הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 28455-05-16

לפני:

כב' השופטת דגית ויסמן
נציג ציבור (עובדים), מר אריק מאיר
נציגת ציבור ( מעסיקים), גב' עליזה מעין

התובע
KIBROM KIBREAM
ע"י ב"כ עו"ד יובל אלון
-
הנתבעים

  1. פתרונות ושירותים לעסקים א.ע.
  2. עמנואל אוטוסורו

3. סושי נתניה בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שחר אנושי

פסק דין

1. התובע, נתין אריתריאה, הועסק כשוטף כלים במסעדת " ג'פניקה" בנתניה ( להלן - המסעדה), באמצעות הנתבעת מס' 1 שהיא חברה שסיפקה שירותי ניקיון במסעדה.
המחלוקת העיקרית המתעוררת בהליך זה היא האם יש לחייב את הנתבעת מס' 3 בתשלום זכויותיו של התובע כעובד, בגין כל תקופת העסקתו במסעדה.
מעבר לשאלה עקרונית זו, הצדדים חלוקים גם לגבי נתוני יסוד עובדתיים, כגון תקופת העסקתו של התובע, שכרו ונסיבות סיום עבודתו במסעדה.
2. רקע עובדתי והליכים
א הנתבעת מס' 1 היא חברה שסיפקה עובדים לעסקים שונים ומצויה בבעלותו של הנתבע מס' 2.
ב. הנתבעת מס' 3 היא חברה המפעילה את מסעדת " ג'פניקה" בעיר נתניה ( להלן - הנתבעת).
הנתבעת התקשרה בהסכם ( שלא הוצג בהליך) עם הנתבעת מס' 1 (ר' כרטסת הנהלת חשבונות לחודשים יולי 2012 - נובמבר 2013, נספח א' לתצהיר שהוגש מטעם הנתבעת).
ג. כנגד הנתבעים מס' 1-2 ניתנו פסקי דין בהעדר הגנה ( ביום 27.6.17 ניתן פסק דין כנגד הנתבעת מס' 1, וביום 1.9.17 ניתן פסק דין כנגד נתבע מס' 2).
ד. התובע העיד כעד יחיד מטעמו. למרות שהועמד לרשות תובע מתורגמן, בחלק מעדותו הוא השיב בעברית ( מבלי שנדרש לסיוע מתורגמן).
מטעם הנתבעת העיד מנהלה, אלון פיטקובסקי ( להלן - פיטקובסקי).
3. להלן תמצית טענות הצדדים
א. לטענת התובע, הוא עבד במסעדה 20.7.12 ועד לפיטוריו, ביום 13.10.13. התובע הוסיף וטען שכל שקיבל בגין עבודתו הוא השכר השעתי שנע בין 21 ל-23 ₪ לשעה, אך לא קיבל זכויות נלוות.
בהתייחס לחבות הנתבעת, התובע טען שיש לחייבה בתשלום זכויותיו לכל אורך תקופת עבודתו, מאחר שהיא נהנתה מעבודתו, התקשרה עם חברת כח אדם בתנאים שלא אפשרו את תשלום זכויותיו ונמנעה מלפקח באופן אפקטיבי על תשלום זכויותיו.
ב. לטענת הנתבעת, התובע לא הוכיח את טענותיו לגבי תקופת עבודתו ובעניין שכרו הקובע.
לגבי נסיבות סיום העבודה, נטען שהתובע התפטר על אתר וחדל להגיע לעבודה ביוזמתו.
כמו כן נטען כי התובע הועסק באופן בלעדי על ידי הנתבעת מס' 1, עמה הנתבעת התקשרה בהתקשרות לגיטימית. בנושא זה נטען שהנתבעת ווידאה שהנתבעת מס' 1 מנהלת דוחות נוכחות ומנפיקה תלושי שכר. בנוסף, לכל אורך תקופת עבודתו, התובע לא טען כי זכויותיו מקופחות והדבר מעיד על כך שלא היתה בעיה בנושא, אחרת התובע היה עומד על קבלת המגיע לו.
דיון והכרעה
4. בפתח הדברים נציין כי הגענו לכלל הכרעה לפיה יש לקבל את התביעה על כלל רכיביה. מדובר במקרה זו התובע הועסק במרבית תקופת ההעסקה באמצעות גורם שלישי ומתווך, תוך קיפוח זכויותיו ומבלי שהנתבעת פיקחה על תשלום זכויותיו כעובד. בנסיבות העניין, כפי שיפורטו להלן, מצאנו כי המקרה שלפנינו מצדיק את את חיובה של הנתבעת בתשלום זכויותיו בגין כל תקופת עבודתו במסעדה.
