הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 28611-05-15

לפני: כב' השופטת קרן כהן
נציג ציבור (עובדים) גב' ניצה פרידמן
נציג ציבור (מעסיקים) מר אבי ענתבי

התובע
דוד גטניו ת.ז. XXXXXX680
ע"י ב"כ עו"ד יעל דולב ועו"ד אדם עדי
-
הנתבעות

  1. ליפשיץ צבי אופטיקה בע"מ ח.פ. 5103696297
  2. עמנואלה ליפשיץ ת.ז. XXXXX327

ע"י ב"כ עו"ד אילת זגדון ועו"ד גיא גונן

פסק דין

האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע, אשר שיווק באופן בלעדי את מסגרות המשקפיים שייבאה הנתבעת 1 במשך למעלה מ-33 שנה, לבין הנתבעת 1? אם התשובה לשאלה זו חיובית, מהו השכר שעל פיו יש לחשב את הזכויות להן זכאי התובע בגין תקופת עבודתו וסיומה?
אלה הן השאלות העומדות להכרעה במסגרת פסק הדין.

תחילה נפרט את ההליכים המשפטיים, לאחר מכן נפרט את התשתית העובדתית ואת התשתית המשפטית הרלוונטית לצורך ההכרעה בסוגיית קיומם או היעדרם של יחסי עובד ומעסיק ובהמשך את הכרעתנו. אם נגיע למסקנה שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק, נדון בשאלת השכר הקובע לחישוב זכויות התובע ולסיום נכריע בזכאותו לכל אחת מהזכויות הנתבעות.

ההליכים המשפטיים
התובע הגיש תביעה נגד הנתבעת 1 – ליפשיץ צבי אופטיקה בע"מ (להלן: הנתבעת) ונגד עזבון המנוח מר צבי ליפשיץ ז"ל (להלן: המנוח).

ביום 25.1.2016 התקיים דיון קד"מ בפני מותב אחר. בסיום הדיון הורה בית הדין לנתבעים להמציא לידי התובע עותק מצו הירושה של המנוח ונתן לתובע הזדמנות להגיש כתב תביעה מתוקן בתוך 14 ימים ממועד קבלת צו הירושה.
באותו מועד אף ניתנה החלטה על קביעת התיק לדיון הוכחות לפנינו ועל הגשת תצהירים.

יצוין כי הצדדים לא ביצעו הליכי גילוי מסמכים, על אף שהשאלות השנויות במחלוקת מחייבות הליכי גילוי מסמכים מקיפים.

ביום 19.3.2016 ניתנה החלטה על תיקון כתב התביעה ועזבון המנוח הוחלף בנתבעת 2 – גב' עמנואלה ליפשיץ, אלמנת המנוח והיורשת היחידה (להלן: גב' ליפשיץ).

ביום 28.8.2016 הגיש התובע תצהיר עדות ראשית.

ביום 23.11.2016, לפני הגשת תצהירי ההגנה, הגישו הנתבעות בקשה לזימון עו"ד חוה אפשטיין למתן עדות מטעמן (להלן: עו"ד אפשטיין).

ביום 12.12.2016 הוגשו תצהירי ההגנה.

ביום 25.12.2016, שלושה עשר ימים לאחר הגשת תצהירי ההגנה, הגיש התובע בקשה להגשת תצהירים נוספים על מנת לסתור את האמור בתצהירו של אחד מעדי ההגנה בנוגע לגובה השתכרותם של סוכני מכירות שכירים.
לבקשה צורפו שני תצהירים (להלן: התצהירים הנוספים).

ביום 30.12.2016 לאחר שהוגשו תגובות הצדדים, התקבלה הבקשה על מנת שבפני בית הדין תהיה התמונה המלאה בנוגע לגובה ההשתכרות של סוכני מכירות בתחום האופטיקה. כמו כן, ניתנה לנתבעות אפשרות להגיש תצהירים משלימים בהתייחס לאמור בתצהירים הנוספים.

ביום 2.1.2017 הודיעו הנתבעות כי יקשה עליהן להגיש תצהירים משלימים מכיוון שהעדים שצריכים ליתן אותם שוהים בחו"ל (אחת העדות מתגוררת בחו"ל והעד הנוסף ינחת בארץ רק ביום 5.1.2017). בנסיבות אלה, הוארך המועד להגשת התצהירים המשלימים עד יום לפני הדיון (8.1.2017) בשעה 16:00 . כמו כן, על מנת להקל על הנתבעות נקבע שהן רשאיות להגיש את התצהירים המשלימים ללא אימות כדין ולאמתם במועד הדיון הקבוע בתיק.

ביום 8.1.2017, יום לפני דיון ההוכחות, הגישה עו"ד אפשטיין מסמכים שבכוונתה להתייחס אליהם במהלך עדותה.

כמו כן, באותו היום (8.1.2017), הגישו הנתבעות שלושה תצהירים משלימים (ולא שניים).

בהקשר זה נציין כי בסופו של יום התברר שהעדויות של שניים מתוך שלושת העדים (מר עפר מורן וגב' רביד כוכבי ליפשיץ) אינן רלוונטיות לסוגיית גובה השתכרותם של סוכני המכירות בתחום האופטיקה.

ביום 8.1.2017 בשעה 17:30 הגיש התובע "הודעה על צירוף מסמכים".
להודעה צורפו המסמכים הבאים: מסמכי נתבעת שהוגשו לרשם החברות, חשבוניות של הנתבעת, מסמכי מלאי של הנתבעת, דוחות חשבוניות של לקוחות הנתבעת, מסמכי נתבעת שכוללים פירוט של הפקדות שיקים שניתנו לתובע וטיוטת הסכם למתן שירותים משנת 2014.

ביום 9.1.2017 התקיים דיון הוכחות ראשון. וכך התנהל הדיון:
בפתח דיון ההוכחות, לאחר שנשמעו טענות הצדדים בנוגע למסמכים שהוגשו על ידי התובע והתברר שלא התקיימו הליכי גילוי מסמכים, ניתנה החלטה המתירה את הגשת המסמכים. כמו כן, ניתנה לנתבעות אפשרות להפסקה קצרה בדיון כדי שיוכלו להיערך כראוי לחקירתו של התובע על מסמכים אלו.
עוד נקבע כי סוגיית ההוצאות תובא בחשבון בעת מתן פסק הדין.

זאת ועוד. לאחר שהתברר שהדיון צפוי להתארך ובשל הרצון שלא לפצל את עדויות הנתבעות הוחלט שבאותו מועד תישמענה עדויות התביעה בלבד ושייקבע מועד נוסף לצורך שמיעת עדויות ההגנה.

לאחר מכן העידו עדי התביעה: התובע; מר אסף צורף – עבד בתפקיד סוכן מכירות שכיר של מסגרות משקפיים בחברת לוקסאוטיקה ישראל בע"מ (להלן: מר צורף ו חברת לוקסאוטיקה, בהתאמה) ומר אורן שירי – בעל חנות אופטיקה כיום ועובד לשעבר של מר דוד שם טוב, עד הנתבעות (להלן: מר שירי).

בסיום הדיון נקבע שדיון ההוכחות הנוסף יתקיים ביום 20.7.2017 בשעה 9:00 ובו יישמעו עדויות ההגנה. המועד נקבע בתיאום עם העדה גב' רביד כוכבי ליפשיץ – בתו של המנוח (להלן: הבת), אשר הייתה אמורה לשהות בארץ לצורך אזכרת המנוח.

ביום 25.4.2017, בהתאם להחלטת בית הדין, הוגש תצהיר עדות ראשית של עו"ד אפשטיין לו צורפו המסמכים שהוגשו לבית הדין ביום 8.1.2017.

לבקשת הנתבעות, ביום 18.5.2017 נדחה דיון ההוכחות ליום 16.10.2017. הטעם לדחייה היה שהבת לא תשהה בארץ בחודש יולי 2017 אלא תגיע לביקור בחג שני של סוכות .
בנסיבות אלה, טענת הנתבעות שלפיה הבת הגיעה מחו"ל במיוחד לצורך מתן העדות, מוטב שלא הייתה נטענת כלל.

ביום 16.10.2017 התקיים דיון הוכחות שני.
בדיון העידו עדי ההגנה: הבת, מר דוד שם טוב – עובד בתחום האופטיקה ושימש יו"ר יבואני ויצרני האופטיקה בישראל עד שנת 1995 (להלן: מר שם טוב), עו"ד אפשטיין, מר עפר מורן – מנכ"ל הנתבעת (להלן: מר מורן) וגב' ליפשיץ.

יצוין, כי במהלך עדות הבת שהתה גב' ליפשיץ מחוץ לאולם בהסכמתה המלאה, על מנת שמשקל עדותה לא ייפגע. בהקשר זה נבהיר, כי לאחר שהוסברה לגב' ליפשיץ הפגיעה האפשרית במשקל עדותה אם תישאר באולם בעת עדות הבת, ניתנה לה אפשרות לבחור אם להישאר באולם או לצאת בשל היותה בעלת דין. גב' ליפשיץ בחרה לצאת מהאולם. לפיכך, טענת הנתבעות שגב' ליפשיץ יצאה מהאולם בעת עדות הבת "בעל כורחה", כלשונן, אינה נכונה.

הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

ביום 17.7.2018, שבעה ימים לאחר שהתובע הגיש סיכומי תשובה, הגישו הנתבעות "תגובה לסיכומי תשובת התובע ובקשה להארכת מועד למתן תגובה".

באותו היום (17.7.2018) ניתנה החלטה שלפיה אין בתקנות זכות להגשת תגובה לסיכומי תשובה וניתנה לנתבעות אפשרות להגיש בקשה בנוגע לסיכומי התשובה.

ביום 26.7.2018 הגישו הנתבעות "בקשה להסרת מסמכים ולמחיקת סעיפי הרחבת חזית מסיכומי התשובה של התובע". ביום 4.9.2018 הוגשה תגובת התובע וביום 6.9.2018 הוגשה תשובת הנתבעות. ביום 14.9.2018 הוחלט ש החלטה בבקשה תינתן במסגרת פסק הדין.

לעניין הבקשה למחיקת המסמכים שצורפו לסיכומי התשובה נציין כי דינה להתקבל. התובע צירף לסיכומי התשובה מסמכים שלא הוגשו כראיות בהליך, ללא בקשה מתאימה. אי לכך, כל המסמכים שצורפו לסיכומי התשובה לא יהוו חלק מהראיות בהליך והכרעתנו לא תתבסס עליהם.

לעניין הטענות להרחבת חזית בסיכומי התשובה נציין אנו סבורים שאין מקום להכריע בכל אחד מהסעיפים שלגביהם נטען שמדובר בהרחבת חזית. ב מסגרת פסק הדין ייקבעו העובדות כפי שהן עולות מעדויות הצדדים ומהראיות שהוצגו לפנינו בהתאם לדין, תוך התעלמות, בין היתר, מהרחבת חזית, מעדויות סברה ומעדויות מפי השמועה.

לעניין חוות דעתו של פרופ' חמי בן-נון שצורפה לבקשה נציין כי מטרת הגשת ה אינה ברורה. נוסיף, ש האמור בחוות הדעת אינו ראוי לתגובה ושצר לבית הדין שהנתבעות בחרו לפעול בדרך זו, תחת מימוש זכותן החוקית להגשת בקשות רשות ערעור על החלטות בית הדין , אם סברו שהן שגויות. יובהר כי בית הדין אינו מוטה לצד זה או אחר וכי ההכרעה בסוגיות השנויות במחלוקת תינתן על יסוד העובדות והראיות שהוצגו לפנינו ובהתאם לפסיקה העניפה בנושא.

נציין כי במסגרת הסיכומים טענו הצדדים טענות רבות שהיריעה קצרה מלפרטן. במסגרת פסק הדין נתייחס אך ורק לטענות הרלוונטיות לצורך הכרעה בשאלות שבמחלוקת.
כעת נפנה לפרט את התשתית העובדתית כפי שהתבררה לפנינו.

התשתית העובדתית
הרקע להתקשרות והצדדים
התובע היה איש מכירות ושיווק של הנתבעת מיום 1.11.1981, כשבועיים לאחר שחרורו מהצבא, ועד ליום 30.1.2015 . דהיינו תקופה של שלושים ושלוש שנה ושלושה חודשים.

הנתבעת היא חברה שהוקמה בשנת 1974. הנתבעת עוסקת בייבוא, בשיווק ובמתן שירותים לאופטיקאים, בעיקר בתחום מסגרות למשקפים .

יצוין כי לא נעלם מעינינו שבכתב ההגנה נטען באופן כללי שהנתבעת "איננה עוסקת רק בתחום מסגרות המשקפיים" ושבסיכומי הנתבעות הוסף שהיא "עסקה גם בייבוא של מכונות לליטוש עדשות אופטיות ומתן שירות באותן מכונות, בייבוא מכשירי אופטיקה לבדיקות עיניים". עם זאת, חמשת עדי הנתבעות לא הצהירו דבר על עובדות אלה ואף לא העידו עליהן, כך שעובדות אלה לא הוכחו. כמו כן, בסיכומי התשובה טען התובע שהנתבעת עסקה בתחום ייבוא המכונות בשנות ה-70, טרם תחילת עבודתו. לפיכך טענות אלה לא הוכחו ויש להעדיף את גרסת התובע באשר לעיסוקה של הנתבעת.

המנוח, יליד ינואר 1945, היה בעל מניות הנתבעת ומנהלה בפועל עד לפטירתו ביום 11.7.2013. יצוין כי גב' ליפשיץ הייתה בעלת מניה אחת של הנתבעת.
המנוח היה אדם קפדן ומסודר וניהל את הנתבעת ביד רמה.

ביום 11.7.2013 נפטר המנוח לאחר מחלה קשה.

ביום 13.2.2014 נמכרו 80% ממניות הנתבעת לד"ר ישעיהו קפלן. ביום 25.1.2016 שונה שם הנתבעת לאבנט אופטיקס (2016) בע"מ, בהתאם להחלטת האסיפה הכללית .

בחודש 7/2014 התקיימה פגישה בין התובע, גב' ליפשיץ והבת לאחר אזכרת המנוח, בניסיון לפתור את המחלוקות. שיחה זו הוקלטה על ידי הבת.

אופן ההתקשרות וההסכמים בין הצדדים
ההתקשרות הראשונית
ביום 24.10.1981, סמוך לסיום שירותו הצבאי של התובע שהיה בן 21.5 , נערכה פגישה בנוכחות התובע, אביו, דודו והמנוח. בפגישה סוכם שהוא ישמש סוכן מכירות של הנתבעת כנגד חשבוניות מס. התובע חתם על חמישה שטרי חוב בסכום כולל של 250,000 שקלים (ישנים) ואביו ודודו חתמו כערבים. בתמורה ניתנו ל תובע שתי מזוודות עם מסגרות משקפיים לצורך שיווקם.

וכך העיד התובע בנוגע לתוכן הפגישה:
"התחלתי שבועיים לאחר שחרורי מהצב (צ.ל מהצבא – ק.כ), שניהם הגיעו לביתו של מר ליפשיץ אבל אבי לא היה איש עסקים וגם לא דודי. אבי היה פועל פשוט הוא היה בעלים של מפעל אבל הוא היה לש בצק הוא לא היה איש עסקים אלא איש עובד וכך גם דודי הם היו אנשי עבודה ולא הבינו בכספים. חתמתי על שטר חוב על סחורה שמר ליפשיץ נתן לי. קיבלתי שתי מזוודות עם סחורה. בזמנו עוד עבדו עם קופסאות מלאות בסחורה ומכל מודל היה לי קופסא. כך שהוא נתן לי מזוודות עם סחורה ורצה ביטחון על הסחורה שנתן לי הוא לא הכיר אותי ולא ידע מי אני ושטר החוב חתמו (צ.ל. ושטרי החוב נחתמו – ק.כ) עבור הדוגמאות שנתנו לי כדי להסתובב בחנויות, לא נתנו לי שטר חוב להקמת עסק".

מעדות התובע לא ניתן לקבוע מי היה הגורם שקבע את מתכונת ההעסקה, דהיינו אם היו אלה אביו ודודו שהיו בעלי מאפיה באותה תקופה והעסיקו עובדים שכירים או שמא היה זה המנוח.

כמו כן, מעדות התובע עולה שלא נחתם הסכם בין הצדדים באותו מועד המעגן את היחסים ביניהם. עם זאת, במסמך ששלח המנוח לעו"ד אפשטיין בחודש 10/2002 נכתב שנחתם הסכם בין הצדדים, אותו לא הצליח למצוא באותו מועד.
כך או כך, אין רלוונטיות לחוזה הראשוני מן הטעם שבמהלך השנים נעשה ניסיון להסדיר את היחסים בחוזים אחר ים, כפי שיפורט להלן.

