הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 31140-07-16

24 יולי 2018

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציגת ציבור (עובדים) גב' שוש ברוך
נציג ציבור (מעסיקים) מר שלמה כסיף

התובע
עמוס קורן
ע"י ב"כ: עו"ד גד שילר
-
הנתבעים

  1. א.ר. קורל משפצים ובונים בע"מ
  2. אורי רוזנברג
  3. עידו מנדל

ע"י ב"כ: עו"ד יאיר דוד

פסק דין

לפנינו תביעתו של עובד אשר הועסק בחברת א.ר קורל משפצים ובונים בע"מ (להלן - "חב' קורל" או "החברה") מיום 1.5.2013 ועד ליום 30.5.2015 כמנהל פרוייקט שיפוץ ובנייה של דירת יוקרה עבור אשת עסקים ידועה במרכז תל אביב.

טענות התובע

1. לטענת התובע, תנאי עבודתו סוכמו בינו לבין מנהלי החברה, מר אורי רוזנברג ומר עידו מנדל (הנתבעים 2 ו – 3 – להלן "רוזנברג" ו- "מנדל" בהתאמה) ואף הועלו על הכתב ביום 21.4.2013, אך הוא מעולם לא קיבל עותק מסיכום תנאי עבודתו או הודעה על תנאי עבודתו כמתחייב מהוראות חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב – 2002 (להלן - "חוק הודעה לעובד") (ר' סעיף 3 לכתב התביעה).

2. לגרסת התובע סוכם עמו שישולם לו שכר בגובה 15,000 ₪ נטו שיורכב משכר חודשי בשיעור 12,000 ₪ נטו בתוספת סך של 3,000 ₪ נטו עבור הוצאות דלק (ר' סעיף 5 לכתב התביעה). אף על פי כן, לאורך תקופת עבודתו שולם לו שכר נמוך יותר שהשתנה מדי חודש "ללא כל הסבר וללא עקביות" (ר' סעיף 7 לכתב התביעה).

3. לגרסת התובע סוכם עמו שבנוסף לכל התנאים הסוציאליים הוא יהיה זכאי שתבוצענה בגינו הפקדות לקופת גמל ולקרן השתלמות. אולם, בפועל לא נפתחה על שמו קרן השתלמות ואילו קופת הגמל נפתחה רק בחודש אוגוסט 2015 והועברו אליה תשלומי ם רטרואקטיבית מחודש ינואר 2015. זאת ועוד, בסיס השכר לצורך חישוב ההפקדות שהועברו לקופת הגמל מינואר 2015 עמד על 17,000 ₪ סכום "שאינו נכון" (ר' סעיף 8 לכתב התביעה).

4. סוכם עם התובע, כך לגרסתו, שיהיה זכאי לפצוי פיטורים בכל מקרה של סיום עבודה וכי פיצוי הפיטורים יופקדו לקופת הגמל (ר' סעיף 9 לכתב התביעה).

5. התובע טען, כי על יחסי העבודה שבין הצדדים חלות הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבנייה, התשתיות, הצמ"ה, העבודות הציבוריות והשיפוצים מיום 21.1.2010 אשר נכנס לתוקף עם פרסום צו ההרחבה בחודש אוגוסט 2010 ואף מכוחו זכאי היה התובע כי תבוצענה בגינו הפקדות לקופת גמל ממועד תחילת עבודתו אצל הנתבעים (ר' סעיף 10 לכתב התביעה).

6. ביום 24.3.2014 פנה התובע למר רוזנברג בדרישה לתשלום מלוא זכויותיו וכן לתשלום ימי מילואים. לאחר פגישה זו התקיימו פגישות נוספות כשהאחרונה ביניהן התקיימה ביום 18.10.2015 במהלכה הודיע מר רוזנברג לתובע שהוא אינו מטפל בנושאים הכספיים וכי עליו לפנות למר מנדל (ר' סעיף 11 לכתב התביעה).

7. ביום 22.10.2015 נפגש התובע עם ה"ה רוזנברג ומנדל והעלה בפניהם את טענותיו אולם פגישה זו לא נשאה פרי. בעקבות כך, ביום 1.11.2015, הודיע התובע על התפטרותו מן העבודה אשר נכנסה לתוקף בתום 30 ימי הודעה מוקדמת (ר' סעיף 13 לכתב התביעה).

8. לטענת התובע הוא התפטר בדין מפוטר ועל כן הוא זכאי לפיצויי פיטורים מלאים (ר' סעיף 14 לכתב התביעה); זכאותו לפיצויי פיטורים מלאים נובעת גם מכוח הסכם העבודה עמו וכן מכוח ההסכם הקיבוצי בענף הבנייה (ר' סעיף 15 לכתב התביעה); שכר הברוטו שהיה צריך להש תלם לו עומד על סך של 25,563 ₪ אשר אמור היה להוות בסיס לחישוב פיצויי הפיטורים וימי החופשה (ר' נספח "6" לכתב התביעה; סעיף 16 לכתב התביעה); שכר הבסיס לצורך ההפקדות לקופת הגמל וקרן ההשתלמות הוא 18,476 ₪ (נכון למאי 2013) ר' סעיף 17 לכתב התביעה).

9. התובע ביקש לחייב את מר רוזנברג ומר מנדל באופן אישי בחובותיה של החברה כלפיו כבעלי מניות ונושאי משרה בה. לטענתו, ה"ה רוזנברג ומנדל הם בעלי המניות העיקריים בחברה. רעיותיהן של ה"ה רוזנברג ומנהל מחזיקות בשאר מניות החברה כך שמדובר בחברה משפחתית. רוזנברג ומנדל הם גם בעלי השליטה בחברה, מנהליה הרשומים ומנהליה בפועל (ר' סעיפים 23 – 24 לכתב התביעה).

10. התובע טען בכתב התביעה, כי נסיבות המקרה מצביעות על כך שרוזנברג ומנדל פעלו בחוסר תום לב כלפיו תוך נ יסיון להונות ולקפח אותו. נסיבות אלו מצדיקות הרמת מסך כלפיהם לפי סעיף 6 (א) (1) (א) לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן – "חוק החברות") – המאפשר לייחס חובות של חברה כלפי בעל מניות בה בנסיבות של קיפוח והונאת נושה של החברה – וחיובם האישי בסכום הנתבע (שם).

טענות הנתבעים

11. לטענת הנתבעים התובע החל עבודתו בנתבעת ביום 1.5.2013 כמנהל פרוייקטים. במסגרת תפקידו היה אחראי על פיקוח וניהול עבודות שיפוץ באמצעות גורמים חיצוניים וקבלני משנה עצמאיים ומתוקף תפקידו נדרשה ממנו מידה רבה של אמון אישי (ר' סעיפים 17 – 18 לכתב ההגנה).

12. עוד ציינו הנתבעים, כי עם תחילת עבודתו הוסכם שהתובע יועסק בהיקף משרה מלאה בשכר כולל של 20,000 ₪ ברוטו המורכב משכר בסיס של 17,000 ₪ והוצאות רכב בסך של 3,000 ₪ (ר' סעיף 19 לכתב ההגנה). שנתיים לאחר שהתובע החל בעבודתו אצל הנתבעת, בחודשים אוגוסט – ספטמבר 2015, לערך פנה לראשונה לנתבעים בטענה שתנאי העסקתו אינם תואמים את התנאים שהוסכמו עמו עובר לתחילת עבודתו (ר' סעיפים 22,30 לכתב ההגנה).

13. עוד טענו הנתבעים, כי מעולם לא הוסכם עם התובע ששכרו ישולם לו בערכי נטו, לא הוסכם עימו על העברת תשלומים לקרן השתלמות וודאי לא הוסכם כי ישולמו לו פיצויי פיטורים בכל מקרה של סיום עבודה (ר' סעיפים 32 – 35 לכתב ההגנה).

14. הנתבעים ציינו, כי בפגישה שהתקיימה בין הצדדים ביום 22.10.2015 הובהר לתובע "באופן מפורש וחד משמעי, כי אין ולא יחול כל שינוי בשכרו וכי שכרו ישולם לו בהתאם לשכר שהוסכם עימו בתחילת עבודתו וכפי ששולם לו עד כה לאורך כל תקופת עבודתו" (ר' סעיף 40 לכתב ההגנה).

15. ביום 1.11.2015 הודיע התובע על התפטרותו מעבודתו אצל הנתבעת שנכנסה לתוקף ביום 30.11.2015, מרצונו ומשיקוליו (ר' סעיף 23 לכתב ההגנה). טוענים הנתבעים, כי התפטרות התובע נעשתה בתקופה בה צפויים היו להיגרם לחברה נזקים כלכליים עקב ההתפטרות והתובע היה מודע לאפשרות זו (ר' סעיפים 24 – 25 לכתב הגנה).

16. עוד נטען בכתב ההגנה, כי במועד סיום עבודתו נערך לתובע גמר חשבון במסגרתו שולמו לו מלוא זכויותיו ונמסר לו מכתב שחרור הכספים שנצטברו לטובתו בקופת הגמל (ר' סעיף 26 לכתב ההגנה).

17. הנתבעים ציינו, כי הנתבעת אינה חברה בהתאחדות הקבלנים והבונים ועל כן לא חלות בגינה הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבנייה (ר' סעיף 62 לכתב ההגנה). עוד נטען, כי התובע הועסק בתפקיד מנהל פרוייקט ו"במסגרת הסכם אישי מיטיב ובמסגרת תפקיד שאינו נכלל במסגרת ההסכם הקיבוצי ו/או צו ההרחבה" ועל כן לא חלות בגינו הוראות צו ההרחבה (ר' סעיף 63 לכתב ההגנה).

18. הנתבעים הכחישו את הסכומים שנתבעו ברכיבי התביעה השונים וטענו שאינם מבוססים ושנויים במחלוקת; כן נטען כי במכתב ההתפטרות שכתב התובע הודה להם על תקופת עבודתו אצלם ולא הזכיר דבר אודות נסיבות סיום העסקתו כפי שנטען בכתב התביעה (ר' סעיפים 46 – 49, 70 לכתב ההגנה).

דיון והכרעה
דחיית התביעה נגד הנתבעים 2 ו – 3

19. כאמור, התובע טען שיש להורות על הרמת מסך ההתאגדות ולחייב את ה"ה רוזנברג ומנדל בחובות החברה כלפיו בעילה של הונאה וקיפוח נושה בחברה. הנתבעים טענו שה"ה רוזנברג ומנדל פעלו בכובעם כמנהלי החברה ויש לדחות את התביעה נגדם.