5. בטרם נידרש לתביעה לגופה נציין כי הראיות שהוצגו בהליך היו דלות. כל שהוצג הם צילומים בודדים של דוחות נוכחות, שלטענת התובע נערכו במהלך עבודתו בנתבעת וכן כרטסת הנהלת חשבונות של הנתבעת, בהתייחס לנתבעת מס' 1 . כמו כן הוצגו תעודות ההתאגדות של הנתבעת מס' 1, אישורים בנושא מיסוי וכן מכתב התראה ששלח התובע לנתבעת באמצעות ארגון " קו לעובד" ביום 12.4.16.
משכך, הכרעתנו תתבסס בעיקרה על נטלי ההוכחה הקבועים בדין ובשים לב לדברים שנשמעו מפי שני העדים שהעידו בהליך.
תקופת העבודה
6. לטענת התובע הוא החל לעבוד בנתבעת מיום 20.7.12 ועד ליום 13.10.13.
במכתב ההתראה שנשלח לנתבעת על ידי " קו לעובד" לא ננקבו תאריכים מדוייקים, אלא נטען כי התובע החל לעבוד בחודש יולי 2012 וסיים עבודתו עד לחודש אוקטובר 2013 ( נספח א' לתצהיר התובע).
התובע העיד שהוא זוכר את המועד המדויק בו הוא החל לעבוד בנתבעת, כיוון שביום 20.7.12 הוא הגיע למשרדי הנתבעת מס' 1 בתחנה המרכזית בתל אביב ופנה לאדם בשם לארי לצורך חיפוש עבודה, וזה הפנה אותו לנתבעת. לדבריו, הוא הגיע באותו היום למסעדה והחל לעבוד כבר בשעה תשע בבוקר ( עמוד 4 לפרוטוקול). עוד הוסיף שהנסיעה מתל אביב לנתניה זכורה לו היטב, על אף שלא ערך רישום כלשהו ( עמודים 6 - 7 לפרוטוקול).
אשר למועד סיום עבודתו, התובע טען כי זה אירע ביום 13.10.13 וכי מועד זה זכור לו היטב.
7. התובע צירף לתצהירו דוחות נוכחות בודדים – שני עותקים של כרטיס נוכחות ( שני מסמכים זהים), על גביו נרשם שמו של התובע בשפה האנגלית וכן נרשם " Kobi ". על גבי הכרטיס לא נרשם החודש בו נרשמו השעות וצולם רק צד אחד שלו, כלומר חצי חודש ( ימים 1 -14 לחודש). שעות העבודה שצוינו בכרטיס ( בכתב יד) הן 18:00 ועד לשעות 4:00 -5:00 בבוקר. בשולי כל יום מופיעה חתימה.
נוסף על כך הוגש דו"ח שנערך בטבלה במסמך וורד ובראש העמוד הודפס " Sushi Netanya Inc.". בראש העמוד נרשם כתב יד בשפה האנגלית חודש העבודה ( אוגוסט 2013) וכן נכתב KOBA. סך השעות בדו"ח - 292 שעות ( החל בשעה 18:00, לעיתים החל מהשעה 20:00 ועד 4:00- 5:00).
בדו"ח שלישי שהוגש לא נרשם תאריך, הוא מולא באופן ידני, ובראשו נרשם שמו של התובע וכן השם Kobi" " ובכתב יד אחר נרשם " Japanica Natanya". נתונים השעות שנרשמו בדו"ח זה דומים לדו"ח הקודם.
8. לטענת התובע, הוא מילא דוחות נוכחות אותם העביר לנתבעת ושכרו שולם לו בהתאם לרישום זה. התובע הפנה לכך שעל גבי הדוחות מופיעות חתימות ועל פי עדות התובע, אלה חתימות נציגי המסעדה - דרור, דניאל, שחר, מקסים. עוד העיד שעל פי רב הדוחות נלקחו ולא נותרו בידיו, ורק חלק מהם הצליח לצלם ( עמודים 11 -12 לפרוטוקול).
