הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 34948-09-16

03 יוני 2019
לפני:
כב' השופטת חנה טרכטינגוט – שופטת בכירה

נציג ציבור (עובדים) מר משה כהנא
נציג ציבור (מעסיקים) מר מנחם אקרמן

התובע:
יוג'ל טקין ת.ז. XXXXXX098
התובע וב"כ עו"ש שחר דור ואח'
-
הנתבעים:
1. דגייב שלום ת.ז. XXXXXX123

.2 דניה סיבוס בע"מ ח.פ. 51-2569237
ב"כ הנתבעת 2 עו"ד הלית שמחוני ואח'

פסק – דין

1. לפנינו תביעה של עובד אשר הועסק בחצרי הנתבעת 2 (להלן: "דניה סיבוס") כעובד בנין.
תלושי השכר הופקו על ידי עוגן חברה לבנין שבבעלות הנתבע 1 (להלן: "עוגן"), אשר לטענת דניה סיבוס שימש כקבלן משנה באתר.

2. הנתבע 1 לא הגיש כתב הגנה, לא הגיש תצהיר עדות ראשית ולא התייצב לדיונים בבית הדין.
הנתבע 1 הינו, כאמור, הבעלים של עוגן.
יש לציין כי לא הוגשה תביעה כנגד עוגן.

3. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת –
א. דניה סיבוס הינה חברה קבלנית לביצוע עבודות בניה.
ב. דניה סיבוס התקשרה ביום 14.9.14 עם עוגן לביצוע עבודות גמר ושלד בפרויקט שער הים (להלן: "האתר") כאשר התמורה הינה פאושלית.
ג. התובע גויס לעבודה על ידי עובד עוגן בשם דור סון צ'לס (המכונה דודו) והוצב לעבודה באתר דניה סיבוס.
ד. התובע החל את עבודתו ביום 1.11.14.
ה. התובע לא קיבל שכר בגין החודשים אוגוסט וספטמבר 2015 ולפיכך התפטר מעבודתו ביום 30.9.15.

4. מטעם התובע העידו התובע ומר עלי חיידר יוקסל אשר עבד עם התובע באתר באותה תקופה.
מטעם דניה סיבוס העיד מר אודי דרעי, אשר שימש בתקופה הרלבנטית כמנהל פרויקט באתר (להלן: "אודי").
5. תחילה נדון בזהות המעסיק ולאחר מכן בגובה השכר והזכויות הנגזרות בתקופת ההעסקה לרבות סיומה.

זהות המעסיק –

6. טענות התובע –

א. התובע הינו עובד זר אשר הגיע מטורקיה כעובד מקצועי בענף הבניה וכיום מתגורר בישראל ובעל תעודת זהות ישראלית.
ב. מהעדויות עולה כי דניה סיבוס הכירה את התובע וכי שעות העבודה היו נרשמות על ידי מנהל העבודה מטעם עוגן, הקבלן.
לא הוצג רישיון של נתבע 1 ואילו דניה סיבוס ניהלה את העבודה ופיקחה עליה.
ג. אודי אישר כי כאשר העובדים לא קיבלו את שכרם הם פנו אליו וכי התובע היה עובד מקצועי.
כן אישר אודי כי דניה סיבוס לא פיקחה על כך שהתובע קיבל את זכויותיו או את תלושי השכר (אם כי ציין כי דניה סיבוס העבירה לנתבע 1 כספים כאשר העובדים התלוננו כי לא קיבלו את שכרם. טענה זו נטענה בעלמא ולא הוכחה).
ד. אודי אף אישר כי יש עובדים טפסנים שמשתכרים 65 ₪ לשעה ויש שמשתכרים פחות, וכי התובע עבד 6 ימים בשבוע וכי בימים א' - ה' עבד התובע 10 שעות ביום, אך סבירה טענתו שעבד 11 שעות ביום.
ה. על פי הפסיקה יש להטיל אחריות משותפת גם על המשתמש דניה סיבוס כלפי התובע , בנימוק שעל המשתמש מוטלת האחריות להבטיח כי הצד השלישי מכבד את חוקי העבודה לרבות החובה לשלם את השכר וזכויות המגן.
ו. אף סעיף 25 לחוק הגברת האכיפה של דיני העבודה התשע"ב-2011 (להלן: "החוק להגברת האכיפה") מטיל חובה על מזמין העבודה כלפי העובד, במקרה של עובדי קבלן המועסקים אצלו.
ז. אחריות משותפת על המשתמש ועל הצד השלישי כלפי העובד הוכרה בפסיקה עוד בטרם נכנס לתוקפו החוק להגברת האכיפה.
ח. בענייננו יש להכיר בנתבעים כמעסיק ים במשותף של התובע.
העבודה נעשתה באתר של דניה סיבוס, כפוף לפיקוחה והיתה חלק אינטגרלי מפעילות דניה סיבוס. דניה סיבוס לא בדקה ולו פעם אחת כי העובד מקבל תנאי עבודה כחוק. לא בוצעה בדיקה של תלושי השכר, טופס הודעה לעובד, טופס 101, ביטוח פנסיוני קופת פנסיה, פנקס חופשה או כל מסמך רלבנטי.
לא הוצג כל רישיון מטעמה של עוגן אשר אינה סולבנטית.
ט. דניה סיבוס נמנעה מלהביא לעדות את העובד מוחמד אשר היה ממונה בשטח מטעמה ועובדה זו פועלת לרעתה.
י. לא הוצג טופס הממוען אל המוסד לביטוח לאומי המתייחס לקבלני משנה כאמור בתקנות הביטוח הלאומי (דינים וחשבונות של קבלנים), תשי"ח-1957.
7. טענות דניה סיבוס –