20. נדמה, כי אין חולק שהרמת מסך ההתאגדות היא חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. בבר"ע (ארצי) 52353-08-26 א.ב טוקו שף בע"מ נ' ADMARIAM GAVR NEGOUSE (2016) קבע בית הדין הארצי לעבודה כי לא היה מקום להרים את מסך ההתאגדות, חרף התמונה המדאיגה שהתגלתה לו בנוגע לאופן שבו העסיקה המערערת/החברה את העובד/המשיב, בין היתר, באי עריכת רישומים כנדרש על פי חוק, בהעסקה בשעות ארוכות ובהנפקת תלושי שכר פיקטיביים, ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה:

"בדיני תאגידים חל הכלל שלפיו תאגיד הוא אישיות משפטית נפרדת מבעלי המניות שלו. עם זאת בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 ניתנת תרופה קיצונית למצב שבו בעלי המניות בחברה עושים שימוש לרעה באישיות הנפרדת של החברה. תרופה זו ניתנת במקרים חריגים בהם הוכח כי השימוש באישיות המשפטית הנפרד ת של החברה נעשה " באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה" או "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור...". דעתנו היא כי אין די בעובדות שעולות מפסק דינו של בית הדין האזורי כדי לנקוט בתרופה קיצונית זו."

21. ובפסק דינו של בג"ץ בענין ר-צ פלסט בע"מ – איפאימוב פאולינה (להלן - " בג"ץ איפראימוב") (בג"ץ 132/15 (2017)) נקבע:

"באחת הפרשות קבע בית הדין הארצי לעבודה כי מעביד אינו רשאי להעביר את עובדיו ממסגרת משפטית אחת לשנייה כאילו היה "אכן על לוח המשחק", כי ניהול עסק באופן שהעובד מועבר שלא מדעת או בניגוד לרצונו בין גופים שונים לפי רצון המעסיק אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת עליו, וכי "כאשר נסיבות המקרה מעידות על שימוש לרעה באישיותן המשפטית של החברות ובהתנהגות בלתי הוגנת כלפי העובד, ההגנה עליו באמצעות הרמת מסך ההתאגדות מתבקשת מאליה" (ע"ע (ארצי) 1452/04 אביר נ' חוסיין [פורסם בנבו] (22.5.2006); בר – מור בעמ' 361). מקרים נוספים בהם מצא בית הדין הארצי הצדקה להרים את מסך ההתאגדות היו כאשר העובד הועסק בחברה משפחתית; כאשר נמצא שהחברה המעסיקה רוקנה באופן מכוון מנכסיה ולא שולם שכר לעובדים; וכאשר נמצא שמדובר "באשכול חברות" שבו החברות הן למעשה "מעסיקים במשותף".

22. עניינו של התובע אינו בא בגדר אף אחד מן המקרים שנזכרו בבג"ץ איפראימוב. אף שבג"ץ איפראימוב אינו מונה רשימה סגורה של מקרים אשר הם ורק הם יקימו עילה להרמת מסך ההתאגדות, ברור למקרא הדברים, כי אין די באי תשלום זכויות כגון: קרן השתלמות או עיכוב בביצוע הפקדות לקופת גמל או אי מימוש הבטחות שניתנו, ככל שניתנו, לעובד, כדי להקים עילה להרמת מסך ההתאגדות. כשם שבית הדין הארצי לעבודה לא ראה במתכונת ההעסקה של המשיב בענין טוקו שף אשר שכרו שולם לו במזומן וחלקו לא דווח לרשויות המס, כעילה להרמת מס ך נכונים הדברים מכח קל וחומר, בעניננו.

23. זאת ועוד. התובע לא הוכיח כי "נכון וצודק" כלשון סעיף 6 לחוק החברות להרים את מסך ההתאגדות וכי ענינו הוא מן המקרים החריגים בהם יש לנקוט באקט של ניפוץ מסך ההתאגדות הדק החוצץ בין בעלי המניות לתאגיד שבשליטתם. אי תשלום זכויות סוציאליות אינו עוד, לכשעצמו, עילה בלעדיה אין להרמת מסך (לדיון במהו "צודק ונכון" ר' רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ – שמואל שקדי (2014)).

24. בע"ע (ארצי) 26295-01-16 Tesfalem Tekel נ' ר.ח חיים מיארה שווק בשר ודגים (1998) בע"מ (2017) נקבע:

"מלשון הוראת החוק (סעיף 6 לחוק החברות – י.ז.ג) עולה, כי מסך ההתאגדות יורם באותם מקרים בהם נעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד, כדי להונות אדם, לקפח נושה או לחלופין, לעשות מעשה שפוגע בתכלית התאגיד, תוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתו לפרוע את חובותיו. בסיפא להוראת הסעיף נקבעה דרישת מודעות מצד בעל המניות לשימוש לרעה הנעשה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. כמו כן, בבואו להרים את מסך ההתאגדות, על בית המשפט ליתן דעתו בין השאר לשאלה האם יכולה החברה לפרוע את חובותיה".

ובהמשך –

"לצד זאת, מדגישה הפסיקה במהלך השנים את כלל היסוד שבדיני החברות לפיו "חברה היא תאגיד הנפרד מבעל מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין. לא יתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו" "דב"ע (ארצי) נג/205 – 3 מחמוד וגיה – גלידות הבירה , [פורסם בנבו] פד"ע כ"ז, 345; פרשת זילברשטיין ; פרשת עמותת קידום הספורט). בהתאמה לכלל יסוד זה נקבע, לרבות בפסיקה מן הזמן האחרון, כי נקודת המוצא היא שיש ליתן תוקף לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. משזו נקודת המוצא, ואף שמדובר ביחסי עבודה, אין די בכך ש" עולה תמונה מדאיגה" בנוגע לאופן שבו העסיקה חברה את עובדיה כדי להביא להרמת המסך".

25. בענייננו, לא הניח התובע תשתית עובדתית ראייתית לכך שהנתבעים עשו שימוש במסך ההתאגדות כדי להונות או לקפח אותו חרף תחושתו הסובייקטיבית כי הנתבעים הוליכו אותו שולל, טענה שלא מצאנו לקבל כפי שיפורט להלן.

26. זאת ועוד. לא הוכח ואף לא נטען, שקיים סיכון שזכויותיו של התובע לא תשולמנה ככל ש החברה תחויב לשאת בנטל התביעה לבדה או שהנתבעת נוהלה באופן שיש בו כדי להעלות חשש לעירוב נכסים ו/או בדרך של מימון דק, תוך לקיחת סיכונים בלתי סבירים. כל טענות התובע בענין זה מתמצות באי תשלום הזכויות הכספיות שלטענתו הובטחו לו.

27. משלא הוכיח התובע עילה להרמת מסך, כמפורט לעיל, דין התביעה כנגד הנתבעים 2 ו – 3 להדחות.

הודעה על תנאי עבודה

28. אין חולק שהתובע הועסק ללא הסכם עבודה בכתב ומבלי שקיבל הודעה על תנאי עבודתו לפי חוק הודעה לעובד.

29. נקדים ונאמר, בהתייחס לטענות הנתבעת (ר' סעיף 31 לכתב ההגנה), כי אין די בהתכתבויות מהן ניתן לדלות את תנאי העבודה כולם או מקצתם ולא מוטלת על התובע חובה להוכיח שנגרם לו נזק כתוצאה מאי מתן הודעה על תנאי העבודה. חלק מתכליותיו של חוק הודעה לעובד הוא למנוע סכסוכים על רקע תנאי העבודה:

"חוק הודעה לעובד, בהיותו שייך לאותם הסדרים נורמטיבים המטילים על המעסיק חובות רישומיות, שם דגש מיוחד על כמה מהתכליות העומדות מאחורי הסדרים אלה שעניינן – אכיפה יעילה ושוויונית של זכויות מהותיות; ביסוס יחסים של שקיפות ואמון בין העובד למעסיק; מניעת התדיינויות משפטיות מיותרות, שהינן פועל יוצא של מחלוקות בנוגע לתנאי העבודה המוסכמים וכן, סיוע לעובדים למצות את זכויותיהם באופן יעיל, במקרה של מחלוקת המתעוררת בהליך משפטי באשר לתוכנו של הסכם העבודה. זאת משום שהפרת החובה ליתן הודעה מעבירה את הנטל אל כתפי המעסיק לסתור את טענות העובד בקשר לתנאי העבודה"

(ע"פ (ארצי) 29785-07-13 א. דינמיקה שירותים 1990 בע"מ נ' מדינת ישראל (2017) )

30. תובענה זו שבפנינו מדגימה את חשיבותו של טופס ההודעה על תנאי העבודה, שכן חלק ניכר מהסכסוך שלפנינו עוסק במחלוקת בין הצדדים בנוגע לתנאי העסקתו של התובע. מחלוקת זו ביקש חוק הודעה לעובד ולא למותר לציין כי לו היו תנאי העסקתו של התובע מועלים עלי כתב, ייתכן שהתביעה כולה הייתה מתייתרת.

31. בשיחה שנערכה בין התובע ומר מנדל והוקלטה על ידי התובע אמר מר מנדל:

"... מכיוון שאני הייתי הראשון שדיבר איתך ורשמתי את הדברים, אז אני רוצה להבין שאני ואתה סגורים ואחרי זה תגיד... שנבין את השתלשלות העניינים. כשאני ואתה ישבנו, כתבנו את הדף הזה. "עמוס קורן", עמוס קורן, טה טה, טה, וכל... ואז דיברנו על 12,000 שקל ... זה מה שאז דיברנו. ואז, אחרי כמה.. זה, ישבנו ואמרנו שאנחנו יכולים לשלם 20,000 שקל ברוטו".

(ר' עמ' 4 לתמליל שיחה מיום 22.10.2015 צורף כנספח, 15 לתצהיר התובע).

32. כאשר התבקש מר מנדל להבהיר במה דברים אמורים השיב:

"ש. בתמליל 22.10, אני קורא שאתה אומר (מצטט) עמ' 4 שורות 12 ואילך. מול שורה 15 אתה אומר: "כתבנו..."
ת. יכול להיות שהיה פתק. כשאני מראיין עובד לעבודה, אני כותבת על פתק קטן את השכר. את הפתק אני אפילו לא שומר אלא מעביר לרו"ח עם הנתונים. אם זה כתוב, אז כנראה שהיה פתק, אבל אני לא זוכר שהיה במקרה זה פתק".

(ר' פרוטוקול עמ' 38 שורות 29 – 33).

33. אמנם התובע טען בחקירתו, כי הנתבעים מסתירים את סיכום הפגישה וטען ש"עידו קרא מתוך קלסר תיק עובד שכל ההסכמות שהיו לנו נרשמו בכתב ידו" (ר' פרוטוקול עמ' 19 שורות 6 – 7 ), אלא שעדותו של מר מנדל היתה יותר מהימנה ב עינינו ואף הייתה עקבית, להבדיל מעדותו של התובע.

34. משכך, מקבלים אנו את גרסתו של מר מנדל, כי הדברים שסוכמו בין הצדדים נרשמו על פתק אותו לא טרח לשמור, כך שלמעשה במועד ההקלטה לא מצוי היה ברשותו מסמך בכתב בנוגע לתנאי העסקתו של התובע.

