפש באופן המוסדר בחוק שיקום נכי נפש בקהילה התש"ס-2000.

3. התובע עבד אצל הנתבעת, בהוסטל לתשושי נפש בכפר סבא (להלן – ההוסטל) החל מיום 9.11.11 ועד ליום 1.6.16.

מתכונת העבודה של התובע הייתה כדלקמן: אחת לשבועיים עבד התובע במשך שלושה ימי חול, ובשבוע שלאחר מכן עבד התובע במשך שני ימי חול וכן עבד משמרת בסוף השבוע. משמרת יום חול היא בין השעה 18:00 לשעה 8:00 למחרת, ומשמרת בסוף השבוע היא מיום שישי בשעה 14:00 ועד ליום ראשון בשעה 8:00. לכן, עבד התובע בשבוע אחד 42 שעות ובשבוע שלאחר מכן 70 שעות.

התובע היה אחראי על שני בתים בהוסטל במקביל, שבהם מתגוררים כ-18 מטופלים. חלק מתפקידו של התובע היה לדאוג שהמטופלים חוזרים בערב להוסטל, מתקלחים ו נוטלים את הכדורים שלהם . כמו-כן, מתפקידו היה לעזור בהכנת ארוחת הערב ולעקוב אחר קיום החוגים.
התובע הועסק בהיקף משרה של 96% ושכרו האחרון היה בסך 26.5 ₪ לשעה. לכן, שכרו הקובע הוא 4,732 ₪.

התובע לא קיבל שכר מינימום כחוק בגין כל שעות עבודתו, משום שחלק מאותן השעות הוגדרו כ"שעות שהיה" ובגינן שולם לו שכר נמוך יותר משכר המינימום במשק. השעות בין השעה 22:00 ל שעה 6:00 הוגדרו כ"שעות שהיה" ובגינן קיבל התובע 50% מהשכר.
ואולם, טען התובע כי באותן שעות שהיה הוא עמד לרשות הנתבעת, עת נאלץ להתמודד עם אירועים שונים בשעות לא שגרתיות, כגון: המתנה לחוסים על מנת לתת להם את הכדורים, השגחה על חוסים בעת יציאתם מחדרם לצורך אכילה או עישון, פינוי חוסים לחדר מיון או מעקב אחר שוטטות של חוסים .
התובע טען שהוא זכאי לשכר מלא בגין שעות העבודה בלילה - 7 שעות לפי השכר הרגיל ולאחר מכן, תוספת בגין שעות נוספות, בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה התשי"א-1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה).

במועד הגשת התביעה היו לתובע 19 דוחות נוכחות בלבד, כך שהוא ערך את חישוביו לפי הפרשי השכר המגיעים לו בגין אותם החודשים והכפיל במספר חודשי העבודה שלו בסך הכול (53). מכאן הסכום הנדרש בתביעה.

התובע עזב את העבודה כדי לעבור להתגורר בעיר כרמיאל, שנחשבת אזור פיתוח ולכן, הוא היה זכאי לפיצויי פיטורים בהתאם לסעיף 8(2) לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963.
התובע קיבל פיצויי פיטורים, אך לגרסתו מגיעים לו הפרשים, בהתאם לשכרו הקובע. כמו-כן, דרש התובע בתביעתו הפרשים בגין דמי הבראה ופדיון חופשה.

התובע ביקש בתביעתו תשלום עבור דמי חגים, שלטענתו הוא לא קיבל במהלך כל תקופת העבודה.
כמו-כן, ב יקש התובע בתביעתו הפרשי הפרשות לפנסיה ולפיצויי פיטורים.

4. הנתבעת הגישה כתב הגנה ובו הכחישה את טענת התובע שלפיה שעות השהיה של התובע במקום העבודה (מוסד לפגועי נפש) הן "שעות עבודה" כהגדרתן בחוק שעות עבודה ומנוחה. הנתבעת הסתמכה בטיעוניה על ההלכה שנפסקה על ידי בית הדין הארצי לעבודה בע "ע 29712-08-13 חנדז'י – אחוזת רעים, מיום 21.8.16, להלן - פסק דין חנדז'י) ודנג"ץ 10007/09 יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, מיום 18.3.13 , להלן - דנג"ץ גלוטן).

הנתבעת הסכימה כי עבודת התובע כמדריך בהוסטל החלה ביום 9.11.11 והסתיימה ביום 1.6.16. במועד תחילת העבודה נח תם בין הצדדים הסכם העבודה, שבו נקבע כי העובד יודע ומקבל על עצמו כי השכר המשולם למשמרת הוא שכר ברוטו לפי מספר השעות בתערי ף שכר מינימום, הכולל משמרת לילה של 8 שעות שינה בגינה תשלם הנתבעת 50% משכר שעת רגילה, כשעות שהיה בלבד. לפי הסכם העבודה, על משמרת שבת, תשלם הנתבעת 150% עבור שעות השבת, כאשר במשמרת שבת כלולות שעות לילה עליהן תשלם העמותה 8 שעות שינה לפי 50% משכר שעות שבת, כשעות שהיה בלבד.