א. אין מחלוקת כי התובע הועסק על ידי עוגן וזאת עולה אף מעדותו של העד מטעם התובע מר יוקסל.
מר יוקסל אף העיד כי עבד עם דודו בטרם הוצב באתר בחברה אחרת ואף לאחר מכן.
ב. בהסכם ההתקשרות בין דניה סיבוס לעוגן נאמר במפורש כי הקבלן יעסיק את הפועלים בכמות מספקת כדי לעמוד בלוח הזמנים, וכי הקבלן ידאג למשמעת עובדיו ולהוראות הבטיחות וכי לא יהיו בינו ובין עובדיו ובין דניה סיבוס יחסי עובד מעסיק.
ג. התובע הבדיל וידע כי הוא מועסק על ידי קבלן משנה וכי הוא מוצב מטעמו באתר של דניה סיבוס והוא התנהל מול דודו ואחמד אוקנת (אבי) שהם עובדי עוגן.
ד. התובע התקבל לעבוד על ידי עובד עוגן אשר קבע את תנאי העסקתו ולדניה סיבוס לא היה כח לפטר אותו והראיה שהעד מר יוקסל המשיך לעבוד עם דודו בחברת שפיר.
ה. עוגן נשאה בחובה לתשלום שכר התובע והיא שילמה אותו בפועל. התובע ומר יוקסל העידו כי דודו הוא שהיה משלם להם את הכסף. אף התלושים הוצאו על ידי עוגן.
ו. עוגן היא שאישרה לתובע יציאה לחופשה.
ז. הדיווח לרשויות היה של עוגן.
ח. עוגן היא שפיקחה על העבודה של התובע ואף החתימו אותם על כרטיסי נוכחות.
עובדה זו אושרה הן על ידי התובע והעד מטעמו והן על ידי מר דרעי.
ט. דניה סיבוס מסתמכת על הנפסק בס"ע (ת"א ) 25034-04-15 אדם איברהים עבדלרחמן – אלקטרה בניה בע"מ (29.6.18) (להלן: " פסק דין אלקטרה בניה"), שם נדחתה תביעה נגד אלקטרה בניה בע"מ בנסיבות דומות.
מדובר בהסכם התקשרות אותנטי מול קבלן שירותים ואין מדובר בניסיון להסוות יחסי עבודה בין עובדיו של קבלן המשנה לבין דניה סיבוס כמשתמשת.
ההסכם בין דניה סיבוס לעוגן הוא הסכם אותנטי לאספקת שירותים ולא כח אדם, כאשר מדובר בתמורה גבוהה של 12,600,250 ₪ לביצוע שלד ואין מדובר בהסכם לאספקת עובדים או שעות העסקה.
הפיקוח על העסקת העובדים היה של עוגן קבלן המשנה.
י. חובות הפיקוח הנובעות מהחוק להגברת האכיפה לא חלות, שכן עוגן סיפקה לדניה סיבוס שירותים בתחום הבנייה.
למרות זאת דניה סיבוס לא עצמה עיניים וכאשר הובא לידיעתה כי העובדים לא מקבלים את זכויותיהם היא פעלה כנגד קבלן המשנה, הפסיקה את עבודתו ואף העבירה לו סכומי כסף נוספים, מעבר לסכומים שהיה אמור לקבל לפי קצב התקדמות הפרויקט, וזאת על מנת שישלם לעובדיו.
יא. פסק הדין בע"ע 14403-10-16 Rong Gang – סוראל יישום שירותי בניה בע"מ (31.12.17) אינו רלבנטי, שכן הוא מתייחס לעובדים המועסקים בענף הבנין באמצעות תאגידי כח אדם ולא בהתקשרות עם קבלן שירותים.
יב. אין להסתמך על הנפסק בע"ע 1218/02 Xue Bin – א. דורי חברה לעבודות הנדסי ות בע"מ (20.3.03) (להלן: "פסק דין א. דורי") מהטעמים הבאים: פסק הדין ניתן לפני שנחקק החוק להגברת האכיפה ולפיכך בית הדין מילא את החסר.
המחוקק קבע במפורש כי חובת הפיקוח לא תחול על מתן שירותים בענף הבנין. לפיכך לא ניתן להחיל לאחר חקיקת החוק להגברת האכיפה את חובות הפיקוח שגובשו בפסיקה שקדמה לחקיקה.
בנוסף, המקרה שלפנינו שונה מבחינה מהותית.
חברת א. דורי התקשרה עם קבלן משנה שהוא תאגיד זר סיני, שהעסיק את העובדים בהתאם לנורמות המקובלות במשפט העבודה הסיני ובשיתוף פעולה מלא של א. דורי. מקרה זה שונה מהמקרה שלפנינו, בו כאשר נודע לדניה סיבוס כי קבלן המשנה מעסיק עובדים בניגוד לחוקי העבודה, היא סילקה אותו מהאתר ואף שילמה לו סכומי כסף נוספים כדי שישלם לעובדיו.
בנוסף, בפסק דין א. דורי הפיקוח על העובדים היה על ידי א. דורי, א. דורי הוצגה לשלטונות כמעסיקה של העובדים, בין העובדים לבין א. דורי נחתם הסכם עבודה, א. דורי שילמה את שכר העובדים, א. דורי לא נקטה כל פעולה כנגד קבלן המשנה לאחר שהעובדים התלוננו בפניה.
ההתקשרות של א. דורי עם החברה הסינית לא היתה אותנטית. א. דורי התחייבה לספק לעובדים אש רת כניסה, רישיון לעבוד בארץ , ביטוח רפואי, מגורים ונלווים.
יג. לא נטען וממילא לא הוכח שההסכם בין דניה סיבוס לקבלן המשנה הוא הסכם הפסד וכן לא הוכח שדניה סיבוס עצמה עיניים, נהפוך הוא.
יד. יש להסתמך על פסק הדין שניתן בתיק 25034-04-15 אדם איברהים עבדלרחמן – אלקטרה בנייה בע"מ (29.6.18) שנסיבותיו דומות לנסיבות שלפנינו ובו נקבע כי התביעה כנגד המשתמש נדחית.