35. מר ברנשטיין ישעיהו, רואה החשבון של הנתבעים, אישר בחקירתו כי לא לכל העובדים יש הסכם עבודה בכתב אף שהוא מודע לקיומה של חובה חוקית לעשות כן. רואה החשבון הבהיר בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, כי מבחינתו די בכך שההוראות בנוגע לתנאי שכרו של עובד וזכויותיו הסוציאליות תהיינה ברורות (ר' פרוטוקול עמ' 22 שורות 9 – 14) וקיומו של חוזה בכתב אינו מעלה ואינו מוריד.

36. אף שאמרנו כל זאת, מבקשים אנו להבהיר, כי אין להקל ראש בהעדרו של הסכם עבודה בכתב, אשר, כפי שציינו קודם לכן, אילו נערך היה מקל את בירור טענות הצדדים ביחס לתנאי העבודה עליהם הוסכם. ואולם, כפי שנראה להלן, התובע קיבל מדי חודש תלוש שכר אשר שיקף, כך נראה, את שהוסכם עימו. יתרה מכך. חלק מן השאלות השנויות במחלוקת ימצא להן מענה בצו ההרחבה בענף הבניה החל בענייננו והפערים שנותרו בין הצדדים באשר לתנאי העסקתו של התובע, הלכו והצטמצמו ככל שהעובדות התבררו לאשורן.

37. בנסיבות אלה סברנו כי יש לפסוק לחובת הנתבעת פיצוי בגובה 5,000 ₪ בגין אי המצאת טופס הודעה לעובד. בית הדין הארצי לעבודה אישר, לאחרונה, את קביעתו של בית הדין האזורי שלא לחייב נתבעת בפיצוי בגין פגמים שנפלו בתלושי השכר שלא ציינו במדויק את שעות עבודתו ואת השעות הנוספות שעבד היות והעובד קיבל לידיו דו"חות נוכחות המפרטים את שעות עבודתו אף שבית הדין הארצי לעבודה ציין "שדרך כלל דו"חות נוכחות כשלעצמם אינם מספקים כתחליף לרישום מדויק של שעות העבודה בתלושי השכר להוראות החוק" (ר' ע"ע (ארצי) 52804-12-15 ינאי ריין – הומטק ס ר.ע.ש.נ. בע"מ (2018)). ובהקש לעניננו, אף שאין לכחד, שעריכת טופס הודעה לעובד הינה חובה ששכרה בצידה, לכל הצדדים, והנתבעת לא מילאה אחר החובה המוטלת עליה, לא מצאנו לפסוק את מלוא הפיצוי שנתבע לאור הנסיבות המקלות מעט עליהן הצבענו.

מהו שכרו התובע

38. עלינו לשאול עצמנו, אם כן, מה היה שכרו של התובע. טוען התובע בחקירתו:

"ש. מהי המחלוקת?
ת. המחלוקת הייתה שעידו ואורי בשיחת ההכרות שלנו אני בקשתי שכר של 15,000 ₪ נטו והם הודיעו לי שהם לא יכולים לשלם לי שכר של 15,000 ₪ נטו והם מבקשים לשלם לי שכר 12,000 ₪ + נסיעות + + דלק בסך של 3000 ₪ נטו וכאשר יעבור פרק זמן מסוים נדון לגבי ההעלאה ל – 15,000 ₪ נטו. מעולם לא דובר על ברוטו".

(ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 4 - 8).

ומר מנדל הסביר בחקירתו:

"ש. נכון שהתובע ביקש בפגישה זו 15,000 ₪ נטו?
ת. מה שהוא ביקש. נדמה לי שהוא ביקש גם יותר מזה. לא זוכר את המספרים, אבל זה לא מה שנסגר.
ש. נכון שהתובע ביקש 3,000 ₪ נטו הוצאות רכב?
ת. אני לא זוכר את פרטי הפרטים של כמה היה חלק המשכורת וכמה היה חלק הדלק או כמה חלקים, אבל יכול להיות שזה היה חלק מהשכר.
ש. זה נכון שאמרתם ש – 15,000 ₪ אתם לא יכולים לשלם והוא נתן הצעה של 12,000 ₪?
ת. הוא דיבר כמה פעמים על 12 וגם על 15 ואמרנו לו שהכר שלו יהיה סביב ה – 20. זה התקציב שאנחנו יכולים לתת. מה שהיה בתלוש הראשון, זה מה שנסגר...
תנאי העסקה בינינו, ואני חוזר ואומר, זה סדר גודל של 20 אל"ש ולא שינה לי אם זה לאורך כל הדרך. גם נאמר שתנאי העסקה הם סביב 20 אל"ש, זה לא שינה לי אם זה 19,500 או 20,500 ₪. היכולת תשלום שלנו היתה סביב 20 אל"ש".

(ר' פרוטוקול עמ' 37 שורות 29 - 32, עמ' 38 שורות 1 – 23).

39. הווה ידוע לכל, כי בהיעדר הסכם עבודה בכתב, נטל הראיה להוכיח ששכר התובע אינו כפי טענתו מוטל על כתפי הנתבעת (ר' סעיף 5 א לחוק הודעה לעובד).

40. הנתבעת טענה כי על גובה השכר המוסכם ניתן ללמוד משלושת אלה: מן הסכומים ששולמו לתובע כעולה מתלושי השכר משך כל תקופת עבודתו; מן העובדה שהתובע לא קָבָל על גובה שכרו במשך כשנתיים מתחילת העסקתו; ומן ההתכתבויות בין הצדדים. נבחן, להלן, טענות הנתבעת והאם עלה בידה, לסתור, חרף אי המצאת טופס הודעה לעובד על תנאי העבודה, את טענות התובע בדבר השכר עליו הוסכם עימו והתנאים הסוציאליים.

41. נקדים ונאמר, כי לכל אורך ההליך חזרה הנתבעת ועמדה על טענתה, כי סוכם עם התובע על תשלום בגובה 20,000 ₪ ברוטו אותו כינתה שכר עלות. כך, למשל, ציין מר רוזנברג בתצהירו, שבמועד תחילת עבודתו של התובע אצל הנתבעת סוכם שיועסק בהיקף משרה מלאה בעלות שכר של 20,000 ₪ ברוטו המורכב משכר בסך 17,000 ₪ והוצאות רכב בסך 3,000 ₪. מן המשכורת הראשונה נוכה חלקו של התובע בהפרשות לביטוח לאומי ושכרו עמד על 19,400 ₪ ברוטו (כפי שמשתקף מתלוש מאי 2010). בהמשך הוחלט שהחברה תספוג גם את עלות ההפרשות המתחייבות ממשכורתו של התובע לביטוח הלאומי. היות ובחודש יוני 2013 התובע לא עבד כל החודש ושכרו היה נמוך מן המוסכם ניתן לראות כי החל מחודש יולי 2013 ואילך שכר התובע היה קבוע ועמד על סך של 20,000 ₪ ברוטו בהתאם לסיכום אתו ( ר' סעיפים 13 – 12 לתצהיר מר רוזנברג).

42. הסבר זה של מר רוזנברג אשר חזר וציין, כי התקציב שהעמידה הנתבעת להעסקת התובע היה כ – 20,000 ₪ וגילם את עלות ההוצאה מבחינתה של הנתבעת, נתמך אף בעדותו של רואה החשבון מטעמה. וכך השיב מר ברנשטיין:

"ש. מציג לך את התלוש הראשון 5/13, זה התלוש הראשון?
ת. זה התלוש הראשון. ה – 12 אלף שקל נטו מגולם לברוטו.
ש. והרכב מגולם.
ת. נכון.
ש. ז"א את ה – 12,000 אלף הוא מקבל נטו בגלל שהוא גולם.
ת. כן, בכיוון שזה לא יעלה מעל 20,000 אלף שקל. אם היה עולה היה מקבל פחות.
ש. מציג לך את תלוש שכר 7/13 – פתאום אנחנו רואים שבמקום 12 אלף שנמצאו קודם לפני גילום יש 17 אלף בלי גילום?
ת. כן. מופיע 17 אלף במקום 12 אלף.
ש. האם יש גילום?
ת. אין גילום. אחרי התלוש הראשון השני אני מעביר את כולם לברוטו.... התובע דיבר איתי טלפונית ואף פגש אותי וקיבל הסברים מלאים על השכר והסברתי לו שה- 17 אלף זה ברוטו והם תוצאה של הגילום של 12 אלף".

(הדגשה שלי – י.ז.ג )
(ר' פרוטוקול עמ' 23 שורות 3 – 17).

ובהמשך –

"בתחילת עבודתו של התובע כשאני הסברתי לו את השכר ואת המשמעות של עלות השכר ואמרתי לו שכל מה שישולם בתנאים הסוציאליים יקוזז. פניתי אליו במכתב שכתבתי לו והסברתי לו שכל מה שהוא מבקש יקוזז מעלות השכר".

(ר' פרוטוקול עמ' 26 שורות 28 – 30 שם; שורות 15 – 16)

43. זאת ועוד. התובע אישר, כי היתה לו הכנסה משכר עבודה ממקור הכנסה נוסף ועל כן סוכם בין הצדדים, כי התובע יערוך תיאום מס וימצא אישור מפקיד השומה על גובה המס שיש לנכות מן המשכורת שתשולם לו על ידי הנתבעת (ר' סעיף 6 לכתב התביעה). בהקשר זה נשאל התובע בחקירתו, האם סבירה טענתו כי סוכם עימו כי משכורתו תשולם בערכי נטו אף שהנתבעת לא יד עה ולא יכולה היתה לדעת מהו שיעור המס השולי של התובע וכיצד ישפיע גובה המס אותו התחייבה, לכאורה, לגלם, על התשלום החודשי והשנתי לתובע. והתובע השיב:

"מי שקובע את המס השולי זה מס הכנסה. הכנסותיי משתנות ומי שקובע את המס זה מס הכנסה ואין פה ענין שלשיטתי או לא.. השכר הוא נטו ולא ברוטו.

(הדגשה שלי – י.ז.ג) .
(ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 1 -2).

44. תשובת התובע לפיה הכנסותיו משתנות, משמעה, כי שיעור המס שיש לנכות ממשכורתו משתנה לא רק ביחס לגובה ההכנסות אלא אף ביחס להגדרת התובע את ההכנסה מהנתבעת כהכנסה נוספת/הכנסה עיקרית. חוסר הסבירות במתכונת זו של העסקה לה טוען התובע, ולו מטעמי מס כפי שהוסבר לעיל, אין די בה כדי לדחות את תביעת התובע אולם יש בה כדי להטיל ספק בסבירות טענתו בדבר הסיכום הנטען עם הנתבעת.