התובע לא התבקש להחליף את שטרי החוב שנחתמו בשנת 1981 לאחר שאביו ודודו נפטרו במהלך שנות התשעים .

בהקשר זה נוסיף שעו"ד אפשטיין הצהירה שהמנוח היה "פדנט מאוד", כלשונה. לפיכך, העובדה שגב' ליפשיץ מצאה רק את שטרי החוב משנת 1981 מחזקת את גרסת התובע שלא נחתמו שטרי חוב נוספים לאחר פטירת הערבים.

ניסיון להסדיר את היחסים – שנת 2002
בשנת 2002 התקיימו שיחות בין התובע למנוח בנוגע למהות היחסים ביניהם. בעקבות השיחות פנה המנוח לעו"ד אפשטיין ביום 20.11.2002 וביקש שתכין טיוטת הסכם. וכך כתב המנוח:
"הנדון: דוד גטניו סוכן מכירות עצמאי
בהמשך לשיחותינו מהיום - עדיין לא מצאתי את ההסכם איתו שנחתם לפני כ-20 שנה. ראיתי אותו לאחרונה אך לא מצאתי אותו עדיין.
אבקש לצורך הביטחון לקחת בחן (הכוונה ב"חשבון" – ק.כ) את הנקודות הבאות:
1- עבד על בסיס עמלה ממכירות בלבד.
2- עבד לפי לוח זמנים שלו.
3- עבד ברכב שלו והדלק וכל ההוצאות עליו.
4- העמלה כללה את כל שיש לו לקבל מאיתנו ברוטו.
5- הוא שילם תמיד את המע"מ ישירות + מס הכנסה וביטוח לאומי ישירות דרך מנהל/רואה הח-ן שלו בלבד.
6- העמלה שקיבל כללה את כל ההטבות הסוציאליות והחופשות וכדומה.
7- כל המיסים והתשלומים בוצעו על ידו ישירות ולא דרכינו.
8- לנו נתן חן/קבלה על עמלת מכירות מסגרות למשקפיים – חן שלו.
9- החן ללקוחות נעשו ע"י צבי ליפשיץ אופטיקה ובשם החברה בלבד והכסף שהתקבל בקבלות הופקד בחברה.
10- אני מבקש לנצל את שינוי הסטטוס??? (כך במקור – ק.כ) להפרדה ולייצור מצב בו יהיה ברור כי אין לנו כל חובות אליו מהעבר.
באם יש לך שאלות אנא דברי איתי
מה דעתך וכיצד לעשות זאת
כאשר את שולחת את החומר לוודא שרק אני אקבל אותו..." (ההדגשה הכפולה הוספה – ק.כ).

ביום 11.12.2002 העבירה עו"ד אפשטיין למנוח טיוטת הסכם.
בטיוטה נכתב שהתובע נתן לנתבעת שירותים כקבלן עצמאי לבקשתו ושהוא מבקש לשנות את תנאי מתן השירותים ולהסדיר את מתן השירותים כקבלן עצמאי. עוד נכתב, שבחתימתו על ההסכם מאשר התובע כי אין בינו לבין הנתבעת יחסי עובד ומעסיק וכי קיבל את כל המגיע לו עד למועד החתימה על הסכם זה וכי לא תהיינה לו טענות, דרישות או תביעות בנוגע לתקופה שקדמה לחתימת ההסכם.
הטיוטה לא נחתמה מכיוון שהתובע סירב לחתום על סעיף הכולל ויתור על תביעות בגין התקופה שקדמה לחתימת ההסכם .

בהקשר לטיוטת ההסכם נעיר שתי הערות:
האחת, מדובר בטיוטה ראשונית שהצדדים היו צריכים ליצוק לתוכה תוכן, כפי שהעידה עו"ד אפשטיין.
השנייה, אנו מקבלים את גרסת התובע שלפיה הסיבה לכך שההסכם לא נחתם בסופו של יום היא סעיף הוויתור על תביעות בגין העבר, משום שגרסתו הייתה עקבית ולא נסתרה. התובע טען טענות אלה בשיחה עם גב' ליפשיץ והבת בחודש 7/2014 לאחר אזכרת המנוח. התובע לא ידע שהשיחה מוקלטת עת טען טענות אלה ולכן נתנו אמון מלא בגרסתו בעניין זה.

ניסיון להסדיר את היחסים לאחר מכירת הנתבעת – שנת 2014
בחודש 4/2014, לאחר מכירת הנתבעת נעשתה פניה לתובע לצורך הידברות בנוגע להמשך היחסים בטענה ששיעורי העמלות ששולמו לו גבוהים. לתובע הוצעו מספר הצעות התואמות את יכולותיה הכלכליות של הנתבעת באותה תקופה, אולם הן הותנו בכך שההסכם יכלול סעיף ויתור על טענות ודרישות בנוגע לתקופה שקדמה לחתימתו. התובע סירב לכלול סעיף זה בהסכם מבלי שיוסדרו זכויות העבר.

לאחר שהתובע קיבל "הודעה על סיום התקשרות" הוא פנה לגב' ליפשיץ ולבת וביקש להגיע איתן להסדר על פיצויו עבור השנים שקדמו למכירת הנתבעת. זאת, כדי שיוכל לשקול אם לקבל את התנאים החדשים שהוצעו לו על ידה.
ניסיון זה לא צלח ויחסי הצדדים הסתיימו, כפי שיפורט בהמשך.

תפקיד התובע ואופן ביצועו
התובע שימש בתפקיד איש מכירות יחיד של הנתבעת והוא שיווק את מסגרות משקפיים שייבאה, באופן בלעדי. התובע קיבל מזוודות עם דוגמאות של מסגרות המשקפיים אותן שיווק ללקוחות. הנתבעת הייתה זו שהנפיקה תעודות משלוח בגין מסגרות אלה.

לעניין טענת הבת שהתובע ביטח את הסחורה שניתנה לו, נציין כי דינה להידחות מכיוון שלא הוכחה. הבת לא הצהירה על עובדה זו מידיעה אישית אלא "לפי מיטב ידיעתי". כמו כן, הבת לא פירטה מהו מקור ידיעתה ולא תמכה עובדה זו בראיה אחרת או באסמכתא בכתב. לכך יש להוסיף כי בטיוטת ההסכם משנת 2002 לא נכתב דבר בנוגע לחובת התובע לבטח את הסחורה שניתנה לו, עובדה המחלישה אף היא את גרסת הבת.

התובע הגיע למשרדי הנתבעת כשלושה ימים בשבוע כדי להכין את הזמנות הלקוחות ולדווח למנוח על מעשיו. התובע והמנוח נהגו לעבור יחד על רשימות של האופטיקאים ולסכם מתי יגיע אליהם התובע כדי לשווק את הסחורה. כמו כן, מידי יום שוחחו התובע והמנוח מספר פעמים והתובע דיווח אילו לקוחות ביקר, כמה סחורה מכר ואם גבה כספים. נוסף על כך, המנוח וידא מידי מספר ימים שהתובע פעל לפי התכנון ונסע לכל האופטיקאים בהתאם לסיכום.

לא נעלם מעינינו שלא הוצגו סידורי עבודה כתובים שנערכו על ידי הצדדים, אולם לא מצאנו שיש בכך כדי לסתור את גרסת התובע או להחלישה, משתי סיבות: האחת, התובע העיד כי סידורי העבודה נגרסו, עדות שלא נסתרה. השנייה, מהעדויות והראיות שהוצגו לפנינו התרשמנו שמערכת היחסים ארוכת השנים בין הצדדים ויחסי האמון ביניהם לא הצריכו רישום מדויק של סידורי עבודה ושמירתם. המנוח והתובע שוחחו ביניהם הן בזמנים בהם שהה התובע במשרדי הנתבעת והן בזמנים בהם שהה מחוץ למשרד והמנוח היה מעודכן במעשיו. אף הבת שאלה בעדותה "זה לא אחריות של בעל החברה לדאוג ללקוחות שלו?", עובדה המצביעה אף היא על כך שהמנוח היה מעודכן במעשיו של התובע.

בהקשר זה נוסיף כי גב' ליפשיץ והבת הצהירו שהתובע לא היה זמין בכל עת לשיחות המנוח ושהיו פעמים שלא השיב לשיחותיו במשך שעות רבות. הבת הוסיפה שהתובע לא עדכן "מספיק" את המנוח במעשיו, אלא שאין בכך כדי להחליש את גרסת התובע, ונסביר.
הבת מתגוררת בחו"ל משנת 2003 ולכן עדותה בנוגע ל-12 השנים האחרונות ליחסי הצדדים אינה מידיעה אישית, כך שהמשקל שיש לעדותה נמוך, אם בכלל.
כמו כן, גב' ליפשיץ העידה שלא נטלה חלק פעיל בניהול הנתבעת והייתה עסוקה בטיפול באחת מבנותיה. לפיכך, ידיעותיה בנוגע לאופן שבו עבדו התובע והמנוח מצומצמות.
כמו כן, מהצהרת הבת ומעדותה עולה שהתובע עדכן את המנוח על מעשיו, אלא שלטענתה המנוח חש שהוא "לא מעודכן מספיק", כלשונה. מכאן, שעדות הבת מחזקת את גרסת התובע שלפיה נדרש לעדכן את המנוח באופן יומיומי.

לאחר שהנתבעת עברה בעלות ביקש מר מורן מהתובע להעביר אליו תכנית עבודה שבועית.
מר מורן העיד שבתחילה התובע העביר תכניות עבודה שבועיות אולם לא עמד בהן ושבהמשך הפסיק להעביר תכני ות עבודה.

בימים ובשעות שבהם התובע לא שהה במשרדי הנתבעת הוא נסע לאופטיקאים ושיווק להם את מסגרות המשקפיים שלה. התובע העביר את ההזמנות לנתבעת. הנתבעת הוציאה תעודות משלוח ללקוחות בהתאם להזמנות. התובע סידר במשרדי הנתבעת את ההזמנות בחבילות לפי תעודות המשלוח, דאג שהנתבעת תשלח את החבילות ללקוחות וגבה את התשלום עבור הנתבעת.

הלקוחות שילמו עבור הסחורה שהוזמנה במישרין לנתבעת ולא לתובע .

כמו כן, התובע היה בקשר רציף עם הספקים בחו"ל לצורך ביצוע הזמנות של הסחורה.

התובע הציג בתערוכות אופטיקה בארץ מטעם הנתבעת. בנוסף, הוא נסע פעמיים בשנה לתערוכות אופטיקה בחו"ל יחד עם המנוח כדי להזמין סחורות ולאתר סחורות נוספות לצורך שיווקן על ידי הנתבעת. הנתבעת נשאה בעלויות נסיעותיו של התובע לחו"ל ובעלויות המלונות שבהן השתכן. הנתבעת אף נשאה בהוצאות הכלכלה של התובע כשהוא והמנוח אכלו יחד. לאחר מכירת הנתבעת היא נשאה בכל הוצאותיו של התובע .

הנתבעת הקצתה לתובע עמדת עבודה שכללה שולחן, כיסא, מחשב וטלפון לצורך ביצוע תפקידו . בעמדה זו היו חפציו האישיים של התובע ותמונות אישיות.

לעניין עדות הבת שלא הייתה לתובע עמדת עבודה קבועה נציין שלא נתנו בה אמון, ונסביר.
בתצהיר טענה הבת שהוקצתה לתובע עמדת עבודה לצורך הכנת חביל ות עם סחורה וחשבוניות אולם בעמדה זו ישבו אנשים נוספים. עם זאת, הבת הודתה בעדותה שבעמדת העבודה של התובע היו תמונות אישיות שלו וכשהתבקשה לומר מי ישב בעמדה לא ציינה שמות של עובדים אלא שם של נותן שירותים חיצוני ("מנהל החשבונות שהוא עצמאי לחלוטין לעשות עבודה במשרד הוא ישב גם שם"). כמו כן, בעדותה טענה לראשונה שכשהיא והמנוח תכננו את המשרד הם לא הקצו מקום לתובע. מדובר ב"גרסה כבושה", שמשקלה אפסי.
העובדה שהבת הצביעה רק על מנהל החשבונות כמי שישב בעמדה כאשר התובע לא נכח במשרד ועדותה הכבושה, מצביעות על עדותה המגמתית ומחלישות את גרסתה.
בנסיבות אלה, לא נתנו אמון בעדות הבת בעניין זה.

לתובע ניתנו שם משתמש וסיסמא אישיים שבה ם השתמש כדי לעבוד במחשב שהוצב בעמדת העבודה שלו. במחשב הייתה רשימה של כל הדוגמאות המצויות ברשותו אשר כונתה "מחסן". מהראיות עולה שמדובר ב'מחסן' וירטואלי ולא במחסן פיסי, בניגוד לנטען בכתב ההגנה.

כמו כן, הנתבעת הנפיקה לתובע כרטיסי ביקור והוא נדרש להציג את עצמו כנציג שלה.

הנתבעת אף התקינה ברכבו של התובע מכשיר קשר ובהמשך העמידה לשימושו טלפון נייד ונשאה בעלותו.

נציין שהתקנת מכשיר קשר ברכבו של התובע מצביע על כך שהיה פיקוח על עבודתו ועל כך שהנתבעת ידעה היכן הוא נמצא במהלך יום העבודה, וזאת בניגוד להצהרת הבת.

התובע שיווק את מסגרות המשקפיים באמצעות רכב שהיה בבעלותו והוא נשא באופן אישי בהוצאות אחזקת הרכב. כמו כן, פרסם התובע את המסגרות של הנתבעת אותן שיווק, בעמוד הפייסבוק שלו .

התמורה ואופן תשלום השכר
בהתאם לסיכום בין הצדדים הנתבעת שילמה לתובע תמורה חודשית בשיעור של 16% מכל המכירות שביצע.

לא נעלמה מעינינו הצהרת הבת שהתובע לא קיבל בונוסים כפי שקיבלו עובדי הנתבעת בתקופות שבהן הייתה הנתבעת רווחית, אלא שלא נתנו בה אמון. הבת לא ידעה לפרט אילו עובדים קיבלו בונוסים ומתי . כמו כן, עדותה לא נתמכה בראיות בכתב, דוגמת תלושי שכר של עובדים, הגם שאין קושי להציגם. לפיכך, משהצהרת הבת הייתה כללית ולא נתמכה במסמכים, איננו מקבלים אותה.

בסוף כל חודש, הצדדים ח ישבו את סכום העמלות לו ה יה זכאי התובע בהתאם למכירותיו באותו החודש. הנתבעת שילמה את העמלות באמצעות המחאות של לקוחות ובהמשך באמצעות המחאות דחויות .

בתמורה לתשלום התובע נתן לנתבעת חשבונית מס של עוסק מורשה שפתח בשם "ג.ד. שיווק" .

עבודות שביצע התובע במקביל
התובע שיווק בכל התקופה רק מסגרות משקפיים של הנתבעת. התובע לא סיפק שירותים לאחרים בכל תחום שהוא.

כמו כן, התובע לא שימש במקביל דירקטור ובעל מניות בחברת אחים גטניו בע"מ, שבבעלותה מפעל העוגיות השייך למשפחתו המורחבת, כפי שטענו הנתבעות. מדו"ח רשם החברות עולה שמספר תעודת הזהות של מר דוד גטניו המשמש דירקטור ובעל מניות באותה חברה שונה ממספר תעודת הזהות של התובע, כך שמדובר באדם שונה כפי שאף אישר רואה החשבון .

נציין כי לא נעלמה מעינינו הצהרת הבת שלפיה "אני גם זוכרת שבמהלך השנים הוא היה מקבל דיבידנטים (צ.ל. דיבידנדים – ק.כ) מהמפעל המשפחתי 'גטניו עוגיות' לפחות לפי מה שהוא נהג לספר לי" (ההדגשה הוספה – ק.כ). א ולם לא מצאנו שיש להעדיפה על פני גרסת התובע, משתי סיבות: האחת, מדובר בגרסה מסויגת, שאינה נתמכה בראיות אובייקטיביות או באסמכתאות בכתב. השנייה, התובע הכחיש את טענה זו במהלך השיחה עם גב' ליפשיץ והבת אשר הוקלטה שלא בידיעתו. עובדה זו מחזקת את גרסתו.

מעמד התובע כלפי רשויות המס
התובע היה עוסק מורשה והתמורה שולמה לו כנגד חשבונית מס.

התובע דיווח לרשויות על הכנסותיו באופן אישי. התובע אף דיווח לרשויות על הוצאות אחזקת הרכב.

