הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 33377-01-17

23 יולי 2019

לפני:

כב' השופטת כרמית פלד
נציג ציבור (מעסיקים) מר זאב בירנבוים

התובע
osman Mohamad P00411940
ע"י ב"כ עו"ד תמיר שטיינוביץ
-
הנתבעות
1. שופרסל בע"מ 520022732
ע"י ב"כ עו"ד שרית גליבטר -בין
2. אורביט - משאבי אנוש בע"מ - בפירוק
3. ס.פ. אימפולס שרות כללי בע"מ - בפירוק

פסק דין

לפנינו תביעת התובע, אזרח סודן, לזכויות שונות מכוח משפט העבודה המגן.
התובע הועסק כעובד ניקיון והוצב בסניף הנתבעת 1, חברת שופרסל בע"מ (להלן - שופרסל) בפתח תקווה, החל מחודש ינואר 2014 ועד חודש אוקטובר 2016, בשכר שעתי.
לטענת התובע ממועד תחילת עבודתו ועד חודש אפריל 2014 הונפקו לו תלושים על ידי הנתבעת 3, חברת ס.פ אימפולס שרות כללי בע"מ (להלן – אימפולס) ומחודש מאי 2014 ועד מועד סיום עבודתו הונפקו לו תלושים על ידי הנתבעת 2, חברת אורביט משאבי אנוש בע"מ (להלן – אורביט).
אין חולק כי אורביט סיפקה לשופרסל שירותי ניקיון. ביחס לאימפולס – שופרסל טוענת כי מעולם לא התקשרה עם אימפולס בהסכם כלשהו.
לאחר פתיחת ההליך נכנסו אורביט ואימפולס להליכי פירוק ומשכך ההליכים נגדן עוכבו.
הצדדים חלוקים בשאלת אחריותה של שופרסל כלפי התובע. בעוד שלטענת התובע שופרסל, אשר בחצריה הוצב, נושאת באחריות כלפיו, מכחישה שופרסל אחריות כאמור וטוענת כי המעסיקה היחיד ה של התובע ומי שאחראי ת כלפיו באופן בלעדי היא אורביט, עמה התקשרה בהסכם לאספקת שירותי ניקיון.
מחלוקת בסיסית נוספת שהתגלעה בין הצדדים נוגעת לתחולתו של צו הרחבה בענף הניקיון ולחלופין תחולתו של צו ההרחבה בענף רשתות השיווק.
הילוכו של פסק הדין יהיה כדלקמן: ראשית נבחן את שאלת אחריותה של שופרסל כלפי התובע וכפועל יוצא מקביעותינו בעניינים אלה נבחן את זכאות התובע לכל אחת מהזכויות הנטענות.
עדים וראיות
התובע הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו ובישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 7.10.18 ויתרה שופרסל על חקירתו של התובע מאחר ונטען כי אין מחלוקת אודות עצם הצבת התובע בחצרי שופרסל ויתר טענות התובע בתצהירו הן לכאורה טענות משפטיות שלא ניתן לחקור אותו עליהן [עמ' 4 ש' 2-4]. מטעם שופרסל נחקר על תצהירו מר מאור פפר, מנהל שירותים לוגיסטיים באגף התפעול של שופרסל.
דיון והכרעה
נקדים ונציין כי לאחר ששקלנו את מלוא טענות הצדדים ועיינו בכל המסמכים שהוגשו לתיק בית הדין מצאנו כי דין התביעה כנגד שופרסל להידחות. נפרט טעמיי מסקנתנו.
האם שופרסל שימשה כמעסיקה במשותף של התובע
כתב התביעה אינו מציין ברחל בתך הקטנה כי נטען כלפי שופרסל ששימשה כמעסיקה של התובע או כמעסיקתו במשותף. כל שצויין בכתב התביעה הוא ששופרסל היא המשתמשת בפועל בעבודת התובע [סעיף 2], כי התובע עבד בחצרי שופרסל ברצף, לבוש במדיה וכפוף למנהליה ונהלי עבודתה [סעיף 5]. הא ותו לא. ספק עם עובדות אל ה, כשעצמן, יכולות להקים חבות לשופרסל וראוי היה כי התובע, בכתב התביעה אשר מגדיר את המחלוקות בין הצדדים, יבהיר במפורש מה טענותיו כלפי שופרסל ומה עילות התביעה נגדה.
בהקשר זה פסק בית הדין הארצי בבר"ע (ארצי) 23334-12-14‏ ‏ סינרון מדיקל בע"מ נ' דני בן אריה (22.1.15) את הדברים הבאים:
"כתב תביעה אמור לפרט את העובדות הבסיסיות המלמדות על עילת התביעה (תקנה 9(4) ל תקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב – 1991), כאשר לצורך כך לא די ב"כותרות" גרידא. היינו, על מנת שנתבע יוכל להתגונן כדבעי מפני תביעה המוגשת כנגדו יש צורך כי כתב התביעה יכלול פירוט ממצה וענייני של עילות התביעה, באופן החורג מניסוח סתמי וכוללני (והשוו לע"ע (ארצי) 220/03 אילן ארגס – רשות הנמלים בישראל (28.2.06))".