מר מנדל הדגיש בתצהירו, כי על פי מדיניותה "הנתבעת 1 אינה מסכמת שכר בערכי נטו עם מנהלי עבודה או מנהלי פרוייקטים, בוודאי לא הגיוני שהיה מסוכם כך כאשר שיעורי המס של התובע גבוהים במיוחד לאור כך שיש לו הכנסה נוספת" (ר' סעיף 15 לתצהירו). עדותו של מר מנדל עשתה עלינו רושם מהימן יותר מעדותו של התובע אשר התקשה לבסס ולתמוך בטענותיו. התובע בעדותו אף תמך בגרסתו זו של מר מנדל עת העיד, כי בשיחה מיום 22.10.2015 אמר מר מנדל למר רוזנברג: " זו החלטה שלך, אתה צריך לדעת אם אתה משלם או לא כי יש עוד מנהלים בחברה" (ר' פרוטוקול עמ' 15 שורות 16 – 17).

45. הצהרות ה"ה רוזנברג ומנדל נתמכות בעובדות העולות מתלושי השכר. כך מצינו, כי בחודש 5/2013 שולם לתובע שכר ברוטו בסך של 19,295.64 ₪ (ברוטו), הכולל פיצוי שווי טלפון בסך של 79.21 (ברוטו) והוצאות רכב בסך של 3,747.37 ₪ (ברוטו) והיתרה, משכורת בגובה 15,469.06 (ברוטו). בחודש 6/2013 שולמה לו משכורת חלקית בשל שהותו במילואים. החל מחודש יולי 2013 שולמה לו משכורת בגובה 17,000 ₪ (ברוטו) וכן 3,000 ₪ (ברוטו) הוצאות רכב. בכל החודשים העוקבים, למעט בחודש 2/2014 בו שולמה לתובע משכורת הנגזרת מ 91% משרה, עמדה משכורתו על 17,000 ₪ (ברוטו).

46. עינינו הרואות, כי משך שנתיים תמימות מחודש יולי 2013 ועד לחודש אוגוסט 2015 עת העלה התובע טענתו כי התלוש אינו משקף את שהוסכם בין הצדדים, הונפקו לתובע תלושי שכר המשקפים תשלום שכר חודשי בגובה 17,000 ₪ (ברוטו) עסקינן בראיה בכתב התומכת בגרסת הנתבעת בדבר הסכמות הצדדים.

47. לבסוף, העובדה שהתובע קיבל שכר בגובה 20,000 ₪ ברוטו לאורך 29 החודשים האחרונים מתוך 31 חודשי העסקתו, מעידה יותר מכל על כך שהשכר שנקבע עם התובע הוא כפי שטענו הנתבעים ואף אם תתקבל טענת התובע כי רק תלוש השכר הראשון משקף את שהוסכם עימו ולאחר החודש הראשון הפחיתה הנתבעת את שכרו, אין זאת אלא שהסכים, בהתנהגותו ובשתיקתו, לשינוי זה של תנאי עבודתו ושכרו.

48. בהקשר זה נפנה, לקביעתו של בית הדין הארצי לעבודה כי "כאשר עובד ממשיך בעבודתו משך פרק זמן ארוך בשכר המופחת, מבלי שימחה על כך, יש לראות בכך ראיה להסכמתו להפחתה" (תב"ע (ארצי) נד/86 – 3 יוחנן גולן נ' אי. אל די. בע"מ, פ"ד כז (1) 270 (1994). הלכה זו שנפסקה בהקשר של פגיעה בשכר יפה מכוח קל וחומר מקום בו כלל לא הוכח ששכר העובד הופחת או השתנה לרעה.

49. נפנה ונבחן את התכתובות בין הצדדים וכיצד יש בידן לסייע בידנו להתחקות אחר סיכום הדברים בין הצדדים.

50. ביום 3.10.2013, חמישה חודשים לאחר שהתובע החל בעבודתו אצל הנתבעת, שלח רו"ח התובע מכתב לנתבעת שכותרתו: "תלוש שכר של עמוס קורן" (ר' נספח 2 לתצהירו של מר מנדל). עיון במכתבו של רו"ח התובע מעלה, כי לא נכתב בו דבר וחצי דבר על סיכום שהופר או על תשלום שצריך היה להיות משולם, לכאורה, בערכי נטו. כל טרוניתו של רו"ח התובע, שפנייתו נעשתה מטבע הדברים לבקשת התובע ובתיאום עימו, נסובה סביב חלוקת השכר לשכר יסוד והחזר הוצאות רכב, ובלשונו:

"בתי הדין לעבודה נוטים לפסוק כי תשלומים עבור אחזקת רכב אינם מהווים רכיב בתוך המשכורת הקובעת לצורך חישוב פיצוי פיטורין. קיים איפוא חשש שבעתיד, בעת חישוב פיצויי הפרישה, ייגרם לעמוס חסרון כיס. אנו מבקשים מכם להפיק תלושי משכורת כמתחייב מההסכם ביניכם לבין עמוס, דהיינו – משכורת – 20,000 ₪".

כלומר: בקשת התובע ורואה החשבון מטעמו (אשר לא בכדי נוקט בלשון "אנו מבקשים מכם") היא, כי השכר ירשם ב"שורה אחת", על מנת שבבוא היום יחושבו פיצוי הפיטורים שיגיעו לתובע משכר של 20,000 ₪ ולא משכר של 17,000 ₪. הא ותו לא.

51. במענה למכתבו של רו"ח התובע השיבה הנתבעת, כי "כפי שנסגר עם עמוס אחר דיון מעמיק ולאחר שהובהר לו שאנו מסוגלים לשלם לו סה"כ 20,000 ₪ כולל הוצאות רכב ולאחר שעמוס טען שרכיב הוצאות הדלק בפועל הינו כ – 3,000 ₪ הוסכם שהוא יקבל סה"כ 20,000 ₪ כולל הוצאות הרכב. במידה ועמוס יציג לנו אסמכתא שאכן סעיף זה קטן יותר מ – 3,000 ₪ נשנה את תלוש המשכורת בהתאם" (ר' נספח 3 לתצהירו של מר מנדל).

52. עינינו הרואות, כי מקדמת דנא, עוד טרם עלו יחסי העבודה על שירטון, עמדו ה"ה רוזנברג ומנדל על דעתם, כי הסכום עליו סוכם עם התובע הוא 20,000 ₪ (ברוטו), כאשר לדידם מדובר בשכר עלות והם נכונים היו להגדיל את שכר היסוד תוך הקטנת החזר הוצאות הרכב בכפוף להמצאת אסמכתא מתאימה בדבר גובה הוצאות הרכב שהוציא התובע.

53. התובע התייחס בתצהירו לתכתובת זו שהתנהלה בין הצדדים וטען שמדובר בשגיאה של רואה החשבון שלו. בהקשר זה הפנה אותנו התובע למכתב ששלח, לטענתו, למר רוזנברג ביום 10.8.2013 שכותרתו "אינפורמציות שגויות שנמסרו לרו"ח דני שמידט בקשר לשכר":

"אורי, לא ברור לי מהיכן נלקחו המספרים והנתונים שהוצגו ודווחו לרו"ח דני שמידט כנתונים שסוכמו בין הצדדים. להד"מ. הדבר היחיד שסוכם בין הצדדים היה שכר נטו בסך 12,000 ₪ והוצאות דלק בסך 3,000 ₪ נטו + תנאים סוציאלים, קרן השתלמות, קופת גמל, קרן פנסיה וטלפון. כידוע לך, כל זה נרשם בנוכחותך והסכמתך בראיון הקבלה שנערך על ידך ועל ידי עידו. אבקשך לפנות לשי לתקן את הטעון תיקון ".

(נספח 14 לתצהיר התובע).

54. מר רוזנברג התייחס למכתב מיום 10.8.2013 וטען, שהוא מעולם לא קיבל את המכתב ולא ראה אותו (ר' סעיף 20 לתצהיר מר רוזנברג). עוד הוסיף מר רוזנברג וטען כי גם ביום 18.12.2013, במענה לדרישות חדשות שהציג התובע, השיבה לו החברה כדלקמן:

"הנידון: מענה סופי ומוחלט לכל בקשותייך החדשות. אנו הסכמנו להעסיקך בשכר עלות של 20,000 ₪ כולל כל התנאים הסוציאליים מלבד הוצאות ביטוח לאומי. כל דרישה מצידך תענה ברצון אך תרד (תקוזז) מעלות שכרך"

(נספח 4 לתצהיר מר רוזנברג).

55. בחקירתו חזר התובע וטען (ר' סעיף 56 לתצהירו) כי מכתבו (נספח 4 לתצהיר מר רוזנברג) לא נשלח אל מר רוזנברג אלא "נמסר לאורי באופן ידני... אורי ישב מולי כאשר הדפסתי את המכתב ונתתי לו אותו ביד בשולחן מולי" (ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 8 – 9). התובע נשאל כיצד הוא מיישב בין המכתבים וכך השיב:

"ש. יש פה טענה מצד הנתבעת שלמעשה רוה"ח שלך קיבל נתונים ממך והציג אותם למעשה באותו מכתב וזאת בעצם הראייה הטובה ביותר לכך שהנתבעת אכן סיכמה איתך על 20 אלף שקלים ברוטו – תסכים איתי שכדי לברר את הטענה היה יכול לס ייע אם היה פה רואה החשבון שלך שהיה מספר מי העביר לו את הנתונים האלה?
ת. לא בהכרח.
ש. אולי
ת. אני לא עוסק בספקולציות.
ש. ז"א, למה החלטת לא להביאו לעדות. האם שקלת בדבר? האם פנית אליו?
ת. לא. מאחר והמכתב הזה שיצא הוא יצא על בסיס נתונים שקורל סיפקו שזה על פי תלושי השכר שאתה טוען שהיו נכונים ".

(ר' פרוטוקול עמ' 11 שורות 27-18).

56. אי זימונו של רואה החשבון של התובע למתן עדות, עומדת לו לרועץ. לא זו בלבד שעדותו של התובע היתה פחות אמינה בעינינו מעדותו של מר מנדל, היחיד שיכול היה ליתן פרשנות למכתבו הנזכר מיום 3.10.2013 ולהבהיר, האם נכתב בעצה אחת עם התובע או האם הוטעה לחשוב שכך סוכם בין התובע לתבעת לאור הנתונים שקיבל מהנתבעת, הוא רו"ח שמידט (ר' בענין זה ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595).

57. בתצהירו ציין מר מנדל כי לאחר שנשלח לתובע מכתב התשובה מיום 18.12.2013 סברה החברה שהתובע לא יוסיף ויעלה דרישות שכר נוספות וכך אכן היה במשך כשנתיים, עד שבמהלך החודשים אוגוסט – ספטמבר 2015 פנה התובע בדין ודברים לחברה. החברה הפנתה את טענות התובע לרו"ח מטעמה – רו"ח גרסטנר. לאחר שרו"ח גרסטנר בחן את שכר התובע מחודש יוני 2013 ועד חודש אוגוסט 2015 הוא פנה ביום 20.9.2015 במכתב לתובע בו הסביר "שעיקר הירידה בנטו נבעה מכך ששיעור המס השולי של התובע גבוה כבר מהשקל הראשון..." (ר' סעיף 23 לתצהיר מר מנדל; מכתב רו"ח גרסטנר מיום 20.9.2015 צורף כנספח 5 לתצהירו של מר מנדל).

