הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 32954-10-17

31 מרץ 2019

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציג ציבור (עובדים) מר אריה סומר
נציגת ציבור ( מעסיקים) גב' חגית מנדלביץ

התובע
מעאד זידאן
ע"י ב"כ: עו"ד עלימי חסן
-
הנתבעת
אנקר עוזי בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד אלון אנקר

פסק דין

התובע טוען שהועסק על ידי הנתבעת משך כארבע שנים עד לפיטוריו בעוד הנתבעת טוענת, כי פוטר בתום כשמונה חודשי עבודה אף שהמשיכה לדווח לשירות התעסוקה כי התובע ממשיך בעבודתו אצלה וזאת לבקשתו ועל מנת שיהיה לו רשיון כניסה לישראל. כעת מבקש התובע כי הנתבעת תשלם לו את הכספים והזכויות שנותרה חייבת לו, לגרסתו, עם פיטוריו.

טענות התובע

1. תקופת עבודתו של התובע השתרעה מחודש 9/2012 ועד לחודש 12/2016 עת פוטר בדרך של הפסקת רשיון העבודה שלו, ללא שניתנה לו הודעה מוקדמת טרם פיטוריו וללא שימוע (ר' סעיף 1 לכתב התביעה).

2. התובע עסק בביצוע עבודות בניה אצל הנתבעת משך כל תקופת העסקתו, 8 שעות נטו בכל יום ואף על פי כן דיווחה הנתבעת לשירות התעסוקה על הקף עבודה פחוּת (ר' סעיף 2 לכתב התביעה).

3. לגרסת התובע שולם לו שכר יומי בשיעור 200 ש"ח ליום, הנמוך מן השכר התעריפי הקבוע בצו ההרחבה בענף הבנין, ועל כן יש לחייב את הנתבעת בתשלום הפרשי שכר תעריפי, פיצויי פיטורים, פדיון ימי חופשה, דמי הבראה ועוד.

טענות הנתבעת

4. לגרסת הנתבעת התובע הועסק על ידה משך כ-8 חודשים מיום 14.9.2012 ועד ליום 1.5.2013 כעוזר תפסן בצוות שהוק ם למטרת בניית שלד. בחודש מרץ 2013 עם סיום עבודות השלד פוטר התובע, לאחר שזומן לשימוע, וניתנה לו הודעה מוקדמת בת חודש ימים, למעלה מכפי הנדרש על פי דין (ר' סעיפים 9-6 לכתב ההגנה).

5. "מפאת היחסים הטובים ששררו בין הצדדים, ולאור בקשתו של התובע שלא לבטל את רשיונו עד למציאת מעסיק חדש סוכם בין התובע לנתבעת על השארת רשיון העבודה בתוקף לחודש נוסף עד סוף חודש מאי 2013 " (ר' סעיף 10 לכתב ההגנה).

6. בסוף חודש מאי 2013 פנה התובע לנתבעת, כך לטענתה, וביקש כי תשאיר את רשיון ההעסקה שלו בתוקף והתחיב לשלם לה מדי חודש את עלות רשיון העבודה כפי שנדרשה הנתבעת לשלם לשירות התעסוקה (ר' סעיף 11 לכתב ההגנה). לאחר שהנתבעת נעתרה לבקשת התובע, עבד התובע אצל מעסיקים אחרים ושילם לה, מדי חודש בחודשו ובמשך 44 חודשים, את עלות רשיונו בתמורה לכך שלא ביטלה את רשיון הכניסה שלו לישראל, רשיון המתיר לו לעבוד בישראל (ר' סעיפים 13-12 לכתב ההגנה).

7. בחודש 12/2016 נדרשה הנתבעת לבטל את רשיונו של התובע "עקב הצורך בהזמנת עובד חדש מטעמה בענף החשמל שזהו תחום עיסוקה העיקרי" (ר' סעיפים 14, 22 לכתב ההגנה).

9. לטענת הנתבעת, התובע עבד 7.5 שעות ברוטו ביום עבודה, החל מהשעה 07:30 ועד השעה 15:00 כאשר במהלכן ניתנה לו הפסקה בת חצי שעה ובימי שישי עבד 4.5 שעות נטו (ר' סעיף 23 לכתב ההגנה). לגרסת הנתבעת שולם לתובע שכר בהתאם להנחיות שירות התעסוקה ושאינו נופל מהשכר שנקבע בצו ההרחבה בענף הבנין (שם).
10. עוד טענה הנתבעת, כי התובע עבד בשורותיה פחות משנה ועל כן אינו זכאי לפיצויי פיטורים חרף פיטוריו וכי דמי חופשה הופרשו לשירות התעסוקה וזה האחרון שילמם לתובע אחת לשנה בהעברה לחשבונו. עוד טענה, כי התובע אינו זכאי לדמי הבראה היות ולא השלים שנת עבודה אצלה וכי דמי חגים שולמו לתובע כאשר עבד יום לפני ויום אחרי החג (ר' סעיף 25 לכתב ההגנה).

דיון והכרעה
הקדמה

11. מהצגת הדברים דלעיל עולה בבירור, כי ככל שתתקבל גרסת הנתבעת כנכונה משמעות קבלת גרסתה תהא, כי הנתבעת דיווחה דיווח שקרי לשירות התעסוקה, עת לאחר פיטוריו של התובע משורותיה המשיכה להציג בפני שירות התעסוקה מצג כוזב משל המשיך בעבודתו אצלה ועל בסיס הצהרתה זו חידש שירות התעסוקה את התר ההעסקה ואישור הכניסה של התובע לישראל.