ובבר"ע (ארצי) 59941-11-14 אטורה תעשיות נגד שטרית (19.10.15)) עמד בית הדין על חשיבות הפירוט בכתב התביעה, תוך שהוא מציין, כדלקמן:
"תקנה 9 ל תקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב – 1991 קובעת כי על כתב התביעה להכיל, בין היתר, את "העובדות המהוות עילת התובענה, ואימתי נולדה". על התובע לתאר בכתב התביעה את העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה, על מנת שלא יהיה ספק בידי הנתבע, מפני מה עליו להתגונן. כך, "בנסחו את כתב התביעה, חייב הפרקליט לשוות לנגד עיניו: מה היא ההוראה שבדין, עליה תתבסס התביעה? ועל פי אותה הוראה, מה הן העובדות המקנות לתובע את הזכות לקבל את הסעד המבוקש בתביעה? אותן העובדות צריכות טיעון ופירוט בכתב התביעה ..." (יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 140, 383 – 393 (מהדורה שביעית 1995))."

סבורים אנו כי יש טעם לפגם באופן שבו מנוסחת התביעה ובאופן שבו פורטו (וליתר דיוק לא פורטו) העילות והטענות כלפי שופרסל. חרף האמור לא מצאנו מקום לדחות את התביעה רק בשל פגם זה, שכן ניתן לחלץ מבין שורות כתב התביעה, במרומז, טענות להעסקה במשותף כלפי שופרסל, אף אם הדברים לא כתובים ברחל בתך הקטנה. זאת בשל העובדה שמצויין כי התובע "עבד בשורות הנתבעות" [סעיף 12] ומאחר ומלוא הסעדים נוסחו באופן שמכוון לכלל הנתבעות ("לא נתנו", "לא פדו", "לא שילמו" וכיוצ"ב). נפנה לבחון האם הוכח כי שופרסל שימשה כמעסיקה במשותף של התובע באופן המקים לה חבות כלפיו.
כאמור, לטענת התובע במשך כל תקופת עבודתו עבד ברצף בסניף שופרסל בפתח תקווה, לבוש במדי שופרסל, כפוף למנהליה ולנהלי העבודה שלה [סעיף 5 לתצהיר].
שופרסל מכחישה את טענת התובע וטוענת מנגד כי בינה לבין התובע לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק. לטענת שופרסל היא התקשרה עם אורביט בחוזה למתן שירותי ניקיון, אשר אינו חוזה הפסד, במסגרתו הוצב התובע על ידי אורביט בסניף שופרסל וכי מדובר בהתקשרות אותנטית לצורך מיקור חוץ של פונקציה שאינה מצויה בליבת עיסוקה. עוד טוענת שופרסל בכתב הגנתה, כי התובע היה עובד של אורביט לכל דבר ועניין, ביצע את עבודתו לבוש במדי חברת אורביט וממילא לא היה כפוף למנהלי שופרסל ואף לא לנהלי העבודה שלה, שכן אין בשופרסל נהלים מחייבים לענין הניקיון. שופרסל מוסיפה וטוענת בסיכומיה כי טענת התובע למעסיקים במשותף נסתרה, הופרכה ונזנחה למעשה על ידי התובע במהלך ניהול התיק.
סוגיית זהות המעסיק מתעוררת במקרים של תבניות העסקה מורכבות, עת מעורב גורם נוסף בתבנית ההעסקה, זולת העובד והמשתמש בפועל בעבודתו. לא אחת סימני ההיכר לזיהוי המעסיק אינם חד משמעיים והתשובה לשאלה מיהו המעסיק טמונה בעריכת איזון ומשקל של מכלול הסממנים שנקבעו בפסיקה לענין זה.
פסק הדין המנחה בסוגיה ניתן על ידי בית הדין הארצי בדב"ע (ארצי) נב' 30-142 אלהרינאת נגד כפר רות (9/9/92) (להלן - הלכת כפר רות). בהלכת כפר רות נקבע כי נקודת המוצא העקרונית היא שהמשתמש הינו המעסיק, אלא אם יוכח כי קיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הצד השלישי ובין הצד השלישי לבין העובד וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לחובת תום הלב או לתקנת הציבור, אינה נגועה בפגם אחר המאיין אותה או פוסל אותה ולא נועדה לעקוף או להתחמק מחובותיו על פי הדין של המשתמש כמעסיק.