בהקשר זה נציין כי לא הוצגו לפנינו דוחות מס הכנסה ודוחות רווח והפסד של התובע, כך שלא ניתן לקבוע אם במסגרת הדיווחים הצהיר על הוצאות נוספות פרט להוצאות הרכב, וקביעותינו מתבססות על עדות התובע שלא נסתרה.

השתתפות באירועים ושי בחגים
התובע השתתף באירועי הנתבעת כגון: קורס של אלון גל.

בהקשר זה נציין כי הבת הצהירה באופן כללי וללא פירוט שהתובע לא הוזמן לכל אירועי הנתבעת ושהזמנתו הייתה נתונה לשיקולו של המנוח. אלא שכאמור, הבת עזבה את הארץ בשנת 2003, כך שעדותה אינה רלוונטית ל-12 השנים האחרונות ליחסי הצדדי ם. כמו כן, גב' ליפשיץ לא הצהירה באופן דומה, עובדה המחלישה אף היא את גרסת הבת. לכך יש להוסיף שהבת העידה שהתובע לא נכח באירועי נופש באילת, אלא שלא ידעה לפרט באילו שנים מדובר ומעדותה לא ניתן ללמוד על כך שהתובע לא הוזמן ל אותם אירועים. בנסיבות אלה, לא נתנו אמון בגרסת הבת.

התובע יצא לחופשות משותפות עם כלל עובדי הנתבעת בארץ ובחו"ל .

התובע קיבל שי לחג כמו יתר עובדי הנתבעת.

נסיבות סיום ההתקשרות
בחודש 4/2014 ביקשה הנתבעת לשנות את תנאי ההתקשרות עם התובע בתמורה להתחייבותו לוותר על דרישות ותביעות בנוגע לעבר, אולם התובע סירב. הצדדים ניהלו משא ומתן ונעשו מספר ניסיונות לגשר על הפערים, שלא צלחו.

בנסיבות אלה ניתנה לתובע ביום 30.7.2014 "הודעה על הפסקת ההתקשרות", בזו הלשון:
"כידוע לך, בשנה האחרונה עברה החברה שינויים מבניים ופרסונליים במסגרת הליך רה-ארגון כולל של החברה.
במסגרת הליך זה אף הוצע לך, לעבור להיות מועסק כעובד שכיר של החברה בתנאים חדשים המותאמים להעסקה כשכיר, וזאת לאחר כל שנות ההתקשרות שלך עם החברה כעצמאי נותן שירותים.
לאחר שמהלך זה לא צלח ולאור השינויים שעוברת החברה, החליטה החברה על הפסקת ההתקשרות איתך, כעצמאי שנותן שירותים לחברה.
לאור תקופת ההתקשרות שלך עם החברה, ניתנת לך הודעה על ששה חודשים על סיום ההתקשרות, כך שההתקשרות תבוא לידי סיום ביום 31.1.15.
........".

הנתבעת טענה שניתנה לתובע הודעה מראש בת שישה חודשים בהתאם לסעיף 4(א)(7) לחוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי ספק), התשע"ב-2012. יצוין שהתובע טען שלא ידע מה הסיבה לכך שניתנה לו הודעה בת שישה חודשים.

טענות הצדדים בתמצית
התובע טען כי התקיימו בינו לבין הנתבעת יחסי עובד-מעסיק מתחילת ההתקשרות וכי הנתבעת ידעה מכך. הנתבעת ניצלה את פערי הכוחות והורתה לו לפתוח תיק עוסק מורשה ולעבוד עימה כקבלן עצמאי, כדי לחסוך בעלויות יה. יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה מצביע על קיומם של יחסי עובד ומעסיק. התובע עבד רק אצל הנתבעת והיה תלוי בה כלכלית במשך כל תקופת עבודתו. אין לתת משקל לעדותה של הבת שהייתה מלאה בסתירות. כמו כן, אין ליתן משקל לעדות עו"ד אפשטיין משום שלא העידה מידיעה אישית אלא על סמך מכתב שכתב המנוח.

מנגד טענה הנתבעת שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בינה לבין התובע ושמדובר ביחסי מזמין-קבלן עצמאי ולכן אין לבית הדין סמכות לדון בתביעה. צורת ההתקשרות הייתה על פי רצונו של התובע שנהנה מאופי התקשרות זו. התובע קיבל תמורה גבוהה מזו שהייתה משולמת לו אם היה מועסק כ עובד שכיר ולכן אינו נזקק להגנת משפט העבודה. יישום המבחנים מצביע על כך שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. התובע נתן לנתבעת בתחילת ההתקשרות שטרי חוב. התובע ידע שמתכונת ההתקשרות היא של יחסי מזמין-קבלן עצמאי ושולמה לו תמורה גבוהה בהשוואה לשכר הממוצע במשק באותם שנים. התובע התנהל בחוסר תום לב ויש לדחות את תביעתו.

כאמור, השאלה הדרושה הכרעה היא האם התקיימו יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים, כטענת התובע או שמא יחסי מזמין - קבלן עצמאי, כטענת הנתבעות?
בטרם נשיב על שאלה זו נפרט את התשתית המשפטית ולאחר מכן נפרט את הכרעתנו על יסוד המבחנים שנקבעו בפסיקה.

דיון והכרעה
האם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין התובע לבין הנתבעת ?
התשתית המשפטית
כידוע, קיימת חשיבות לקביעה אם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין שני צדדים מכיוון שרק "עובד" נהנה מהגנת חוקי המגן ומהזכויות הסוציאליות שנקבעו בחוקים השונים. היותו של אדם בגדר "עובד" הוא בבחינת דבר הקרוב לסטאטוס בהתאם לפסיקה ולכן הקביעה אם מדובר בעובד או בנותן שירותים עצמאי מושתתת על נסיבות המקרה ומאפייני מערכת היחסים מבחינה מהותית, ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שנתנו למערכת היחסים. נפסק, כי כשם שעובד אינו יכול לוותר על זכויות במפורש, כך לא ניתן לוותר על אותן זכויות בדרך של מתן כינוי למערכת היחסים השולל קיומם של יחסי עובד ומעסיק .

המבחן לקביעת קיומם של יחסי עובד או מעסיק הוא "המבחן המעורב", המורכב משילוב של מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות. למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה אם מבצע העבודה השתלב בעסקו של מזמין העבודה. אם התשובה לשאלה זו חיובית, נבחן הפן השלילי במסגרתו נבדקת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני.

מבחני עזר נוספים המהווים חלק מהמבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; אספקת כלי העבודה; אופן ביצוע התשלום; תלות כלכלית במעסיק; אופן הצגת ההתקשרות בפני צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה. יצוין שבהתאם לפסיקה אף אחד מהמבחנים אינו מכריע לבדו אלא יש לבחון את התמונה בכללותה.

עוד נפסק כי בבוא בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם, דהיינו אם מדובר בעובד או בעצמאי, עליו לשקלל את כל הסממנים והעובדות המהווים חלק מהמבחן המעורב ובמסגרת עריכת האיזון יכול שיינתן משקל שונה לכל אחד מהנתונים הרלוונטיים.

נוסיף, כי על פי מגמת הפסיקה קיימים מקרים בהם יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית. כלומר, בנסיבות מסוימות ניתן להגדיר אדם כ"עובד" גם אם על פי המבחנים אינו בגדר "עובד" וזאת לצורך הוראות חוק ספציפיות בתחום משפט העבודה. באותם מקרים על בית הדין לבחון את הזכויות בגינן מבוקש להכיר במעמדו של אדם כעובד, את הוראות החקיקה הרלוונטיות וכן אם הדבר מוצדק בנסיבות העניין.

הכרעה
נקדים ונאמר, כי בהתאם לעקרונות שהותוו בפסיקה, לאחר שבחנו את הראיות שהובאו לפנינו הגענו למסקנה שלמרות שהתקיימו באופן ההתקשרות עם התובע גם סממנים המאפיינים יחסי מזמין-קבלן עצמאי, שקלולם של כלל הסממנים מצביע על קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים. להלן הנימוקים לקביעה זו.

מבחן ההשתלבות – הפן החיובי
כידוע, הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה מרכיבים: מפעל שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת היא חלק מהפעילות הרגילה של המפעל; מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו 'גורם חיצוני'. נוסיף, שאחד הסממנים להשתלבות במפעל עולה מהתשובה לשאלה אם הרחקת אותו גורם תפגע בפעילות הרגילה היומיומית וה שוטפת של מקום העבודה בשונה מגורם שפעילותו באה להשלים את פעולות המפעל או לאפשר אותה .

מצאנו כי כל הסממנים הנדרשים מתקיימים בענייננו.
הנתבעת עוסקת בייבוא ובמתן שירותים לאופטיקאים בתחום מסגרת המשקפיים ומהווה מפעל שניתן להשתלב בו. התובע עסק בהזמנת מסגרות משקפיים מחו"ל, בבחירת המסגרות שתשווק הנתבעת ובשיווק אותן מסגרות ללקוחות בארץ. השירותים שביצע התובע היו חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת והם מהווים חלק בלתי נפרד מליבת הפעילות הרגילה שלה.

במאמר מוסגר נציין שאף אם היינו מקבלים את טענת הנתבעת בסיכומים, שלא הוכחה, שהיו לה עיסוקים נוספים (ייבוא מכונ ות לליטוש עדשות ומכשירי אופטיקה לבדיקות עיניים), לא היה בכך כדי לשנות מהמסקנה שהתובע היה חלק מהמערך הארגוני שלה והשתלב בפעילות הרגילה שלה.

כמו כן, התובע היה היחיד ששיווק את מסגרות המשקפיים של הנתבעת ואין חולק שהרחקתו מעיסוקו הייתה פוגעת בפעילותה השוטפת מכיוון שעובד אחר היה נדרש לבצע את התפקיד. נציין שאם התובע היה קבלן עצמאי שעבודתו לא הייתה חלק אינטגרלי מעבודת הנתבעת, סיום ההתקשרות עימו לא היה פוגע בפעילות הליבה של הנתבעת.

בנסיבות אלה שוכנענו שהתובע היה חלק בלתי נפרד מהמערך הארגוני הרגיל של הנתבעת והשתלב בו. לפיכך מתקיים בתובע הפן החיובי של מבחן ההשתלבות.

מבחן ההשתלבות – הפן השלילי
בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק אם התובע ביצע את הפעילות במסגרת עסק משלו. הסממנים לעסק עצמאי הם, בין היתר, סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות על אמצעי הייצור, נשיאה בהוצאות הייצור, השקעה ברכישת אמצעי הייצור והשקעת הון. מרכיב משמעותי נוסף הוא האפשרות להגדיל את הרווח באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות.

מהראיות והעדויות שוכנענו שלא התקיימו סממנים של פעילות במסגרת עסק עצמאי. הנתבעת העמידה לרשות התובע עמדה הכוללת מחשב ונשאה במרבית ההוצאות הכרוכות בביצוע עבודתו. הנתבעת הנפיקה לתובע כרטיסי ביקור וסיפקה את כלי העבודה ששימשו אותו לצורך הכנת החבילות למשלוח ללקוחות, את המחשב ש באמצעותו הוציא תעודות משלוח ואת הטלפון ששימש אותו בתקופת העבודה. הנתבעת אף נשאה בעלויות הטיסות של התובע והמלונות בהם שהה כשנסע ל חו"ל לצרכי עבודה. הכלי היחיד שהיה בבעלות התובע ושימש אותו בעבודתו היה רכב. כלומר, התובע לא נשא בעלותם של "אמצעי הייצור, של עבודתו פרט לרכב ששימש אותו.
לכך יש להוסיף כי התובע אף לא העסיק עובדים במסגרת עבודתו בנתבעת ולא סיפק שירותים לאחרים בתקופת עבודתו אצלה, כפי שיפורט בהמשך.
העובדה שהתובע פרסם את המסגרות של הנתבעת בעמוד הפייסבוק שלו, אין בה כדי לשנות מהמסקנה שלא היה לו עסק עצמאי. הפרסום נועד להגדלת המכירות שבוצעו עבור הנתבעת וכפועל יוצא מכך את הגדלת סכום עמלתו של התובע ולא לצורך פרסום מוצרים שייבא באופן עצמאי. הפרסום אף לא היה כרוך בהוצאות כלשהן.

נציין כי לא נעלם מעינינו שלתובע הייתה שליטה מסוימת על הרווח שיכל להרוויח במהלך עבודתו, אם פגש יותר לקוחות בכל יום. עם זאת, נזכיר שהתמורה שולמה לפי המכירות שביצע, זאת ללא קשר לסכומים שנגבו בפועל. מכאן, שלא היה לתובע סיכון לשאת בהפסד כלשהו כתוצאה מעבודתו.

כמו כן, אף אם היינו מקבלים את טענות הנתבעות שלפיה התובע קיבל דיבידנדים ממפעל העוגיות השייך למשפחה המורחבת שלו, עובדה שלא הוכחה כאמור, הרי שעבודתו בנתבעת לא בוצעה באמצעות אותו מפעל. התובע ביצע את עבודתו באופן אישי, באמצעות כלי העבודה של הנתבעת (פרט לרכב) והנתבעת אף פיקחה על עבודתו. אי לכך, לא הוכח קיומו של עסק עצמאי ששירת את הנתבעת כגורם חיצוני.

זאת ועוד. העובדה שהתובע חתם על שטרי חוב אינה שוללת את מעמדו כעובד, על אף שיש בפעולה זו סממנים למעמד של קבלן עצמאי. שכן, שטרי החוב נחתמו כשהתובע היה בן 21 לצורך הבטחת הסחורה שניתנה לו באותו מועד. לתובע לא היה עסק עצמאי בתחום זה ולאחר פטירת אביו ודודו לא ניתנו לנתבעת שטרי חוב אחרים. עובדה זו מצביעה על כך ששטרי החוב כבר לא היו רלוונטיים במהלך השנים. לפיכך, לא מצאנו שיש בחתימת התובע על שטרי החוב כדי להטות את הכף ולהוביל לקביעה שלא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים.

בנסיבות אלה, מתקיים בעניינו אף הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

מן המקובץ עולה כי עבודתו של התובע הייתה חלק מהפעילות האינטגרלית של הנתבעת, כי הוא היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל שלה וכי עבודתו לא התבצעה במסגרת עסק עצמאי. לפיכך מתקיים בענייננו מבחן ההשתלבות על שני פניו .

כאמור לעיל מבחן ההשתלבות הוא המבחן הדומיננטי לבחינת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים במסגרת המבחן המעורב, אולם אין הוא המבחן היחיד. אי לכך, נבחן להלן את מבחני העזר הנוספים שנקבעו בפסיקה.

מבחני העזר
לטעמנו מבחני העזר מחזקים אף הם את המסקנה שהתקיימו יחסי עובד - מעסיק בין הצדדים במקרה שלפנינו, ונפרט.

מבחן הקשר האישי: כידוע, מבחן הקשר האישי הוא תנאי הכרחי שבלעדיו נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד -מעסיק. הלכה פסוקה היא שביצוע עבודה באמצעות מחליף היא סממן לקבלן עצמאי.
אין חולק שהתובע ביצע את עבודתו באופן אישי וכאשר נעדר מעבודתו לרגל חופשה או מחמת מחלה, לא נדרש לדאוג לממלא מקום. עובדה זו מצביעה על היותו של התובע עובד שכיר מן הטעם שקבלן עצמאי צריך לדאוג לביצוע העבודה, גם אם אחר יבצע אותה במקומו.

כפיפות ופיקוח: על פי מבחן זה "עובד" הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצידו, מקבל ממנו הוראות כיצד לעבוד או מחויב על פי תנאי ההסכם לציית להוראות אלה. הלכה ה יא שאדם ייחשב לעובד אם הייתה למעסיק זכות לפקח על עבודתו גם אם היא לא מומשה בפועל .

אין חולק שלתובע הייתה גמישות מסוימת בביצוע עבודתו ובקביעת סדר יומו. התובע והמנוח תכננו באופן כללי את סדר יומו של התובע , כאשר הייתה לו גמישות מסוימת בביצוע עבודתו. עם זאת, התובע העביר לנתבעת מידי יום את ההזמנות שביצע, סידר במשרדיה את הסחורות שהוזמנו וגבה את עבורה את התשלום. הנתבעת אף התקינה ברכבו של התובע מכשיר קשר ובהמשך נתנה לו טלפון ני יד, שבאמצעותם היה עימה בקשר במהלך יום העבודה. מכאן, שהתובע היה כפוף להוראות הנתבעת ושהיא אף פיקחה בפועל על עבודתו.