12. משכך, התחבטנו בשאלה, האם לאור גרסתה זו של הנתבעת עליה חזר בעלי הנתבעת בעדותו בפנינו, עלינו לקבוע, שלא תשמע טענתה כי לא העסיקה את התובע משך כל התקופה הנטענת, היות וגרסתה זו נגועה בחטא ובהצהרות כזב.

13. נקדים ונאמר, כי התחבטות זו קשה היתה לנו. ואולם, היות והאמנו לגרסת הנתבעת ועדיה לא מצאנו בליבנו לחייבה לשלם לתובע זכויות סוציאליות שאינן מגיעות לו, משגם תביעתו נולדה בחטא, שכן לא הועסק על ידי הנתבעת לאחר פיטוריו אף שזו האחרונה דיווחה עליו כעל עובד, ובכל זאת בחר הוא להעלות טענות לא נכונות אלה בפנינו על מנת לזכות, שלא כדין, בכספים מן הנתבעת.

14. עם זאת, מבקשים אנו להוקיע את התנהגותה זו של הנתבעת ועל כן אנו מורים למזכירות להמציא למשרד הפנים, רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול את העתק כתבי הטענות בתיק זה ובכלל זה פרוטוקול ישיבת ההוכחות ופסק דיננו זה, על מנת שיתנו דעתם למתכונת זו של הוצאת התרי העסקה שנגלתה בפנינו.

משכה של תקופת ההעסקה

15. גרסת בעלי הנתבעת ומנהלה, מר עוזי אנקר, בנוגע למישכה של תקופת העסקתו של התובע על ידי הנתבעת היתה כהאי לישנא:

"התובע הועסק בפועל אצל הנתבעת... מתאריך 14/9/2012 ועד תאריך 1/5/2013 במשך כ-8 חודשים (140 יום) גרידא
. . .
במשך 44 חודשים עבד התובע אצל מעסיקים אחרים גרידא, ונוצר נוהג כי התובע משלם לנתבע כל חודש בחודשו את עלות רשיונו והנתבעת בתמורה לא מבטלת את כניסתו לארץ. למען הסר ספק לאורך כל התקופה הנ"ל מתאריך 5/2013 ועד לתאריך 12/2016 (להלן – "תקופת השארת הרשיון") התובע לא עבד בשירות הנתבעת!! אלא למיטב ידיעתי עסק בעבודות פרטיות אצל מעסיקים אחרים !!!"

(ר' סעיפים 9-3 לתצהירו של מר אנקר) (ההדגשות במקור – י.ז.ג)

16. מעדויות עדי הנתבעת ומנהל הנתבעת עלה, כי בחודש אפריל 2013 לערך סיימה הנתבעת את ביצוע עבודות הבניה, שממילא לא היוו את עיקר עיסוקה (ר' סעיף 11 לכתב ההגנה בו נטען כי תחום עיסוקה העיקרי של הנתבעת הוא בחשמל). שניים מן העובדים שעסקו עד אותה עת בבניה עברו לצוות החשמל ויתר העובדים שעבדו בבניה, ובכללם התובע, פוטרו.

17. מר מאג'ד נאעסה, מנהל העבודה, העיד בענין זה בחקירתו:

"ש. אתה יכול לומר ממתי עד מתי עבד התובע?
ת. התחיל בחודש 9/12 וסיים בחודש אפריל בערך 13'. בין מרץ לאפריל 13.
ש. זה מהזכרון שלך או שהחברה אמרה לך לאמר?
ת. זה מהזכרון. אני הבאתי אותו לעבודה"

(ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 30-27)
מר ואאל תלתין העיד בחקירתו:

"ת. אני התחלתי לעבוד מ 12' וב 13' נגמר העבודה של הבנין ועברתי לחשמל ועוד אחר מהחברים שלי בחוץ, איהב.
ש. הצוות של הבנין זה צוות אחר מהצוות של החשמל?
ת. נכון
ש. אתה יכול לומר לי מה תקופת העבודה של התובע?
ת. הגיע בחודש 9/12 וסיים ב-4/13.
ש. אתה אומר מזכרונך או שהחברה אמרה לך להגיד?
ת. בזה אני בטוח (בעברית)
ש. אם אומר לך שהצוות מחולקים, ולא תמיד ראית צוות אחרים אז איך אתה מעיד שאחרי המועד הוא בכלל לא עבד? מה שאמרו לך או מידיעתך?
ת. אני אומר לך שאני התחלתי מ 12' עד 13' וב-13' נהייה חלש בעבודת הבניה והבעל בית הפסיק את הבניה ועברתי אני ועוד אחד לחשמל וכל השאר סיימו לעבוד.
ש. אתה אומר במעמד הזה לגביך וגם לגבי אחרים ב-13' מה קורה הלאה עם העובדים של הבנין, אתה לא ידעת כי לא ראית אותם?
ת. אצל בעל הבית לא היתה עבודה של בניה.
ש. אתה מסיק מסקנה בגלל שאין עבודה-אתה לא ראית את התובע בצוות של החשמל הרי הוא עבד בבנין?
ת. אני אומר לגבי המעסיק שלי. המעסיק שלי לא היה לו עבודה"

(ר' פרוטוקול עמ' 13 שורות 18-1)