ההכרעה –

8. שאלות בדבר זהות המעסיק מתעוררות במקרים של העסקה מורכבת, המערבת יותר מגורם פוטנציאלי אחד, העשוי להיחשב כמעסיק. החזקה אשר נקבעה בפסיקה בעבר, היתה כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לעובד, וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לתקנת הציבור או לחובת תום הלב ולא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש כמעסיק. הבחינה המהותית נועדה לאתר מיהו הגורם האמיתי אשר מקיים מול המועסק מערכת יחסי עבודה, על כלל תכליותיה שאינן מתמצות בתשלום שכר [עניין כפר רות; ע"ע 1189/00 אילנה לוינגר – מדינת ישראל (2.10.00); ע"ע (עבודה ארצי) 300245/97 משה אסולין ו- 96 אחרים – רשות השידור, לו(2001) 689 (2001)].
בפסק הדין בעניין כפר רות נקבעו מספר מבחני עזר לצורך קביעת זהות המעסיק, בתבנית העסקה משולשת, בין היתר, כדלקמן: כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; מי קיבל את העובד לעבודה; מי הסדיר את תנאיו; מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי נותן חופשות לעובד; כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות; מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבנטיים להסדר ההעסקה, כגון מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר; למי הבעלות על הציוד המשמש את העובד בעבודתו; האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה ובו משתלב העובד; רציפות זמניות, ומשך קשר העבודה; האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר. עוד נקבע, כי אמנם לא תמיד הסממנים יהיו נחרצים, אולם בהצטברותם, יטו את הכף לעבר המעסיק הנכון.
בפסיקה מאוחרת יותר קבע בית הדין הארצי כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בעניין כפר רות. יחד עם זאת, נקבע כי דרך הבדיקה שהותוותה בפסק הדין, נותרה על כנה וכי זהות המעסיק תקבע על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו [ע"ע 478/09 חסידים – עיריית ירושלים (13.1.11)].
קביעת זהות המעסיק תיעשה תוך בחינת האותנטיות של ההתקשרות. בחינה זו נשענת על שני שיקולים: האחד הוא הגשמת תכליות משפט העבודה לקיום כלכלי וחברתי של העובד, תוך התערבות בכללי החלוקה; והשני הוא עקרון החוקיות וחופש החוזים לפיו רשאי התאגיד לעשות כל פעולה שלא נאסרה עליו על פי דין [ע"ע (ארצי) 33542-11-12 אוניברסיטת בן גוריון – פרופ' דינה פלפל (4.3.14) (להלן : "עניין פלפל")].