58. בתגובה למכתב רו"ח גרסטנר מיום 20.9.2015 כתב התובע למר רוזנברג ולנתבעת ביום 24.9.2015 שנפלו טעויות בחישוביו של רו"ח גרסטנר "בעקבות מידע לא נכון שקיבל, ונמסר לו על ידך" (נספח 6 לתצהיר מר מנדל). במכתבו זה של התובע טען, כי לבד מן הזכויות שנתבעו על ידו בתובענה דנן, היה זכאי גם למחשב ולבונוס:

"הריני להזכירך את התנאים להעסקתי כי שסוכמו בע"פ בין הצדדים:
1. העובד יקבל שכר נטו של 15,000 ₪ כולל הוצאות דלק; 2. בנוסף העובד יקבל את כל התנאים הסוציאליים הנלווים הכוללים קופת גמל וקרן השתלמות; 3. העובד יקבל לשימושו פלאפון; העובד יקבל מחשב; בסוף כל חודש יוצא תלוש משכורת. אלו התנאים אותם סיכמנו.
תוך כדי העבודה דובר ביני ובינך גם על תוספת בונוס של 5% מסך העבודות החדשות שייכנס לפרוייקט כתוצאה מניהול הפרוייקט על ידי ולא הופיעו בהסכם הראשוני מול המזמינה, אך לאחר כחודשיים אתה אמרת שאין לך מאיפה לשלם בונוס זה ועד היום לא שולם בגין הבונוס שום סכום..."

(מתוך מכתבו של התובע מיום 24.9.2015 צורף כנספח 6 לתצהירו של מר מנדל).

59. ממכתב זה עולה שלשיטת התובע היה זכאי להטבות נוספות שלא באו לידי ביטוי בכתב התביעה ולו ברמז כגון: מחשב ובונוס. הֶהָיה התובע מהין לוותר על בונוס המגיע לו, לשיטתו, בשיעור 5% מסך "העבודות החדשות שייכנסו לפרוייקט" כתוצאה מניהול הפרויקט על ידו, אילו סוכמו עימו תנאים אלה בתחילת ההתקשרות? ואולי יש בכך כדי להצביע על כך שהתובע ביקש "להכין את הקרקע" להתפטרותו בהעלאת דרישות וטענות שונות שקיווה כי יובילו למשא ומתן בין הצדדים ולשדרוג תנאיו?

60. עוד עלינו לעיין במכתב ההתפטרות של התובע (נספח נ/8 לתצהירו של מר מנדל), שאף אם נהפוך בו לא נמצא כל טענה לאי תשלום זכויות ו/או לקשר בין נסיבות סיום עבודתו לקיפוחו הנטען וזאת בניגוד לנטען בכתב התביעה. עיון במכתב כי נכתבו בו דברי השבח הבאים:

"אורי שלום, בראשית הדברים ברצוני להודות לכם על ההזדמנות שניתנה לי לעבוד בחברתכם. למדתי מכם רבות ואני אסיר תודה על תקופת עבודתי במחיצתכם. הריני להודיעך כי על סיום עבודתי בחברה. היום האחרון לעבודתי בהתאם לחובתי למתן הודעה מוקדמת יחול ביום ה - 30 לנובמבר. אבקש כי כל הקשור לזכויותיי בקשר עם תקופת העסקתי בחברה, לרבות כפ י שסוכם בשיחתנו האחרונה, יוסדר על יד כם עד למועד סיום עבודתי בחברה דלעיל. בהערכה ותודה, עמוס קורן".

61. תכתובת נוספת שמן הראוי לתת עליה את הדעת היא מכתבו של התובע מיום 11.5.2015, שישה חודשים קודם להודעת התפטרותו, לרו"ח גסטטנר, רוה"ח של הנתבעת, שבו הוא כותב:

"אבקשך להנחות את אורי שבהתאם לחוק עליו לשלם בהתאם לשכר את קופת הפנסיה על פי חוק. עד היום למרות פניותי בנושא טרם זה נעשה מתחילת עבודתי. נא הנחיותך"

(ר' נספח נ/9 של מר מנדל).

62. ניתן לקרוא, בין השורות, כי התובע רצה או ציפה או שהייתה זו בקשתו, כי הנתבעת תבצע הפקדות לקופת הגמל ממלוא השכר – כ פי שאף ביקש רואה החשבון שלו במכתבו לנתבעת – אותם 20,000 ₪ ברוטו, בעוד הנתבעת מבצעת הפקדות מן המשכורת החודשית בלבד (ללא החזר הוצאות הנסיעה). הענין השני שהטריד את מנוחתו של התובע כעולה מן המכתב היה העובדה כי הנתבעת החלה בביצוע ההפקדות לקופת הגמל באיחור ולא מיומו הראשון בעבודה.

63. כן עולה מחומר הראיות, כי התובע לא פנה לחברה בטרוניה על שכרו המופחת, לכאורה, במשך כשנתיים עד ליום 30.5.2015 מו עד בו פנה למר רוזנברג טלפונית (נספח 15 לתצהיר התובע) ולאחר מכן במכתב מיום 2.8.2015 (נספח 5 לתצהיר התובע). בשיחת הטלפון מיום 30.5.2015 קובל התובע על שכרו ומציין ששכר הנטו המשולם לו מאוד נמוך. עוד מלין התובע באותה שיחה, שסוכם איתו על שכר נטו גבוה יותר אך מר רוזנברג עונה שלא זכור לו שסוכם על שכר בערכי נטו:

"... אורי: עשינו חשבון תיאורטי כזה או אחר, אני חושב ששי היה לזה גם שותף, הגענו למסקנה שבשוב מצב, בשום צורה לטובת המשרד אסור לנו לעבור את העשרים אלף, בשום אופן, מה שלא יהיה, שנביא לפה איזה גאון שלא יהיה, לא יעבור את העשרים אלף מכמה סיבות – קודם כל סיבה פיננסית, דבר שני, אין אף אחד במשרד אצלנו אנשים שעובדים יותר מעשרים שנה ועובדים בידיהם שהם מקבלים דבר כזה, אין דבר כזה... וכשאנחנו עשינו את זה ועוד זה ואז אמרנו מה ייצא הברוטו, הגענו לפחות מ - 20,000 אלף, אמרנו אוקיי, בוא נצא לדרך".

(מתוך תמלול שיחה מיום 30.5.2015 שצורף לתצהיר התובע כנספח 15).

מר רוזנברג שלא ידע באותה עת שהשיחה עימו מוקלטת חזר על הטענה כי שכרו של התובע נקבע במונחי ברוטו עֶמדה שכפי שהראינו לעיל, עברה כחוט השני בכל ההתכתבויות והשיחות בין הצדדים.

64. במכתבו מיום 2.8.2015 מציין התובע שטרם נפתחה על שמו קרן השתלמות למרות שהחל לעבוד ביום 29.4.2013 הא ותו לא. אף בחקירתו עמד התובע על כך ששיחותיו עם רואה חשבון הנתבעת נסובו סביב קופת הגמל והמועד בו נפתחה הקופה, אי העברת ההפקדות לקרן ההשתלמות ותשלום הוצאות הדלק אותן הוציא מכיסו ב"נטו" ותשלומן בערכי ברוטו. אך גם בחקירתו לא הזכיר התובע במילה, כאשר מנה את שלל הענינים בהם ביקש מרו"ח הנתבעת לטפל, את אי תשלום השכר עליו הוסכם כביכול.

65. משמע, כאשר התובע הרגיש כי קופח, ידע לפנות למר רוזנברג ו/או לרואה החשבון של הנתבעת בתביעה ודרישה כי ענייניו – ההפקדות לקופת הגמל ופתיחת קרן ההשתלמות – יטופלו בהקדם (ר' פרוטוקול עמ' 16 שורות 9-1). אין זאת אלא, שהעדר כל פניה בשנתיים שחלפו מעם תחילת עבודתו ועד העלאתה לראשונה של הטענה כי לא שולם לו מלוא שכרו, משמעה, כי בזמן אמת התובע לא סבר כי קופח ו/או כי הנתבעת אינה עומדת בסיכום הדברים עימו.

66. נסכם ראש פרק זה ונאמר, כי בהתייחס לחילופי המכתבים בין הצדדים בכל הנוגע לשכר התובע, כפי שהובאו לעיל, תומך מכלול הראיות בגרסת החברה. נקודת המוצא לדיוננו היא שרו"ח התובע במכתבו שיקף את הסכמתו והבנתו של התובע בקשר לשכרו. מכתבו המאוחר של התובע בו טען כי רואה החשבון שלו טעה, לא זכה לתגובה מצד החברה וכלל לא הוכח שמכתבו הומצא לנתבעת והובא לידיעתה. זאת ועוד. פניותיו של התובע, אשר ידע לעמוד על זכויותיו, נסובו סביב אי פתיחת קרן ההשתלמות והאיחור בעברת התשלומים להסדר הביטוח הפנסיוני ובקשתו כי ההפקדות תבוצענה ממלוא השכר.

67. פרט לאמור לעיל נציין כי תצהיר התובע לוקה בשינוי גרסה וחוסר עקביות. נבהיר. בתצהיר התובע עלו טענות חדשות שלא בא זכרן בכתב התביעה. כך, למשל, נטען שביום 7.7.2014 הנתבעים הודיעו לו על פיטוריו אשר ייכנסו לתוקף ביום 1.9.2014 וכי ביום 27.8.2014 הודיעו לו שהם חוזרים בהם מהודעת הפיטורים. התובע ציין בהקשר זה שפיטוריו נעשו באופן חד צדדי וללא שנערך לו שימוע כדין (ר' סעיף 35 לתצהיר התובע). עדות זו מצטיירת כניסיון להשחיר את פני הנתבעים ולא בכדי לא נזכרה בכתב התביעה, משספק אם יש לגרסה זו אחיזה במציאות.

68. גרסת הנתבעים בעניין גובה שכרו של התובע, להבדיל מגרסת התובע, הייתה עקבית. הנתבעים טענו לכל אורך הדרך, למן תחילת ההתקשרות עם התובע ועד לאחריתה, ואף בפנינו, כי הוסכם עם התובע על שכר בגובה 20,000 ₪ ברוטו לערך. לאחר הבנת השלכות המס על שכר התובע ולפי עיקרון זה התקבע שכרו של התובע החל מחודש יולי 2013 עד סיום העסקתו.