18. מר איהב אסתיתה, שהיה הרהוט ביותר מבין העדים, העיד, כי עד שנת 2013 החזיקה הנתבעת שני צוותים: האחד עסק בבניה והשני - בחשמל. ואולם, משעה שהנתבעת סיימה את הבנייה בחבצלת, בחודש אפריל או מאי 2013, לא עסקה עוד בעבודות בניה כלל. ובלשונו: "סיימנו את הבניה בכלל. בחודש אפריל או מאי 13'..הפרוייקט האחרון של הבניה זה היה בחבצלת. אני עובד בנין ואני כמו מנהל שם אז אני יודע מתי סיימנו לעבוד בבניה" (ר' פרוטוקול עמ' 15 שורות 25-17; עמ' 16 שורות 13-11). ובהמשך דבריו העיד כך:

"ש. עוזי הציע לך לעבור לחשמל, החברה היא חברה שעובדת בחשמל בלבד ולא עושות עבודות בניה?
ת. לא. רק חשמל
ש. למה עדים אחרים אמרו אחרת, שיש עבודת בנייה ולא רק חשמל?
ת. אני הייתי אחראי על הבניה. אם היתה עבודה לא הייתי עובר לחשמל.
ש. העדות שלך בגלל שאתה רוצה לרצות את הנתבעת ולטעון שהתובע לא המשיך לעבוד ועובדים אחרים אומרים שהחברה ממשיכה לשלב בנין וחשמל?
ת. בכלל אין בניה מ 13' בחבצלת גמרנו"

(ר' פרוטוקול עמ' 16 שורות 13-6)

19. מר מאג'ד נעאסה העיד, כי בכל חודש שילם לו התובע 1,700 ש"ח "עבור התלוש" אותם היה מר נעאסה מעביר למר אנקר, במישרין או באמצעות אחיו של מנהל הנתבעת, משה. בחקירתו העיד מר נעאסה:

"ת. ברגע שעזב את העבודה (התובע – י.ז.ג) בחודש אפריל, כל חודש היה נותן לי 1700 ש"ח עבור התלוש ואני הייתי מעביר לבעל הבית או לאחיו
ש. לדוג' חודש 11/13 אתה אומר כביכול שקיבלת תשלום מהתובע והעברת כביכול למעסיק, כך אתה טוען...כמה העברת?
ת. הוא סיים בחודש חמישי והתחיל לשלוח לי כסף אחרי זה"

(ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 8-4)
20. טוען התובע בסיכומיו (ר' סעיף 2ב' לסיכומיו), כי אין ליתן אמון בגרסתו של מר נעאסה שלראשונה בחקירתו נקב בסכום ששילם לו התובע בגין עלות אישור הכניסה לישראל (ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 14-9). ואולם, לא מצאנו, שהיה בכך כדי לפגום באמינות עדותו, משדבריו אלה – למעט גובה הסכום – נטענו במפורש בתצהירו (ר' סעיף 7 לתצהירו של מר נעאסה).

21. התמונה שהצטיירה מן העדויות תמכה בגרסת הנתבעת וממנה עלה, כי עד חודש אפריל או מאי 2013 עסקה הנתבעת הן בבנית שלד, עבודה לשמה נדרשו כישורי התובע כתפסן, והן בביצוע עבודות חשמל. ואולם, בחודש אפריל 2013 לערך, הופסק ביצוע עבודות הבנין והתובע ועובד נוסף העונה לשם רמזי פוטרו בעוד עובדים אחרים שעבדו בצוות הבניה, כמר אסתיתה, הועברו לצוות החשמל ונשארו לעבוד אצל הנתבעת.

22. איננו מקבלים את טענת התובע, כי העדים לא יכולים היו לדעת האם התובע המשיך בעבודתו אצל הנתבעת היות ומדובר בשני צוותים שונים: צוות הבניה וצוות החשמל, אשר עבדו במקומות שונים. בענין זה העיד מר אסתיתה, שעדותו היתה בהירה ומהימנה, כי כל העובדים עוברים במעבר הגבול ומנהל העבודה, משה, מחלק את הצוותים לרכבים שממתינים להם לאחר שער המעבר. משמע, מר אסתיתה ראה, במו עיניו, מדי יום, את חבריו לעבודה שעברו עימו את מעבר הגבול אשר התובע לא נמנה עימם מחודש מאי 2013 (ר' פרוטוקול עמ' 16 שורות 32-16, עמ' 17 שורות 12-1).

23. התובע ביסס את תביעתו על הנפקתם של תלושי השכר. כאשר נשאל מדוע לא הובאו עדים נוספים מטעמו לתמוך בטענתו לפיה עבד אצל הנתבעת עד לחודש 12/2016 חרף טענתה כי פוטר בחודש אפריל 2013 השיב, כי "יש לי את התלושים ויש את האישורים" (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 23-21).

24. ואולם הווה ידוע לכל, כי החזקה, לפיה תלושי השכר מהווים ראיה לאמור בהם, היא חזקה הניתנת לסתירה. כפי שציינו בראשית דברינו, הוכח בפנינו כי הנפקת תלושי השכר לאחר חודש מאי 2013 נעשתה חרף פיטורי התובע ובלא שהתובע עבד אצל הנתבעת. הנתבעת הצליחה לסתור את החזקה כי הנפקת תלושי השכר מחודש מאי 2013 ואילך מהווה ראיה לקיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים.
25. לא האמנו לתובע אשר טען, כי מכתב הפיטורים שהציגה הנתבעת בפנינו אינו מוכר לו. אף טענתו של התובע, כי רמזי שעבד עימו בבניה ופוטר סרב לבוא ולהעיד אף שהגיש תביעה נגד הנתבעת לאחר פיטוריו שלו, אינה סבירה בעינינו (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 33-26).