בהתאם למבחני העזר הרבים שנקבעו בהלכת כפר רות לצורך איתור המעסיק במסגרת העסקה משולשת יש לבחון, בין היתר, מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי קבלתו אליה; בידי מי הכוח לפטר את העובד; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; מי מפקח על עבודת העובד והאם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה.
בע"ע (ארצי) 478-09 יצחק חסידים נגד עירית ירושלים (13/1/11), נפסק על ידי בית הדין הארצי, תוך הפניה לפסיקות המתפתחות בהתאם לשינויי העיתים, כי אין עוד תוקף לחזקה שנקבעה בהלכת כפר רות. יחד עם זאת, נפסק במפורש כי אין משמעות הדבר שקיימת חזקה הפוכה וכי עדיין נותרה על כנה דרך הבדיקה המהותית והזהירה שהותוותה בהלכת כפר רות, אך זהות המעסיק תקבע בסופו של יום על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו. עוד נקבע ע"י בית הדין כי יש ליתן תוקף להתקשרות אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציה או של כוח אדם, ולקבוע לאור זאת כי המועסקים הינם עובדיו של קבלן המשנה ולא של המשתמש. יחד עם זאת, ככל שבית הדין מתרשם כי לפניו הסדר פיקטיבי, שמטרתו התחמקות ממחויבויות המעסיק, הגם שמרבית המבחנים הרלוונטיים מצביעים על המשתמש כמעסיק הרי ש"יש לקלף את קליפתה של ההעסקה העקיפה, ולהכיר ביחסי עובד – מעביד בין המשתמש לבין עובדיו".
טענת התובע למעסיקים במשותף עלתה בלקוניות, בקצרה ובמרומז בלבד בכתב התביעה אך לא עלתה שוב בסיכומי התובע ומכאן שטענה זו של התובע נזנחה (ר' ע"א 447/92‏ רוט‎ ‎נגד אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן (19.6.95) וע"ע (ארצי) 1828-10-11 ורד זפרן גני נגד האקדמיה לאמנות ולעיצוב "בצלאל" (28.11.12)). די בכך כדי לדחות את הטענה.
למעלה מן הדרוש ולגופו של ענין שוכנענו כי התובע לא הוכיח את טענתו לפיה יש לראות בשופרסל כמעסיקה במשותף. נפרט אדניי מסקנתנו.
לא נטען וממילא לא הוכח כי התקיימו קשרים מהותיים בין התובע לבין שופרסל המצדיקים לראות בשופרסל מעסיקה במשותף. טענות התובע בהקשר זה היו כאמור דלות ולקוניות. התובע לא פירט, לא בתצהירו ולא בכתב התביעה, מי קיבלו לעבודה, מי קבע את שכרו, מי היה אחראי על תשלום שכרו, מי היה אחראי על מועדי החופשות ושעות עבודתו, בידי מי היה הכוח לפטרו, מי נתן לו הוראות עבודה ועוד מאפיינים המצביעים על קשרים מהותיים בין התובע לבין שופרסל והמלמדים על העסקה משותפת.
בהיעדר קשרים מהותיים בין התובע לשופרסל, עצם הצבת התובע בסניף שופרסל כשלעצמה אינה מספקת לצורך קביעה כאמור. זאת, גם אם נניח שיש ממש בטענת התובע לפיה מי מעובדי שופרסל נתן לו הוראות עבודה. עצם מתן הוראות או עצם הפיקוח על עבודת עובד ניקיון המוצב בחצרי המשתמש אינם יוצרים כשלעצמם ובכל נסיבות יחסי עבודה.
בהתאם להלכה הפסוקה "מצב דברים בו הגורם המפקח הוא המשתמש אינו מלמד בהכרח על כך שהמשתמש הוא המעסיק האותנטי. ודוק: פיקוח על עבודת העובד נעשה לא פעם על ידי המשתמש שבחצריו ולמענו מבוצעת העבודה. זהו פועל יוצא של הצורך להבטיח את ביצוע העבודה ברמה הנדרשת שלשמה הוזמנה; אין בפיקוח, כשלעצמו, כדי ללמד על כי המשתמש הוא המעסיק" (ע"ע (ארצי) 766-07‏ ‏ לימור בן חיים נ' המוסד לביטוח לאומי (13.2.2011) ור' גם ע"ע (ארצי) 116/03 מדינת ישראל משרד החינוך נגד משה חג'בי ו 15 אח' (2.2.06)).