9. יש להדגיש כי לא תמיד התשובה לשאלה הינה ברורה וחד משמעית וכי לפעמים יישום חלק מהמבחנים מביא לתוצאה אחת ויישום החלק האחר מביא לתוצאה שונה.
אלא שהמבחנים אינם עומדים לבדם, ולא נתן ליישם אותם באופן טכני בלבד שכן "התשובה לעולם אינה תלויה... בהתקיימות מבחן ספציפי זה או אחר אלא במכלול התמונה" (ע"ע 13353-11-16 טוטאל פתרונות כ"א – Haila Desta, 21.11.17).
את מכלול התמונה יש לבחון לאורך ציר הזמן המלא תוך הבאה בחשבון את העובדה, אך לא רק, כי לעיתים הגורם השלישי אינו קיים עוד בעת מתן פסק הדין והותרתו כ"שחקן" יחיד יעמיד את העובד מול שוקת שבורה.
יחד עם זאת יש להדגיש כי שיקול זה כשלעצמו אין בו די כדי להכיר במשתמש כמעסיק בפועל ויש לבחון את התמונה במלואה.

10. לאחר שבחנו את מכלול הנסיבות, מסקנתנו הינה כי יש להכיר בדניה סיבוס כמעסיקה במשותף עם הנתבע 1 ונבאר.

11. ההסכם אשר נחתם בין דניה סיבוס לעוגן הינו הסכם לשירותי בנייה ולא הסכם לאספקת כח אדם.
התמורה בהתאם להסכם הינה פאושלית ומשולמת בהתאם לקצב העבודות.

12. על פי עיקר המבחנים שנקבעו בעינן כפר רות התובע הינו עובד של קבלן המשנה ולא של דניה סיבוס.
התובע גויס לעבודה על ידי דודו, שקבע את תנאי עבודתו:
"ש. כשהתקבלת לעבוד אצל דורסון ואחמד, מי קיבל אותך לעבודה? עם מי דיברת?
ת. אני לא דיברתי עם דורסון קלש. יש פה בית קפה טורקי ברח' סלמה, הלכתי שם, ישבתי בשולחן, ראיתי כדורגל, בא בן אדם תופס אותי מאחורנית, אני רואה שזה דורסון קלש. הוא אמר לי – בוא בחוץ אנחנו מדברים, הוא אמר שיש עבודה בנתניה ואני חייב לבוא.
ש. אתה מכיר אותו מלפני כן?
ת. הכרתי אותו, אבל לא עבדנו ביחד.
ש. ואז הוא גייס אותך לעבודה ואמר לך איפה הפרויקט?
ת. בנתניה.
ש. הוא אמר לך גם כמה כסף אתה מקבל?
ת. כן. הוא אמר 65 ₪ לשעה. כולם יודעים, גם אודי יודע.
ש. הוא אמר לך גם מה שעות העבודה?
ת. הוא אמר... אני גם יודע לקרוא תכניות, הוא אמר לי שאני בונה מגדלים. הוא אמר שאנחנו מגיעים לקומה 4 אנחנו מקבלים כסף".

(פרוטוקול עמ' 6 ש' 24 – עמ' 7 ש' 5).
התובע אף אישר כי מנהליו בפועל היו אחמד אוקנת (בכינויו "אבי") ודורסון צ'לס (בכינויו "דודו") (סעיף 3 לתצהיר התובע).
כמו כן קיבל כל חודש כרטיס נוכחות מטעם סולטן וטלעת שהיו כותבים כמה שעות עבד.
(סעיף 6 לתצהיר התובע ועדות אודי פרוטוקול עמ' 10 ש' 18)
התובע אף מאשר כי שכרו ניתן לו כל חודש על ידי דודו (סעיף 7 לתצהירו).

13. מהעדויות עולה כי התובע קיבל הוראות לביצוע העבודה מעובדי הנתבע 1.
בענין זה העיד אודי:
"ש. מי נתן את ההוראות לתובע במהלך העבודה?
ת. מנהל העבודה של הקבלן והמהנדס מטעמו.
ש. איך, אם הוא היה מגיע פעם בשבוע?
ת. מנהל העבודה היה כל הזמן בעבודה והיה מהנדס מטעמו, קראו לו אלכס, שהוא היה מגיע פעם בשבוע, עושים ישיבה שבועית על קצב העבודה.
ש. אלכס היה מהנדס של שלום דגייב?
ת. הוא עבד מטעמו. אני לא יודע אם הוא עבד בחברה עצמה, או כנגד חשבונית ".