בהתאם להסכם, שולם לתובע בגין משמרת יום חול שכר בגובה שכר מינימום, ולאחר מכן שולם שכר בשיעור מחצית שכר מינימום עבור שמונה שעות שהיה במק ום העבודה. בגין משמרת סוף השבוע שולם לתובע שכר של 3/4 משכר מינימום בגין שמונה שעות שהיה במקום העבודה כשעות שבת, שכר בגובה מח צית משכר המינימום בגין שמונה שעות שהיה במקום העבודה כשעות יום חול, שכר בגובה 150% משכר המינימום בגין 20 שעות עבודה בשבת, ובגין יתרת שעות המשמרת שולם לו שכר בגובה שכר מינימום.

שני סוגי המשמרות הכילו שעות לילה, שבמהלכן התובע כלל לא עבד, היות ובשעות הלילה פרש התובע לחדרו על מנת לישון. רק אם התעוררו מקרים חריגים נתבקש התובע לבדוק ולטפל בבעיה , ולאחר מכן הוא חזר לחדרו לישון.

התובע הוא זה שבחר לעבוד במתכונת סוף השבוע. מתכונת זו לא נכפתה על העובדים אלא הייתה פרי בחירתם החופשית, בהתאם ל תמורה אשר סוכמה עימם.

כשהיו מקרים חריגים שהתובע נאלץ לטפל בהם בשעות הלילה, נדרש מהתובע לדווח על מקרים אלה ב"דוח אירועים" שהוגש בסוף כל חודש וסיכם את אירועי הלילה, אשר במהלכם התרחשו אירועים חריגים. בהתאם לכך בגין שעות העבודה במהלך הלילה קיבל התובע שכר עבודה מלא.

הנתבעת טענה כי היא שילמה לתובע שכר כדין וכן שילמה לו את מלוא הכספים המגיעים לו בגין פיצויי פיטורים. הנתבעת הוסיפה כי התובע עבד בחגים וקיבל תשלום בגינם בשיעור 150% וימי החג שבהם לא עבד נחשבו כ"ימי חופשה" , עליהם לא חלה חובה על הנתבעת לשלם לתובע.
לסיכום, טענה הנתבעת כי, כפי שניתן לראות בתלושי השכר של התובע, ה יא דאגה לכל זכויותיו הסוציאליות, ושילמה לו את כל אשר הגיע לו כחוק. על כן, דין התביעה להידחות.

5. עדויות שנשמעו בהליך

התובע הגיש תצהיר עדות ראשית ונחקר בדיון על תצהירו.
התובע צירף לתצהירו תלושי השכר, דו"חות נוכחות והתכתבות ב-WhatsApp עם דיירי ההוסטל.
מטעם הנתבעת הגיש תצהיר עדות ראשית ונחקר בדיון מר יהוד ה עליאש (להלן - מר עליאש), מנכ"ל הנתבעת החל מחודש יולי 2013.

לאחר שהסתיימה שמיעת הראיות בתיק, הגישו ב"כ הצדדים סיכומים והתיק הועבר להכרעה.

6. שיטת תשלום השכר לתובע וגדר המחלוקת בנוגע לשכר עבודה ושכר בגין שעות נוספות

אין מחלוקת לגבי תקופת העבודה של התובע – החל מיום 1.11.11 ועד ליום 1.6.16 , וגם לגבי מתכונת העבודה שבה הוא עבד: שבוע עבודה של 3 משמרות בימי חול ושבוע עבודה של שתי משמרות בימי חול ומשמרת בסוף השבוע, לסירוגין.

בעת קבלתו לעבודה חתם התובע על הסכם עבודה (נספח א לתצהירו של מר עליאש) שבו נכתב (סעיף 5):
"ידוע לעובד והוא מקבל על עצמו כי השכר המשולם למשמרת הוא שכר ברוטו לפי מספר השעות שעובד בתעריף שכר שעת מינימום הקבוע בחוק, הכולל במשמרת לילה על 8 שעות שינה תשלם העמותה 50% משכר שעה רגילה, כשעות שהיה בלבד.
וכן על משמרת שבת – תשלם העמותה 150% עבור שעות השבת. עבור שעות שאינם שבת תשלם העמותה שכר שעות רגילות. במשמרת שבת כלול שעות לילה בשבת שעליהם תשלם העמותה על 8 שעות שינה 50% משכ ר שעות שבת, כשעות שהיה בלבד" (ההדגשה במקור).

עלה בדיון כי החל מחודש אוקטובר 2013 התשלום עבור "שעות שהיה" עלה ל-69.5% מהשכר הרגיל (ראו ע' 8 ש' 2-3 לפרוטוקול הדיון).

משמרת העבודה בימי חול הייתה מהשעה 18:00 עד למחרת בשעה 8:00. משמרת בסוף השבוע הייתה מיום שישי מהשעה 14:00 עד לשעה 8:00 ביום ראשון.
אין חולק כי הנתבעת לא שילמה שכר מלא בגין 8 שעות שהיא הגדירה כ"שעות שינה" בלילה, הן בימי חול והן בימי שישי ושבת.