הנתבעים לא התעניינו במשכורת הנטו של התובע אלא אך ורק בגובה העלות הכוללת שהם היו מוכנים ומסוגלים לשלם. כך שאף אם הוסכם, בראשית הדרך, בין הצדדים ששכרו של התובע יעמוד על 15,000 ₪ נטו, כפי שטען, הרי שהסכמה זו הייתה כפופה למגבלה של כ-20,000 ₪ ברוטו (ר' עדותו של מר מנדל בעמ' 38 לפרוטוקול). גרסה זו מסבירה את פשר השינוי שחל בין משכורת מאי 2013 לבין משכורת יולי 2013 (הסבר זה נתמך גם בעדותו של מר רוזנברג – ר' לעיל).

69. נוכח דיוננו לעיל אנו דוחים את טענת התובע שסוכם עמו על תשלום שכר חודשי בגובה 15,000 ₪ נטו. השכר שסוכם עם התובע, כפי שעולה מחילופי הדברים בין הצדדים ומתלושי השכר שהוא קיבל מיולי 2013 ועד סיום העסקתו בנובמבר 2015, הורכב משכר יסוד בשיעור 17,000 ₪ ברוטו ומרכיבי שכר נוספים שאינם מהווים חלק משכר היסוד – הוצאות רכב בסך 3,000 ₪ ברוטו; תוספת שווי בסך של כ-90 ₪ והטבות עיתיות נוספות.

70. משכך תביע ות התובע לקבלת הפרשי שכר ופיצויי הלנת שכר אותם העמיד התובע על 1,151,253 ₪, נדחות.

האם התובע התפטר בנסיבות המזכות בפיצוי פיטורים

71. בתצהירו טען התובע, כי ביום 22.10.2015 נערכה פגישה בינו לבין ה"ה רוזנברג ומנדל "אולם פגישה זו לא נשאה פרי ולפיכך נאלצתי להודיע ביום 1.11.15 כי אני מסיים את עבודתי בקורל וזאת בהודעה מוקדמת של 30 ימים, לאחר שהבנתי סופית כי הנתבעים עומדים בהתכחשותם לחובתם למלא אחר התחייבויותיהם כלפי ואין בכוונתם לתקן את דרכם" (ר' סעיף 13 לתצהירו).

72. את זכותו לקבלת פיצויי פיטורים מבסס התובע הן על נסיבות התפטרותו המקימות לו, כך לטענתו, זכאות להתפטר בדין מפוטר מכח סעיף 11(א) לחוק והן מכח ההסכם בין הצדדים ולחילופין מכח ההסכם הקיבוצי (ר' סעיף 15 לתצהיר התובע).

73. אלא מאי? בעדותו נשמעה גרסה שונה לגמרי. וכך העיד התובע:

"ת. ב 22.10. אורי אמר שמה שמגיע לך תקבל.
ש. אתה מדבר על ההסכמות האלה?
ת. כן, של 12000 נטו + 3000 נטו דלק, קופת גמל השתלמות ותנאים סוציאלים.
ש. עכשיו אתה אומר שהיתה הסכמה בשיחה שכל מה שאתה אומר אתה צודק. האם לשיטתך זה מה שנאמר בשיחה מה-22.10?
ת. שהם יבדקו ויחזרו עם תשובה. זו היתה ההסכמה.
ש. כשאתה כותב "כפי שסוכם בשיחתנו האחרונה" אתה מתכוון שהם יבדקו?
ת. אני מתכוון שהתנאים, יבדקו אותם.
ש. מה שאתה אומר שהשיחה של ה 22.10 פתרה את הבעיה כי הם הבטיחו לך את כל מה שביקשת?
ת. נכון אם היו מקיימים את זה הלכה למעשה ב-1 לחודש הייתי צריך לקבל תלוש שמשקף את הסיכום
. . .
ש. אמרת שאורי הסכים לשלם לך את כל מה שמגיע אחורה וקדימה, ועכשיו אתה אומר שהיתה הסכמה מלאה – התכחש לחובתו או הסכים לשלם לך את מה שמגיע לך לשיטתך?
ת. אורי אמר שהוא ישלם לי את כל מה שמגיע לי. אורי הסכים לתת את מה שהתחייב עידו התחייב בכתב ידו וב 1.11 כאשר היה צריך להפוך את ההתחייבות הלכה למעשה ע"י שכר, כמו שהיה כל שלושת השנים האחרונות, לא הגיע לידי מימוש ולכן באותו יום קיבל את המכתב"

(ר' פרוטוקול עמ' 13 שורות 33-16, עמ' 14 שורות 9-1).

74. תיאורו זה של התובע את הפגישה מיום 22.10.2015 שונה בתכלית השינוי מן האופן בו תוארה בתצהירו. בעוד בתצהירו הבהיר התובע, כי השיחה עלתה על שרטון עת הנתבעת באמצעות ה"ה רוזנברג ומנדל דחו את דרישתו להתאים את תנאי העבודה להסכמות הנטענות בין הצדדים, בעדותו טען שבשיחתם סוכם שהדברים יבדקו והוא המתין עד מועד תשלום השכר על מנת לדעת האם הנתבעת קיימה, הלכה ולמעשה, את שהובטח לו לגרסתו אם לאו. רק כאשר ראה שתלוש השכר עודנו משקף שכר יסוד בגובה 17,000 ש"ח ברוטו החליט להתפטר (ר' פרוטוקול עמ' 15 שורות 19-15).

75. זאת ועוד. מחד טען התובע כי התפטר מחמת שהנתבעת לא שילמה לו את השכר המגיע לו ומאידך הודה, שמעבר לשכר העבודה, היה לו אינטרס כלכלי נוסף להישאר לעבוד בחברה – מוניטין ויוקרה:

"ש. תסכים איתי שבמשך שנתיים וחצי... אתה למעשה לא מקבל את מה שאתה סבור שהובטח לך...
ת. ... ולהיות מנהל פרויקט ברמת הפרויקט הזה שזה פרויקט למאיון העליון היה לי חשוב כאתגר מקצועי לסיים והיה מאוד חשוב לי שברזומה שלי יופיע שאני בצעתי את הפרויקט הזה..".

(ר' פרוטוקול עמ' 16 שורות 10-19).

76. דהיינו, מעדותו של התובע בחקירתו עלה בברור שהיה לו אינטרס להסכים לשכר ששולם לו בפועל, אף אם מדובר היה בשכר נמוך יותר מכפי שסוכם עמו בראשית הדרך.

77. התובע נשאל בחקירתו האם נתן לנתבעת התראה טרם התפטרותו במסגרתה הובהר כי ככל שהנתבעת לא תתקן דרכיה ותמלא אחר התחייבויותיה יתפטר בדין מפוטר (ר' פרוטוקול עמ' 16 שורות 24-20) והתחמק ממתן תשובה. מאחר והתובע לא הציג כל ראיה כי ניתנה על ידו אתראה מראש לנתבעת כנדרש על פי הוראת סעיף 11 לחוק, לא בכדי התייחס במענה לשאלה שנשאל לחובת הנתבעת להפקיד בגינו תשלומים בגין מרכיב הפיצויים בקופת הגמל (שם), בהיותם סכומים המגיעים לו בכל מקרה של סיום עבודה וללא תלות בנסיבותיה (למעט במקרים קיצוניים).

78. אנו דוחים את טענתו של התובע כי התפטר בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים. נזכיר מושכלות ראשונים:

"כבר נפסק, כי עובד המבקש להוכיח זכאותו לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) ל חוק פיצויי פיטורים, צריך לעמוד בשלושה תנאים: ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו"; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון. לתנאי השלישי קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעביד אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת"
(עע (ארצי) 26706-05-11 חיים שבתאי נ' טכנובר בע"מ (2013))
79. מכתב ההתפטרות של התובע חף מכל טענה בדבר הרעה מוחשית בתנאי העבודה או נסיבות אחרות ביחסי העבודה המקימות לתובע זכות להתפטר בדין מפוטר. ולא בכדי. מהראיות שנשמעו והוצגו בפנינו הוברר, כפי שציינו מוקדם יותר בפסק דיננו, כי לא חלה הרעה בתנאי עבודתו של התובע ולא התרחשו נסיבות שיכול ותזכנה אותו בפיצויי פיטורים עם התפטרותו.

80. יתרה מכך. כפי שציינה הנתבעת בסיכומיה (ר' סעיף 6 לסיכומי הנתבעת), התובע לא הציג כל ראיה לטענתו, כי פנה לנתבעת במהלך כל תקופת העסקתו והלין על אי תשלום שכרו וזכויותיו הסוציאליות. כך, כאשר נשאל בענין זה בחקירתו השיב:

"ש. אני שואל כאשר אנו שמים לרגע בצד את כל ההתכתבות של אוקטובר 13', האם יש לך איזה ראייה כתובה על איזה פנייה שבוצעה על ידך לחברה החל מחודש 10/13 עד 10/15 בנוגע להפרשי שכר, לקרן השתלמות ולזכויות אח' מכח ההסכם הקיבוצי שאתה טוען לתחולתו?
ת. (מעיין) היו מספר מכתבים שאני שלחתי עם הרבה שיחות בעל פה
ש. דברתי על אסמכתא בכתב
ת (העד מעין דקות ארוכות) ב 11.5.15 בעקבות פגישה ושיחה עם אורי"

(ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 7-1).

נציין, כי מיד לאחר שהעד ענה את תשובתו התפרץ בא כוחו ואמר כי המסמך אליו התייחס התובע בתשובתו לא צורף לתצהיר. בהמשך אישר התובע כי אינו מחזיק בתכתובות הנטענות (ר' שם, בשורות 14-13).

81. זאת ועוד. לא ניתן לומר כי זהו מן המקרים בהם יכול העובד להתפטר ללא הודעה מוקדמת מתוך הבנה וידיעה כי גם אם תנתן למעביד אתראה כדין, לא ישנה את דרכיו ((ר' עע (ארצי) 60018-12-14 יורדאו אסמרא נ' שאען אחזקות בע"מ (2016)).
תחולת הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה

82. כאמור, התובע טען שמתוקף תפקידו ולאור מקום עבודתו חלות עליו הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבניה. אלא, שהנתבעת טענה שאינה חברה בהתאחדות הקבלנים והבונים. הנטל להוכיח איזה הסכם קיבוצי/צו הרחבה חלים על הנתבעת בהתאם לעיקר עיסוקה מוטל לפיתחו של התובע (דב"ע (ארצי) נג/125 - 3 שרר – רהיטי דימור, פד"ע כז 158; ע"ע (ארצי) 18/99 אפרימי – לילה עבד לעיל (2000)). משלא עלה בידי התובע להוכיח כי הנתבעת חברה בהתאחדות הקבלנים והבונים נדחית טענתו כי חלות על הנתבעת הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבנין.

83. צו ההרחבה בענף הבנייה מיום 12.8.2010 הרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי (7009/2010) (להלן – "צו ההרחבה") על כלל המעסיקים והעובדים בענף הבנייה. צו הרחבה חל על פי לשונו על כל מעביד "בתחומי הבינוי ו/או תשתיות ו/או עבודות ציבוריות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או צמ"ה..." כאשר "עובד" מוגדר כ"כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה... המועסק בתפקיד שאינו משרדי".