התובע טען כי איבד את הדוחות המקוריים כשהגיע למתקן " חולות" וכי הוא צילם את הדוחות כשהעביר אותם לעורך הדין ( "כשהבאתי לעורך דין שלי אז עשיתי צילום"). התובע הוסיף כי אינו זוכר את התאריך המדויק בו פנה לעורך דין וציין כי הדבר היה כאשר פנה לקו לעובד ( עמודים 10 -11 לפרוטוקול). להשלמת התמונה יצויין כי התובע העיד שייצר קשר נציגי קו לעובד המהלך שהותו במתקן " חולות" (הגיע למתקן ביום 28.11.15; עמוד 7 לפרוטוקול).
בהמשך עדותו התובע טען שצילם את הדוחות המקוריים בחנות אינטרנט בתחנה המרכזית, הסמוכה למסעדה ( עמודים 11 -12 לפרוטוקול).
9. גם בנושא תשלום השכר עדותו של התובע לא היתה עקבית. התובע העיד שהוא קיבל את שכרו במזומן לכל אורך תקופת ההעסקה מבלי שהועברו לידיו תלושי שכר ( מזומן במעטפה). יחד עם זאת, התובע גם העיד שהפקיד את משכורתו בחשבון בנק שניהל, מידי חודש בחודשו ( עמוד 7 לפרוטוקול), אך לא הציג תדפיסי חשבון.
10. לטענת הנתבעת, התובע לא הוכיח את טענותיו בעניין תקופת עבודתו.
הנתבעת אישרה שהתובע עבד במסעדה וכי היא התקשרה עם הנתבעת מס' 1 בהסכם במסגרתו זו סיפקה לה שלושה עובדים שהועסקו כשוטפי כלים במסעדה. אלא שלדבריה, היא אינה יודעת באיזו תקופה התובע הועסק. נטען שבשנת 2013 הנתבעת העסיקה 80 -100 עובדים ואין באפשרותה לדעת אימתי כל עובד עבד בשירותה. גם העובדה שהתובע הגיש את התביעה מספר שנים לאחר סיום עבודתו אצלה אינה מאפשרת לנתבעת לבדוק את טענות התובע, מאחר שלא שמרה מסמכים רלוונטיים, כגון דוחות נוכחות ( סעיפים 2 -5 לתצהיר פיטקובסקי).
אשר לדוחות הנוכחות שהתובע הציג - נטען כי אין להידרש לדוחות אלה, בשים לב לכך שלא הוצגו הדוחות המקוריים, על רובם לא נרשם תאריך ובכל מקרה, הנתבעת טענה שלא היא ערכה את הדוחות ( סעיפים 37-26 לסיכומי הנתבעת).

11. מטעם הנתבעת הוצגה כרטסת הנהלת חשבונות בנוגעת לנתבעת מס' 1 וממנה עולה כי השתיים עבדו בשיתוף פעולה בחודשים יולי 2012 ועד נובמבר 2013. לא הוצג הסכם התקשרות בין החברות ולדברי פיטקובסקי הוא לא התבקש להציגו ( עמוד 17 לפרוטוקול).
פיטקובסקי העיד שלא היתה מניעה לאתר את הנתבעים מס' 1-2, אלא שהוא לא עשה כן. ר' בעמוד 20 לפרוטוקול:
"ת: אם הייתי מתאמץ מאוד הייתי יכול להשיג אותו
ש: למה לא התאמצת מאוד?
ת: כי זה עולה המון כסף, גם אני די עסוק."

12. ככלל, נטל ההוכחה בעניין תקופת עבודתו של התובע מוטל על שכמו. התובע הציג דוחות נוכחות בודדים, שאין בהם ללמד על מועד התחלת עבודתו בנתבעת וסיומה. התובע יכול היה להוכיח את תקופת העסקת בדרכים אחרות, למשל בהצגת ראיות לגבי תשלום שכר בגין עבודתו, אך לא עשה כן. בהקשר זה נזכיר שהתובע העיד שהפקיד את משכורתו בחשבון בנק, מידי חודש בחודשו, הוא לא הציג בפנינו תדפיסי חשבון בנק מהם ניתן היה ללמוד על תאריכי הפקדת שכרו.