שעות השינה בשבת שולמו לפי 150% מערך שעת השינה בימי חול.

מכאן שיש להכריע בשאלה: האם יש לראות באותן שעות שהוגדרו כ"שעות שינה" שעות עבודה המזכות בתשלום של שכר מלא, שלא יפחת משכר המינימום במשק, אם לאו?

7. פעולות שנעשו על ידי התובע ב"שעות שינה"

התובע הצהיר כי במהלך אותן שעות שהוגדרו כ"שעות שינה" או "שעות שהיה" הוא נאלץ להתמודד באופן יום-יומי עם אירועים שונים, כגון המתנה לדיירים שהגיעו לאחר השעה 22:00 לצורך מתן כדורים, בדיקה כל יום בשעה 22:45 שהדיירים בחדרים וכובו האורות והדלתות נעולות, יציאה של חוסים מחדרם באמצע הלילה לצורך אכילה או עיש ון, פינוי לחדר מיון במידת הצורך, וכו'.

מנגד, לגישת הנתבעת, אירועים אלה היו חריגים והתובע היה רשאי ללכת לחדרו בשעה 22:00 ולישון. אם היו אירועים חריגים לאחר השעות האלה, על המדריך היה לרשום אותם ביומן והוא קיבל על כך שכר מלא.

לפי עדות התובע הוא ערך "פטרול" לפני השעה 22:45 ובדק שכל הדיירים נמצאים בבתים, שהם כיבו אורות ו לא הותירו דבר על הגז. לפי עדותו: "אם אין משהו חריג אני לא רואה אותם עד לשעה 6:00 בבוקר אבל תמיד יש" (ע' 10, ש' 17-20 לפרוטוקול הדיון ).

התובע העיד כי הוא רשם אירועים חריגים במחברת אירועים, כגון מקרי אלימות. א ך אם דייר התעורר בלילה וביקש כדור, לא מדובר היה באירוע חריג והוא לא רשם זאת במחברת (ראו ע' 10-11 לפרוטוקול הדיון).

לפי עדותו של מר עליאש, הדיירים מקבלים תרופות פסיכיאטריות שמרדימ ות אותם עד הבוקר. אם יש אירועים, הם נדירים ביותר, וכל אירוע חייב להירשם. הוא נשאל בחקירה מדוע הוא לא הביא את מחברת האירועים, והשיב כי לא הביאה מאחר שהוא לא התבקש (ע' 14, ש' 11-18 לפרוטוקול הדיון).

קביעתנו לגבי עובדות המקרה, בהתאם להתרשמות מן העדויות ויתר הראיות שהוגשו, היא כדלקמן:

א. התובע ערך בדיקה בשני הבתים של ההוסטל עליהם היה אחראי בסמוך לשעה 22:45. הוא בדק מי מהדיירים נמצאים ומי מהם חסרים, בדק סגירת גז וכיבוי מכשירים חשמליים וכיבה את האורות.

ב. דייר שחזר להוסטל לאחר שעת הבדיקה היה צריך לדווח על כך לתובע במסרון. מן הראיות שהוגשו עולה שרוב ההודעות היו עד לשעה 24:00 בערך. היו מקרים חריגים שבהם דווח על חזרה להוסטל בשעה 02:00-03:00 בלילה. כשהדייר לא ענה לתובע בשעה 0:30, ולא השיב למסרון, הודיע לו התובע שהוא "מתקשר לאיריס ולמשטרה".

ג. היה ארוע שבו נשלחה לתובע הודעה בשעה 05:34 מדיירת שביקשה שיפתחו לה את הדלת. התובע לא נאלץ לקום כדי לפתוח, אלא כתב לה איפה נמצא המפתח.

ד. ישנו גם מסרון שבו דיירת כתב ה בשעה 02:21 שהיא "מתנצלת על ההפרעה", ומודיעה שהיא צריכה כדור שינה. במקרה זה התובע לא השיב מיד אלא בשעה 05:58 ואז שאל את הדיירת ל מה התקשרה.

המסקנה מן הראיות שנשמעו היא שהתובע היה צריך להיות ער ולבדוק שהדיירים נוכחים ו כן שהכול תקין בבתים. התובע ערך בדיקה פיזית במקום עד לשעה 23:00. לאחר מכן, הוא קיבל הודעות לגבי הגעת הדיירים החסרים עד לשעה 24:00 בערך. ברוב הלילות עד לשעה 6:00 היה התובע בחדרו ולא נאלץ לקום ולבצע פעולה כלשהי, ואולם היו מקרים חריגים .

איחור בחזרתו של דייר להוסטל , או בקשה של דיירת ל קבל כדור שינה לא היו בגדר "אירועים חריגים" אשר היה צ ורך לרשום במחברת האירועים .

8. האם שעות השהיה או שעות השינה הן בגדר "שעות עבודה" המזכות בשכר - ההלכה הפסוקה

בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה:
"שעות עבודה" פירושו – הזמן שבו עומד העובד לרשות העבודה, לרבות הפסקות קצרות ומוסכמות הניתנות לעובד להחלפת כוח ואויר, חוץ מהפסקות על פי סעיף 20".