84. עד הנתבעת הצהיר, כי החברה "עוסקת בעבודות שיפוץ למבנים בפרויקטים שונים ברחבי הארץ" (ס' 5 לתצהירו של מר רוזנברג). ברי, כי על הנתבעת חלות הוראות צו ההרחבה בענף הבניה.

85. "מנהל עבודה" מוגדר בצו ההרחבה כ"כל מי שעבר קורס והוסמך על ידי משרד העבודה לשמש כמנהל עבודה, ומועסק בפועל באתר בנייה בתפקיד מנהל עבודה, מנהל אתר או מנהל ביצוע בתחום התשתיות". מן העדויות ששמענו לא יכול להיות ספק, כי התובע אינו עונה להגדרת מנהל עבודה, אף לגרסתו. התובע העיד בחקירתו הנגדית כי הוא איננו מנהל עבודה, אלא מנהל פרויקטים:

"ש. ז"א אתה מנהל עבודה?
ת. לא. מנהל פרויקטים... מפקח "
(ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 4-3).
86. אף הנתבעת הגדירה את תפקידו של התובע באותו אופן. כך, בכתב ההגנה נטען כי התובע הועסק "בתפקיד מנהל פרויקטים בבנייה, במסגרת תפקידו היה התובע אחראי על פיקוח וניהול עבודות שיפוץ באמצעות גורמים חיצוניים לרבות קבלני משנה עצמאיים" (סעיף 17 להגנה).

87. עיון בתצהירו של מר רוזנברג מעלה, כי עבודת התובע התבצעה בפרויקטים בהם טיפלה החברה וכי הנסיעות מחוץ למשרדי החברה היוו נדבך חשוב בהעסקתו – "אציין כי התובע מתגורר במושב גן חיים והיה ברור שיהיו לו הרבה הוצאות רכב וזו הייתה אחת מדרישותיו לעבוד בנתבעת 1 בפרויקט בתל-אביב, ולכן המדובר ברכיב בסך 3,000 ₪ [הוצאות רכב]" (סעיף 14 לתצהירו של מר רוזנברג).

88. בחקירתו של התובע התברר, כי הוא כלל אינו עומד מאחורי טענתו, כפי שהועלתה בתצהירו, לפיה "אולץ" לשמש כמנהל עבודה בפרויקט "ולדאוג לכל הנחיות הבטיחות פרויקט" (ר' סעיף 29 לתצהירו; סעיף 13 לסיכומי הנתבעת).

89. לאחר שקבענו שהתובע לא הועסק כמנהל עבודה, לטעמנו עונה התובע להגדרת "עובד" בצו ההרחבה, שזו לשונה: ״עובד״ - כל עובד ומנהל עבודה באתר בנייה (כהגדרת המונח בצו זה) המועסק בתפקיד שאינו משרדי ". התובע הועסק בפרויקטים של הנתבעת העוסקת בבניה ושיפוצים, משמע, באתרי בניה, ולא ניתן לטעון, ואף לא נטען כך על ידי הנתבעת, כי הועסק בתפקיד משרדי. יתרה מכך. צו ההרחבה מגדיר "אתר בניה" כהאי לישנא:

"אתר בנייה״ - מקום אשר מתבצעת בו עבודת בינוי ו/או תשתיות ו/או הנדסה אזרחית ו/או שיפוצים ו/או עבודה מסוג אחר כמפורט בהגדרה מעביד לעיל".

90. מסקנתנו היא, איפוא, כי התובע שעבודתו הוגדרה ככוללת קשר עם ספקים, לקוחות, גיוס עובדים, דיווח לבעלים ופיקוח על העובדים (ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 11-7) וודאי אינו "עובד משרד" כי אם עובד ב"אתר בניה". אמנם התמונה הראשונה העולה לראש בעת שהמונח "אתר בניה" נאמר היא של שטח חפור, מלא במכונות ובפועלים עם קסדות, במנופים ועוד, אך גם הפיקוח על העובדים, התרוצצויות בין ספקים הנעשות במסגרת עבודה אצל מעביד שעיסוקו בתחומי הבינוי והתשתיות ההנדסה והשיפוצים, הינה עבודת שטח (ר' גם הגדרת "מעביד" בצו ההרחבה).

91. אמנם מר מנדל הגדיר, בחקירתו, את עבודת התובע כעבודת קלדנית (ר' פרוטוקול עמ' 40 שורות 17-13), אך לא מצאנו כי הדברים משקפים את מהותה של עבודת התובע ונדמה כי טענה זו היא פועל יוצא של מערכת יחסים מתוחה בין הצדדים, שבאה לידי ביטוי אף בפרוטוקול הדיון, באזהרות שנאלץ המותב להזהיר את עד הנתבעת, בהתבטאויות שאין מקומן באולם המשפט ובין עמיתים למקצוע ועוד.

זכאות התובע לקרן השתלמות

92. אשר לטענת התובע כי זכאי היה שתבוצענה בגינו הפקדות לקרן השתלמות - בצו ההרחבה נקבע כי "עובד ועובד שיפוצים בעל ותק של 3 שנים בענף הבניה בישראל, יהיה זכאי לקרן השתלמות מיד עם השלמת 3 שנות ותק בענף, בשיעורים הבאים, מתוך השכר התעריפי: 2.5% - ע"ח מעסיק 1% - ע"ח עובד... עם השלמת 6 שנות ותק ענפי, אך לא מוקדם ממועד התחולה, יהיו זכאים עובדים ועובדי שיפוצים (שאינם מנהלי עבודה) להפקדות וניכויים לקרן השתלמות בשיעורים הבאים, מתוך השכר התעריפי: 5% - ע"ח מעסיק 2.5% ע"ח עובד".

93. טוענת הנתבעת בסיכומיה (ר' סעיף 24 לסיכומי הנתבעת), כי מאחר ועל תנאי העסקתו של התובע חל הסכם אישי מיטיב ומאחר ושכרו של התובע היה "כפול ומכופל מהשכר הענפי הקובע בהסכם הקיבוצי/צו הרחבה, שלכל היותר עמד על 10,000 ש"ח לחודש" לא ניתן לומר כי על התובע חלות הוראות צו ההרחבה.

94. אלא מאי? סעיפים 23-22 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957 קובעים:

"הוראה בחוזה עבודה שהיא שונה מהוראה אישית שבהסכם קיבוצי החל על בעלי החוזה – ההוראה שבהסכם הקיבוצי עדיפה; היה השינוי לטובת העובד, עדיפה ההוראה בחוזה העבודה אם אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע במפורש אותו שינוי".

הדברים ברורים איפוא: כאשר הן בחוזה האישי והן בהסכם הקיבוצי קיימת הוראה דומה – הולכים אחר ההוראה המיטיבה עם העובד (כך, למשל, אם חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 מעניק לעובד בשנה הראשונה 12 ימי חופשה, צו ההרחבה מעניק 13 ימי חופשה וההסכם האישי מעניק 14 ימי חופשה, ילכו אחר ההוראה המיטיבה בהסכם האישי) ואילו כאשר ההסכם האישי "שותק" ביחס להוראה מסוימת אך ניתן להחילה על העובד מכח חוק/הסכם קיבוצי, יחולו האחרונים על העובד ואין ב"שתיקת" ההסכם האישי כדי לאיין זכותו לקבלת אותה הטבה (למשל, כאשר ההסכם האישי אינו נוקב בגובה דמי ההבראה על פי שיעורם יחושב המגיע לעובד ואילו ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה החלים על המעסיקה קובעים שדמי ההבראה יחושבו בהתאם לשיעורם במגזר הציבורי, ילכו אחר ההוראה המטיבה הקבועה בהסכם הקיבוצי/צו ההרחבה).

95. משכך, מקום בו חלות על עובד הוראות צו הרחבה המחייב ביצוע הפקדות לקופת גמל/קרן השתלמות, אף אם ההסכם האישי שותק בענין זה, תחול על המעסיק חובה להעביר בגינו של העובד תשלומים לקרן השתלמות.

96. נפנה להגדרת "שכר מבוטח" בצו ההרחבה בענף הבנין:

"שכר מבוטח - הוא השכר בגינו ישולמו תשלומים לקופות גמל שונות ו/או קרן ביטוח – כמפורט בצו זה להלן. השכר המבוטח לא יפחת, בשום מקרה ובשום מועד לאחר חתימת צו זה, מהשכר התעריפי לעובד (ולמנהל עבודה) והשכר התעריפי לעובד שיפוצים, לפי הענין, כפי שיתעדכן מעת לעת ולפי דרגת העובד כפי שתהיה במועד תשלום השכר. מבלי לגרוע מן האמור לעיל לפיו השכר המבוטח לא יפחת מהשכר התעריפי, ככל ששכרו של העובד לפיצויי פיטורים (לפי חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 ותקנותיו) גדול מן השכר התעריפי, יגדל השכר המבוטח בהתאם למתחייב על פי צו ההרחבה להסכם הקיבוצי כללי (מסגרת) לביטוח פנסיוני מקיף במשק מיום 6/3/2011 כפי שיעודכן מעת לעת. להסרת ספק, הגדרת השכר המבוטח בצו זה אינה באה למעט ו/או לפגוע בשכר המבוטח של עובד קיים ערב חתימת הסכם זה".
(הדגשה שלי – י.ז.ג)

ובצו ההרחבה לבטוח פנסיוני מקיף במשק משנת 2011 מכתב:

"השכר המבוטח של העובד לצורך ביצוע ההפרשות הוא, שכר העובד ורכיביו כמשמעם בחוק ובתקנות פיצויי פיטורים, עד התקרה המפורטות בסעיף קטן ג';
חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מזמן לזמן, הנמוך מבין השניים;"

97. מכאן, שבהעדר הוראה אחרת, מיטיבה, בהסכם האישי שנערך עם התובע – וכזכור הנתבעת הכחישה כי התחייבה לבצע בגינו של התובע הפקדות לקרן השתלמות – יש לערוך את חישוב הסכומים שצריכים היו להשתלם לתובע בגין הפקדות לקרן השתלמות מן השכר הממוצע במשק היות והוא נמוך ממשכורתו החודשית של התובע. הנתונים הרלוונטים הם אם כן:

בשנת 2013 עמד השכר הממוצע במשק על 8,724 ₪.
בשנת 2014 עמד השכר הממוצע במשק על 8,955 ₪.
ובשנת 2015 עמד השכר הממוצע במשק על 9,123 ₪.