לצד זה, הנתבעת אשר נהנתה משירותיו של התובע ואשר אישרה כי התובע עבד עבורה בפועל, לא הציגה ולו ראשית ראיה בנוגע להעסקת התובע. כפי שיפורט בהמשך, זכויותיו של התובע קופחו באופן בוטה, והנתבעת לא פעלה לפקח על הנתבעת מס' 1 ולוודא כי זכויותיו של התובע משולמות כנדרש. יתרה מכך, על פני הדברים ההתקשרות עם הנתבעת מס' 1 אף היתה הפסדית. נוכח התנהלות הנתבעת, שתפורט בהמשך, יש לקבוע שהיא לא עמדה בחובותיה כמקבלת שירות, ובנסיבות אלה, יש להעביר את נטל ההוכחה בנושא אליה.
גם אם התובע הועסק על ידי נתבעת מס' 1, מצופה היה כי הנתבעת תציג מסמכים רלוונטים להעסקת התובע כגון דוחות נוכחות שכן הנתבעת שילמה לנתבעת מס' 1 בגין שעות עבודתו של התובע בפועל. פיטקובסקי העיד כי עקרונית היה ניתן לאתר את הנתבעים 1-2 אשר היה ביכולתם לשפוך אור ולמסור פרטים נדרשים בנוגע להעסקתו של התובע, אך היא לא עשתה כן.
13. כאמור, הנתבעת הפרה את חובת הפיקוח המוטלת עליה ולא הציגה ולו ראשית ראיה בנושא העסקתו של התובע. הנתבעת גם לא הציגה גרסה כלשהיא בעניין תקופת העסקת התובע במסעדה. לעומת זאת, גרסת התובע בעניין תקופת העסקה מתיישבת עם כרטסת הנהלת החשבונות שהוצגה, ממנה עולה כי הנתבעת התקשרה עם מעסיקתו הפורמאלית - הנתבעת מס' 1, בחודשים יולי 2012 עד נובמבר 2013 ( לטענתו הוא סיים לעבוד בנתבעת בחודש אוקטובר 2013). לאור האמור, מתקבלת גרסת התובע בעניין תקופת עבודתו.
14. יש לציין כי עדותו של התובע לגבי דוחות הנוכחות שהציג היתה מתחמקת, בלתי עיקבית ובלתי משכנעת כלל. התובע טען שצילם את הדוחות בחנות הסמוכה למקום עבודתו וכן טען שהדוחות צולמו כאשר פנה לייעוץ משפטי, אצל עורך הדין.
אם אכן התובע שמר בידיו דוחות נוכחות, לא ברור מעדותו מדוע לא הוצגו כל הדוחות. גם גרסתו בעניין צילום הדוחות המקוריים היתה בלתי סבירה. אם התובע דאג לצלם את הדוחות עם פנייתו לעורך הדין, אין בעדותו הסבר לשאלה היכן נמצאים הדוחות המקוריים ומדוע אלה לא נותרו בידי עורך הדין. בנסיבות אלה, איננו מייחסים גל משקל לתוכנם של הדוחות, מעבר לקביעה שלעיל לגבי תקופת העבודה.
הדברים נכונים גם לעניין עדותו של התובע לגבי מועד התחלת עבודתו והתיאור העובדתי שנזכר לעיל ( לפיו בבוקרו של יום עבודתו הראשון, הוא הגיע לתחנה המרכזית בתל אביב ומשם למסעדה הנמצאת בנתניה, כבר בשעה 9:00 בבוקר). עדות התובע בנושא זה לא היתה מהימנה.
כפי שיפורט בהמשך, גם עדות התובע בנושא תלושי השכר היתה מתחמקת, כך שעדותו בכללותה לא היתה מהימנה.
עם זאת, משהנתבעת לא עמדה בחובותיה הרישומיות ובחובות הפיקוח הקבועות בדין, ובשים לב לאמור בכרטסת הנהלת החשבונות, בכל הנוגע לתקופת העבודה, מתקבלת גרסת התובע, אשר נתמכת בראיה שהנתבעת הציגה.
סיום עבודתו של התובע
14. לטענת התובע הוא פוטר מעבודתו על אתר, ביום 13.10.13. על פי גרסה זו, במהלך משמרת בה עבד יחד עם שוטף כלים נוסף, פיטקובסקי הודיע לו כי הנתבעת אינה זקוקה לשירותיו וכי עבודתו תגיע לסיומה. לאור הודעה זו, התובע פנה ללארי שמסר לו שאם הנתבעת אינה מעוניינת בשירותיו, הוא אינו יכול לעשות דבר. התובע הוסיף שניסה לשוחח עם פיטקובסקי בנושא, אך זה הבהיר לו שהנתבעת אינה זקוקה לשירותיו ( סעיפים 14, 24 -26 לתצהיר התובע).