השאלה אם שעות שינה או שעות מנוחה הן שעות עבודה המזכות בתשלום שכר נדונה במספר פסקי דין של בית הדין הארצי לעבודה, ואף על ידי בית המשפט העליון, בדנג"ץ גלוטן.
ההכרעה הסופית באותו פסק דין הייתה, ברוב דעות, כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על עובדי סיעוד לפי החריג שבסעיף 30(א)(5) ו-(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה .

בעניין אחר, בנוגע לעובדי אחזקה אשר לנו בבית ההארחה של החברה להגנת הטבע ושהו בשעות "כוננות" שבהן היו צריכים להיות בבית הארחה, אך היו רשאים לעשות לעצמם בכפוף לקריאות לעבודה בפועל, נדון על ידי בג"צ עניין המשמעות של שעות שהיה כשעות עבודה (בג"צ 3291/07 חברה להגנת הטבע נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', מיום 16.5.07, להלן - עניין החברה להגנת הטבע). באותו פסק דין הזכיר בג"ץ את ההיסטוריה הפסיקתית לגבי השאלה שנדונה כאן, כאשר מסקנתו, לאור אותה פסיקה, היא שאין להכיר בשעות שינה של מדריכים, של שומרים ושל נהגי אוטובוס במקום העבודה או במקום שבו נמצאו עקב העבודה כשעות העבודה.
כך, נפסק:
"העולה מפסק דינו של בית הדין הארצי מעוגנות קביעותיו בנסיבות הקונקרטיות והייחודיות הנוגעות למשיב 2 ולמנוח, אותן ביסס בית הדין על האמור בהסכמי העבודה של השניים, על נהלי התורנות של העותרת וכן על העדויות שהוצגו מטעמה" (ראו והשוו: בג"ץ 4614/06 אסעד ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', בג"ץ 4829/04 אהרון נ' בית הדין הארצי לעבוד; בג"ץ 2476/02 סיט תכנון וביצוע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה ; בג"ץ 10392/06 חסון נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' ). העותרת שם ניסתה לטעון כי מדובר בהלכה עקרונית לפיה מעתה "עצם ההמצאות במקום העבודה די בה על מנת להפוך את השעות לשעות עבודה", ולא היא. עוד טענה העותרת כי פסק הדין נשוא העתירה סוטה באופן מהותי מן ההלכות שנקבעו בעבר בעניינים דומים בהפנותה, בין היתר, לפסקי הדין שניתנו בבית הדין הארצי בדב"ע מה/3-22 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' קרץ, פד"ע יז 21 (1985); דב"ע שן/3-84 מ"י נ' רון, פד"ע כב 443 (1990) וכן ל ע"א 566/70 מחטאוי נ' קו צינור אילת בע"מ, פ"ד כה(2) 622 (1971). אין הנדון דומה לראיה. באותם פסקי דין נקבע כי אין להכיר בשעות שינה של מדריכים, שומרים ונהגי אוטובוס במקום העבודה או במקום המצאם עקב העבודה, כשעות עבודה ואילו המשיבים שבפנינו לא תבעו כלל גמול עבור שעות השינה שבילו בבית הספר והדבר צוין מפורשות על-ידי בית הדין הארצי בפסק דינו".

ב"כ התובע הפנה לפסק דין שניתן על ידי בית הדין האזורי לעבודה בירושלים (כב' השופטת שרה שדיאור) ב ס"ע (י-ם) 39781-01-11‏ ‏אירית לוגבינסקי נ' עמותת "מרפא לנפש"‏ (22.5.13), שבו דובר במדריכת לילה אשר עבדה אצל הנתבעת, ובו קביעות עובדתיות דומות לאלה שבענייננו. באותו פסק דין נקבע כי כל השעות שבהן שהתה התובעת בהוסטל היו בגדר "שעות עבודה" המזכות בשכר.
אולם, במסגרת הערעור לבית הדין הארצי לעבודה (תיק ע"ע 57398-06-13) הגיעו הצדדים להסכמה, אשר קיבלה תוקף של פסק דין ביום 13.1.15, שלפיה פסק הדין של בית הדין האזורי יבוטל. לכן, ומבלי לפגוע בנימוקי פסק הדין, אין מדובר בהלכה מחייבת.

מנגד, הסתמך ב"כ הנתבעת על פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה - פסק דין חנדז'י .

ב"כ התובע ביקש לסייג את הקביעה שבפסק דין חנדז'י, מאחר שדובר שם במדריכת שיקום במשמרת יום, שזה היה עיקר עבודתה, שבחלק קטן מהזמן עזרה במשמרות לילה. זאת, בשונה מן התובע, שהוגדר כ"מדריך לילה".

באותו עניין נפסק:
"...לא די בעצם דרישת המעסיק מהעובד לנכוח במקום העבודה כדי להגדיר את כל שעות שהייתו כשעות עבודה (אם כי זהו שיקול שיילקח בחשבון בין שאר השיקולים), ואף לא די בהפקת תועלת כלשהי על ידי המעסיק מעצם שהותו של העובד במקום העבודה, אלא יש לבחון אם אכן בוצעה "עבודה" על ידי העובד במהלך השעות שבמחלוקת, בהתאם למאפייניו של מקום העבודה ומהות המשרה בה הוא מועסק.