26. מנהל הנתבעת אישר בחקירתו, כי תלושי השכר אינם משקפים את השכר ששולם לתובע שכן כלל לא שולם לו שכר מעם פיטוריו וכי התובע שילם מדי חודש 1,700 ש"ח שנועדו לכסות את הזכויות הסוציאליות אותן חויבה הנתבעת לשלם לשירות התעסוקה. נסביר. המעסיק מחויב היה להעביר לשירות התעסוקה מדי חודש דמי חופשה בשיעור 4% משכרו המדווח של העובד, דמי חגים, את חלק המעסיק בהפקדות לקופת הגמל ואת חלק המעסיק ברכיב הפיצויים. הנתבעת גבתה מהתובע 1,700 ש"ח שאמורים היו להביא את הנתבעת למצב שבו הנפקת תלושי השכר לתובע אינה יוצרת חסרון כיס עבורה.

27. כך, למשל, אם בתלוש השכר מצוין כי עובד זכאי לשכר חודשי בגובה 4,928 ש"ח (224 ש"ח ליום x 22 ימים) אזי אף אם עלות התנאים הסוציאלים עמדה על 33%, מהם 8.33% עבור פיצויי פיטורים, 6% לתגמולי מעסיק, 4% בגין חופשה, 1% בגין נסיעות, 1% בגין דמי הבראה ודמי ביטוח לאומי ומס הכנסה ועוד, דהיינו: המעסיק נדרש לשלם לשירות התעסוקה 1,626 ש"ח עבור זכויותיו הסוציאליות של העובד, לא נגרם לנתבעת חסרון כיס בשל הדיווח על התובע כעובד היות והסכום ששולם על ידו, 1,700 ש"ח, היה גבוה מסך הזכויות הסוציאליות שנדרשה הנתבעת לשלם בגינו לשירות התעסוקה.

28. להבנתנו, הנתבעת גבתה מהתובע סכום שהותיר לה רווח נאה, אף אם לא גבוה במיוחד, מדי חודש. שכרו של התובע נע בין 4,954.18 ש"ח בגין 22 ימי עבודה בחודשים 11-12/2015 ל-2,211.9 ש"ח בחודש 11/2014 בגין 10 ימי עבודה (ר' נספח "א" לתצהירו של התובע). סכום זה שגבתה הנתבעת מן התובע כיסה, במרבית החודשים אם לא בכולם, את מלוא עלויותיה של הנתבעת. לא בכדי העיד מנהל הנתבעת, כי ערך שיקלול, פחות או יותר, של עלות הזכויות הסוציאליות טרם פיטורי התובע וכך נקבע סכום זה בו נשא התובע:

"ש. ז"א שאם אתה מקבל ממנו 1700 ש"ח יכול להיות שהמס והסוציאליות יהיה גבוה יותר מה-1700 ש"ח שגבית?
ת. יכול להיות.
ש. כביכול אתה מקבל 1700 ש"ח ולא יודע מה יש בתלושים ואתה משלם יותר כי אתה רוצה לרחם עליו, איך אתה מסביר את זה?
ת. עשינו שקלול פחות או יותר לפני שהוא עזב כמה הוצאות דורשים בלשכה וזה מה שסכמנו שהוא ישלם"

(ר' פרוטוקול עמ' 19 שורות 15-7).

29. מנהל הנתבעת העיד, אמנם, כי הסכום שגבה מהתובע לא הניב לו רווח, שכן נאלץ לשלם לשירות התעסוקה, בממוצע, סכום זה שנגבה מהתובע עבור הזכויות הסוציאליות, מס ההכנסה ודמי ביטוח לאומי והיווה אחוז מגובה שכר הברוטו שנרשם בתלוש השכר. אולם בין אם נותר רווח בידי הנתבעת ובין אם לאו, אין חולק כי בית הדין אינו יכול להשלים עם מתכונת זו של דיווח שקרי לשירות התעסוקה.

30. לאור כל האמור לעיל אנו קובעים, כי התובע הועסק על ידי הנתבעת מחודש ספטמבר 2012 ועד לחודש אפריל 2013 (כולל), כלומר: שמונה חודשים.

הזכויות הסוציאליות
הפרשי שכר מינימום

31. לא היתה מחלוקת בין הצדדים, כי צו ההרחבה בענף הבנין חל על הנתבעת ועובדיה (ר' סעיף 15 לתצהירו של מנהל הנתבעת).

32. עדי הנתבעת, כולם, העידו שעבדו מ-07:30 עד 15:00 לערך. מר נעאסה העיד, כי הגיעו למעבר מדי יום בשעה 06:40 ולעבודה הגיעו ב 07:30 וכי עבדו 8:30 שעות ביום בהן נכללה שעת הפסקה (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 14-12). עוד ציין מר נעאסה בעדותו, כי "לפעמים עוברים את המחסום בשעה 07 עד שמגיעים לעבודה זה 07:30 שותים קפה ומתחילים בשעה 08:00" ולעיתים, "כמו בנתניה מתחילים בשעה 07:00 בפרדס חנה ב 07:45" (ר' שם בשורות 28-23).

33. מר תלתין חזר בעדותו וציין כי עבד בין השעות 07:30 עד 15:00 (ר' פרוטוקול עמ' 12 שורה 5) ומר אסתיתה חזר בעדותו וציין כי הקף שעות העבודה הוא מ 07:30 עד 15:00 (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 32-27).