בחקירתו הנגדית התובע חזר על הטענה לפיה הוא פנה ללארי, שאמר לו לשוחח עם פיטקובסקי בעניין. התובע הוסיף כי " שאלתי אותו אם יש לו מקום אחר שאני יוכל לעבוד בו והוא אמר לי שאין לו" (עמוד 16 לפרוטוקול).
התובע העיד שעבר לעבוד במסעדת " רובינשטיין" כשבועיים לאחר סיום עבודתו ( עמודים 3 -4 לפרוטוקול).
על יסוד גרסה זו, נתבעו פיצויי פיטורים בסך 5,554 ₪ (15.5 חודשים X 4300 ₪, סעיף 33 א' לתצהיר התובע) ותמורת הודעה מוקדמת בסך 2,293 ₪ ( בגין 16 ימים, סעיף 33 ב' לתצהיר התובע).
15. לטענת הנתבעת, התובע עזב את עבודתו מיוזמתו, מבלי שמסר הודעה מוקדמת כנדרש ( סעיפים 14 -15 לתצהיר פיטקובסקי). פיטקובסקי הוסיף בעדותו בבית הדין כי זמן קצר לאחר סיום עבודתו של התובע הוא פנה לקבלן בשם " הלקוח המרוצה", ונציג בשם דימה מסר לו כי התובע התקשר עמו. פיטקובסקי הוסיף כי לאור נטישת התובע, הוא ועובדים אחרים נדרשו לשטוף את הכלים במסעדה וכעבור ימים ספורים הוא פנה לקבלן חדש על מנת שיספק שוטפי כלים למסעדה ( עמודים 22 -24 לפרוטוקול).
16. נטל ההוכחה בעניין נסיבות סיום עבודתו של התובע מוטל על שכמו. עדות התובע בכללותה לא הותירה רושם מהימן ( ר' עדותו בעניין דוחות הנוכחות. כפי שיפורט בהמשך, גם עדותו בעניין השכר ששולם לו ותלושי השכר היתה מתחמקת ובלתי עיקבית). כך גם עדותו לגבי נסיבות סיום עבודתו במסעדה, נמסרה " גרסה מתגלגלת" תחילה התובע העיד שלאחר שפיטקובסקי פיטר אותו, הוא פנה ללארי שמסר לו כי אין באפשרותו לעשות דבר בנושא. בחקירתו הנגדית התובע הוסיף טענה שלא נזכרה בתצהירו, לפיה לארי גם הבהיר לו כי אין באפשרותו להציע לו עבודה אחרת, במקום עבודה חלופי.
לעומת זאת, עדותו של פיטקובסקי, לפיה היה זקוק לתובע וכי לא פיטר אותו היתה עקבית וכנה.
בשקילת שתי העדויות זו כנגד זו, לא מצאנו להעדיף את גרסת התובע על פני גרסת הנתבעת. לפיכך, לא שוכנענו בגרסת התובע לפיה הוא פוטר על ידי הנתבעת, כטענתו.
לאור מסקנה זו, נדחות התביעות לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת.
17. חרף האמור לעיל, בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, התובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן הפנסיה גם ברכיב הפיצויים, וזאת מיום 20.1.12 ( בחלוף 6 חודשים להעסקתו) ועד לסיום עבודתו, בסך 1,860 ₪ (5% X 4,300 ₪ x 8.65 חודשי עבודה).
שכר עבודה ותלושים
18. בכתב התביעה לא נטען דבר לגבי גובה שכרו השעתי של התובע. במסגרת תצהיר התובע נטען כי הוא השתכר 21 ₪, 22 ₪ ובהמשך - 23 ש"ח לשעה. על פי גרסת התובע, שולם לו שכר יסוד בגין כל שעות עבודתו. השכר הועבר לידיו במעטפה מידי חודש בחודשו, מבלי שנמסרו לו תלושי שכר. עוד הוסיף התובע, כי בתחילת עבודתו שולם לו שכר בגין שעות העבודה בפועל, אך בחלוף שלושה חודשי עבודה נוכו 10% משכרו בטענה שמדובר בניכויי חובה ( סעיפים 15 -18 לתצהיר התובע).