בחינה זו אינה טכנית אלא מהותית ונעשית על פי מכלול נסיבות המקרה, הן מהיבט מקום העבודה והן מנקודת המבט של העובד עצמו. מהיבט מקום העבודה עלינו לבחון בין היתר מה עיקר פעילותו של ה"מפעל"; האם הצורך לשמו נדרשת שהות העובד במקום הוא להגשמת תכליתו של מקום העבודה ככזה; ומהי התועלת המופקת למעסיק מאותן שעות שהייה. מנקודת המבט של העובד עלינו לבחון בין היתר עד כמה מוגבל היה לעשות כרצונו במהלך השעות שבמחלוקת, עד כמה נדרש לשינוי מאורח חיים רגיל, האם במהלך שעות ה"שהייה" נדרש להפעלת אותם כישורים לשמם נשכר כוח עבודתו מלכתחילה ובהם הוא עושה שימוש בשעות עבודתו ה"רגילות", והאם נדרש במהלך שעות ה"שהייה" להשקעת משאבים פיזיים, קוגניטיביים או נפשיים בהתאם למאפייני משרתו (וראו בקשר לכך את פסק דינה של השופטת נטע רות ב-עב' (אזורי ת"א) 8420/05 פלונים - מדינת ישראל (לא פורסם); ערעור לבית הדין הארצי נדחה בהיבט זה – ע"ע (ארצי) 54099-09-12 פלונים - מדינת ישראל (1.7.15)".

הקביעה שם הייתה כי אין לראות בשהייה של התובעת במקום העבודה, שלא הייתה עיקר עבודתה ונעשתה מעת לעת, כזמן עבודה המזכה בשכר.

9. הבחנה בין "שעת עבודה" ובין "זמן מנוחה"

אנו בדעה כי יש צורך לקבוע קריטריון ברור להבחנה בין שעות עבודה ושעות מנוחה של עובדים, אשר ישמש למקרים הגבוליים על פי מהותם. זאת בשונה מהקושי בהוכחת שעות העבודה של עובד בסיטואציות מיוחדות, כגון: עבודה מהבית, עבודה בבית המעסיק, לינה מחוץ לבית וכדומה (ראו - ע"ב (נצ') 1870/06 ישראל פרדני נ' נחשון אוראל ביטחון בע"מ, מיום 18.12.07).

באותו ענין בהתאם לפרשנות התכליתית של חוק שעות עבודה ומנוחה הצענו שלושה קריטריונים שניתן להשתמש בהם לצורך ההבחנה, באופן מצטבר:
א. הגבלת חירות העובד לצורכי העבודה
החובות שבהסכם העבודה מגבילות את חירות האדם לעשות כרצונו. לפי קריטריון זה, כל מקרה שבו העובד לא יהיה חופשי לחלוטין לעשות עם זמנו כרצונו, ושבו מנוחתו תוגבל בדרך כלשהי לצורכי העבודה, ייחשב "זמן עבודה".
לפי קנה מידה זה, כל הסיטואציות שנבחנו בפסיקה, ושפורטו לעיל, כגון מקרים של מטפלים סיעודים, שומרים, כוננים הלנים במקום וכדומה, יהיו מקרים של שעות עבודה ובתור שכאלה, יזַכו בתשלום ובהגנות שבדין.

ב. הבחנה בין עיקר לטפל: קביעת "דרגות"
כאשר עלינו להתאים מסכת עובדתית מסוימת להגדרות מושגיות קוטביות (עבודה לעומת מנוחה), ואין "הגדרת ביניים", ניתן לפרק את הסיטואציה לגורמים כדי לבחון דרגות, ולקבוע, בסופו של דבר, מהו העיקר ומהו הטפל.
בהתאם להגדרת החוק עלינו לבחון, בכל הנוגע לפרק הזמן המסוים שעל הפרק, אם שליטת המעסיק בעובד היא הדומיננטית לעומת החופש של העובד לעשות כרצונו.
נמחיש את הדברים בקשר לאותם מקרים שנבחנו בפסיקה: כאשר מדובר בלינה במקום העבודה, השיקולים שייבחנו הם: מהי המטרה של הימצאות העובד במהלך אותן שעות במקום העבודה - האם הקלת הגעתו למקום העבודה והבטחת התייצבותו במועד התחלת העבודה (כמו במקרה של עוזרת בית המתגוררת אצל מע סיקה), או תכיפות הקריאות (שומרים, מטפלת סיעודית, מדריכים בפנימייה). מנגד, תיבחן מידת החופש של העובד באותו פרק זמן, עד כמה הוא רשאי למלא צרכים אישיים או חברתיים אחרים במהלכו (במקרה של שומר שנדרש ללון במקום העבודה, למשל, אם הוא רשאי לארח קרובי משפחה, או אורחים אחרים, במהלך שעות השמירה).