34. בחודש ינואר 2012 עמד גובה השכר החודשי לעובד במשרה מלאה בענף הבניה בדרגה הראשונה על 5,000 ש"ח כפי שנקבע בצו ההרחבה בענף הבניה (ר' י"פ 6369 מיום 30.1.2012 עמ' 2335). מאחר ומשרה מלאה הועמדה בצו ההרחבה על 182 שעות לחודש, ערך שעת עבודה נכון לינואר 2012 היה 27.4 ש"ח (5,000 ש"ח)
182 שעות
(ר' סעיף 15 לתצהיר מר אנקר).

35. התובע עבד 42 שעות בשבוע (7.5 שעות בימים א'-ה' ו-4.5 שעות ביום ו') (ר' סעיף 15 לתצהיר מר אנקר). מאחר ועל פי צו ההרחבה משרה מלאה עומדת על 42 שעות שבועיות, זכאי היה התובע החל מחודש ינואר 2012 לשכר חודשי בשיעור 5,000 ש"ח, שהם 219.4 ש"ח ליום עבודה (היות ועל פי הגדרת צו ההרחבה יום עבודה הוא שווה ערך ל-8 שעות עבודה).

36. התובע תבע הפרשי שכר בגובה 19 ש"ח לכל יום עבודה מאחר והשכר היומי ששולם לו עמד על 200 ש"ח ליום (ר' סעיף 3א' לכתב התביעה). בתקופת עבודתו, מחודש 9/2012 ועד 4/2013 (כולל) עבד 140 ימים כעולה מנספח "א" לתצהירו (ריכוז נתונים חודשיים משירות התעסוקה ; ר' גם סעיף 6 לכתב ההגנה). על כן זכאי התובע להפרשי שכר מינימום בסך של 19 ש"ח x 140 ימים ובסך הכל 2,660 ש"ח.

הפרשי פיצויי פיטורים וגמל בגין הפרשי שכר המינימום

37. התובע תבע בנוסף, כי ישולמו לו הפרשי פיצויי פיטורים והפרשי פנסיה בגין הפרשי השכר שלא שולמו (ר' סעיפים 4א' ו4ח' לכתב התביעה). עיון בנספח "א" לתצהיר התובע מעלה, כי שירות התעסוקה נהג לגבות בתקופה זו מהמעסיקים, 6% עבור דמי גמולים ו-8.33% עבור מרכיב הפיצויים. לפיכך, בגין הפרשי השכר שנפסקו לתובע כאמור לעיל, זכאי היה התובע כי יועברו לשירות התעסוקה 14.33% מהשכר (תגמולים ופיצויים) שערכם 381 ש"ח.

הפקדות לקרן השתלמות

38. התובע אינו זכאי כי תבוצענה בגינו הפקדות לקרן השתלמות היות ולא השלים את תקופת האכשרה הנדרשת בצו ההרחבה.

פיצוי פיטורים בגין ימי עבודה שלא דווחו

39. באשר לתביעת התובע לקבלת פיצויי פיטורים בגין ימי עבודה שלא דווחו (ר' סעיף 4ב' לכתב התביעה), תביעה זו נדחית משלא עלה בידי התובע להוכיח כי הנתבעת דיווחה על מספר נמוך יותר של ימי עבודה מכפי שעבד בפועל. נציין בהקשר זה, כי הנתבעת הציגה יומני עבודה בהם צוינו ימי הנוכחות של התובע (ר' נספח לתצהירו של מר אנקר) אשר עמדו בהלימה למספר ימי העבודה שנרשמו בשירות התעסוקה (ר' נספח "א" לתצהירו של התובע).

40. מר נעאסה, מנהל העבודה, העיד בחקירתו, כי משה, אחיו של מנהל הנתבעת, רשם מדי יום מי הגיע לעבודה בהתאם לדיווח שהוא עצמו מסר למשה בנוגע לזהות העובדים שהתייצבו לעבודה ואלו שלא התייצבו (ר' פרוטוקול עמ' 8 שורות 17-12). ב"כ הנתבעת אף העיר במהלך חקירת העדים, כי עובדי הנתבעת לא החתימו כרטיס נוכחות או "עם אצבע בעבודה" (ר' הערתו שנרשמה בפרוטוקול עמ' 12 שורה 13).

41. מנהל הנתבעת סיפר בעדותו כי "במקום עבודה רושמים ביומן שיש למשה. מאג'ד (מר נעאסה - .ז.ג) נותן לו את הפועלים שהגיעו והוא רושם ומעביר למחשב בסוף היום...יש כניסה ויציאה בכתב של משה. אנחנו באתר בנייה לא שלנו. אנחנו עובדים כקבלני משנה ולכן אין טביעות אצבעות או החתמת כרטיס" (ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 26-22).

42. מנהל הנתבעת אף הסביר כי לא מצא צורך לנהל פנקס נוכחות הכולל את שעות עבודתם של הפועלים, להבדיל מימי הנוכחות שלהם, היות ו"לאחר 40 שנות עבודה התברר שהעובדים מגיעים לנתניה פלוס מינוס בשעה 07:30 מתחילים לעבוד בשעה 07:30 ומסיימים 15:00" (ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 30-28).

43. טוען התובע בסיכומיו, כי אין ליתן כל משקל לרישומים שצורפו לתצהירו של מנהל הנתבעת אף שהיה מקום כי יוגשו באמצעות מי שערך אותם, אחיו של מנהל הנתבעת, משה (ר' סעיף 5 לסיכומי התובע). ואולם, אם אף צודק התובע ויש ליתן משקל נמוך עד אפסי לרישומי הנוכחות היומיים שצורפו לתצהירו של מנהל הנתבעת משלא הוא ערך אותם, אין בכך כדי לסייע לתובע.