במסגרת חקירתו הנגדית התובע העיד שרק בשלושת חודשי עבודתו האחרונים שולם לו שכר של 23 ₪ לשעה, כפי שנכתב על גבי המעטפה ולדבריו לארי אף הודיע לו על העלאת שכרו בשיחת טלפון ( עמודים 7 -8 לפרוטוקול).
התובע הבהיר שלא שמר עותק מהמעטפות, מאחר שלא סבר כי יזדקק להן. כמו כן ציין כי עמד בקשר טלפוני עם לארי לכל אורך תקופת עבודתו ( עמודים 4 -5 לפרוטוקול).
19. גרסת התובע לגבי קבלת תלושי השכר לא היתה עקבית. בכתב התביעה נטען שלא נמסרו לתובע תלושי שכר. בתצהיר התובע הוא חזר על טענה זו ( סעיף 9 לתצהיר התובע). לצד זה, במסגרת התצהיר נטען גם שהתובע זכאי לפיצוי בסך 5,000 ₪ " עבור כל תלוש אשר אינו משקף את תנאי העסקתי" (סעיף 33 יג' לתצהיר התובע). מטענה זו משתמע כאילו לתובע נמסרו תלושי שכר שלא שיקפו את השכר ששולם לו בפועל.
התובע עומת עם העובדה כי מדובר בטענות סותרות והתבקש ליישב סתירה זו, אך לא השיב באופן ישיר, שב וביקש שהשאלה תתורגם לו וטען ש"לא הבנתי מה כתוב" (עמודים 5 -6 לפרוטוקול; למרות שבפתח ישיבת ההוכחות, הובהר שהתצהיר תורגם לתובע כנדרש על ידי המתורגמנית). התובע הבהיר שמדובר בנושא היחיד שאינו מובן לו בתצהיר עליו חתם.
במאמר מוסגר יש להוסיף שהתובע אישר שהוא מבין עברית באופן חלקי (" לא מבין הרבה" (עמודים 2-3 לפרוטוקול)), אך התובע השיב בעברית לחלק מהשאלות ( עמוד 3 לפרוטוקול, עמוד 9 לפרוטוקול) וניכר היה כי הוא מבין את השתלשלות העניינים וחילופי הדברים בדיון.
עניין זה מתקשר גם להערכה הכללית של עדות התובע.
20. עדות התובע לגבי גובה שכרו עומדת בסתירה למתואר בכתב התביעה, שם נטען שהתובע קיבל שכר מינימום בגין כל שעות עבודתו ( סעיף 8 לכתב התביעה). גם במכתב הדרישה הראשוני מטעם התובע, שנשלח על ידי נציגת " קו לעובד", אין כל טענה לגבי תשלום שכר הנופל משכר מינימום ( להבדיל מנושא הגמול בגין עבודה בשעות נוספות).
נוסף על כך, טענות התובע בעניין השכר ששולם לו לא היו מפורטות. לא הובהר אימתי שולמו לו הסכומים שקיבל, ורק בחקירתו הנגדית התובע טען לראשונה כי בשלושת חודשי עבודתו האחרונים שולם לו שכר שעתי של 23 ₪.
בכל מקרה, לא נתבעו הפרשי שכר מינימום.
21. פיטקובסקי העיד שאינו יודע מהו השכר ששולם לתובע, אלא שהנתבעת מס' 1 התחייבה לשלם לתובע שכר מינימום וכן זכויות נלוות ( סעיף 13 לתצהיר פיטקובסקי). עוד טען פיטקובסקי כי לכל אורך תקופת ההעסקה התובע לא הלין ששכרו אינו משולם לו כנדרש או שלא קיבל תלושי שכר ( סעיפים 8 -10 לתצהיר פיטקובסקי). פיטקובסקי שב בעדותו על הטענה לפיה לאורך תקופת ההעסקה של התובע הוא לא טען שהוא זכאי להפרשי שכר או שהשכר שולם לו בחסר. כמו כן הוסיף שאם אכן כך היה, הרי שהתובע לא היה מסכים להמשיך ולעבוד ובמקרה כזה לארי היה נדרש להגיע ולהשלים את שכרו של התובע ( עמודים 25 -26 לפרוטוקול).
פיטקובסקי העיד שהוא הגיע למשרדי הנתבעת מס' 1 על מנת לחתום על הסכם התקשרות ( שכאמור לא הוצג בהליך) ובאותו מעמד הציג לו לארי, נציג הנתבעת מס' 1, תלושי שכר, הסכמים שנחתמו עם עובדים ודוחות נוכחות של עובדי הנתבעת מס' 1 (שאינם עובדי המסעדה). כל זאת על מנת להראות לו שהנתבעת מס' 1 מנהלת את עניינה כנדרש על פי דין ( עמודים 19 -20 לפרוטוקול).