על כן ההכרעה תושג רק לאחר עריכת מאזן של "כמות ומשקל" של החובות והזכויות של העובד בפרק הזמן שעל הפרק.

ג. בחינת החוזה בכללותו
לפי קריטריון הבחנה זה, יינתן משקל להסכמת הצדדים אשר לשימוש שייעשה בזמן העבודה. הפסיקה לא התעלמה מההגדרה שהצדדים נתנו ליחסים שביניהם.
ההתחשבות בהסכמת הצדדים יכולה להיות בעייתית לעובד האינדיבידואלי, שאינו בעל כוח שווה לזה של המעסיק בכריתת הסכם העבודה וביישומו. נוסף על כך , הסכמת הצדדים אינה יכולה לפגוע בהוראות הקוגנטיות של החוק.

אולם לא ייפגעו זכויות העובד אם נבחן את החוזה בכללותו כמקור לחובות הצדדים, כדי לסווג את דרגות החופש של העובד, לעומת כפיפותו למעסיק. זאת, במקום לבחון כל פרק זמן כיחידה נפרדת.

לדוגמה: במקרה של שומר הלילה, המצב יהיה שונה אם כל מטרת ההתקשרות היא להבטיח את נוכחותו הפסיבית של העובד במקום העבודה – ואז זו תהיה העבודה שהוסכמה בחוזה העבודה. לעומת מצב שבו העובד נדרש לבצע פעולות מסוימות בחלק מן השעות (סיורים, בדיקות, וכולי) ובחלק האחר של הזמן הוא נדרש להימצא במקום בלבד, בלי לבצע כל פעולה. ההבחנה תיעשה לאור מטרת ההתקשרות בכללותה, ואז יוכרע בין עיקר לטפל, וייקבע אם מדובר ב"שעות העבודה".

10. מסקנות לגבי "שעות העבודה" של התובע

בהתאם לעובדות שנקבעו לעיל, התובע נדרש להיות ער ולבצע פעולות הקשורות לעיקר עבודתו כמדריך לילה עד לשעה 24:00 לערך. לאחר מכן הוא היה רשאי לגשת לחדרו, ששימש רק אותו בזמן שהייתו, ועד לשעה 6:00 לרוב לא היו הפרעות למנוחתו. אם היו אירועים כלשהם שדרשו מן התובע לקום ולטפל בהם , אלה היו חריגים, והתרחשו לעיתים רחוקות בלבד.
עניין מאוד דומה לענייננו נדון על ידי בית הדין הארצי לעבודה בפסק דין שניתן יחסית לאחרונה בע"ע (ארצי) 56763-05-17‏ ‏ פנחס אפרימוב נ' הרשות לשיקום האסיר, מיום 23.8.18 , להלן – פסק דין אפרימוב).

באותו פסק דין דובר על מקרה של מדריכים בהוסטלים מטעם הרשות לשיקום האסיר, אשר עבדו בין השעות 24:00 עד 06:00 למחרת, בימים א-ה, מהשעה 22:00 עד לשעה 08:00 ובימי שישי, מהשעה 01:00 עד לשעה 06:00 במוצאי שבת. הרשות שילמה למדריכים 50% משכר המינימום השעתי משום שלטענתה מדובר בשעות לינה ולא בשעות עבודה. בית הדין הארצי לעבודה קבע באותו פסק דין:

"לאחר בחינת טענות הצדדים סבורים אנו שאין מקום להתערב בקביעות העובדתיות של בית הדין קמא, לפיהן נוכחות המדריכים בהוסטלים בשעות הלילה היתה שונה מהותית מהעבודה לה נדרשו בשעות היום וכי בשעות הלילה היו רשאים המדריכים לישון. בנסיבות אלה ולאור הנפסק בעניין חנדז'י (ע"ע (ארצי) 29712-08-13 שירלי חנדז'י - אחוזת רעים (21.08.16)), בדין נדחתה תביעת המדריכים ברכיב זה ".

כך שנדחתה טענת התובעים כי הם זכאים לשכר מינימום בגין "שעות לילה", הדומות ל"שעות שהיה" או "שעות שינה" בענייננו.

בנוגע לזכאות לתשלום בגין שעות נוספות, בהתחשב בשעות רצופות של עבודה, לאחר שעות הלילה, נקבע באותו פסק דין:
"סעיף 21 ל חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 קובע כי: "בין יום עבודה למשנהו תחול הפסקה של שמונה שעות לפחות." המחוקק לא קבע בצד הפרת הוראת סעיף 21 לחוק סעד כספי בדמות תשלום גמול שעות נוספות. בית דין זה קבע לאחרונה כי אין לראות כשעות נוספות שעות בהן עבד העובד גם אם לא חלה הפסקה של 8 שעות, בין משמרת למשמרת ".

בית הדין הארצי לעבודה (כב' השופט שפיצר) מפנה לפסק דין ע"ע (ארצי) 68015-03-17 חברת קבוצת השומרים שמירה ובטחון בע"מ -דמיטרי קלינין, מיום 17.04.18), שבו נקבע כי:
"העובדה שבין יום עבודה למשנהו יש הפסקה שהיא פחות מ- 8 שעות, תוך הפרה של סעיף 21 לחוק, אינה מביאה בהכרח למסקנה שהשעות של המשמרת העוקבת הן בבחינת שעות עבודה באותו "יום עבודה" של המשמרת הקודמת ולכן מזכות בגמול עבודה בשעות נוספות".