(פרוטוקול עמ' 10 ש' 26-32)

ובהמשך:
"ש. למעשה אתה היית המנהל בפועל של הפרויקט, אתה זה שהנחית את הצוותים איך לעבוד, אתה פיקחת עליהם, בעצם היית האיש הקובע מה הם יעשו ומתי, נכון?
ת. לא. היה מנהל עבודה מטעם הקבלן. אני עבדתי מולו ולא מול הפועלים. זה היה פרויקט ענק, של 6,000 מ"ר, היו עשרות פועלים, וקצב התקדמות לפי איזורים, לפי לוחות זמנים".

(פרוטוקול עמ' 11 ש' 20-23)

אף התובע העיד:
"ש. מול מי עבדת כל הזמן? דורסון ואחמד היו אנשי הקשר שלך?
ת. יש שם גם מנהל עבודה שאני לא זוכר עכשיו את השם שלו... עכשיו אני נזכר, קוראים לו סולטן אבל יש עוד מישהו.
ש. הם עובדים עם דורסון?
ת. כן והוא חותם".

(פרוטוקול עמ' 7 ש' 8-12)

14. מהאמור עד כה עולה כי התובע התקבל לעבוד על ידי הנתבע 1, אשר קבע את תנאי עבודתו, אשר פיקח על עבודתו בפועל ואשר שילם לו את השכר.
מבחנים אלה תומכים בכך כי הנתבע 1 ולא המשתמש הוא המעסיק של התובע.
זאת ועוד, מתלושי השכר עולה כי כך דווחו אף היחסים בין התובע לעוגן לרשויות המדינה.

15. על אף שעל פני הדברים ההתקשרות בין דניה סיבוס לעוגן הינה התקשרות מקובלת עם קבלן משנה בענף הבניה והיא לגיטימית כשלעצמה, ועל אף קיום המבחנים שפורטו, מצאנו כי בנסיבות העסקתו של התובע יהא נכון לחייב גם את דניה סיבוס בתשלום הזכויות הקוגנטיות של התובע, בהתייחס לתקופת העבודה שעבד באתריה.

16. על אף שההסכם בין דניה סיבוס לעוגן כולל התחייבות של עוגן לדאוג לבטיחות בעבודה ולהחזקת מנהל עבודה ומהנדס, אין בהסכם כל התייחסות לנושא שמירה על זכויות העובדים.
אף בפועל דניה סיבוס לא פעלה לשמירת זכויות התובע או לכל הפחות בדקה כי הן משולמות כדין.
בענין זה העיד אודי:
"ש. איך פיקחתם על כך שהתובע מקבל את זכויותיו?
ת. השליטה על 100 עובדים באתר על המשכורת החודשית שלהם, לפי דעתי זה בלתי אפשרי בכח אדם שנמצא היום בבניה, זה משהו שהוא לא הגיוני, והמנגנון הזה הוביל את הקבלנים לפשיטת רגל. גם מעבירים לקבלני משנה מיליוני שקלים, במקרה הזה הוא קיבל 7 מיליון ₪.
אחרי האסקלציה הקבלן בא ואמר שאין לו כסף לשלם לפועלים, עצרנו את העבודה, ושילמנו לו כסף כדי שיעביר כסף לפועלים. שילמנו לו מעבר להתקדמות שלו בחוזה.
לשאלתך, מאות אלפי שקלים".

(פרוטוקול עמ' 12 ש' 23-29).

ובהמשך:
"ש. אישרת מקודם שלא בדקת אף פעם את תלושי השכר שלו.
ת. נכון.
ש. האם מישהו אחר בדק? אולי מהמחלקה המשפטית?
ת. אני לא יודע על אף אחד שבדק את התלושים".

(פרוטוקול עמ' 14 ש' 30 – עמ' 15 ש' 2).

עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי לתובע לא שולמו הפרשות פנסיוניות.
בדיקה שטחית של דניה סיבוס היתה מגלה זאת גם כן, כמו גם בדיקה מעמיקה יותר היתה מגלה כי אף זכויות סוציאליות לא שולמו לו.

17. זאת ועוד, התובע העיד כי לא שולם לו שכר בגין החודש יים האחרונים לעבודה וכי פנה לאודי, כך:
"הוא לא משלם כסף, אח"כ אנחנו מדברים אודי, הוא אומר – אתם עבדתם, אנחנו פה. גם עכשיו אודי פה, הוא מנהל הפרויקט ואנחנו דיברנו איתו.
אחרי שלא מקבלים כסף, אודי ושמעון כולם באו. אני אמרתי לאנשים לא לעלות על המנוף כי אנחנו לא מקבלים כסף. אמרתי לכולם לא לעבוד, לחכות".