44. תצהירו של התובע חף מכל הסבר ביחס לרכיב זה במסגרתו תבע פיצויי פיטורים בגין 5 ימי עבודה שלכאורה לא דווחו בכל חודש בחודשו. דווקא מעדותו של מר וואאל תלתין ניתן היה ללמוד כי תלוש השכר משקף את כל ימי העבודה שדווחו (ר' פרוטוקול עמ' 13 שורות 29-25). כפי שציינו מוקדם יותר, לא עלה בידי התובע להוכיח כי עבד 24 ימים בכל חודש נתון וטענה זו לא בא זכרה בתצהירו או בעדותו. בנסיבות אלה הטענה נדחית.

הפרשי דמי חופשה

45. התובע תבע פיצוי בגין פדיון ימי חופשה בשיעור 4% מהפרשי השכר המגיעים לו לטענתו (ר' סעיף 4ה' לתצהירו). משקבענו כאמור לעיל כי הפרשי השכר המגיעים לתובע עומדים על 2,660 ש"ח זכאי התובע ברכיב זה ל 106 ש"ח בלבד.

דמי הבראה

46. התובע טען עוד בתביעתו, כי הוא זכאי לדמי הבראה ואולם, משלא השלים שנת עבודה מלאה, נדחית תביעתו זו.

החזר הוצאות נסיעה

47. באשר להחזר הוצאות הנסיעה – התובע טען בתצהירו, כי הוא זכאי להחזר הוצאות נסיעה מביתו עד המחסום בסך של 20 ש"ח ליום עבודה במכפלת 1248 ימי עבודה.

48. מר אסתיתה העיד, כי לאחר שהעובדים עוברים את מחסום הגבול הם מוסעים לאתר העבודה על ידי הנתבעת אשר מחזירה אותם בסוף יום העבודה למחסום (ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 12-11; עמ' 15 שורות 11-10 ; עמ' 14 שורה 24, 30).

49. מר תלתין העיד, כי את הוצאות הנסיעה מהבית עד המחסום משלמת לו הנתבעת במזומן, בנוסף לסכומים המשולמים לו בגין ימי עבודתו בפועל (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 5-1) ומר נעאסה, מנהל העבודה, טען לעומת זאת, כי הנתבעת אינה משלמת החזר הוצאות נסיעה מהבית עד המחסום וסכום זה משולם על ידו מכיסו. מר נעאסה נקב בסכום של 14 ש"ח ליום כסכום המוצא על ידו על מנת להגיע מדי יום למעבר (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 22-15).

50. עדותו של מר נעאסה היתה ברורה ומהימנה יותר מעדותו של מר תלתין, שכלל לא ברור היה האם הבין את שנשאל בחקירתו וכל אורחותיו במהלך החקירה היו של חוסר נוחות מתמשכת.

51. סעיף 43 לצו ההרחבה בענף הבנין משנת 2010 אשר הגביל את גובה השתתפות המעביד בהוצאות העובד, קבע כדלקמן:

"עובד ועובד שיפוצים, אשר המעביד אינו מעמיד לרשותו הסעה, ואשר נזקק לתחבורה ציבורית כדי להגיע מביתו למקום העבודה וחזרה, יהיה זכאי להחזר הוצאות נסיעה בהתאם לכללים ולסכומים הקבועים בהסכמים הקיבוציים הכלליים הנחתמים בין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים להסתדרות העובדים הכללית החדשה בעניין החזר הוצאות נסיעה, כפי שיעודכנו מעת לעת.
נכון ליום חתימת צו זה תקרת הסכום היומי היא 22.70 ש״ח ליום".

52. נוסח צו ההרחבה, החל מיום 11.8.2010 הוא מועד פרסום צו ההרחבה, יש בו כדי לבטא את כוונת הצדדים לתיחום השתתפות המעביד בהוצאות הנסיעה של העובדים בענף הבניין וצמצום ההוצאות הבלתי צפויות.

53. בהתאם לפרשנותו הלשונית של צו ההרחבה עובד זכאי להחזר הוצאות נסיעה רק מקום בו מעסיקו לא העמיד לרשותו הסעה. ודוק. צו ההרחבה אינו מציין, כי חובה על המעסיק להעמיד לרשות העובד הסעה מביתו עד למקום העבודה וחזרה. ואולם, אף אם נאמר, כי יש לפרש את צו ההרחבה, כמחייב העמדת הסעה לרשות העובד מביתו ועד מקום העבודה כתנאי לכך שלא ניתן יהיה לחייב את המעסיק בהחזר הוצאות נסיעה, אין פרושו, כי כל אימת שהעובד נדרש להוצאת סכום מסוים על מנת להגיע עד למקום האיסוף, יהיה זכאי למקסימום היומי הקבוע בצו ההרחבה בגין חלק זה של הדרך.