לפיכך, הגיע בית הדין הארצי לעבודה למסקנה שלפיה אין לקבל את טענת המדריכים כי יש לראות בשעות שלאחר שעות הלינה (כאשר שעות הלינה פחותות מ-8 שעות) כשעות נוספות (ראו: ע"ע (ארצי) 233/06 א.נ. נתניה בע"מ – טרנרידר , מיום 16.12.07).

11. זכאות התובע לשכר עבודה ולתשלום בגין שעות נוספות

בהתחשב בעובדות המקרה ובהלכה הפסוקה של בית הדין הארצי לעבודה, בעיקר בפסק דין חנדז'י ופסק דין אפרימוב, אנו מגיעים למסקנה שלפיה התובע זכאי לשכר עבודה לפי השכר שסוכם איתו עד לשעה 24:00 הן בימי חול והן בימי שישי ושבת. מאחר שחושב פחות מכך (50% משכר מינימום ומחודש אוקטובר 2013 לפי 69.5% משכר מינימום) החל משעה 22:00, התובע זכאי להפרשי שכר בהתאם. בימי חול החל התובע את המשמרת בשעה 18: 00, כך שאין מדובר בעבודה בלילה כהגדרתה בחוק שעות עבודה ומנוחה. בימי שישי החל התובע את עבודתו בשעה 14:00 ועבד עד לשעה 24:00 לכן מדובר בשעות עבודה נוספות, לאחר 7 שעות עבודה, ועל הנתבעת לשלם הפרשי שכר בהתאם.
ביום שבת שולמו שעות העבודה עם תוספת בגין עבודה ביום מנוחה שבועית (150%). החל מהשעה ה-9 זכאי התובע לתשלום בגין שעות נוספות בהתאם, עד לשעה 24:00.
אין לחשב את השעות כ"שעות נוספות" לאחר שעות שינה /שהיה.

12. זכאות התובע להפרשי פיצויי פיטורים

אין מחלוקת לגבי זכאות התובע לתשלום של פיצויי פיטורים, נוכח מעברו לעיר כרמיאל, שהוגדר ה כ"אזור פיתוח".
הנתבעת שילמה לתובע 6,443 ₪ ישירות וכן שוחרר מקופת הפיצויים סך של 8,130 ₪.

אין מחלוקת לגבי תקופת העבודה של התובע. המחלוקת היא בנוגע לשכר הקובע.
בהתאם לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964, יש לחשב את השכר האחרון שקיבל התובע. שעות נוספות והתוספות המשולמות בגין מנוחה שבועית אינם חלק מן השכר הקובע לחישוב.
ב"כ התובע מחשב את השכר הקובע לפי חלוקה של שעות העבודה בכל תלושי השכר במספר תלושי השכר שבידי התובע (49) ומגיע להיקף משרה של 96%, כאשר השכר האחרון שה תובע קיבל היה 26.5 ₪ לשעה.
אין לערוך ממוצע של שעות העבודה כדי להגיע ל"שכר הקובע" לחישוב של פיצויי הפיטורים, שהוא השכר האחרון. לא מובן לנו מדוע התובע ערך את חישוביו כפי שהוא עשה.
משלא נסתרו חישובי הנתבעת לגבי הסכום המגיע לתובע בגין פיצויי פיטורים, דין התביעה בגין רכיב זה להידחות.

13. תביעה לדמי הבראה

התובע ערך חישובים מפורטים לגבי זכאותו לדמי הבראה, בכל שנה, בהתאם להיקפי המשרה שבהם עבד ולפי ערך של יום הבראה בחודש התשלום. מסכומים אלה הופחתו התשלומים בפועל כפי שעולה מתלושי השכר.
התובע הגיע למסקנה שהוא זכאי להפרשי דמי הבראה בסך 3,020 ₪.
הנתבעת לא הגישה חישוב מטעמה, ולא סתרה את חישובי התובע המבוססים על תלושי השכר.
לכן, אנו מקבלים את החישובים שבטבלה שנערכה על ידי ב"כ התובע (נספח ה' לתצהיר התובע), וקובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 3,020 ₪ בגין דמי הבראה.

14. תביעה בגין פדיון חופשה

התובע ערך חישוב של זכאותו לדמי חופשה בגין התקופה החל מהשנה השנייה לעבודתו (שנה שנייה עד חמישית – סעיף 32 לכתב התביעה וסעיפים 35 עד 41 לתצהיר התובע).

התובע הפחית את הסכום ששולם לו בגין דמי חופשה, סה"כ 26.39 ימים. על כן , סבור התובע שהוא זכאי ליתרת חופשה בגין 12.91 ימים, לפי שכר יומי בסך 212 ₪ = 2,737 ₪ .
גם חישוב זה לא נסתר על ידי הנתבעת שלא הגישה חישוב מטעמה.