(פרוטוקול עמ' 5 ש' 27-30)

אודי העיד בענין זה:
"כשפנו, עשינו אסקלציה מול הקבלן, העברנו כספים לקבלן כדי שישלם לפועלים, הפסקנו את העבודה שלו באתר כדי שזה לא יגרר עוד".

(פרוטוקול עמ' 11 ש' 27-28).

דניה סיבוס לא שכנעה אותנו כי פעלה כדין להבטחת תשלום שכרו הבסיסי של התובע לחודשים אוגוסט, ספטמבר, וזאת בנוסף לתשלום הזכויות הקוגנטיות.
לא הוכח כי אכן הוקדמו תשלומים לעוגן, לא הוכח כי מטרת הקדמת התשלומים היתה כדי שעוגן תשלם לעובדים ולא כדי שביצוע הפרויקט לא יעוכב, לא נדרשה כל בטוחה כי הכסף שהוקדם, ככל שהוקדם, ישמש לתשלום שכר העובדים.

18. העובדה שדניה סיבוס לא פעלה לשמירה על זכויות של התובע או לפחות בדקה כי הן משולמות כדין, מהווה הפרה של חובת הפיקוח המוטלת עליה כמקבלת שירות. התנהלות זו מהווה חוסר תום לב ובנסיבות אלו יהא זה נכון לחייבה לשאת בתשלום הזכויות הקוגנטיות לתובע [השוו: ע"ע (ארצי) Xue Bin – א. דורי חברה לעבודות הנדסי ות בע"מ , פד"ע לח 650 (2008); עב' 3054/04 שמואל משה פונס שירותי ניקיון ואחזקה בע"מ, 10.12.06; ע"ע (ארצי) 273/03 שוואב – מדינת ישראל (2.11.06) ; ע"ע (ארצי) 14403-10-16 Rong Gang – סוראל יישום שירותי בניה בע"מ (31.12.17); סע"ש 14190-09-15 Abraha Tohlom – א. דורי בניה ואח' (20.11.18)].

19. אנו מקבלים את טענת דניה סיבוס, כי החוק להגברת האכיפה אינו חל משמדובר בשירותי בניה , אלא שאין לקבל את עמדת דניה סיבוס לפיה עם חקיקת החוק להגברת האכיפה בוטלו חובות הפיקוח והחובה להתנהלות בתום לב של מקבלי שירות אשר חוק זה אינו חל עליהם.

20. לשיקולים המפורטים בדבר היעדר פיקוח יש להוסיף שיקול נוסף בחיוב ה"משתמש" והוא הרצון למנוע מצב בו העובד עומד מול שוקת שבורה בבואו לקבל את הזכויות המגיעות לו על פי משפט העבודה המגן.
לא היתה מחלוקת כי עוגן אינה פעילה ולטענת התובע, שלא הוכחשה על ידי הנתבע , מר דגייב שלום , הנתבע 1, מרצה עונש מאסר.

21. דניה סיבוס מבקשת להסתמך על הנפסק על ידי חברי השופט שביון בתיק 25034-04-15 אדם איברהים עבדלרחמן ואח' – אלקטרה בניה בע"מ (29.6.18) אלא שבאותו ענין , בניגוד לענייננו , פיקחה המשתמשת (אלקטרה) על תשלום הזכויות לעובד תוך שקבלן המשנה המציא באופן שוטף אישור רו"ח.
כמו כן לא הוכח באותו ענין כי העובדים ניצבים בפני שוקת שבורה כמו בענייננו.

22. המסקנה איפוא, כאמור, כי מצאנו לחייב את דניה סיבוס כמעסיקה במשותף יחד עם הנתבע 1 בזכויות הקוגנטיות של התובע ביחס לעבודתו באתרה.

שכרו של התובע –

23. על פי תלושי השכר, שכרו של התובע הוא 7,884.85 ₪ בכל אחד מהחודשים בהם קיבל תלוש שכר.

24. התובע טוען כי השתכר שכר של 65 ₪ לשעה כאשר חלק משכרו שולם בשיק בהתאם למצוין בתלוש השכר וחלק במוזמן (סעיף 11 לתצהיר).
בעדותו הוסיף:
"ש. הוא אמר לך גם כמה כסף אתה מקבל?
ת. כן. הוא אמר 65 ₪ לשעה. כולם יודעים, גם אודי יודע"

(פרוטוקול עמ' 7 ש' 1-2)

בגרסה זו תמך גם העד מטעם התובע מר יוקסל, אשר העיד כי דורסן אמר לו שיקבל 65 ₪ לשעה (פרוטוקול עמ' 8 ש' 28).

אודי נשאל לגבי שכרו של התובע:
"ש. ואם אומר לך ששכרו היה 65 ₪ לשעה?
ת. או.קיי. יש עובדים תפסנים שמרוויחים פחות ויש שמרוויחים 65 ₪ לשעה.