54. נסביר. אם המעסיק מעמיד לרשות העובד הסעה מהמחסום ועד מקום העבודה ובחזרה, והעובד נדרש לשלם למונית לצורך הגעה מביתו אל המחסום ומן המחסום לביתו בסוף היום, על העובד יוטל הנטל להוכיח מה שיעור ההוצאה שהוציא על מנת להגיע למחסום וממנו והוא לא יהיה זכאי לתשלום תקרת ההשתתפות היומית בהחזר הוצאות הנסיעה בלא הוכחת הנזק שנגרם לו. הרציונאל הוא, שהמעסיק נושא בעלות ההסעה מהמחסום למקום העבודה ואין להטיל עליו לשלם, בנוסף, את סכום ההשתתפות המקסימלי בהוצאות הנסיעה של העובד, בלא שהעובד הוכיח מהו שיעורו. זאת במובחן ממקרה בו המעסיק כלל אינו משתתף בהוצאות הנסיעה של העובד אף לא בדרך של העמדת הסעה לרשותו בחלק מן הדרך או אז ניתן לחייבו במלוא שיעור החזר הוצאות הנסיעה היומי.
55. עובד שיוכיח כי חרף העמדת הסעה לשירותו ולנוחותו הוציא סכום נוסף, מכיסו, לצורך ההגעה מביתו למחסום ובחזרה ואת שיעור הסכום, יעבור הנטל למעסיק להוכיח, כי עלות ההסעה שהעמיד לרשות העובד גבוהה, פר יום, מן הסכום המקסימלי אותו הוא מחויב לשלם לעובד כהחזר הוצאות נסיעה. אם כך יוכח – לא יחויב בתשלום נוסף בגין החזר הוצאות נסיעה כלל.

56. לא היתה מחלוקת בעניננו, כי הנתבעת העמידה לרשות התובע הסעה מהמחסום עד מקום העבודה ובחזרה ממקום העבודה עד המחסום. ככל שחפץ התובע להראות, כי על אף שהועמדה לרשותו הסעה, הוציא מדי יום סכום נוסף בגין חיובו להגיע עד המחסום ובחזרה ממנו לביתו, היה עליו להתכבד ולהמציא ראיה לעצם הוצאת ההוצאה ושיעורה. לו היתה עדותו של מר נאעסה תומכת בשיעורי הוצאות הנסיעה להם טען התובע, היינו רואים בכך חיזוק לעדותו.

57. ואולם, מר נעאסה כלל לא נשאל האם התובע והוא מתגוררים באותו כפר ומהו שיעור הוצאות הנסיעה של התובע. מר נעאסה העיד, מטבע הדברים על הוצאותיו שלו ואין בהם כדי לסייע לתובע להוכיח כי אכן הוציא 20 ש"ח ליום כנטען על ידו. משלא הוכיח התובע סכום זה שהוציא כביכול מדי יום והודה כי הועמדה לרשותו הסעה מהמחסום עד מקום העבודה וחזרה, אינו זכאי לסכומים הנתבעים על ידו.

דמי הודעה מוקדמת ופיצוי בגין אי עריכת שימוע

58. התובע טען כי פוטר לאלתר, ללא הודעה מוקדמת וללא שנערך לו שימוע. הנתבעת המציאה במצורף לתצהירו של מנהל הנתבעת מכתב פיטורים שניתן, לגרסתה, לתובע, ביום 3.4.2013 במסגרתו הודע לתובע על פיטוריו וניתן לו חודש הודעה מוקדמת, כך שיחסי עובד ומעביד נותקו ביום 1.5.2013.

59. גרסתו של התובע אשר טען כל העת כי עבד אצל הנתבעת משך 44 חודשים, נדחתה על ידנו בהיותה לא מהימנה. גם הכחשתו של התובע את עצם קבלת מכתב הפיטורים לא התקבלה על ידנו עקב חוסר מהימנותו של התובע. בנסיבות אלה מקבלים אנו את גרסת הנתבעת, כי התובע פוטר בחודש מרץ 2013, גרסה שנתמכה בעדויות עדי הנתבעת, וקיבל חודש הודעה מוקדמת.

60. התובע טען, בנוסף, כי לא נערך לו שימוע ועל כן זכאי הוא לפיצוי בגובה 11,000 ש"ח (ר' סעיף 6ג' לתצהירו). הנתבעת לא חלקה על כך שהתובע פוטר. מנהל הנתבעת כתב בתצהירו כי התובע זומן לשימוע טרם פיטוריו (ר' סעיף 16 לתצהירו).

61. הנתבעת לא צרפה, אמנם, כל מסמך המעיד על זימונו של התובע לשימוע ועל קיומו של שימוע ואולם, איננו מוצאים מקום להורות על חיובה של הנתבעת בתשלום פיצוי כלשהוא לתובע ברכיב זה. נסביר קביעתנו זו להלן.

62. פסיקת בית הדין הארצי לעבודה מורה אותנו, כי לא בכל מקרה בו התגלה פגם בשימוע ואף אם לא נערך שימוע, יש לפסוק לחובת המעסיקה פיצוי, שכן אין להפוך את השימוע לטקס אותו יש לקיים בכל מחיר על פי כללים מוכתבים וידועים מראש (ר' בענין זה ע"ע (ארצי) 1268/01 החברה הממשלתית למדליות ולמטבעות – רחל כהן (2003)).

63. בעניננו משקיבלנו את גרסת הנתבעת כי מחודש מאי 2013 ועד לחודש דצמבר 2016 ובהתאם לשהוסכם בין הצדדים, נרשם התובע כעובד הנתבעת מחד, אך שילם לה 1,700 ש"ח מדי חודש על מנת שתמשיך ותציג מצג כלפי כולי עלמא לפיו יחסי עובד ומעביד נמשכים בין הצדדים "כסדרם", מסקנתנו היא כי יחסי העבודה הסתיימו בחודש אפריל 2013 בהסכמה על כל המשתמע מכך (ר' גם סעיף 10 לסיכומי הנתבעת).