22. נוכח ההתרשמות מעדות התובע, וחוסר העקביות בטענותיו ובעדותו, למרות שלא הוצגו בהליך זה תלושי שכר או רישומים אחרים לגבי הסכומים שהתובע קיבל בגין עבודתו במסעדה, מתקבלת טענת הנתבעת לפיה הנתבעת מס' 1 שילמה לתובע שכר מינימום, כפי שהתחייבה בפניה.
23. סוגיה נפרדת היא האם התובע קיבל תלושי שכר. הנתבעת לא פיקחה על נושא זה. פיטקובסקי העיד שהוצגו בפניו תלושים של עובדי הנתבעת מס' 1 (וכן הסכמי העסקה), על מנת להניח את דעתו לכך שהנתבעת מס' 1 משלמת את שכרם של עובדיה כנדרש, אך אין מדובר בתלושי שכר של עובדי המסעדה. כלומר, גם מעדותו של פיטקובסקי לא ניתן להסיק שהתובע קיבל תלושי שכר במועד וכדין.
עדותו של פיטקובסקי לפיה התובע לא פנה אליו בטרוניה בכל הנוגע לתשלום זכויותיו ובנושא תלושי השכר היתה עקבית, אולם אין ללמוד ממנה שזכויותיו של התובע לא קופחו בפועל או שבזמן אמת קיבל לידיו תלושי שכר.
לסיכום נושא זה - לא הוכח שנמסרו לתובע תלושי שכר ועל כן התובע זכאי לפיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר בסך 15,000 ₪, כנתבע על ידו.
עבודה בשעות נוספות
24. לטענת התובע, בשלושת חודשי עבודתו הראשונים הוא עבד שבעה ימים בשבוע, תשע שעות ביום בשעות הבוקר ( נתבעו 889 ₪ לכל חודש עבודה בגין עבודה בשעות נוספות). בהמשך, במשך חצי שנה, עבד בימים א'-ד' במשך 10 שעות ביום, בימי חמישי ושבת עבד 11 שעות ביום, וביום שישי עבד 12 שעות עבודה ( נתבעו 1,387 ₪ לכל חודש עבודה בגין עבודה בשעות נוספות).
ביתרת התקופה התובע עבד כדלקמן:
במחצית מימי החודש, בימים א-' ד' בשעות 18:00 ועד 4:00, בימים חמישי ושבת בשעות 18:00 עד 5:00 וביום שישי בשעות 18:00 עד 6:00.
במחצית נוספת של ימי החודש עבד בימים א' –ד' בשעות 20:00 עד -4:00 , בימי חמישי ושבת בשעות 20:00 עד 5:00, ובימי שישי התובע עבד בשעות 20:00 עד 6:00 ( בגין תקופה זו נתבעו 1,236 ₪ לכל חודש עבודה).
בהתאם לגרסה עובדתית זו, נתבעו 19,028 ₪ כגמול בגין עבודה בשעות נוספות ושעות שבת ( סעיפים 20 -23, 33 ט'-יא' לתצהיר התובע).
לתמיכה בטענתו צירף התובע דוחות נוכחות אשר לטענתו אושרו בחתימת נציגי הנתבעת ( נספח ב' לתצהיר התובע).

25. הנתבעת הכחישה את היקף עבודתו הנטען של התובע. על פי גרסתה, התובע עבד 10 שעות ביום, 5 -6 ימים בשבוע, וכן ניצל הפסקה בת שעה במהלך היום. בזמן ההפסקה התובע אכל מנה אותה סיפקה הנתבעת.
עוד נטען שבמשמרות הבוקר, בימים ראשון ורביעי, התובע הגיע לעבודה בשעה 9:00 וביתר הימים בשעה 10:00. המשמרת הסתיימה בשעה 18:00 ובמהלכה התובע ניצל שעת הפסקה. משמרות ערב החלו בשעה 18:00 ועד לסגירה, כאשר בימים מסויימים המסעדה נסגרה בשעה 2:00 ( ואז התובע אמור לסיים בשעה 3:00- כגון ימי שני) ובימים אחרים הסגירה היא בשעה 3:00 ( עמודים 17 -18 לפרוטוקול).