לכך יש להוסיף שלאחר מכירת הנתבעת מר מורן ביקש מהתובע סידור עבודה שבועי, בדיוק כפי שביקש מעובדי הנתבעת השכירים. אף עובדה זו מצביעה על יחסי כפיפות ועל הפיקוח שהיה על עבודת התובע.

נציין כי התובע לא הציג מסמכים המפרטים את סידורי העבודה שהוכנו יחד עם המנוח, אולם אין בכך כדי להחליש את טענותיו. שכן, שוכנענו שהמנוח ניהל את הנתבעת בקפידה, שוחח עם התובע מספר פעמים ביום וידע אצל אילו לקוחות הוא ביקר במהלך יום העבודה. לפיכך, אי הגשת מסמכים כתובים של סידורי העבודה אינה סותרת את העובדה שהוכח שהיה פיקוח על עבודת התובע, ולמצער, את קיומה של הזכות לפקח על עבודתו.

נוסיף, כי ההלכה היא ש"ככלל רשאי עובד עצמאי להיעדר מעבודתו על-פי רצונו, ואילו עובד שכיר המבקש להיעדר ממקום העבודה חייב לקבל את אישור מעסיקו לכך". התובע הצהיר שנדרש לקבל אישור לחופשותיו מהמנוח . מנגד טענה הבת שהתובע יצא לחופשות יזומות שחלקן היו מ'הרגע להרגע'. על אף המשקל הנמוך שיש ליתן עדות הבת מכיוון שלא שהתה בארץ משנת 2003, הרי שגם אם לא נקבל את גרסת התובע, ממכלול הראיות עולה שהוא היה כפוף לנתבעת ונתון לפיקוחה.

מכאן, התובע היה נתון למרותה של הנתבעת והנתבעת אף פיקחה על עבודתו.

אספקת כלי העבודה: בדרך כלל ביחסי עובד ומעסיק הגורם המספק את כלי העבודה והציוד הנדרש לביצוע העבודה הוא המעסיק. עם זאת נקבע כי השאלה אם הבעלות בכלי עבודה הופכת את המשתמש לבעל עסק עצמאי תידון בהתאם לגודל ההשקעה.
כאמור, הנתבעת סיפקה לתובע את מסגרות המשקפיים ששיווק, העמידה לרשותו עמדת עבודה אישית ואת כלי העבודה המהותיים שנדרשו לביצוע עבודתו – טלפון נייד, תעודות משלוח, ציוד לאריזת ההזמנות ומחשב. מכאן, שכל כלי העבודה שהתובע נדרש לעשות בהם שימוש במהלך עבודתו סופקו לו על ידי הנתבעת, פרט לרכב. אי לכך, הוכח שהנתבעת סיפקה לתובע את מרבית כלי העבודה שנדרשו לצורך ביצוע עבודתו.

בלעדיות הקשר ומבחן תלות כלכלית: נפסק כי מבחן התלות הכלכלית הוא אחד השיקולים כבדי המשקל לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעסיק.
אין מחלוקת כי התובע עבד באופן בלעדי עבור הנתבעת ושיווק את מוצריה, כפי שעולה מהעדויות ומהחשבוניות שהוגשו לבית הדין, וכי לא היה לו מקור פרנסה נוסף. מכאן, שהתובע היה תלוי כלכלית בנתבעת בתקופת עבודתו.

נוסיף כי לא נעלם מעינינו שחסרות חמש חשבוניות ברצף החשבוניות שהוגשו, אולם לא מצאנו שיש בכך כדי להצביע על כך שהתובע נתן שירות לאחרים. בלעדיות הקשר לא הייתה במחלוקת בין הצדדים והנתבעת לא העלתה ולו טענה אחת, בנוגע לכך שהתובע עסק בשיווק סחורה או מוצרים שאינם שייכים לנתבעת.
בהקשר זה נציין שלא מצאנו שיש לזקוף לחובת התובע את העובדה שלא הציג את כל החשבוניות שנתן לנתבעת בתקופת עבודתו. התובע הציג את החשבוניות הרלוונטיות לבחינת התמורה ששולמה לו בשנים עשר החודשים האחרונים לעבודתו, בשל המחלוקת בנוגע לשכר שעל פיו יש לחשב את הזכויות להן הוא זכאי.

אי לכך, הוכח כי התובע עבד באופן בלעדי עבוד הנתבעת במשך למעלה משלושים ושלוש שנים וכי הנתבעת הייתה מקור פרנסתו היחיד באותם שנים. כלומר, קיימת תלות כלכלית בנתבעת.

האופן שבו הציגו הצדדים את מערכת היחסים כלפי צדדים שלישיים: התובע שימש בתפקיד סוכן מכירות של הנתבעת ושיווק את מוצריה. התובע נתן ללקוחות כרטיסי ביקור שבהם רשום שם הנתבעת והתובע אף נסע לתערוכות בחו"ל כנציג הנתבעת. בנסיבות אלה, צדדים שלישיים ידעו שהתובע משווק את מוצרי הנתבעת באופן בלעדי.

סדירות הקשר, התמשכותו, רציפותו: הלכה היא שהתקשרות סדירה וממושכת מחזקת את האלמנטים של תלות אישית ומחויבות המועסק, ו מלמדת על קיומם של יחסי עובד -מעסיק.
אין חולק כי התובע עבד אצל הנתבעת באותו תפקיד ברציפות למעלה משלושים ושלוש שנה וכי יחסי הצדדים הגיעו לסיומם בעקבות סירובו של התובע לחתום על הסכם שבו עליו לוותר על כל הזכויות להן הוא זכאי בגין תקופת עבודתו. כלומר, אם הצדדים היו מצליחים לפתור מחלוקות אלה, עבודתו של התובע בנתבעת הייתה נמשכת .

נוסיף כי אין בעובדה שהנתבעת נתנה לתובע הודעה מוקדמת בת שישה חודשים כדי להצביע על היותו קבלן עצמאי. הנתבעת פעלה על פי הכסות שניתנה למערכת היחסים באותה תקופה. כפי שיפורט בהמשך הנתבעת ידעה שמתקיימים יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים.

אופן ביצוע התשלום ואופן הצגת ההתקשרות בפני מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי: הלכה היא כי אופן תשלום השכר מסייע להבחין בין חוזה עבודה לבין חוזה קבלני אם כי אין בו כדי להוות מבחן מכריע. ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין פבר: "חשבוניות מס הן סממן אחד בלבד, ולאו דווקא המכריע שבין הסממנים לקיום הפן השלילי במבחן ההשתלבות". עם זאת, קיימת רלוונטיות לאופן תשלום מס הכנסה ומע"מ לצורך הסיווג כ"עובד" או כ"עצמאי".

אין חולק ששכרו של התובע שולם כנגד חשבונית מס ושהתובע רשום כעצמאי ברשויות המס. כמו כן, אין חולק שבמסגרת הדיווחים השנתיים למס הכנסה דיווח התובע על ההוצאות שבהן נשא לצורך ביצוע עבודתו כגון: רכב, דלק, ביטוחים, אגרות שנתיות ותיקונים. אולם, לא היו לתובע הוצאות נוספות מכיוון שהנתבעת נשאה בכולן.

לעניין טענת הנתבעת שלפיה היו לה עובדים שכירים ולכן לא הייתה מניעה להוציא לתובע תלושי שכר נציין כי דינה להידחות. לנתבעת לא היו עובדים שכירים שעסקו בשיווק בכלל או בשיווק מסגרות משקפיים בפרט ולכן הטענה אינה ברורה. כמו כן, מר שם טוב – עד הנתבעות העיד שהמנוח אמר שלא "ניתן כלכלית לאחוז אדם שכיר" בתפקיד של התובע . מכאן, שאף מדברי העד של הנתבעת עולה שלא הייתה לנתבעת נכונות להנפיק לתובע תלושי שכר.

נציין כי הוצאת חשבוניות מס וניכוי הוצאות שונות הם סממנים היכולים להצביע על מעמד של "קבלן עצמאי". אולם לטעמנו אין הם מהווים 'משקל נגד' לסממנים הרבים מהם עולה באופן חד משמעי שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.

הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה: בהתאם לפסיקה אין די בהסכמת הצדדים כדי ליצור או לשלול סטאטוס של עובד אולם יש בכך כדי להצביע על כוונת הצדדים. ובלשונו של בית הדין הארצי בעניין דייג:
"כוונת הצדדים בהתקשרות כאמור יכולה להיות בעלת משקל באותם מקרים - כמו בענייננו - בהם מדובר בסוג העסקה או תפקיד 'חילופיים', היינו - שלפי טיבם ניתן לבצעם על ידי עובד שכיר כמו גם על ידי קבלן. כשם שקיימים תפקידים שעל פי טיבם מבוצעים בדרך כלל על ידי עובד שכיר, כך קיימים תפקידים שעל פי טיבם מבוצעים בדרך כלל על ידי קבלנים עצמאיים. בעניין זה יכולים להיות מצבי ביניים של סוגי תפקידים שבנסיבות מסוימות הם 'חילופיים' וניתנים לביצוע על ידי עובד, כמו גם על ידי קבלן. במקרי ביניים שכאלה, שתי האפשרויות הן לגיטימיות וניתן לייחס משקל לכוונת הצדדים להתקשרות לצורך בחינת המעמד האמיתי שנוצר בעקבות ההתקשרות. במקרים של התקשרות שבאה בעקבות מכרז, בו הוגדר מראש המעמד של המתקשר ונערכה התמודדות אמיתית על בסיס המתכונת שעיצב בעל המכרז - יש משקל למציאות זו שצריך להביאה בחשבון במסגרת בדיקת נסיבות כל עניין, בהתאם לכלל המבחנים הרלבנטיים וקביעת משקלם היחסי, כל זאת על רקע ההקשר התעשייתי הנוגע לדבר במקרה נתון".

במקרה שלפנינו לא הוצג הסכם שנחתם בין הצדדים המגדיר את יחסיהם כיחסי מזמין-קבלן עצמאי וזאת על אף שסוכם שהתמורה תשולם לתובע כנגד חשבונית. כמו כן, בשנת 2002 התייעץ המנוח עם עו"ד אפשטיין בנוגע למעמדו של התובע ואף ניסה ל החתימו על הסכם המגדיר את יחסי הצדדים כיחסי מזמין-קבלן עצמאי, אולם התובע סירב לחתום מבלי שישולמו לו מלוא זכויותיו עבור תקופת העבר. זאת ועוד, התובע אף סירב לחתום על ההסכם משנת 2014 המעגן אף הוא את היחסים כיחסי מזמין-קבלן עצמאי וקובע ויתור על זכויות העבר.
עובדות אלה מצביעות על כך שהצדדים ידעו שמערכת היחסים ביניהם היא מערכת יחסים של עובד-מעסיק תחת כסות של יחסי מזמין-קבלן עצמאי.

ראייה נוספת לכך שהנתבעת ידעה שמתקיימים יחסי עובד-מעסיק היא האופן שבו התנהלה במהלך השנים כלפי התובע, ונסביר.
התובע נדרש לדווח למנוח על מעשיו וברכבו אף הותקן מכשיר קשר ליצירת קשר עם הנתבעת במהלך יום העבודה. התובע נדרש להכין את ההזמנות במשרדי הנתבעת ולהוציא תעודות משלוח שלה ללקוחות. התובע לא קיבל כספים באופן אישי מהלקוחות אלא העבירם ישירות לנתבעת. כמו כן, לאחר מכירת הנתבעת נדרש התובע להעביר למר מורן סידורי עבודה שבועיים כמו העובדים השכירים של הנתבעת. מדובר בהתנהלות המאפיינת יחסי עובד ומעסיק.

בנסיבות אלה, אנו סבורים כי למרות שהתמורה שולמה כנגד חשבונית מס הנתבעת ידעה שמדובר ביחסי עובד ומעסיק ובפועל אף התנהגה כמעסיקתו של התובע.

ההקשר התעשייתי
הלכה היא כי בבוא בית הדין ליישם את המבחנים המדריכים בקביעת מעמדו של מבצע עבודה, עליו להתחשב גם בהקשר התעשייתי ולהשלכות העשויות לנבוע מהכרעתו.
במקרה שלפנינו נטען כי בענף האופטיקה קיים נוהג של העסקת סוכנים למסגרות משקפיים כקבלנים עצמאיים. עם זאת, הוכח שחברת לוקסאוטיקה מעסיקה סוכנים למסגרות משקפיים כעובדים שכירים . טענת הנתבעת שמדובר בחברה גדולה ולכן היא היחידה שיכולה להעסיק סוכנים שכירים בתחום זה, נטענה בעלמא ולא הוכחה. לא זו בלבד, הנתבעת טענה שבשנת 2014 הציעה לתובע להיות מועסק כעובד שכיר, עובדה הסותרת את הטענה על נוהג בענף. כלומר, לא הוכח כי בתחום מסגרות המשקפיים הנוהג הוא להעסיק סוכנים כקבלנים עצמאיים לצורך שיווקם .
לכך יש להוסיף שאף אם היה מוכח שמדובר בנוהג על פיו פועלים הצדדים גם כאשר ברור להם שמתקיימים יחסי עובד-מעסיק, הרי שמדובר בנוהג פסול שיש לשרש.

בהקשר זה נציין כי בעבר גם בענף החקירות הפרטיות ההתקשרות עם החוקרים הפרטיים הייתה התקשרות של מזמין-קבלן עצמאי, אולם בית המשפט העליון בעניין מור קבע שיש יחסי עובד-מעסיק בין חוקר פרטי לבין משרד חקירות. אי לכך, אף אם היה מוכח שישנו נוהג בענף האופטיקה שהסוכנים המשווקים מסגרות משקפיים יועסקו כקבלנים עצמאיים, לא היה בכך כדי לפטור את הנתבעת. זאת, מכיוון ששוכנענו כי מכלול הסממנים מצביעים על קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים .

כאמור, בנסיבות המקרה שלפנינו מצאנו שמרבית הסממנים מצביעים על קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים ולכן אין רלוונטיות למתכונת ההתקשרות עם סוכנים בתחום מסגרות המשקפיים במקומות אחרים. כל מקרה ייבחן לגופו לפי נסיבותיו במקרה הצורך.

לעניין טענת הנתבעת שהתובע אינו מסוג העובדים המוחלשים הזקוקים להגנת משפט העבודה נציין שהיא אינה רלוונטית לבחינת קיומם או היעדרם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. כאמור, יחסי עובד ומעסיק הם "סטטוס" והשאלה אם מתקיימים יחסי עובד-מעסיק מוכרעת על יסוד התשתית העובדתית בתקופה הרלוונטית, בין אם מדובר בעובד חזק ובין אם מדוב ר בעובד מוחלש. לפיכך, אין בטענה זו כדי לשלול קיומם של יחסי עובד -מעסיק.

לסיכום, ממכלול העובדות והראיות שלפנינו, הגענו למסקנה כי התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לנתבעת.

מהו השכר הקובע לחישוב זכויותיו של התובע?
טענות הצדדים
התובע טען כי הנתבעת ידעה מתחילת העסקתו שמתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעסיק אולם בחרה להעסיק אותו כקבלן עצמאי. הנתבעת פעלה בחוסר תום לב קיצוני בקביעת מתכונת ההעסקה ולכן יש ל קבוע על פי הגישה ההרתעתית שהשכר החודשי ששולם לו יהיה הבסיס לחישוב זכויותיו. הנתבעות לא הוכיחו שכר מופחת או שהתקיימו התנאים לקיזוז. לא הוכח פער ניכר בין התמורה כעצמאי לבין השכר החלופי ולא הוכח שהתובע הוא זה שבחר במתכונת ההתקשרות.

הנתבעות טענו שהתובע חסר תום לב ותכנן את תביעתו במשך שנים רבות. התובע הטעה את אותן ונטע בהן את המחשבה שמתקיימים יחסי מזמין-קבלן עצמאי, בהסכמתו המלאה והתנהגותו עולה עד כדי תרמית. במעמד ההתקשרות ניתנה לתובע האפשרות לבחור בין עבודה כשכיר לבין עבודה כעצמאי והוא בחר לעבוד כעצמאי. התמורה ששולמה לו הייתה גבוהה מאוד ולא שיקפה שכר של עובד בתחום. אם ייקבע שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק יש להורות על קיזוז והשבה. הנתבעת הסתמכה על ההלכות שהיו קיימות בעבר ואין מקום לתחולה רטרוספקטיבית של הפסיקה המאוחרת, שתפגע קשות בהסתמכותה. התובע הרוויח סכומים גבוהים ולכן יש לקבוע כי סכומים אלו כללו את זכויותיו הסוציאליות. הוכח כי השכר ששולם לתובע אינו משקף שכר של עובד שכיר בתחום.