(פרוטוקול עמ' 12 ש' 18-19)

על פי ההלכה, תלוש שכר מהווה דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנו למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרות, כאשר נטל הראיה מוטל על המבקש לסתור את תכנ ו.
[דב"ע מח/3-146 יוסף חוג'ירת – שלום גל ואח' , פד"ע כ' 19 (1988); בג"צ 6080/94 גפני – בית הדין הארצי לעבודה , פ"ד נא (4) 308, 322 (1997)].
אין בעדויות אשר הובאו בפנינו כדי לסתור את האמור בתלוש השכר. לא הובאה כל ראיה אובייקטיבית לתשלום שכר מעבר לאמור בתלוש השכר.
גם עדותו של אודי אינה יכולה לסייע, משמדובר בעדות כללית אשר אינה מתייחסת לתובע.

25. לא נעלם מעינינו כי בכל תלושי השכר מצוין כי התובע עבד 22 ימים, 176 שעות.
נתון זה סותר את עדותו של אודי לגבי מספר ימי העבודה בשבוע ואת מספר שעות העבודה.
דניה סיבוס בסיכומיה אף ערכה תחשיב לדמי חופשה לפיו התובע עבד 25 ימים בחודש.
אלא שעיון בתלושים מלמד שמדובר ברישום קבוע ומנותק מהשכר ואין בו, לטעמנו , כדי לסתור את גובה השכר המופיע בתלוש.

26. המסקנה איפוא כי שכרו של התובע הינו שכר חודשי כעולה מתלושי השכר בגובה של 7,884.85 ₪.
נסיבות סיום העסקה –

27. אין מחלוקת כי התובע התפטר מאחר ולא שולם שכרו המלא בגין שני חודשים ולאחר שפניות לממונים עליו ולאודי לא סייעו.
לטענת התובע בנסיבות אלה הוא זכאי לפיצויי פיטורים.

28. סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים תשכ"ג-1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים") קובע:
"מי שעבד שנה אחת ברציפות – ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות – אצל מעסיק אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעסיקו שפיטרו פיצויי פיטורים.
"עונה" לענין חוק זה – שלושה חדשים רצופים בשנה שבהם עבד לפחות 60 יום".
גובה השכר ועצם תשלומו הוא אחד התנאים היסודיים והעיקריים ביחסי עובד מעסיק. משהמעסיק נמנע מלשלם לעובד את שכרו, אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו.

29. יחד עם זאת התובע התפטר לאחר 11 חודשי עבודה.

30. סעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים קובע –
"פיטורים סמוך לפני סוף שנת עבודה ראשונה, יראו אותם – אם לא הוכח היפוכו של דבר – כאילו נעשו מתוך כוונה להימנע מחובת תשלום פיצויי פיטורים ואין פיטורים כאלה פוגעים בזכות הפיצויים".

אלא שסעיף זה לא חל על עובד שעבד פחות משנה והתפטר עקב הרעה מוחשית בתנאי העבודה [דב"ע לה/ 14-2 ניצה נדלר ואח' – יצחק שלייפר ואח', עבודה ארצי, כרך ח' (1), 354 (1975) ].
המסקנה הינה כי התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים מכח חוק פיצויי פיטורים אלא להפרשות לרכיב זה, כפי שיפורט בהמשך.

הסעדים להם זכאי התובע –

31. שכר –
אין חולק כי לתובע לא שולם שכר בגין החודשים אוגוסט ספטמבר 2015, ולפיכך מגיע לו שכר בגין חודשים אלה בסך של 15,768 ₪.
לא מצאנו מקום בנסיבות הענין להטיל על דניה סיבוס פיצויי הלנת שכר כאשר האחריות לתשלום השכר על דניה סיבוס הוטלה בדיעבד , בעקבות פסק דיננו.
מדובר בנסיבות בהן לדניה סיבוס לא היתה שליטה על העובדה שהשכר לא שולם במועדו.
יחד עם זאת, בהיעדר גרסה מטעם הנתבע 1, יש לחייבו בפיצויי הלנה כדין על השכר שלא שולם.
32. הפרשות פנסיוניות –
התובע עבד כעובד בנין באתר בנין בחצרי דניה סיבוס, אשר הינה קבלנית לביצוע עבודות בנייה ולפיכך חל עליו צו ההרחבה בענף הבניה, ולפיכך זכאי להפרשות פנסיוניות לרבות הפרשות לפיצויים בשיעור 12% החל מתחילת עבודתו.
שכרו של התובע במהלך 11 חודשי עבודתו (לרבות השכר לו היה זכאי) הינו 86,733.35 ₪, לפיכך זכאי התובע לפיצוי בגין ההפרשות אשר לא בוצעו בסך של 10,408 ₪.