64. עוד נקבע בפסיקה, כי כשם שלא כל פגם בשימוע מחייב פסיקתו של פיצוי לעובד המפוטר (ר' בענין זה ע"ע (ארצי) 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ - יונתן רון (2018)) כך גם במקרנו אנו, משיחסי העבודה הסתיימו בהסכמה אזי אף אם לא נערך לתובע שימוע, לא מצאנו לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי לתובע ברכיב זה.

65. יתרה מכך. לתובע שולם, בפועל, פיצוי בגובה חצי משכורת, שעה שפוטר ביום ביום 3.4.2013 כעולה ממכתב הפיטורים (נספח לתצהירו של מר אנקר) וזכאי היה, על פי ותקו לשישה ימי הודעה מוקדמת אך הנתבעת המשיכה לשלם לו שכר עד תום חודש אפריל 2013. לפיכך, אף אם היה מקום לחייב את הנתבעת בתשלום פיצוי בגין אי עריכת שימוע, לא היה עולה סכום הפיצוי על סכום זה ששולם לתובע מעבר לכפי חובתה של הנתבעת, וזאת לאור תקופת עבודתו הקצרה אצלה.

דמי חגים

66. אשר לטענת התובע כי הוא זכאי לתשלום בגין ימי חג מוסלמיים שחלו בתקופת העסקתו אצל הנתבעת – בכתב התביעה ובתצהירו לא פרט התובע אילו ימי חג חלו בתקופת עבודתו, האם במנין ימי החג שהוא זכאי לתשלומם, לגרסתו, נמנו ימי חג שחלו בשבת או בשלושת חודשי העסקתו הראשונים, באילו חגים עבד יום לפני ויום אחרי החג ועוד. בית הדין אינו לבלר של הצדדים. צד, שהנטל להוכחת טענתו מוטל לפיתחו אינו יכול לדרוש או לצפות, כי בית הדין יוכיח את תביעתו במקומו. בית הדין הארצי לעבודה קבע בענין זה, דברים אלה היפים אף בעניננו:

"בתביעה לדמי חגים יש לבחון קיומה של זכאות לדמי חגים לגבי כל חג וחג, בשים לב להוראות המקור הנורמטיבי שחל. משכך, הנטל המוטל על העובד התובע דמי חגים הוא לפרט את ימי החג שבגינם הוא תובע, על מנת להראות כי מדובר ביום חג שעשויה לקום לו זכאות בגינו – למשל כי החג לא חל בשלושת חודשי העבודה הראשונים או ביום שבת (במקרים אלה, הן לפי ההסדר הכללי לדמי חגים והן לפי הסכם 2008, אין זכאות לדמי חגים). אין מקום לנקוט תביעה גורפת שהיא מכפלה של הוותק במספר ימי החג השנתיים, אלא יש לפרט במדויק את ימי החג המזכים. במקרה זה המערער לא פירט את ימי החג שבגינם תבע"

(ר' ע"ע (ארצי) 47268-07-13 אלכסנדר איליאסייב – כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (2017))

67. משלא פורט רכיב זה בתביעתו של התובע, נדחית תביעתו לדמי חגים.

סיכום ומסקנות

68. תקופת עבודתו של התובע אצל הנתבע התמצתה בשמונה חודשים בלבד. התובע פוטר, בהסכמה, מעבודתו ובמסגרת זו הוסכם שהנתבעת תמשיך להציג בפני שירות התעסוקה מצג לפיו התובע ממשיך בעבודתו אצלה, ואילו התובע, שרשאי היה לעשות ככל עולה על רוחו ועבד ככל הנראה במקומות אחרים, ישלם לנתבעת מדי חודש סכום של 1,700 ש"ח לכיסוי עלויותיה.

69. התובע זכאי כי הנתבעת תשלם לו סך של 3,147 ש"ח בגין הפרשי שכר מינימום, הפקדות לתגמולים ופיצויים בגין הפרשי שכר המינימום בהם חויבה ודמי חופשה בגין הפרשי שכר המינימום.

70. טענת הנתבעת בסיכומיה לפיה יש לקזז מכל סכום שיפסק לזכות התובע סך של 819 ש"ח בגין דמי הבראה דינה להדחות, משלא הועלתה בהזדמנות הראשונה (בכתב ההגנה) (ר' סעיף 25(ג) לכתב ההגנה) אלא בתצהירו של מנהל הנתבעת.

71. בנסיבות התיק, לאור דחיית מרבית תביעתו של התובע ולאחר שהתברר לנו שהעובדות אינן תואמות את גרסת התובע, ואף זו בלשון המעטה, נכון היה לחייבו בהוצאות הנתבעת. ואולם, הנתבעת אשר נהגה בזכות שהוקנתה לה על ידי המדינה - להעסיק עובדים פלשתינאיים - בקלות ראש, תוך שאינה מייחסת כל משקל להצהרותיה בפני רשויות המדינה מעצם הנפקת רשיון מעבר ועבודה לתובע חרף העובדה שפוטר מעבודתו אצלה, אינם מקנים לה, לדידנו, זכות לקבלת הוצאות בגין הליך זה.

71. המזכירות תמציא למשרד הפנים, רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול העתק מכתבי הטענות בתיק זה ובכלל זה פרוטוקול ישיבת ההוכחות ופסק דיננו זה, על מנת שיתנו דעתם למתכונת זו של הוצאת התרי העסקה שנגלתה בפנינו.

ניתן היום, כ"ד אדר ב' תשע"ט, (31 מרץ 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר אריה סומר
נציג ציבור עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת

גב' חגית מנדבליץ
נציגת ציבור מעסיקים