בנסיבות אלה טענה הנתבעת שהיא זכאית לקיזוז והשבה של ההפרש בין התמורה ששולמה לתובע במעמדו כ"קבלן עצמאי" לבין השכר שהיה משולם לו במעמדו כעובד.

התשתית המשפטית
הלכה היא כי זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד", לא תחושבנה לפי התמורה החוזית ששולמה לו כ"עצמאי", אלא לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד".

בעניין רופא קבע בית הדין הארצי כי כאשר נקבע שמי שהועסק כקבלן היה למעשה עובד של המעסיק, יש לפסוק לו את הזכויות הכספיות שנשללו ממנו על בסיס השכר החלופי כעובד. עוד נקבע כ י ככלל לא ניתן לקזז מהעובד סכום כלשהו כתוצאה מהפער שבין התמורה ששולמה לו לבין השכר החלופי שנקבע. רק במקרים חריגים שבהם ישתכנע בית הדין שהעובד היה חסר תום לב באופן קיצוני, ניתן יהיה לבצע קיזוז. מבחני העזר לקביעת חוסר תום הלב הקיצוני של העובד הם קיומו של פער ניכר (לפחות 50%) בין התמורה כעצמאי לבין השכר החלופי והוכחה שהעובד הוא זה שבחר במתכונת ההעסקה כקבלן, ללא כפיה מצד המעסיק.

בית הדין הארצי בעניין עמיר הלך בדרך שונה מזו שנקבעה בעניין רופא. באותו מקרה נדון בסיס השכר לחישוב הזכויות הסוציאליות למי שהוכר בדיעבד כעובד, ונקבע כך:
"במקרים ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחסים ביניהם כסות של מזמין – קבלן; במקרים שכאלה, מקובלת עלי הגישה ההרתעתית, לפיה אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד....
ברם, לא תמיד קביעת המעמד כעובד ברורה וחד משמעית, ובייחוד לא בתחילת הקשר, להבדיל מניתוחו בדיעבד. ייתכנו מקרים שטיב היחס האמיתי שבין הצדדים אינו ברור מלכתחילה והיה יסוד לאומד דעתם, כי אפשר שניתן לקשור ביניהם קשר של מזמין – קבלן, כמו למשל במקרה שלפנינו, כשניתנה למערערת זכות הבחירה בין יחסים אלה ליחסי עובד ומעסיק, והיא דרשה להיות במעמד של נותנת שירות.
במקרה שכזה, אין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכאויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהינו עובד, על בסיס שכרו הכולל; אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת. אך זאת אך ורק ככל שיש נתונים מוכחים על כך. משחישוב הזכויות הסוציאליות צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת, מתעוררת שאלת ההשבה" (ההדגשה הכפולה הוספה – ק.כ).

כלומר, בעניין עמיר הבחין בית הדין הארצי בין שני סוגי מקרים. הסוג הראשון, מקרים בהם ברור למעסיק שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק כלפי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן עצמאי. במקרים אלה יש לנהוג לפי ה"שיטה ההרתעתית". כלומר, כאשר מערכת היחסים ברורה ולמרות זאת המעסיק החליט לעטות על היחסים כסות של מזמין-קבלן עצמאי, הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות יהיה התמורה ששולמה לעובד בתקופת ההעסקה ולא שכר חלופי של עובד. הסוג השני, מקרים בהם קביעת המעמד כעובד אינה ברורה וחד משמעית, בתחילת הקשר, ויש יסוד אמיתי להניח שמדובר ביחסים של מזמין-קבלן עצמאי. במקרים אלה יש לבחון את תום ליבם של הצדדים בבחירת מתכונת ההתקשרות ואת השכר המקובל בענף. אם יתברר שהעובד הוא זה שבחר במתכונת ההתקשרות או שגם לאחר סיום היחסים קשה להגדיר בדיעבד את היחסים כיחסי עובד-מעסיק, יש לחשב את הזכויות על בסיס שכר מופחת. החישוב על בסיס שכר מופחת ייעשה כאשר יש נתונים מוכחים על אותו שכר.

בית הדין הארצי הוסיף בעניין עמיר שבמקרים מהסוג השני יש מקום להידרש לשאלת ההשבה. הוסבר כי תביעה לקיזוז והשבה היא תביעה חוזית. התמורה ששולמה לעובד בעת העסקתו כקבלן אינה תשלום ביתר מעבר למוסכם בין הצדדים ולכן לא קמה למעסיק עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 ותביעה ההשבה מוגבלת בשיעורה לתביעת קיזוז הפרש העלויות בין עלות ההעסקה כקבלן לבין עלות ההעסקה כעובד. נפסק כי חישוב ההשבה יתבצע על פי "הגישה החישובית". גישה זו יש ליישם רק כאשר ישנם נתונים מוכחים של שכר העובד, אילו נחשב לעובד מלכתחילה. במקרה כזה שיעור ההשבה יהיה תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות הסוציאליות לבין עלות התמורה הכוללת שבה נשא המעסיק בפועל. אם קיים פער עלויות לטובת העובד, ייפסקו לו ההפרשים בהתאם לעילות התביעה.

הלכה היא כי השכר החלופי ייקבע בהתאם לראיות שיוכחו בפני בית הדין כאשר הנטל להוכיחו מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת שכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים; ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או שנקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית בפניה מובאות הראיות. יצוין שאם המעסיק לא עמד בנטל המוטל עליו, תחושבנה הזכויות לפי התמורה ששולמה למועסק כ"עצמאי".

בפסיקות מאוחרות יותר חזר בית הדין הארצי על העקרונות שנקבעו בעניין עמיר ויישם אותם על עובדות המקרים שנדונו לפניו .

הכרעה
מי יזם את מתכונת ההתקשרות, האם הנתבעת ידעה שמדובר ביחסי עובד-מעסיק ומתי ?
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו כי במקרה שלפנינו לא ברור מי יזם את מתכונת ההתקשרות מלכתחילה אולם במהלך הזמן ידעה הנתבעת שמדובר במערכת יחסים של עובד-מעסיק אולם העדיפה ליתן למערכת היחסים כסות של יחסי מזמין-קבלן עצמאי במקום להסדירה על פי הדין . ונפרט טעמינו.

ראשית, בשנת 1981 עת החלו יחסי הצדדים לא ניתן לקבוע מי בחר במתכונת ההעסקה של מזמין-קבלן עצמאי. כאמור, מערכת היחסים בין הצדדים החלה כשהתובע היה בגיל 21.5, לאחר סיום שירותו הצבאי. התובע הגיע לפגישה עם המנוח יחד עם אביו ודודו שהיו בעלים של מפעל לעוגיות והעסיקו עובדים. אבי התובע, דודו והמנוח הלכו לעולמם ולכן פרט לעדותו של התובע על תוכן הפגישה אין לנו עדויות נוספות. בעדותו לפנינו לא פירט התובע כיצד התנהלה הפגישה ומי היה זה שיזם את העסקתו כעצמאי ולא כעובד.
נציין כי לא נעלם מעינינו שהתובע רק השתחרר מהצבא באותו מועד, אולם בפגישה נכחו אביו ודודו ששניהם אנשים בוגרים שניהלו עסק והעסיקו עובדים. למרות שלא מדובר ב'אנשי עסקים', כהגדרת התובע, הם ידעו על קיומן של שתי דרכי התקשרות: כעצמאי או כעובד. האב והדוד אף חתמו על שטרי חוב להבטחת הסחורה שניתנה לתובע באותו מעמד. לפיכך, אנו סבורים כי יחסי הכוחות באותה פגישה היו שווים.
אי לכך, לא ניתן לקבוע שהיוזמה למתכונת העסקה של מזמין-קבלן עצמאי הייתה של המנוח במועד תחילת ההתקשרות.

שנית, בשנות השמונים והתשעים מתכונת העסקה של סוכני מכירות בתחום הייתה מתכונת של קבלנים עצמאיים. מר שם טוב שהיה יו"ר ועד יבואני ויצרני האופטיקה בישראל בשנים 1980 עד 1995 העיד שבאותם שנים רוב סוכני המכירות בתחום הועסקו במתכונת של קבלנים עצמאיים, כך שהמתכונת שבה הועסק התובע הייתה מתכונת העסקה מקובלת. וכך העיד מר שם טוב :
"ש. בסעיף 15 לתצהיר המשלים כשאתה מצהיר שכיו"ר יבואני ויצרני המשקפיים עבדת עם כולם ואתה יודע לשקף את התמונה האמיתית תאשר שזה רלוונטי עד לשנת 1995 לפני 20 שנה?
ת. נכון. אכן כיהנתי 15 שנה ברציפות והייתי מיודד עם כל היבואנים בענף והחלפנו בינינו את כל המסרים או חלקם וחלקנו בינינו את תהליכי העבודה ולכולם שהיו אצלי בבית בפורום של קפה, אצל כולם עלתה הסוגיה אם אנחנו מחזיקים סוכנים עצמאיים וכולנו ללא יוצא מן הכלל למעט עינית שכיום לוקסוטיקה (צ.ל. לוקסאוטיקה – ק.כ) שהוא החזיק שכירים, כולנו החזקנו עצמאים כולל הנתבעת 1 כי הוא אמר לי מפורשות כחבר שלא ניתן כלכלית לאחוז אדם שכיר" (ההדגשה הוספה – ק.כ).

שלישית, הוכח שהמנוח ידע שמדובר במערכת יחסי עבודה אך בחר להתעלם מכך, ונסביר.
מר שם טוב, העד מטעם הנתבעות, העיד באופן מפורש שהמנוח אמר לו שהוא מעסיק את התובע – סוכן המכירות היחיד של הנתבעת – כקבלן עצמאי משום שעלות העסקתו כעובד גבוהה. ובלשונו של מר שם טוב: "הוא אמר לי מפורשות כחבר שלא ניתן כלכלית לאחוז אדם שכיר".
מכאן שהמנוח ידע שיחסי הצדדים הם יחסים של עובד ומעסיק.

בשנת 2002 נערכו שיחות בין התובע והמנוח בנוגע למתכונת העסקתו. מעדות עו"ד אפשטיין עולה שהמנוח ידע היטב את ההבדל בין עובד שכיר לבין עובד שכיר. וכך העידה עו"ד אפשטיין:
"ש. הסברת למנוח את ההבדל בין עצמאי לשכיר כעורכת דין שהתעסקה גם בדיני עבודה?
ת. אתה מתכוון לסטטוס בענייני עבודה?
ש. כן.
ת. היו לנו שיחות על כך בפרט התקופה הזו שהוא ביקש שאכין טיוטת הסכם. הוא ידע על זה, הוא גם קרא פסיקה בתחום, הוא היה אדם מאוד סקרן בעל ידע וכל הזמן התעדכן בתחום וההלכות במהלך השנים השתנו מפעם לפעם" (ההדגשות הוספו – ק.כ).

כלומר, מעדות עו"ד אפשטיין עולה שהיו בינה לבין המנוח שיחות רבות בנוגע לסטטוס הקיים ב יחסי העבודה ושהמנוח ידע היטב את ההבדל בין יחסי עובד-מעסיק לבין יחסי מזמין-קבלן עצמאי ואף קרא פסקי דין בנושא.

עדות נוספת לכך שהמנוח ידע שמערכת היחסים היא של עובד-מעסיק ניתן למצוא במסמך שכתב לעו"ד אפשטיין.
המנוח כתב "אני מבקש לנצל את שינוי הסטטוס??? להפרדה ולייצור מצב שיהיה ברור כי אין לנו כל חובות אליו מהעבר.... מה דעתך וכיצד יש לעשות זאת" (ההדגשות הוספו – ק.כ).

כלומר, המנוח ידע כי יחסי הצדדים הם יחסי עובד-מעסיק ולכן ביקש שיוכן הסכם שיעגן את שינוי הסטטוס, כלשונו. המנוח אף התייעץ עם עו"ד אפשטיין בדבר האופן שיש לבצע שינוי זה בכותבו "כיצד יש לעשות זאת".
לפיכך, משטיוטת ההסכם שהכינה עו"ד אפשטיין מעגנת יחסי מזמין-קבלן עצמאי, שוכנענו שהמנוח ידע שמערכת היחסים היא של עובד-מעסיק ורצה לשנותה.

נוסיף, כי המנוח הדגיש שעל עו"ד אפשטיין לוודא שרק הוא מקבל את החומר. עובדה המצביעה על כך שהמנוח הבין שיחסי הצדדים הם יחסי עובד-מעסיק ושמדובר בנושא רגיש.

רביעית, שוכנענו כי הסיבה לכך שיחסי הצדדים לא הוסדרו בשנת 2002 הייתה סירובו של התובע לוותר על זכויותיו משנת 1981 ועד לאותו מועד, נוכח עדותו העקבית שעשתה רושם מהימן.
בפגישה עם גב' ליפשיץ והבת, שהוקלטה ללא ידיעת התובע, הוא סיפר על החוזה שהכינה עו"ד אפשטיין ואמר שסירב לחתום עליו מכיוון שהוא כלל סעיף ויתור על תביעות בנוגע לעבר. התובע הוסיף כי :
"דודו: תראי יש יחסי עובד, יש יחסי עובד מעביד, אני דיברתי עם צבי על זה והוא לא הסכים. הוא לא, לא הייתה לו נכונות. הרמנו את המסגרות ב-10% וזה נשאר בצורה כזאת. הוא הביא לי אז חוזה שאני לא חתמתי על החוזה, שחווה אז הביאה את החוזה.
.........
דודו: כן, כן, כן, לחווה יש חוזה. לא חתמתי עליו. אף אחד לא חתם על החוזה. לא עשינו אותו, כי אני לא הסכמתי לוותר על ה-20 שנה. אמרתי אני מוכן לוותר על ה-20 שנה אם אתה תיתן לי עכשיו 20% את ה-4% האלה לא תיתן לי תפריש, ותיתן לי עבודה ל-5 שנים, ל-10 שנים שיצטבר לי כסף".

בעדותו נשאל התובע בנוגע להסכם שהכינה עו"ד אפשטיין ואף הוצג לפניו מכתב המנוח, והוא העיד באופן הבא :
"ת. אין לי מושג מה זה הדבר הזה (מכתב המנוח משנת 2000 – ק.כ). אני לא ראיתי את המסמך הזה. אני יכול להגיד רק מה שהוא אמר לי. אני לא יכול להגיד מה היה בחדרי חדרים. בשנת 2002 הוא הציג לי חוזה, רצינו לסדר את היחסים, שהכל יהיה מסודר ואז הוא הביא לי חוזה.
ש. האם זה החוזה, מציג לך מוצג שצורף להודעה שהגישה עו"ד אפשטיין?
ת. כן. זה החוזה. אחרי שראיתי את טיוטת ההסכם, שבו רשום שאני מצהיר כי קיבלתי את כל המגיע לי בגין שירותי היעוץ שנתתי עד לחתימת ההסכם וכי אין לי כל טענות ודרישות מכל מין וסוג... אמרתי לו שאני לא מוכן לחתום על החוזה הזה, משום שאני מאבד את הזכויות שלי למשך 20 שנה שעברו עד לשנת 2002, ולא חתמתי על החוזה. הוא אמר לי שהוא יבדוק את זה, ושהוא יחזור אלי".

מעדותו של התובע עולה הסיבה שיחסי הצדדים לא הוסדרו בשנת 2002 הייתה סירובו לוותר על הזכויות שצבר לפני מועד החתימה על ההסכם.

חמישית, שוכנענו שמשנת 2002 הנתבעת התנהלה בחוסר תום לב עת הציבה בפני התובע כאפשרות יחידה את מתכונת העבודה כקבלן עצמאי, תוך ויתור על זכויות העבר. הנתבעת ידעה באותו מועד שמתקיימים בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק אולם לא הציעה לתובע את האפשרות של העסקה כעובד שכיר, אלא העדיפה להמשיך וליתן ליחסים כסות של מזמין-קבלן עצמאי. כלומר, משנת 2002 הנתבעת המשיכה להעסיק את התובע כקבלן עצמאי למרות שידעה שמדובר במערכת יחסי עבודה. מדובר בהתנהלות חסרת תום לב הנכנסת לסוג המקרים הראשון עליו דובר בעניין עמיר.