מהטעמים האמורים שוכנענו כי לא הוכח ששופרסל שימשה כמעסיקה במשותף של התובע ביחד עם אורביט.
נפנה אם כן לבחון האם שופרסל חבה בחובות כלפי התובע, בשל היותה מזמינת שירות אשר נהנתה מעבודתו עת הוצב בחצריה.
האם שופרסל חבה כלפי התובע מכוח היותה מזמינת שירות
לטענת התובע שופרסל חבה כלפיו ולו מכוח היותה מזמינת שירות באשר היא לא פעלה להבטחת זכויותיו, לא הקפידה ולא דאגה להבטיח את תשלום שכרו של התובע שהועסק בחצריה, בניגוד למחויב בדין.
התובע מוסיף וטוען כי שופרסל חילטה את כספי הערבות של חברת אורביט אף שלא נגרם לה כל נזק מהפרת הסכם ההתקשרות על ידי אורביט שנכנסה להליכי פירוק. כספי הערבות נועדו לטענת התובע להבטחת שכרו וזכויותיו. חילוט הכספים על ידי שופרסל, מבלי להשתמש בכספים לצורך הבטחת זכויות העובדים שהוצבו בחצריה ומבלי שהוכח שנגרם לשופרסל כל נזק מהפרת ההסכם בינה לבין אורביט, מהווה עשיית עושר שלא במשפט ומהווה התנהלות בחוסר תום לב. נטען כי הטענה מקבלת משנה תוקף בהתחשב בכל שלאחר סיום ההתקשרות עם אורביט התקשרה שופרסל בהסכם חליפי, עם אותם גורמים שהתאגדו תחת יישות משפטית אחרת.
שופרסל טוענת מנגד כי מדובר בטענה חדשה שעלתה אך בסיכומי התובע ומהווה שינוי חזית והרחבת חזית אסורה. לגופה של טענה טוענת שופרסל כי התקשרה עם אורביט במיקור חוץ אותנטי באופן שעולה בקנה אחד עם הוראות הדין, בהסכם תקף שאינו בבחינת חוזה הפסד, וקיימה לאורך כל ההתקשרות עם אורביט את מלוא חובותיה מכוח הדין כמזמינת שירות.
 לאחר ששקלנו את הטענות בכובד ראש לא מצאנו מקום לקבל את טענות התובע ולחייב את שופרסל בחבות כלשהי כלפיו. נפרט טעמינו.
ראשית, כטענת שופרסל מדובר בטענות שלא בא זכרן בכתב התביעה ובתצהיר התובע והן עלו בסיכומי התובע לראשונה. מדובר בהרחבת חזית פסולה. אכן, לטענות האמורות (הן בנוגע לאחריות מזמינת שירות ככלל והן בנוגע לטענות הנוגעות לחילוט הערבות) יש פן משפטי, אולם הטענות נשענות ברובן על אדנים עובדתיים. ככל ששופרסל היתה יודעת במהלך ההליך כי הטענות האמורות עומדות לדיון יכולה היתה לנהל הגנתה באופן שונה, ובין היתר, להביא ראיות בנוגע לעובדות אשר לשיטתה עשויות להיות בעלות השפעה על הכרעה בטענה זו. הרחבת החזית פוגעת באופן בלתי מידתי בזכויות שופרסל שכן לא התאפשר לה להתמודד כדבעי עם הטענות במהלך ישיבת ההוכחות. טעם זה כשלעצמו מצדיק את דחיית הטענות.
שנית, אף לגופו של עניין לא הוכחה אחריותה של שופרסל כלפי התובע מכוח הוראות דין כלשהן. יובהר כי בסיכום הטענות מטעם התובע לא צויינה כל הוראת חוק הנוגעת לאחריות מזמין שירות. התובע לא אזכר בסיכומים מטעמו אף לא את החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב 2011 (להלן – החוק להגברת האכיפה). לטעמנו ראוי כי בעל דין מיוצג יפנה, לכל הפחות, להוראות החוק הרלבנטיות עליהן הוא נשען ועליהן הוא מבקש להתבסס. חרף העדר הפירוט, לאור הטענות הכלליות המופיעות בסיכומי התובע בכל הנוגע לאחריותה של שופרסל, נבהיר להלן מדוע לא הוכחה אחריותה של שופרסל מכוח החוק להגברת האכיפה.
אחריותו האזרחית של מזמין שירות כלפי עובדו של קבלן המוצב בחצריו קבועה בחוק להגברת האכיפה ומותנית במספר תנאים מקדמיים. לאחר שבחנו את הדברים שוכנענו כי התנאים המקדמיים האמורים, שמהווים תנאי לחיובו של מזמין השירות לא הוכחו בעניינו. נפרט.
סעיף 25(א)(3)(א) לחוק להגברת אכיפה קובע את הדברים הבאים:

"(א)      חובת מעסיק שהוא קבלן, כלפי עובדו, לפי הוראת חיקוק המנויה בתוספת השלישית ולפי הוראות צווי הרחבה המנויות בסעיף קטן (ב) תחול גם על מזמין השירות בעד פרק הזמן שהעובד הועסק במתן השירות אצלו, בהתקיים כל אלה:
 
(3)        נמסרה הודעה למזמין השירות כמפורט בפסקת משנה (א) או (ב) שלהלן, והחובה לא מולאה בידי הקבלן עד תום 30 ימים ממועד מסירת ההודעה כאמור –
(א)       העובד דרש מהקבלן, בכתב, למלא את החובה, ומסר למזמין השירות הודעה בכתב ולפיה מסר לקבלן את הדרישה האמורה; דרישה והודעה כאמור יכול שיימסרו גם על ידי ארגון העובדים היציג באותו מקום עבודה או ארגון העובדים שהעובד חבר בו, ובאין ארגון כאמור – על ידי ארגון העוסק בקידום זכויותיהם של עובדים, ובלבד שהעובד הסכים לכך; תובענה שהוגשה בידי העובד נגד הקבלן ומזמין השירות או נגד מזמין השירות, בשל הפרת החובה, לא יראו אותה כדרישה וכהודעה לפי פסקה זו;"

סעיף 26 לחוק להגברת האכיפה קובע כדלקמן:
"(א) מזמין שירות חייב לנקוט אמצעים סבירים, בנסיבות העניין, כדי למנוע פגיעה בזכויות עובדים של הקבלן המועסקים אצלו, ולשם כך עליו לקבוע דרך יעילה במקום העבודה למסירת הודעה על פגיעה כאמור, לרבות הודעה לפי סעיף 25(א)(3)(א), ולבירור המידע שבהודעה, ויידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו.
(ב) לא קבע מזמין השירות דרך למסירת הודעה כאמור בסעיף קטן (א)או לא יידע את עובדיו של הקבלן בדבר דרך זו, תחול עליו אחריות אזרחית כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו, לפי הוראות סעיף 25, אף אם לא מתקיים התנאי שבסעיף קטן (א)(3) של הסעיף האמור."
סעיף 27 לחוק הגברת האכיפה קובע:
"בתובענה אזרחית בשל הפרת חובה החלה על מזמין שירות לפי הוראות סעיף 25, תהא זו הגנה טובה למזמין השירות אם הוכיח כי מתקיים אחד מאלה:
(1)  הפרת החובה תוקנה במלואה מיום היווצרות עילת התובענה;
(2)  מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, לפי הוראות פרק ו', ועם גילוי הפרה של החובה עשה כל שביכולתו לתיקון ההפרה בידי הקבלן, ואם ההפרה לא תוקנה בתוך זמן סביר – ביטל את החוזה בינו לבין הקבלן בשל הפרת החובה, ולא היה בביטול החוזה משום התנהגות שלא בתום לב;
(3)  מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות שנערכו בידי בודק שכר מוסמך, בסמוך לפני מועד הפרת החובה, לפי הוראות פרק ו', ולפיהן קוימה החובה בידי הקבלן."