על כן, אנו מקבלים את חישוב התובע לעניין זכאותו לפדיון חופשה.

15. תביעה בגין דמי חגים

התובע פירט בסעיף 35 לכתב התביעה את זכאותו לדמי חגים, אשר לטענתו לא שולמו לו בגין כל תקופת העבודה. התובע דרש תשלום בגין 29 ימי חג.

טענת הנתבעת לגבי רכיב תביעה זה הוא כי אופייה של העבודה בהוסטל מחייבת כי משמרותיהם של העובדים יחולו גם בחגים. כך גם משמרות התובע, שעבד בימי החג וקיבל עבור עבודתו שכר בשיעור 150%. ימי החג שבהם לא עבד התובע, נחשבים כ"ימי חופש" עליהם לא חלה חובה על העמותה לשלם לתובע.

בהתאם לצו ההרחבה (הסכם מסגרת), "עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה, שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעביד, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות). עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת".

אנו מסכימים עם טענת ב"כ התובע שלפיה שיבוץ בסידור העבודה של המעסיק מהווה הסכמה לכך שהתובע לא יעבוד יום לפני ויום אחרי החג, ועל כן ה תובע היה זכאי לתשלום של דמי חגים, בגין הימים שבהם לא עבד בחג.
התובע אינו זכאי לדמי חגים אם הוא עבד ביום החג וקיבל תוספת על פי חוק. אולם, הנתבעת – אליה הועבר הנטל הראיתי לאחר שהוכחו ימי החג שהיו בתקופת העבודה של התובע- לא פירטה בכתב ההגנה או בתצהיר מטעמה באיזה ימים עבד התובע בחגים. שיטתה לראות בימי החג כ"ימי חופש ללא תשלום" אינה מוצדקת ולכן, אנו רואים לנכון לחייב את הנתבעת בתשלום הסכום הנדרש בגין רכיב זה בסך 5,646 ₪.

16. תביעה בגין הפרשה לפנסיה ולפיצויים

התובע דרש הפרשי הפרשות בהתאם לצו ההרחבה בדבר הגדלת תשלומים לפנסיה, לפי השיעור שנקבע בצו (פנסיה ופיצויים). הנתבעת לא הפרישה עבור שעות עבודה בשבת (ללא הגמול בגין עבודה במנוחה שבועית).

הנתבעת לא טרחה לסתור את טענות התובע ואת חישוביו, למעט הטענה כי כל זכויות התובע שולמו כדין.
התובע עבד באופן קבוע במנוחה שבועית (לסירוגין) ובגין שעות אלה הוא קיבל תוספת של 50% (הן על שעות עבודה והן על שעות שינה). גישת התובע שלפיה יש לחשב כחלק מן השכר הקובע להפרשות את השכר ששולם בגין מנוחה השבועות – לפי 100% היא נכונה. ברם, אין לחשב כבסיס להפרשות את התשלום בגין שעות נוספות.

מאחר שטענת התובע שלפיה הנתבעת התעלמה כלל מהתשלומים בגין עבודה במנוחה שבועיות בהפרשה היא מבוססת, והנתבעת לא הגישה חישוב שכנגד, אנו מאמצים את חישובי התובע וקובעים שהוא זכאי להפרשים בסך של 2,039 ₪ בגין הפרשות לפנסיה וסך של 3,157 ₪ בגין הפרשות לפיצויים. סה"כ – 5,196 ₪.

17. לסיכום

נוכח האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע סכומים כדלקמן:
הפרשי שכר והפרשי שעות נוספות בהתאם לאמור בסעיף 11 לעיל.
הסכומים יחושבו ע"י ב"כ הנתבעת תוך 15 ימים מקבלת פסק הדין, התחשיב יישלח ישירות לב"כ התובע תוך מתן אפשרות לבדוק אותו.
אם לא תהיה התנגדות מטעם ב"כ התובע תוך 15 ימים מקבלת התחשיב, תשלם הנתבעת לתובע, תוך 15 ימים מאז את הסכום כאמור, כשהוא משוערך ליום התשלום.
אם תתעורר מחלוקת לגבי התחשיב, יוכלו הצדדים לשוב ולפנות לבית הדין בעניין זה בלבד, לא יאוחר מ-60 יום מקבלת פסק הדין.
במקרה זה, ימנה בית הדין חשב שכר והצדדים יחויבו בתשלום שכרו.

סך של 2,737 ₪ ב גין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.6.16 ו עד ליום התשלום המלא בפועל.

סך של 3,020 ₪ בגין דמי הבראה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.6.16 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

סך של 5,646 ₪ בגין דמי חגים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.6.16 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

סך של 5,196 ₪ בגין הפרשות לפנסיה ולפיצויים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.6.16 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
כמו-כן, על הנתבעת לשלם לתובע סך של 5,000 ₪ בגין הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.

17. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, ‏11 ספטמבר 2019, ‏י"א אלול תשע"ט, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר גבריאל נבו,
נציג ציבור עובדים

עידית איצקוביץ, שופטת בכירה
אב"ד

מר יצחק קוגמן,
נציג ציבור מעסיקים