שישית, לא מצאנו שיש בסירוב התובע לחתום על ההסכם בשנת 2002 ובהמשך עבודתו באותה מתכונת משום התנהלות חסרת תום לב.
התובע החל לעבוד אצל הנתבעת בשנת 1981, כאשר מתכונת העבודה מלמדת על קיומם של יחסי עובד ומעסיק. בנסיבות אלה, עד לשנת 2002 חלפו למעלה מעשרים שנה שבהם צבר זכויות כעובד. לפיכך, סירובו של התובע לוותר על זכויות אלה אינה התנהלות חסרת תום לב.

כמו כן, אין בעובדה שהתובע לא הגיש תביעה נגד הנתבעת כאשר המנוח היה בחיים, כדי להצביע על חוסר תום ליבו. התובע הסביר בעדותו ואף בפגישה שהתקיימה עם גב' ליפשיץ והבת שהמנוח היה כמו אבא עבורו ולכן סמך עליו שיסדיר את זכויותיו בעתיד. ובלשונו של התובע :
"ש. משנת 2002 ועד שהוא נפטר, למה לא עצרת, למה לא שלחת מכתב?
ת. משום שדיברתי איתו, הוא אמר לי אל תדאג. הזכויות שלך מובטחות ולא הייתה לי שום סיבה להאמין שהוא לא ישלם לי את מה שמגיע לי במקרה של פיטורים".

בנסיבות אלה, לא מצאנו כי התנהלות התובע היא התנהלות חסרת תום לב.

שביעית, התנהלות הנתבעת בשנת 2014 מצביעה על כך שהיה ברור לה שמערכת היחסים היא מערכת יחסי עובד-מעסיק. בשנת 2014 עת התחלפה הבעלות בנתבעת הוצעו לתובע שתי הצעות: לעבוד כעובד שכיר בתמורה לשכר בשיעור של 7% מהגבייה או לעבוד כקבלן עצמאי בתמורה לעמלה בשיעור של 14% ממכירות שלפחות מחצית מסכומן ייגבה. הצעות אלה הוצעו בכפוף לוויתור התובע על זכויותיו או להסדרת היחסים במישרין עם גב' ליפשיץ. כלומר, הנהלת הנתבעת החדשה ידעה שמתכונת העבודה של התובע מעידה על קיומם של יחסי עובד-מעסיק ולכן הציעה לו לבחור בין עבודה כעובד לבין מתן שירותים כקבלן עצמאי.

נציין שאנו דוחים את טענת הנתבעת שהתובע התנהל בחוסר תום לב באותה תקופה. התובע לא התעלם מהצעות הנתבעת, אולם לפני שבחן אותן לגופן, ניסה להגיע להסכמה עם גב' ליפשיץ בנוגע לזכויותיו בגין תקופת עבודתו בשנים שקדמו למכירת הנתבעת. סירובו לחתום על הסכם עם הנתבעת קודם להסדרת זכויותיו, היא התנהלות ראויה ותמת לב ולא מצאנו כי נפל בה פגם. התובע אף המתין עם הגשת התביעה מתוך רצון כן להגיע להסכמה, ובלשונו של התובע: "כי ניסינו לגשר. בחברה התנו את המשך עבודתי בכך שאני אחתום על כתב ויתור, שאני לא אוכל לתבוע את החברה, והמנכ"ל עפר מורן בעצמו ניסה בכמה הזדמנויות לנסות ולגשר על הפערים, כדי שאני אמשיך לעבוד בעבודה. לצערי, לא הסתייע, ניסינו מספר פגישות. גם הלכתי אליהם הביתה, בזמן שהם הקליטו אותי. באתי להסביר לדבר אל ליבם, כדי שנגיע להסדר כדי שאני אמשיך לעבוד בחברה. לכן, רק כשכלו כל הקיצין, הגשתי את התביעה".

לסיכום עד כאן: זהות הגורם שיזם את מתכונת העבודה של התובע כקבלן עצמאי עת החלה מערכת היחסים בשנת 1981 - המנוח או משפחת התובע, אינה ידועה. עם זאת, לכל הפחות, משנת 2002 ידעה הנתבעת שמערכת היחסים בין הצדדים היא מערכת של עובד-מעסיק. למרות זאת, הנתבעת לא הציעה לתובע לעבוד כעובד שכיר והציבה לפניו אפשרות אחת ויחידה - להתקשר עימה כקבלן עצמאי, זאת תוך ויתור על זכויותיו עד לאותו מועד. התובע סירב להצעה והצדדים המשיכו במערכת היחסים מבלי לעגנה בהסכם בכתב. התנהלות הנתבעת מהווה התנהלות בחוסר תום לב, שכן למרות שידעה שמדובר ביחסי עובד-מעסיק העדיפה להמשיך ולתת ליחסים מעטה של יחסי מזמין-קבלן עצמאי. כמו כן, בשנת 2014 הבינה גם הנהלת הנתבעת החדשה שמדובר במערכת יחסי עבודה והציעה לתובע לבחור בין שתי אפשרויות – העסקה כעובד או העסקה כעצמאי, והכל תוך ויתור על זכויות העבר. התובע סירב לוותר על הזכויות שצבר במהלך למעלה מ-33 שנות עבודה וניסה לפתור את המחלוקות עם גב' ליפשיץ במישרין, כפי שהציעה הנתבעת. משהדבר לא צלח, הסתיימו יחסי הצדדים. כאמור, לא מצאנו שנפל פגם בהתנהלותו של התובע.

הגישה ההרתעתית או השיטה החישובית?
מששוכנענו כי הנתבעת לא נתנה לתובע זכות בחירה בין יחסים של מזמין-קבלן עצמאי לבין יחסים של עובד-מעסיק ואף ביקשה להחתימו בשנת 2002 על הסכם השולל קיומם של יחסי עובד ומעסיק, הרי שהמקרה שלפנינו נכנס לסוג המקרים הראשון שפורטו בעניין עמיר ולכן יש לבצע חישוב של זכויותיו על פי "הגישה ההרתעתית". כלומר, על יסוד התמורה ששולמה לו בתקופת העסקתו.

נוסיף ונציין שאף היינו מגיעים למסקנה שהמקרה דנן הוא מסוג המקרים השני, בהם יש לפעול על פי "השיטה החישובית" - לא היה בכך כדי לסייע לנתבעת, שכן לא עלה בידיה להוכיח שכר חלופי, כפי שיפורט להלן.
ראשית, עדותו של מר שם טוב לא התייחסה לשיווק מסגרות המשקפיים בו עבד התובע.
מר שם טוב הודה בעדותו שהצהרתו ש"המקובל והנהוג בשוק האופטיקה שסוכן מכירות שכיר השתכר ו/או משתכר שכר בסיס ועליו עוד עמלות בשיעור שנע בין 2% - 4% משווי המכירות החודשי שלו..... או לחילופין ללא בסיס ובשיעור עמלות שמגיע לכל היותר עד 10% (די נדיר)" , מתייחסת לעובדים ששיווקו עדשות משקפיים ולא מסגרות .

שנית, אף תלושי השכר והדוחות שצורפו לתצהיר מר שם טוב אינם רלוונטיים מכיוון שהם מתייחסים לעובדים בשיווק עדשות המשקפיים. ובלשונו של מר שם טוב: "לא יכול להיות סוכן של מסגרות משקפיים שיקבל תלוש" ובהמשך "הדו"ח הזה לא קשור לסוכן של מסגרות משקפיים" .

שלישית, לא נעלם מעינינו שמר מורן הצהיר באופן כללי ש"כמי שלמד את תחום האופטיקה ומצוי בו כיום, אני יודע לומר באופן מלא וברור, כי שיעור העמלות ששולמו לתובע איננו סביר בשום קנה מידה, הן לסוכן עצמאי וקל וחומר לעובד מן המניין". עם זאת, בעדותו הודה מר מורן שלא נחשף לנתוני שכר ששילמו יבואני מסגרת משקפיים לעובדים שכירים או לסוכנים עצמאיים. מר מורן הסביר שעדותו ניתנה על יסוד מצבה הכלכלי של הנתבעת – רווח גולמי של 50% ו-39% החזרות ולכן לטעמו במצב שכזה, העמלה ששולמה לתובע (16%) אינה סבירה.
כלומר, עדותו של מר מורן בנוגע לכך שתשלום עמלות בשיעור של 16% אינו סביר אינה מתייחסת לנתוני ההשתכרות בענף האופטיקה אלא למצבה הכלכלי של הנתבעת ולכך שנוכח הרווח הגולמי וההחזרות לא ניתן לשלם עמלות בשיעור של 16%. מכאן, שלא ניתן לבסס שכר חלופי על סמך עדות זו.

רביעית, גם הצהרת הבת ש"התמורה של 16% מהמכירות הינה תמורה גבוהה מאד בכל קנה מידה, ובטח שאיננה יכולה להיחשב כשכר עבודה של עובד שכיר", הייתה כללית ולא מפורטת. בעדותה הודתה הבת שעדותה לא נסמכת על נתונים או על ידע ספציפי אלא על אמירות של יבואנים אחרים "שאמרו תמיד שאבא שלי משלם הרבה". בנסיבות אלה, לא ניתן לקבוע שכר חלופי על יסוד עדות הבת.

חמישית, עדותו של מר שירי שבמשך חמישה חודשים עבד כסוכן מכירות של מסגרות משקפיים והשתכר עמלות בשיעור של 17% מהמכירות, לא נסתרה. כמו כן, אף עדותו ש"במסגרות משקפיים התגמול הוא בסביבות עשרה אחוז למי שעובד עם רכב חברה, ו-15 או 17 אחוזים כאשר הרכב והדלק עליך", לא נסתרה.
נציין כי לא נעלם מעינינו שהשכר לא שולם בפועל למר שירי וכי הוא נדרש לתבוע את מעסיקו. אולם אין בכך כדי לסתור את עדותו בנוגע לשיעור העמלות שסוכמו עימו מכיוון שבסופו של יום קיבל את התשלום בשווה כסף (סחורה) לאחר שתבע את המעסיק.

שישית, לא הוכח שהתמורה ששולמה לתובע הייתה גבוהה משמעותית מהמקובל בענף האופטיקה, ונבאר.
התובע היה המשווק היחיד של הנתבעת ושכרו נגזר ממכירותיו. כלומר, בתקופות שבהן מכירות הנתבעת גדלו, גדל אף שכרו ולהיפך. הנתבעת הציגה נתונים בנוגע להשתכרות התובע משנת 1997 עד שנת 2000 (342,105 ₪, 498,946 ₪, 550,079 ₪ ו-592,830 ₪) וכן משנת 2001 ועד חודש 10/2002 בלבד . הנתבעת לא הציגה נתונים בנוגע להשתכרותו בשנים האחרונות, למרות שהם נמצאים בשליטתה. עובדה זו מלמדת על מגמתיות בהצגת נתוני ההשתכרות על ידי הנתבעת ועל כך שלא בכל תקופת העבודה השתכר התובע באותם היקפים.

כמו כן, הנתבעת לא הציגה נתוני השתכרות של עובד המועסק בתפקיד דומה ולכן לא ניתן להשוות בין שכרו לתשלומים ששולמו לתובע. מכאן, שלא ניתן לקבוע שהשתכרות התובע הייתה גבוהה משמעותית מהמקובל בענף, כפי שנטען ללא בסיס אמיתי.

במאמר מוסגר נציין שלא נעלמה מעינינו עדותו של מר צורף בנוגע לשכר ששולם לו בעבודתו כשכיר בחברת לוקסאוטיקה בשנים 2007 ו-2008, אולם משהנתבעת לא הוכיחה את השכר החלופי, לא מצאנו שיש להידרש לעדות זו או לטענות הנתבעות בנוגע לכך שלא ניתן להשוות בין חברת לוקסאוטיקה לנתבעת.

בשולי הדברים נציין כי אין רלוונטיות לשכר שהמנוח משך מהנתבעת בשנת 2011 ו-2012. המנוח היה הבעלים של הנתבעת ושל חברה נוספת. המנוח היה זה שקבע את הסכומים שישולמו לו כשכר עבודה וכהחזר הוצאות, לפי ראות עיניו ולפי תכנון מס. לראיה, בשנת 2012 כאשר הגיע לגיל זקנה הפחית במחצית את השכר ששולם לו מהנתבעת.
לכך יש להוסיף כי הנתבעת לא הציגה נתונים באשר להשתכרותו של התובע באותם שנים, ולכן לא ניתן להשוות בין השתכרות התובע לבין השתכרות המנוח.
בנסיבות אלה, אין רלוונטיות לסכומים שהשתכר המנוח בשנים 2011 ו-2012 ואין בהם כדי להצביע על כך שהתובע השתכר שכר גבוה המשקף השתכרות של קבלן עצמאי.

כללו של דבר: הנתבעת לא הוכיחה שכר חלופי לו היה זכאי התובע אם היה מועסק מלכתחילה כעובד שכיר. לפיכך, אף אם היינו קובעים כי הנתבעת התנהלה בתום לב (ולא כך אנו סבורים), לא ניתן היה לחשב את זכויות התובע בהתאם ל"שיטה החישובית". בנסיבות אלה, יש לחשב את זכויות התובע על יסוד התמורה ששולמה לו בתקופת העבודה.

קיזוז והשבה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בעניין זה אנו סבורים שדין טענת הנתבעות לקיזוז והשבה - להידחות, משתי סיבות: האחת, הלכה היא כי טענת קיזוז צריכה להיות מפורטת ומכומתת מכיוון שהיא במהותה תביעה נגדית. במקרה שלפנינו הנתבעות לא כימתו את טענת הקיזוז, ולכן דינה להידחות ולו מסיבה זו בלבד.
השנייה, כאמור, לא הוכח שכר חלופי שהיה משולם לתובע אם היה מועסק מלכתחילה כעובד. לפיכך, לא מתעוררת שאלת הקיזוז וההשבה, שכן לא הוכח פער בין עלות התמורה הכוללת שבה נשאה הנתבעת לבין עלות השכר המופחת בתוספת כל הזכויות הסוציאליות להן זכאי התובע בגין עבודתו.

בנסיבות אלה, טענות הנתבעות לקיזוז והשבה – נדחות.

הסעדים שיש לפסוק לתובע ושיעורם
כאמור, הגענו למסקנה שהתמורה ששולמה לתובע בתקופת עבודתו בשיעור 16% מהמכירות הוא השכר הקובע לחישוב זכויותיו. לפיכך יש לחשב את הזכויות על יסוד ממוצע שכרו של התובע בשנים עשר חודשי עבודתו.

פיצויי פיטורים
טענות הצדדים
התובע טען כי הנתבעת הודיעה לו על סיום ההתקשרות. בנסיבות אלה, יש לראות במעשה זה פיטורים ולחייב את הנתבעת בתשלום פיצויי פיטורים. עוד נטען כי מהחשבוניות עולה שבשנים עשר החודשים האחרונים לעבודתו ממוצע שכרו היה 24,486 ₪ . התובע תבע פיצויי פיטורים בסכום של 808,050 ₪.

הנתבעות טענו כי התובע קיבל הודעה על סיום ההתקשרות לאחר שבמשך תשעה חודשים נמנע מלבוא עימן בדברים. עוד נטען כי במהלך 12 החודשים האחרונות לעבודתו העמלות בגין מכירותיו עמדו על סכום של 12,994.33 ₪.
הנתבעות צירפו לתצהירו של מר מורן מכתב של רואה החשבון וחישוב שביצע.

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפנינו שוכנענו שהתובע פוטר מעבודתו וכי השכר הקובע לתשלום פיצויי פיטורים הוא 22,234 ₪, כמפורט להלן.

לעניין נסיבות סיום יחסי העבודה
ראשית, לשון ההודעה שנמסרה לתובע מצביע על כך שהנתבעת היא שהחליטה על סיום היחסים ביניהם. בהודעה נכתב באופן מפורש "... החליטה החברה על הפסקת ההתקשרות איתך, כעצמאי שנותן שירותים לחברה" . מדובר בהודעה שאינה משתמעת לשני פנים שלפיה הנתבעת היא זו שהחליטה לסיים את ההתקשרות עם התובע.

שנית, גרסתו של התובע שטרם סיומם של יחסי הצדדים הציעה לו הנתבעת להפחית את שכרו לעמלות בשיעור של 7% מהגבייה ולחתום על הסכם הכולל סעיף היעדר תביעות עתידיות, הייתה עקבית ונתנו בה אמון מלא. התובע חזר על גרסה זו הן בפגישתו עם גב' ליפשיץ והבת והן בעדותו לפנינו.
בפגישה אמר התובע כי "... הם רוצים להרע לי את התנאים היום. את מבינה? היו אומרים לא, היו אומרים לא מקובל אתה צריך לקבל 7. עשו לי חוזה עם 7% ולקבל את הכספים מגביה וזה". ובעדותו הוסיף שלא הסכים לחתום על ההסכם "כי זה היה כרוך בחתימה שאין לי תביעות לחברה. שאני מוותר על כל הזכויות של 33 שנה. הם התנו את זה בכך".
בנסיבות אלה, גרסת התובע בדבר הסיבה שהובילה לסיום יחסי הצדדים הייתה עקבית.