לא נטען וממילא לא הוכח כי התובע פנה לשופרסל במהלך הצבתו בחצריה בטענה להפרה נטענת של איזו מזכויותיו על ידי אורביט.
שופרסל טענה כי יצרה מנגנון מפורט ומוסדר לצורך מסירת הודעה בהתאם לחוק להגברת האכיפה ואף יידעה את עובדי אורביט באשר למנגנון זה. עוד הוסיפה וטענה שופרסל כי לא נמצאה אצלה כל תלונה של התובע באשר לתנאי העסקתו או שכרו עובר להגשת כתב התביעה. לתצהירו של מר פפר צורף הסכם ההתקשרות בין שופרסל לבין אורביט מיום 22.5.13 (להלן – הסכם ההתקשרות). הסכם ההתקשרות אכן מפרט מנגנון מסודר של מסירת הודעה של עובדי חברת הניקיון במקרה של פגיעה בזכויותיהם. להסכם מצורף כנספח ד' מכתב המפרט בפני העובדים את המנגנון האמור ומכוח סעיף 3.8 להסכם ההתקשרות נדרשה אורביט להחתים את כל עובדיה על מכתב זה. מר פפר, אשר הצהיר כי שופרסל עמדה בכל דרישות הדין בנוגע לפיקוח על עובדי קבלן, לא נחקר על הדברים ומשכך לא נסתרו טענות שופרסל בכל הנוגע לייסוד מנגנון מסירת הודעה בהתאם להוראות החוק להגברת האכיפה.
בנוסף, הוכח כי שופרסל ביצעה בדיקות שכר תקופתיות יזומות על ידי בודק שכר מוסמך פעם החצי שנה [ר' גם עמ' 6 ש' 17]. מר פפר הצהיר בסעיף 8 לתצהירו כי שופרסל מקפידה לערוך בדיקות על ידי בודק שכר מוסמך של 10% מעובדי קבלני השירות וכי קבלן שמתגלים אצלו ליקויים מתחייב לתקנם אחרת תופסק ההתקשרות עמו. לתצהירו צרף פפר העתק דוחות ביקורות לדוגמא [נספח ב' לתצהיר]. גרסתו זו של פפר לא נסתרה והוא חזר על גרסתו גם בעדותו בפנינו לפיה שכרם של עובדי הקבלנים נבחן ונבדק על ידי בודק שכר וכי כל אימת שמתגלות הפרות וטעויות בתשלום, הרי שטעויות אלו מתוקנות על ידי חברות הקבלן השונות [עמ' 5 ש' 7-13;עמ' 6 ש' 4-6, ש' 14].
לא הופרכה טענת שופרסל לפיה הסכם ההתקשרות בינה לבין אורביט אינו חוזה הפסד (או כפי ששופרסל כינתה אותו "חוזה רווח"). פפר העיד כי ההתקשרות בוצעה על פי הסכם ההתקשרות, אשר כלל בתוכו גם רווח בשיעור של כ 4% לאורביט [עמ' 5 ש' 14-15]. המסקנה מצויינת למעלה מן הדרוש ולהשלמת התמונה בלבד שכן לא נטען על ידי התובע כי מדובר בחוזה הפסד כהגדרתו בדין.
עוד לא הופרכה טענת שופרסל לפיה היא מפקחת על שעות העבודה של כלל המוצבים בחצריה, על מנת שלא תתבצע חריגה מהוראות הדין הנוגעות לשעות העסקה [עמ' 8 ש' 14-18, ור' סעיף 7 לתצהיר מר פפר אשר לא נסתר].
מטעמים אלה לא מצאנו מקום לחייב את שופרסל בחבות כלפי התובע מכוח היותה מזמינת שירות כהגדרתה בחוק להגברת האכיפה.
בנוסף לא מצאנו מקום לחייב את שופרסל בתשלום זכויותיו של התובע, אם וככל שהוא זכאי להן (טענה שאיננו נדרשים לה), בשל חילוט הערבות על ידי שופרסל.