98. מחומר הראיות עלה שוותקו הענפי של התובע במועד תחילת עבודתו היה גבוה מ-6 שנים. התובע העיד, כי הוא החל לעסוק בענף הבנייה בשנת 1989 (ר' פרוטוקול עמ' 4 שורה 19) וכן העיד מר רוזנברג כי החליט להעסיק את התובע לאחר שהתרשם מאוד מקורות החיים שלו (ס' 9 לתצהיר מר רוזנברג). ניתן ללמוד כי התובע אינו "טירון" בענף אף לאור מידת האחריות שניתנה לו במסגרת תפקידו בחברה – "התובע הועסק בנתבעת בתפקיד בכיר הדורש מידה רבה של אמון כמו גם במסגרת הסכם אישי מיטיב עם שכר גבוה" (ס' 11 לתצהיר מר רוזנברג).
99. לאור קביעתנו, כי התובע אינו "מנהל עבודה" וכי יש להתייחס אליו, בהקשר זה של הזכאות לביצוע הפקדות לקרן השתלמות כאל עובד בעל ותק של למעלה מ-6 שנים בענף הבנין זכאי היה התובע כי תועברנה בגינו הפקדות לקרן השתלמות בסך 5% (חלק המעביד) מיום תחילת עבודתו.

100. התובע טען, אמנם, כי אינו יודע מהו הסכום ממנו היה על הנתבעת להעביר בגינו תשלומים לקרן השתלמות ואף לא היה מודע לאבחנה בין מנהל עבודה לעובד, אשר גובה ההפקדות בגין כל אחד מהם, שונה (ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 32-9) אך ענין זה בא על פתרונו בנוסח צו ההרחבה, כפי שהובהר לעיל.

101. לפיכך על הנתבעת לשלם לתובע ברכיב זה סך של 13,880.25 ש"ח כמפורט להלן:

8 חודשים בשנת 2013 x 8,724 ש"ח x 5% = 3,489.6 ₪.
12 חודשים בשנת 2014 x 8,955 ש"ח x 5% = 5,373 ₪.
11 חודשים בשנת 2015 x 9,123 ש"ח x 5% = 5,017.65 ₪.

זכאות התובע להפקדות לתגמולים ופיצויי פיטורים

102. בהתאם להוראות צו ההרחבה, התובע זכאי היה כי תבוצענה בגינו הפקדות לקרן פנסיה מקיפה "מיום תחילת עבודתו" כאשר שיעור ההפקדות הוא 12% מהשכר המבוטח (6% לפיצויים + 6% לתגמולים) על חשבון המעסיק.

103. בענייננו הוכח כי הנתבעת העבירה בגינו של התובע כספים לקרן פנסיה מקיפה (נספח 4 לתצהיר התובע). עיון בתלושי המשכורת של התובע מעלה שגובה ההפקדות עמד על 14.33% משכר היסוד (17,000 ש"ח) מהם 6% למרכיב תגמולי המעביד ו-8.33% למרכיב הפיצויים (ר' בתלושי השכר מחודש ספטמבר 2015 מהם עולה, כי חלקה של הנתבעת בהפקדות לקופת הגמל עמד על 2,436.1 ₪ "גמל מעביד", המהווים 14.33% משכר קובע של 17,000 ₪). אמנם הנתבעת טענה בסיכומיה, כי ההפקדות בוצעו בשיעורים הקבועים בצו ההרחבה לפנסית חובה אלא, שהדברים אינם מדויקים די צרכם (ר' סעיף 34 לסיכומי הנתבעת).1

104. אין זאת אלא שביצוען של הפקדות בשיעור 14.33% משכרו של התובע היווה הסדר מיטיב ביחס להגדרת השכר המבוטח בצו ההרחבה וחלק מן ההסכמות בין הצדדים ומחוזה העבודה בעל פה שנכרת ביניהם. משכך אנו קובעים שהתובע זכאי היה כי תועברנה בגינו הפקדות למרכיב הפיצויים בגובה של 8.33% ממועד תחילת העסקתו, 1.5.2013 ולמרכיב התגמולים בשיעור של 6% משכרו.

105. נוכח הוראות צו ההרחבה לפיהן העברת תשלומים למרכיב הפיצויים בשיעור 8.33% מהשכר באה במקום מלוא פיצויי הפיטורים המגיעים לעובד וכי העובד זכאי להם בכל מקרה של סיום עבודה, לא מצאנו מקום לדון באריכות בטענות הצדדים לגבי נסיבות סיום עבודתו של התובע משהוא זכאי למלוא הכספים שהיו צריכים להיות מופקדים לקופת הגמל בגינו.

106. לפיכך מחויבת הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין גובה ההפקדות שהיתה צריכה הנתבעת להעביר לקופת הגמל מתחילת עבודתו של התובע ועד מועד תחילת ביצוע ההפקדות בגינו, 1.1.2015 (ר' הנתון המצוין בטופס 161 שהוצא לתובע, נספח 14 לתצהירו של מר מנדל). על כן בגין 20 חודשי אי הפקדה על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות בסך של 48,722 ש"ח (17,000 ש"ח x 20 חודשים x 14.33%).

עדותו של מר רוזנברג

107. עדותו של מר רוזנברג בפנינו היתה מבולבלת. הוא התקשה לזכור פרטים ביחס לזהות מנסח התצהיר, בנוגע לשאלה אם תצהירו נחתם במקביל לחתימתו של מר מנדל על התצהיר ועוד (ר' פרוטוקול עמ' 27 שורות 30-21, עמ' 30 שורות 15-14). שוכנענו, כי לא מדובר בניסיון להטעות או להוליך שולל את בית הדין או לחמוק ממתן תשובות, אלא ממצבו הנתון באותה עת. לא מצאנו כי יש ליתן משקל כלשהוא לעדותו בבית הדין בנסיבות הענין (כך, למשל, ביחס לתשובתו בענין מכתב התובע מיום 8.10.2013, ר' סעיף 37 לסיכומי התובע).
פיצויי הלנה

108. בע"ע (ארצי) 43694-12-11 חברת אפי אבטחה בע"מ – יעקוב (קובי) מרדכי (2017)) בבוא בית הדין הארצי לעבודה לבחון את תכליותיו של סעיף 17 ל חוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 נקבע:

"על מנת להגשים באופן המיטבי את תכלית ההוראות שעניינן פסיקת פיצויי הלנה על בית הדין להביא בחשבון מגוון רחב של שיקולים הנוגעים למכלול הנסיבות שגרמו להלנה וכן, שיקולים הנוגעים למידת הפסול החברתי שבהתנהלות המעסיק בהתחשב, בין היתר, באופיו של חוזה העבודה "כחוזה יחס", בפערי הכוחות שבין הצדדים או בערך המוגן של הזכות לקיום בכבוד ובמידת הפגיעה בו וכן, שיקולים הנוגעים להתנהלות המעסיק בכללותה ואף "ליסוד הנפשי" שלה לאורך ציר הזמן. זאת, הן ביחס לעובד הספציפי והן ביחס לעובדים אחרים".

109. עוד נקבע על ידו בפסק הדין הנזכר, כי ההסדר הקבוע בסעיפים 18 ו – 20 ל חוק הגנת השכר, אינו הסדר שלילי ועל כן לבית הדין שיקול דעת להפחית את פיצויי ההלנה מטעמים נוספים על אלה הנזכרים בסעיפים 18 ו – 20 לחוק הגנת השכר. באותו ענין סבור היה בית הדין הארצי לעבודה, כי יש לחייב את המעסיק בפיצויי הלנה בשל ההפרות המתמשכות של זכויות המערער, הזלזול שייחס בית הדין האזורי לעבודה למעסיקה, פערי הכוחות בין העובד/המערער למשיבה/המעסיקה ועוצמת ניצול חולשתו היחסית ומנגד, הובא בחשבון כי ההליך נמשך זמן רב שלא מטעמים התלויים במעסיקה ואת הרווחיות הנמוכה בענף.

110. בענייננו, אף שקיימים פערי כוחות מובנים בין עובד למעבידו, לא מצאנו כי הנתבעת ניצלה את פערי הכוחות כדי למנוע מן התובע תשלומים המגיעים לו על פי דין. טענות התובע כי התפטר עקב ההרעה בתנאי עבודתו והטענה כי הוסכם עימו על שכר גבוה מכפי ששולם לו משך 24 חודשים ויותר, נדחתה על ידו ונדמה כי "נולדה" לצורך הגשת התביעה. אף שהיה מקום כי הנתבעת תעביר בגינו של התובע תשלומים להסדר פנסיוני ולקרן השתלמות שוכנענו, כי הנתבעת לא היתה מודעת לחובותיה כפי הצורך.

111. אמנם מנהל החשבונות של הנתבעת העיד כי חלות על הנתבעת הוראות ההסכם הקיבוצי הכלל בענף הבניה, אך בין אם התכוון לתחולת צו ההרחבה ובין אם לאו, לא ניתן להסתמך על הניתוח ה"משפטי" שלו כאסמכתא לתחולתם של הסכמים קיבוציים או העדר התחולה.

112. נזכיר, כי משקבענו כי יש לדחות את טענת התובע בדבר הפרשי שכר המגיעים לו ופיצויי פיטורים, דיוננו זה נערך למעלה מכפי הצורך. אך על מנת שלא להותיר אף אבן לא הפוכה נציין, כי אף המחלוקת בין הצדדים בשאלה כיצד יוגדר תפקידו של התובע, שלא היתה קלה: מנהל פרוייקטים או מנהל עבודה כהגדרתו בצו ההרחבה, הביאה אותנו לכלל מסקנה כי חרף קביעתנו כי היה על הנתבעת לבצע בגינו של התובע הפקדות לקופת גמל ממועד תחילת עבודתו, לא מצאנו כי חיוב זה שחייבנו את הנתבעת טומן בחובו חיוב בפיצויי הלנה.

סוף דבר
113. התביעה נגד הנתבעים 2 ו-3 נדחית.

114. הנתבעת תשלם לתובע סך של 67,602.25 ש"ח כמפורט להלן:
פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך 5,000 ₪, בגין הפקדות לקופת הגמל סך של 48,722 ₪ ו-הפקדות לקרן השתלמות בסך של 13,880.25 ₪.

הסכום אותו חויבה הנתבעת לשלם ישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיה וישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד תשלומו בפועל.

115. התובע מחויב בהוצאות הנתבעים 2-3 אשר התביעה האישית נגדם נדחתה בסך של 10,000 ש"ח.

116. לאור דחיית מרבית תביעתו של התובע סברנו, כי יש לחייב את התובע בהוצאות הנתבעת אשר מצאה עצמה נאלצת להתגונן מפני תביעה בגובה מליון וחצי ש"ח כאשר בסופו של יום חויבה לשלם לתובע כ-5% מסכום התביעה. משכך, ישא התובע בהוצאות הנתבעת ב סך של 10,000 ש"ח אשר תשולמנה בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיו.

ניתן היום, י"ב אב תשע"ח, (24 יולי 2018 ), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' שוש ברוך
נציגת ציבור עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת

מר שלמה כסיף
נציג ציבור מעסיקים