בהקשר זה נדגיש כי התובע לא סירב להסדיר את היחסים אולם ביקש תחילה שיוסדרו עימו זכויות העבר. התובע סירב לוותר על הזכויות שצבר במשך למעלה מ-33 שנות עבודתו בנתבעת. התנהלות התובע היא התנהלות תמת לב ולא מצאנו כי נפל בה פסול .

שלישית, גרסתו של התובע נתמכה בעדותו של מר מורן.
מר מורן הצהיר כי הנתבעת פנתה אל התובע וביקשה להידבר בדבר המשך היחסים מכיוון שלא יכלה להמשיך ולהחזיק אותו כסוכן עצמאי באותם שיעורי העמלות. הנתבעת הציעה לתובע להיות עובד שכיר וביקשה שההסכם יכלול ויתור על כל הטענות בנוגע לתקופת ההתקשרות הקודמת , אולם הוא סירב ולכן פוטר.
עדותו של מר מורן תומכת בגרסתו של התובע.

מכאן, שהנתבעת היא זו שיזמה את סיום העסקתו של התובע. בנסיבות אלה התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים.

לעניין השכר הקובע
תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיטורים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים) התשכ"ד-1964 (להלן: התקנות) והפסיקה שפירשה אותה קובעת כי יש לבצע את חישוב השכר הקובע על פי ממוצע השכר בשנים עשר חודשי העבודה האחרונים.

התובע הצהיר כי השתכר בשנים עשר חודשי עבודתו האחרונים שכר ממוצע של 24,486 ₪ לחודש. אולם התובע הביא בחשבון בעת חישוב ממוצע העמלות גם עמלה ששולמה לו בחודש 2/2014, דהיינו עמלה ששולמה עבור מכירות שבוצעו בחודש 1/2014. מכאן, ש בחישוב ממוצע העמלות הביא התובע בחשבון הכנסות של שלושה עשר חודשים וחילק אותן בשנים עשר חודשי עבודה בלבד. בנסיבות אלה נפלה טעות בחישוב התובע.

כמו כן, טענת הנתבעת שלפיה החשבוניות שהציג התובע כללו המחאות דחויות ולא רק עמלות בגין מכירות שבוצעו בשנים עשר חודשי עבודתו האחרונים - דינה להידחות, משתי סיבות: האחת, מדובר בטענה שלא הוכחה בעדויות או בראיות שהוגשו בהליך. השנייה וזו העיקרית, בכל חשבוניות של התובע נרשם "עמלת מכירות לפי רשימה מצורפת" פרט לחשבונית מס' 609 מיום 8.6.2014 שבה נכתב "צ'ק עמלת מכירות של אופטיקה שליט לובנה (מתוך צ'קים שניתנו לי בהפקדה מיום 8/6/14). חשבונית זו מעידה על כך שהנתבעת שילמה לתובע בהמחאות דחויות. עם זאת, משנכתב כי ההמחאות ניתנו ביום 8.6.2014, שהוא מועד הוצאת החשבונית, יש להביא אף חשבונית זו בחישוב העמלות של השנה האחרונה לעבודת התובע .
בנסיבות אלה עלה בידי התובע להוכיח כי החשבונית שהוצאו בשנים עשר החודשים האחרונים לעבודתו, הוצאו בגין מכירות שביצע באותם חודשים.

זאת ועוד. טענת הנתבעת שלפיה היקף הכנסותיו החודשיות של התובע עמד על סכום של 12,994.33 ₪ בשנים עשר חודשי עבודתו האחרונים, לא הוכחה ונבאר.

ראשית, הנתבעת צירפה לתצהיר מר מורן מסמך של רואה החשבון שלה. רואה החשבון לא הובא למתן עדות ולכן תוכנו של המסמך לא הוכח.

שנית, מעיון במסמך עולה שרואה החשבון חישב את השכר הקובע בהתבסס על "נתונים שקיבלתי ממנהלי החברה" ועל "הכנסות החברה מחודש פברואר 2014 וכולל ינואר 2015". לפיכך, לא ברור כיצד בוצע החישוב של רואה החשבון ואילו נתונים הועברו אליו. כמו כן, תנאי עבודתו של התובע כללו תשלום עמלות בשיעור 16% מהמכירות ולא מ ההכנסות בפועל של הנתבעת. לכן, גם מסיבה זו לא ניתן לסמוך על חישוב רואה החשבון.

שלישית, מר מורן העיד שגב' אביבה ביצעה מידי חודש סיכום של המכירות, זיכויים ומע"מ ואת העמלה שהתובע זכאי לקבל ושלפי חישוב זה הייתה הנתבעת משלמת לתובע. עם זאת, הנתבעת לא הגישה מסמכים אלה לצורך הוכחת טענתה בדבר ממוצע העמלות של התובע בשנת עבודתו האחרונה. אי הגשת המסמכים מחליש את גרסתה.

לפיכך, לא עלה בידי הנתבעת לשכנע שהתובע השתכר סכום נמוך יותר מהסכומים הנקובים בחשבוניות שהוגשו לבית הדין.

בנסיבות העניין, ממוצע העמלות של התובע בשנה האחרונה לעבודתו ייקבע על יסוד החשבוניות שהוגשו למעט החשבונית שהוצאה בחודש 2/2014, שכן היא משקפת תשלום עבור עמלות חודש 1/2014.

מעיון בחשבוניות הרלוונטיות עולה כי ישנן שתים עשרה חשבוניות חיוב בסכום כולל של 288,378 ₪ ו שש חשבוניות זיכוי בסכום של 21,576 ₪ . מכאן, שהתובע השתכר בשנים עשר חודשי עבודתו האחרונים 266,802 ₪ (288,378 ₪ - 21,576 ₪). בנסיבות אלה, ממוצע העמלות של התובע בשנה האחרונה לעבודתו הוא 22,234 ₪ לחודש (266,802/12).

אי לכך, השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים הוא 22,234 ₪.

חישוב פיצוי הפיטורים
התובע עבד מיום 1.11.1981 ועד ליום 30.1.2015, דהיינו תקופה של 33 שנים ושלושה חודשים.

כאמור, בשנים עשר חודשי עבודתו האחרונים השתכר התובע 22,234 ₪.

בנסיבות אלה זכאי התובע לפיצוי פיטורים בסכום של 739,281 ₪ (22,234 ₪ x 33.25 ש') , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.2015 ועד לתשלום המלא בפועל.

פיצוי בגין פיטורים שלא כדין
טענות הצדדים
התובע טען כי פוטר בהינף יד מבלי שנערך לו שימוע כדין. לא ניתנה לו הזכות הבסיסית להעלות טענותיו כנגד סיום העסקתו וכל מה שעמד נגד עיניו הוא מכתב הפיטורים לאחר שסירב להפחתת שכר משמעותית. התובע עבד שלושים ושלוש שנים ברציפות ופוטר מכיוון שסירב לוותר על הסטטוס שלו כעובד ועל הזכויות הסוציאליות שצבר במשך כל שנות עבודתו. בתצהירו של מר מורן לא נטען דבר בנוגע לשינויים מבניים פרסונליים כפי שנכתב במכתב הפסקת ההתקשרות ואף לא בנוגע להצעה שהתובע ימשיך לספק שירותים לנתבעת כעצמאי תמורת עמלות בשיעור של 14%, תוך התניה שאם ייקבע שהוא עובד יועמד השכר על 7% מהמכירות גם עבור העבר. בנסיבות אלה נפלו פגמים משמעותיים בזכות השימוע והליך הפיטורים פסול מיסודו. אי לכך, ביקש התובע שהנתבעת תפצה אותו בסכום של 293,836 ₪.

הנתבעת טענה כי ניסתה לבוא עם התובע בדברים מספר פעמים אולם הוא לא השיב לבקשותיה. התובע התעלם מההסכם שניתן לו. לנתבעת היה חשש שהתובע מסתובב עם "אקדח מעשן" ולכן משלא הסכים להסדיר את היחסים, הוחלט לסיימם. לא נפל פגם בהתנהלות הנתבעת .

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, עדויותיה והראיות שהוצגו לפנינו מצאנו כי התובע אינו זכאי לפיצוי בגין אי עריכת שימוע ובגין התנהלות בחוסר תום לב של הנתבעת, כפי שיפורט להלן.

כידוע, זכות השימוע היא חלק מחובת המעסיק לפעול בתום לב ובדרך מקובלת בעת פיטורי עובד. ל כן מוטלת על המעסיק החובה לשמוע את העובד טרם פיטוריו , וזאת כדי ליתן לעובד הזדמנות נאותה להעלות את טענותיו ולנסות לשכנע את המעסיק לחזור בו מההחלטה לפטרו. החובה לערוך שימוע בלב פתוח ובנפש חפצה מוטלת על כל מעסיק, בין אם מדובר במגזר הפרטי ובין אם מדובר במגזר הציבורי. עם זאת, נקבע כי היקף זכות הטיעון במגזר הפרטי שונה מהיקפה במגזר הציבורי. על חשיבותה של זכות הטיעון כבר נפסק כי :
"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת האפשרות לסיום עבודתו של עובד...
ודוק. זכות השימוע איננה מטבע לשון, אין לראות בה 'טקס' גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות ולשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו".

עוד נקבע כי לא די באזהרה סתמית של העובד וכי בהליך השימוע יש ליידע אותו בדבר הטענות נגדו. עם זאת, בהתייחס לבחינה הצורנית של חובת השימוע נפסק כי :
"על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסוימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו".

במקרה שלפנינו הייתה מחלוקת בין הנתבעת לתובע אם התקיימו יחסי עובד ומעסיק ביניהם או שמא היחסים היו יחסי מזמין-קבלן עצמאי. לכן יש לבחון את האופן שבו הסתיימו היחסים בהתחשב בעניין זה.

מעדותו של מר מורן עולה כי לאחר שהתחלפו בעלי המניות בנתבעת והוא מונה למנכ"ל התברר לו שהנתבעת לא יכולה להמשיך ולעמוד בסיכום עם התובע, דהיינו לשלם עמלות בשיעור של 16% מהמכירות, ללא קשר לגבייה שבוצעה. אי לכך, בחודש 4/2014 שוחחה הנתבעת עם התובע וביקשה להסדיר בכתב את היחסים. הנתבעת אף ביקשה להפחית את שיעור העמלה המשולמת ולהבטיח עצמה מפני תביעות בגין תקופת ההתקשרות הקודמת. בנסיבות אלה נערכו עם התובע מספר שיחות ואף ניתנה לו טיוטת חוזה לעיון.

התובע אישר את גרסתו של מר מורן ואף העיד על מאמצי הנתבעת להגיע להסכמה עימו. וכך העיד התובע: "כי ניסינו לגשר. בחברה התנו את המשך עבודתי בכך שאני אחתום על כתב ויתור, שאני לא אוכל לתבוע את החברה, והמנכ"ל עפר מורן בעצמו ניסה בכמה הזדמנויות לנסות ולגשר על הפערים, כדי שאני אמשיך לעבוד בעבודה. לצערי, לא הסתייע, ניסינו מספר פגישות. גם הלכתי אליהם הביתה, בזמן שהם הקליטו אותי. באתי להסביר לדבר אל ליבם, כדי שנגיע להסדר כדי שאני אמשיך לעבוד בחברה....".

כלומר, הנתבעת ניהלה עם התובע מספר שיחות בנוגע להמשך היחסים ביניהם אולם שיחות אלה הסתיימו ללא תוצאות בשל סירובו של התובע לחתום על טיוטת ההסכם.

בנסיבות אלה, אנו סבורים כי שיחות אלה ממלאות אחר התכלית שבבסיס הדרישה לעריכת שימוע לפני פיטורים, שכן ניתנה לתובע מלא ההזדמנות לשטוח טענותיו בטרם קבלת ההחלטה על הפסקת ההתקשרות.

עוד נציין כי אף אם היה נערך לתובע שימוע כדין על פי כל המבחנים שנקבעו בפסיקה לא היה הדבר משנה את התוצאה של סיום העסקתה בעקבות סירובו לחתום על ההסכם. יפים לענייננו דברי בית הדין הארצי בעניין דרוט: "למערער נערך משוב. הוא ידע בפני מה הוא עומד והייתה לו הזדמנות לא רק להשיב על הטענות אלא גם לשפר את תפקודו. זאת הוא לא עשה. למעשה נערך למערער שימוע על פני שנת לימודים שלמה. בנסיבות אלה, גם אם לא נערך למערער 'אירוע' מוגדר של שימוע, לא תישמע טענתו כי נפל פגם בהחלטת פיטוריו בשל כך" .

בנסיבות אלה, לא מצאנו כי נפל פגם בהחלטה על סיום העסקתו של התובע.

זאת ועוד. אנו דוחים את טענת התובע שלפיה פוטר שלא כדין בשל אי הסכמתו לוותר על הזכויות שצבר במהלך 33 שנות עבודתו.

מר מורן העיד על הסיבות לרצונה של הנתבעת לבצע שינוי בתנאי העסקתו של התובע, בזו הלשון: "כשהגעתי לחברה ב-15.2.14 גיליתי לתדהמתי שהתובע מקבל עמלות על מכירות שהוא לא גבה. אני חושב שהשיא היה מבחינתי שחודש שלפני שנכנסתי בחודש ינואר 2014 נעשה מחטף, כך אני קורא לזה, וראיתי שהיו מכירות של 350,000 ₪ להערכתי לא כולל מע"מ אולי אפילו יותר, התובע קיבל עמלות בגין אותו מחזרו של 50,000 ₪ וראיתי שמשהו לא סביר. החברה מדממת והתובע מקבל עמלות ללא גביה. כפי שאמרתי קודם 40% מהסחורה מהלקוחות חזרה אבל העמלות שולמו. באותו רגע החלטתי שאין דבר כזה לשלם עמלות ללא גביה".

מר מורן אף העיד על תחושת הנתבעת שהתובע לא רצה למצוא פתרון אלא מסתובב עם "אקדח מעשן וישלוף אותו (ביום) מן הימים ולא היתה לו שום כוונה לחתום", כלשונו.

בנסיבות אלה, הנתבעת ביקשה להסדיר את היחסים עם התובע בהסכם בכתב, שכן עד לאותו מועד לא היה הסכם שכזה. כמו כן במסגרת ההסכם ביקשה הנתבעת להפחית את סכום העמלות של התובע אם ימשיך במעמד של קבלן עצמאי תוך קביעת השכר המתאים אם ייקבע כי מדובר ביחסי עובד ומעסיק. כמו כן, ביקשה הנתבעת שבמסגרת הסדרת היחסים לא יוותרו טענות בנוגע לתקופת קודמות והפנתה את התובע לגב' ליפשיץ על מנת להגיע עימה להסכמות בנוגע לשלושים ושלוש השנים שעבד בנתבעת. מדובר בבקשה לגיטימית. לפיכך, לא מצאנו שנפל פגם בהתנהלותה של הנתבעת.

לא זו בלבד, לאחר שהנתבעת הבינה כי התובע אינו מעונין בהסדרת היחסים בשל חששו לאבד את זכויותיו בגין העבר, היא לא כפתה עליו את השינויים בתנאי עבודתו אלא הודיעה לו על סיום ההתקשרות. הנתבעת אף נתנה לתובע פרק זמן של שישה חודשים על מנת למצוא מקום עבודה אחר או למצוא פתרונות שיאפשרו את המשך העסקתו.

זאת ועוד. לא מצאנו שנפל פגם בנוסח ההודעה על סיום ההתקשרות. הנתבעת עברה שינויים פרסונליים בעקבות החלפת הבעלות. הנתבעת ביצעה הליך רה-ארגון ולכן הציעה לתובע להיות מועסק כעובד שכיר ולא כקבלן עצמאי כפי שהועסק עד לאותו מועד. הנתבעת הוסיפה כי המהלך לא צלח ולכן הוחלט על הפסקת ההתקשרות עימו. הודעה זו משקפת את ההליכים שעברה הנתבעת ואת ההצעה שהוצעה לתובע.

בנסיבות אלה, לא מצאנו כי נפל פגם באופן סיום יחסי העבודה שבין הצדדים. לפיכך, התובע אינו זכאי לפיצוי בגין אי עריכת שימוע או בגין התנהלות חסרת תום לב מצד הנתבעת.