חילוט הערבות על ידי שופרסל נעשה במסגרת ההתקשרות העסקית –מסחרית בין הצדדים. אין מקום במסגרת הליך זה לבחון את הפן העסקי של ההתקשרות בין הצדדים, זולת בדיקה שמטרתה לוודא כי אין מדובר בחוזה הפסד ואין מקום לבחון האם כדין או שלא כדין חולטה הערבות. מקל וחומר שעה שהדברים לא נטענו בכתב התביעה, שופרסל לא נערכה לדיון בהקשר זה וממילא לא הובאו ראיות ביחס לאלה.
הערבות נועדה למטרות שונות, ובין היתר, מטרתה להבטיח את קיום התחייבויות של אורביט כלפי שופרסל, לרבות, אך לא רק, תשלום זכויות העובדים.
טענת התובע בסיכומיו לפיה "ניתן להבין כי לא נגרם לנתבעת כל נזק מהפרת הסכם ההתקשרות עם חב' אורביט" דינה להידחות. מדובר בטענה עובדתית מובהקת אשר בוודאי שלא הוכחה בראיות.
מהטעמים האמורים אין מקום לדידנו לחייב את שופרסל בחבות כלפי התובע רק בשל עצם חילוט הערבות.
בשולי הדברים נציין כי מר פפר הצהיר בסעיף 11 לתצהירו ששופרסל מתקשרת עם חברות למתן שירותי ניקיון במסגרת מיקור חוץ בלעדי של תחום שאינו מצוי בליבת עיסוקה הרגיל. הצהרה זו לא הופרכה ולא נסתרה בחקירתו הנגדית של מר פפר ולא הובאו בפנינו כל ראיות אחרות המעידות שההתקשרות בין שופרסל לבין אורביט איננה התקשרות אותנטית המלמדת על מיקור חוץ אמיתי של פונקציית הניקיון – פונקציה שלא מצויה בליבת העיסוק של חברת שופרסל. לא התרשמנו כי ההתקשרות מנוגדת באופן כלשהו לחובת תום הלב או נוצרה כדי לחמוק מאחריותה של שופרסל כמעסיקה או לקפח את זכויות מבצעי העבודה בחצריה.
למען לא תצא פסיקתנו חסרה ולמרות שהדברים לא נטענו במפורש נציין כי בנסיבות המקרה שלפנינו ולאור הראיות שהובאו אף לא מצאנו מקום לחייב את שופרסל מכוח שיקולים כלליים הנעוצים במדיניות משפטית, באופן שנעשה במקרים חריגים כלפי המשתמש בשירותיו של עובד, הגם שאינו מוכר כמעסיק. לטעמנו לא הוכח כי מדובר בנסיבות חריגות וקיצוניות של קיפוח זכויות עובדים מכוח משפט העבודה המגן ביודעין, או תוך עצימת עיניים, בנסיבות בהן ברור כי התקשרות בין שופרסל לבין אורביט נועדה מלכתחילה כדי ליצור חיץ מדומה בין שופרסל לבין העובדים בשטח.
מהטעמים האמורים, בשים לב לכך שהתביעה נגד הנתבעות 2-3 עוכבה ומשאין מקום לחיובה של שופרסל בתביעות התובע מתייתר הצורך לדון ברכיבי התביעה לגופם.
סוף דבר
תביעת התובע נגד שופרסל נדחית במלואה.
התובע יישא בהוצאות הנתבעת 1 בסך 5,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ' תמוז תשע"ט, (23 יולי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר זאב בירנבוים
נציג ציבור, מעסיקים

כרמית פלד, שופטת
אב"ד