33. דמי חופשה –
לטענת התובע לא קיבל דמי חופשה ואף לא תמורת חופשה במהלך כל עבודתו.
דניה סיבוס אינה כופרת בכך ולטענתה התובע זכאי ל- 9 ימי חופשה בגין 9 חודשי עבודה.
את חישוב ימי החופשה יש לבצע ביחס ל- 11 חודשי עבודה בהם עבד התובע.
דניה סיבוס ערכה את החישוב לפי שבוע עבודה של 6 ימים, לפיכך זכאי התובע ל- 11 ימי חופשה ולפיכך לפדיון חופשה בשיעור של 3,465 ₪.

34. דמי חגים –
לאור תלושי השכר אשר לא נסתרו, התובע היה עובד חודשי ולפיכך לא קמה לו זכאות לדמי חגים.

35. שעות נוספות –
לטענת התובע עבד כל חודש 235 שעות כאשר קיבל שכר במכפלת התעריף השעתי ללא גמול בגין השעות הנוספות.
דניה סיבוס לא הכחישה זאת.
אודי אף העיד בענין שעות העבודה כדלקמן:
"ש. תאשר שהאתר פתוח 6 ימים בשבוע.
ת. מאשר.
ש. מה שעות העבודה באתר בימים א' – ה'?
ת. מ- 07:00 עד 19:00, אבל בעצם מ- 16:00 – 19:00 זה פועלים שנשארים ליציקות בטון. יש רוטציה בכמות הפועלים ".

(פרוטוקול עמ' 13 ש' 1-5)

ובהמשך:
"ש. בימי שישי כמה שעות עובדים בערך?
ת. עד 12:00-13:00.
לשאלתך, 6 שעות.
ש. אם התובע טוען שהוא עבד בימים א' – ה' במשמרות של 11 שעות בממוצע, וביום ו' 6 שעות, זה הגיוני?
ת. נשמע סביר. אני חושב שיותר 10 שעות ביום, אבל גם 11 סביר".

(פרוטוקול עמ' 13 ש' 26-32)
לפיכך מתקבל תחשיב התובע לגבי השעות הנוספות, כאשר התעריף השעתי מחושב לפי השכר המופיע בתלוש השכר, דהיינו: ₪ 44.8 = 176 : 7,884.85
לפיכך זכאי התובע לגמול שעות נוספות כדלקמן:
44 שעות X 11.2 ₪
ו- 9 שעות X 22.4 ₪
סה"כ זכאי בחודש ל- 694 ₪
ובגין 11 חודשים זכאי התובע ל- 7,634 ₪.

36. אי מתן הודעה לעובד –

לטעמנו אין מקום בנסיבות הענין לחייב את דניה סיבוס בגין רכיב זה.
הקביעה בדבר היותה של דניה סיבוס מעסיקה במשותף היא קביעה שיפוטית.
במהלך תקופת העסקתו של התובע דניה סיבוס לא ראתה עצמה כמי שחבה כלפיו בחובות כמעסיקה, ומכך לא ניתן לקבוע כי לא מסרה לתובע "ביודעין" הודעה לעובד על תנאי העסקה.
[ראו בענין זה סע"ש (ת"א) 49948-01-16 MOHAMED ISHAG YHYA – שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ (16.10.18)].
יחד עם זאת יש לחייב את הנתבע 1 באי מתן הודעה לעובד במלוא הסכום שנתבע, בסך 2,000 ₪.

התוצאה –

37. התוצאה איפוא כי על הנתבעים, ביחד ולחוד , לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
הפרשי שכר בסך של 15,768 ₪.
פיצוי בגין הפרשות פנסיוניות בסך של 10,408 ₪.
פדיון חופשה בסך של 3,465 ₪.
שעות נוספות בסך של 7,634 ₪.
סכומים אלה ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.10.15 ועד ליום התשלום בפועל.

בנוסף ישלם הנתבע 1 לתובע פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך של 2,000 ₪ וכן פיצויי הלנת שכר כדין על הפרשי השכר כדלקמן:
פיצויי הלנת שכר על שכר של 7,885 ₪ החל מיום 10.9.15 ופיצויי הלנת שכר של 7,885 ₪ החל מיום 10.10.15.
מפיצויי ההלנה ניתן לנכות את הפרשי ההצמדה וריבית שנפסקו לעייל.

כמו כן ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד , לתובע הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 6,000 ₪.

כל הסכומים ישולמו תוך 30 יום מהיום שיומצא פסק הדין.

זכות ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מהמצאתו.

ניתן היום, כ"ט אייר תשע"ט, (03 יוני 2019), בהעדר הצדדים.

נ.צ.ע. משה כהנא

חנה טרכטינגוט, שופטת

נ.צ.מ. מנחם אקרמן