אי לכך, התביעה לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין – נדחית.

דמי הבראה
התובע טען כי כל תקופת עבודתו לא שולמו לו דמי הבראה ולכן הוא זכאי לתשלום בעד השנתיים האחרונות לעבודתו. התובע תבע סכום של 7,560 ₪ .

הנתבעת טענה כי בשל המחלוקת שבין הצדדים בנוגע להכרתו של התובע כעובד, אין מקום לחייבה בתשלום דמי הבראה לפי כמות הימים המרבית. עוד נטען כי התובע אינו נמנה על קבוצה חלשה הזקוקה להגנת בית הדין.

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, ראיותיהם והעדויות שהוצגו לפנינו מצאנו כי דין התביעה להתקבל, כפי שיפורט להלן.

משקבענו כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, הרי שהתובע זכאי לתשלום דמי הבראה. יצוין כי צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש (להלן: צו ההרחבה) אינו עושה הבחנה בין סוגי העובדים וגם עובדים בכירים זכאים לתשלום דמי הבראה. בנסיבות אלה התובע זכאי לתשלום דמי הבראה.

בסעיף 7(א) לצו ההרחבה הרלוונטי לתקופת עבודתו של התובע קובע כי "עובד יהיה זכאי לדמי הבראה אף לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד וזאת לגבי תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו, אם לא קיבל את דמי ההבראה עבור אותה תקופה במהלך עבודתו". מכאן, שהתובע זכאי לתשלום בגין השנתיים האחרונות לעבודתו.

מספר ימי ההבראה החל מהשנה העשרים לעבודה הוא 10 ימים לכל שנה. מחיר יום הבראה לשנת 2014 היה 378 ₪.

לפיכך התובע זכאי לדמי הבראה בסכום של 7,560 ₪ (10 ימים x 2 x 378 ₪) .

אי לכך, התובע זכאי לדמי הבראה בסכום של 7,560 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.2.2015 ועד לתשלום המלא בפועל.

הפרשות לפנסיה
התובע טען כי היה על הנתבעות לשלם לו הפרשות לפנסיה בהתאם לצו ההרחבה הכללי במשק משנת 2011 ועד לסוף שנת 2014. התובע פירט את השכר שהשתכר בכל שנה וביצע חישוב בהתאם לשיעורים הקבועים בצו ההרחבה. התובע תבע סכום של 55,354 ₪ .
בסיכומים נטען כי לכל הפחות יש לחשב את דמי ההפרשה לפנסיה על יסוד השכר הקובע לו טענה הנתבעת או בהתאם לשכר הממוצע במשק.

מנגד טענה הנתבעת כי התובע לא הציג ראיות בנוגע לסכומים שהשתכר בתקופת עבודתו ולכן יש לדחות את תביעתו .

דין התביעה להתקבל, ונסביר.

בהתאם לצו ההרחבה [נוסח משולב] פנסיה חובה 2011 זכאי כל עובד להיות מבוטח בתקופת עבודתו בביטוח פנסיוני בהתאם לשיעורים הקבועים בסעיף 6ד' לצו.

בהתאם לסעיף 6ג' לצו "חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד, או השכר הממוצע במשק כפי שיעודכן מזמן לזמן, הנמוך מבין השניים". בנסיבות אלה משהתובע טען להשתכרות בסכומים הגבוהים מהשכר הממוצע במשק, הוא זכאי להפרשות אך ורק בגובה השכר הממוצע.

בנסיבות אלה, טענת הנתבעת שלפיה התובע לא הוכיח את סכומי העמלות לשנים הנתבעות, אין בה כדי לסייע לה משהשכר הרלוונטי הוא השכר הממוצע במשק.

"השכר הממוצע במשק" מוגדר בצו כ"שכר הממוצע במשק בהתאם לאופן החישוב המותווה בסעיף 2 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, כפי שיעודכן מעת לעת". שכר זה מפורסם באתר המוסד לביטוח לאומי ואין צורך להוכיחו, ולכן הוא בגדר "ידיעת דיינים".

אי לכך, התובע זכאי להפרשות לפנסיה בסכום כולל של 19,463 ₪, לפי החישוב הבא:
שנת 2011: 8,307 ₪ x 12 חו' x 3.33% = 3,319 ₪;
שנת 2012: 8,619 ₪ x 12 חו' x 4.16% = 4,303 ₪;
שנת 2013: 8,828 ₪ x 12 חו' x 5% = 5,297 ₪;
שנת 2014: 9,089 ₪ x 12 חו' x 6% = 6,544 ₪.

בנסיבות אלה, התובע זכאי להפרשות לפנסיה בסכום של 19,463 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.1.2013 (מחצית תקופה) ועד לתשלום המלא בפועל.

האם יש להרים את מסך ההתאגדות?
טענות הצדדים
התובע טען כי בבעלות המנוח היו שתי חברות. הנתבעת וחברת אבנט ציוד רפואי בע"מ (להלן: חברת אבנט). התובע טען כי המנוח עירב נכסים בין שתי החברות וייחס חובות של אחת החברות לשנייה ולהיפך. נטען כי המנוח שילם משכורות לעובדי חברת אבנט באמצעות הנתבעת וייחס לנתבעת חובות של חברת אבנט. כמו כן, המנוח היה ערב לחובות הנתבעת ואף שיעבד את ביתו על מנת להזרים לנתבעת כספים. המנוח נטל הלוואה ומכר משר דים על מנת להזרים כספים לנתבעת. בנסיבות אלה נטען כי המנוח עירב נכסים ולכן יש להרים את מסך ההתאגדות כלפי גב' ליפשיץ, היורשת שלו.

מנגד טענה הנתבעת כי הרישום של גב' ליפשיץ כבעלת מניות של הנתבעת הוא רישום פורמלי בלבד, מכיוון שבאותה תקופה בעל מניות יחיד לא יכל להקים חברה לבדו. כל המיוחס לגב' ליפשיץ הן נסיעות לחו"ל מידי פעם שבהן שימשה "דוגמנית" למשקפיים בלבד. לא ניתן לייחס לה דבר מהמיוחס לנתבעת. ניסיונות התובע להצביע על עירוב נכסים דינן להידחות מכיוון שלא הוכחו ומדובר בספקולציות בלבד. כמו כן, אין פסול בנטילת הלוואות אם אתה בעלים של חברה על מנת להשקיע אותם בחברה .

התשתית המשפטית
הכלל הוא כי בית הדין לא ירים את מסך ההתאגדות דרך קבע בשל עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, שכן נפסק כי "עקרון האישיות המשפטית הנפרדת מעוגן עמוק בשיטתנו המשפטית... ועל פיו ערכאה שיפוטית לא תמהר להרים את מסך ההתאגדות".

חריג לאותו כלל היא דוקטרינת הרמת המסך, אשר השימוש בה נועד לצורך ייחוס חובות החברה לבעלי המניות. תכליתה של דוקטרינת הרמת המסך היא למנוע שימוש לרעה באישיותו הנפרדת של התאגיד. נפסק כי "המושג 'שימוש לרעה' כולל מצבים אחדים, ועיקרם הם מעשי תרמית, עירוב נכסים של בעלי עניין עם נכסי החברה, מימון לא מספיק לפעולות החברה, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי מניותיה ללא תמורה מספקת ועוד".

בית הדין הארצי עמד בפסק דין זילברשטיין על האופי המיוחד של יחסי העבודה אשר בגינו יש מקום במקרים מסוימים להרים את מסך ההתאגדות, וכך נקבע:
"העסקת עובדים יוצרת קרבה מיוחדת בין המעסיק לעובד. קרבה זו מקורה ביחסים החוזיים ובדרישת תום הלב הנובעת מהם. קרבה זו מקורה גם – ואולי בעיקר – ביחסי התלות הכלכלית של העובד במעסיק. קירבה זו יוצרת אחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת ביחסי המעסיק עם עובדיו וכלפיהם... הקלות שבעלי עסקים מקימים מיזם עסקי ולימים סוגרים את עסקיהם תוך שהם מעמידים את העובדים – לעיתים במפתיע – אל מול שוקת שבורה, היא בלתי נסבלת ובלתי ראויה. אחריות זו לא מן הראוי שתעצר למרגלות מסך ההתאגדות ובנסיבות המתאימות יצא בית הדין להגנת העובדים, ירים את מסך ההתאגדות ויחשוף את הגורם הכלכלי האמיתי המסתתר מאחורי המסך...".

דוקטרינת הרמת המסך עוגנה בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. וזהו נוסח הסעיף:
"(א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניות בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחת מאלה:
(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;
(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניות היה מודע לשימוש כאמור...
(2) לעניין סעיף קטן זה יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1)(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות.
(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, או מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו...".

מנוסח הוראת סעיף 6 לחוק החברות עולה כי הרמת מסך תיעשה במקרים שבהם הוכח שנעשה שימוש לרעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד כדי להונות אדם, לקפח נושה או לחלופין, לעשות מעשה שפוגע בתכלית התאגיד, תוך נטילת סיכון בלתי סביר ביחס ליכולתו לפרוע את חובותיו. בסיפא להוראת סעיף 6(א) לחוק החברות נקבעה דרישת מודעות מצד בעל המניות לשימוש לרעה הנעשה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. כמו כן, בבוא הערכאה השיפוטית להרים את מסך ההתאגדות, עליה ליתן דעתה בין השאר לשאלה אם החברה יכולה לפרוע את חובותיה.

בפסק דין שפרן נדונה תביעתה של עובדת שפוטרה עקב מצבה הכספי הקשה של החברה בה עבדה. בית הדין הארצי פסק כי מנוסח סעיף 6 לחוק החברות "ספק אם ניתן להרים את המסך בכל פעם שחברה היא חדלת פירעון. הדבר פוגע בהסתמכות של נושים אחרים, בהסתמכות של בעל המניות שחבותו האישית לא תבוא תחת חבותה של החברה. הנימוק להקמת החברה היתה ציפייתו שהוא לא יחוייב אישית אם לא תמצא במעשיו הונאה או תרמית. מהבחינה המעשית לרוב העובד הפונה לבית הדין אינו העובד היחיד. בעל המניות היחיד לרוב לא יוכל לעמוד בתשלום אישי לכל העובדים".

הלכה נוספת הרלוונטית לענייננו היא קביעת בית הדין הארצי בעניין אביר שלפיה "כשלון עסקי -כשהוא לעצמו - אינו מהווה עילה להרמת המסך".

הכרעה
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועדויותיהם לא מצאנו כי יש להרים את מסך ההתאגדות ולייחס לגב' ליפשיץ את חובות הנתבעת, מהנימוקים שיפורטו להלן.
ראשית, לא עלה בידי התובע להוכיח כי המנוח עירב נכסים.
לעניין העובד שוורץ יחיאל יחזקאל מעיון בתלושי השכר עולה שהוא עבד בחברת אבנט מיום 22.11.1998 ושביום 1.1.2012 החל לעבוד בנתבעת . לא מצאנו שיש בתלושי השכר כדי להצביע על עירוב נכסים. התובע לא הוכיח כי שולם למר שוורץ שכר מחברת אבנט בתקופה שבה היה עובד הנתבעת ולהיפך.

לעניין העובדת סבג-יהודה חגית נציין כי הוצג תלוש שכר לחודש 7/2003 ממנו עולה כי היא הייתה עובדת הנתבעת. כמו כן, הוצגה המחאה של הנתבעת ממועד שאינו ברור שבאמצעותה שולם שכרה של גב' סבג . התובע אף צירף מסמכים נוספים שבהם כתבה גב' סבג את שמה בצירוף המילים "אבנט ציוד רפואי בע"מ". עם זאת, מדובר במסמכים מהשנים 2012 ו-2013, דהיינו מסמכים המאוחרים בעשר שנים למועד תלוש השכר. לפיכך, אין בהם כדי להוכיח שגב' סבג הועסקה על ידי הנתבעת וביצעה עבודות עבור חברת אבנט, שכן לא מדובר באותן שנים.
כמו כן, התובע לא הוכיח שגב' סבג-יהודה אינה מבצעת עבודות עבור הנתבעת. לפיכך, לא עלה בידי התובע להוכיח עירוב נכסים.

לעניין כרטסת הנהלת החשבונות לא הוברר מדוע כרטסת זו מצביעה על ייחוס חובות של חברת אבנט לנתבעת. התובע לא הוכיח שהלקוחות שבכרטסת לא קיבלו שירות מהנתבעת או שלא קנו ממנה מוצרים. כמו כן, לא הוכח שהחובות הרשומים בכרטסת נגרמו כתוצאה מקבלת שירות או מביצוע רכישות מחברת אבנט.

בנסיבות אלה לא עלה בידי התובע לשכנע כי המנוח עירב נכסים.

שנית, התובע לא הוכיח שהמנוח נטל הלוואות לכיסוי חובות הנתבעת. מדובר בהצהרה של התובע שלא נתמכה בראיות אובייקטיביות או באסמכתאות בכתב. כמו כן, נטילת הלוואות על ידי בעל מניות לצורך כיסוי חובות החברה שבבעלותו אינה מצביעה על עירוב נכסים ואינה מהווה עילה להרמת מסך.

שלישית, לא הוכח כי המנוח הבריח נכסים או שפעל במרמה על מנת להתחמק מתשלום חובותיו לתובע. התובע קיבל את העמלות להן היה זכאי חודש בחודשו ולא העלה טענות בנוגע לאי תשלומן.

רביעית, לא הוכח כי הנתבעת חדלת פירעון ואף לא הוכח כי הנתבעת נקלעה לקשיים כלכליים בעקבות התנהלות חסרת תום לב של המנוח אשר עשה שימוש באישיות המשפטית שלה באופן שיש בו כדי להונות או לקפח נושה של הנתבעת. לא הוכח שהמנוח נהג בחוסר תום לב כלפי התובע או עובדים אחרים של הנתבעת והמשיך להעסיקם בידיעה שאין באפשרות הנתבעת לשלם את שכרם או לפרוע את חובותיה כלפיהם. בנסיבות אלה, אנו סבורים שאין להרים מסך במקרה זה.

כללו של דבר: לא מצאנו שקיימת עילה להרמת מסך ולייחס את חובות הנתבעת לגב' ליפשיץ, יורשת המנוח. לא הוכח יסוד התרמית בהתנהלותו של המנוח, כמי שעשה שימוש באישיות המשפטית הנפרדת של הנתבעת באופן שיש בו כדי להונות או לקפח נושה שלה. לא הוכח עירוב נכסים בין נכסי הנתבעת לנכסי חברת אבנת או לנכסיו האישיים של המנוח. כמו כן, לא הוכח שהמנוח פעל על מנת להבריח את נכסי הנתבעת ו העובדה שהיא נ מכרה לאחר מותו בשל חובות אינה מהווה עילה להרמת מסך בהתאם להלכת אביר. אי לכך, שוכנענו שאין להרים את מסך ההתאגדות ודין טענות התובע בעניין זה – להידחות.

סוף דבר
התביעה מתקבלת בחלקה.
תביעת התובע לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין - נדחית.

הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין את הסכומים הבאים:
פיצוי פיטורים בסכום של 739,281 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.2.2015 ועד לתשלום המלא בפועל.
דמי הבראה בסכום של 7,560 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.2.2015 ועד לתשלום המלא בפועל.
הפרשות לפנסיה בסכום של 19,463 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 9.1.2013 ועד לתשלום המלא בפועל.

הנתבעת תוסיף ותשלם לתובע הוצאות משפט בסכום של 1,500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסכום של 7,500 ₪. לא ישולמו הסכומים בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

יצוין כי בפסיקת ההוצאות הבאנו בחשבון את העובדה שהתובע הגיש מסמכים מהותיים ערב דיון ההוכחות וכי צירף לסיכומים ראיות, ללא הגשת בקשה מתאימה.

תביעת התובע נגד גב' ליפשיץ – נדחית.

התובע יישא בהוצאות גב' ליפשיץ בסכום של 1,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסכום של 7,500 ₪. לא ישולמו הסכומים בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

בפסיקת ההוצאות הבאנו בחשבון את העובדה שהנתבעות יוצגו במשותף וכן את העובדה שאף אם גב' ליפשיץ לא הייתה נתבעת באופן אישי, היא הייתה מעידה בהליך זה מטעם הנתבעת.

על פסק הדין ניתן לערער בזכות בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. הודעת ערעור יש להגיש לבית הדין הארצי בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, י' כסלו תשע"ט, (18 נובמבר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' ניצה פרידמן
נציגת ציבור (עובדים)

קרן כהן, שופטת

מר אבי ענתבי
נציג ציבור (מעסיקים)