גם בהקשר לרכיב תביעה זה, הנתבעת טענה שהתובע מעולם לא הלין על שכרו ולא טען שהנתבעת חבה לו סכומים כלשהם.
בהתייחס לדוחות הנוכחות שהתובע הציג, הנתבעת טענה שאינם מהימנים ואין לקבל את תוכנם. הנתבעת הצביעה על כך שמדובר בדוחות שונים ( פורמט שונה), כי התובע לא צירף את הדוחות המקוריים ועדותו בנושא זה לא היתה עיקבית ויש לדחותה ( סעיפים 26-37 לסיכומי הנתבעת).
בכל מקרה, התובע הוא שניהל את דוחות הנוכחות והוא לא הגישם לנתבעת, אלא שהנתבעת מס' 1 היא שפנתה אליה ודרשה תשלום מתאים ( סעיפים 6 -12 לתצהיר פיטקובסקי).
26. הנתבעת לא הציגה כלל דוחות נוכחות. מאידך גיסא, אנו מתקשים ליתן אמון בדוחות הנוכחות שהתובע הציג. זאת מאחר שמדובר בשלושה מסמכים שערוכים באופן שונה ( כרטיס נוכחות שמוחתם בשעון נוכחות לעומת שתי טבלאות שמודפסות בעימוד שונה ובטבלאות שונות, כשפרטי הנתבעת מודפסים רק על אחת מהן). בנוסף, כפי שצוין לעיל, גם עדות התובע בנושא צילום הדוחות והגלגולים שעברו מימי העבודה במסעדה, לא היתה מהימנה. כזכור, התובע טען שהדוחות המקוריים היו בידיו וצולמו בחנות אינטרנט הסמוכה למסעדה ובנוסף טען שהדוחות צולמו אצל עורך דינו. בנסיבות אלה, לא ברור כיצד אבדו הדוחות במתקן חולות ולא נותרו בידי בא כוחו ( כפי שהתובע טען במקום אחר).
יוער כי אפילו אם היה מקום לקבל את הדוחות שהתובע הציג, הרי שעל פי הרשום בהם, במרביתם צויין שהתובע עבד לכאורה עד השעה 4:00 ולא עד 5:00 או 6:00, כפי שהעיד.
27. לאמור לעיל יש להוסיף שבמכתב הדרישה מטעם התובע, נרשם על ידי נציגת " קו לעובד" כי התובע עבד 9 -11 שעות ביום ( נספח א' לתצהיר התובעת). בעוד שעל פי גרסת התובע, הוא עבד גם 12 שעות ואף למעלה מכך.
התובע העיד שהוא מכיר את המכתב שנכתב במשרדי " קו לעובד", כי הוא יודע מה תוכנו וכי נכח במשרדים במועד כתיבתו ( עמוד 14 לפרוטוקול), אך כאשר עומת עם העובדה לפיה במכתב זה נטען כי הוא עבד 9 -11 שעות, טען שמסר ל"קו לעובד" את הגרסה שמסר בבית הדין ו"לא ידעתי על ה-9, 10" (עמוד 15 לפרוטוקול). גם בעניין זה, חוסר העקביות והאופן שבו התובע התייחס לפרכות שבגרסתו, מעוררים ספק לגבי נכונות גרסתו העובדתית.
28. על רקע כל אלה, עדות התובע לפיה עבד שעות רבות ללא כל הפסקה, אינה סבירה או מהימנה והיא נדחית. נזכיר שהתובע העיד שעבד שעות רבות במשך היום, לעיתים 12 שעות (18:00 -6:00) מבלי שיצא כלל להפסקה.
עדות זו אינה מתיישבת עם כך שהתובע אישר שאכל ארוחה מהמנות שהוגשו במסעדה ( כטענת הנתבעת). אמנם התובע טען שאכן רק בסוף יום העבודה, אך אין זה מתקבל על הדעת ששוטף הכלים יסעד מהמנות במסעדה בסוף המשמרת, כשהמסעדה ( לרבות מטבח המסעדה) כבר סגורה ( ר' עדות התובע בעמודים 8 – 9 לפרוטוקול).
בעניין זה, מתקבלת גרסת הנתבעת לפיה התובע קיבל וניצל שעת הפסקה במהלך כל משמרת.
29. זאת ובנוסף - התובע שימש כשוטף כלים במסעדה. על כן עדותו לפיה באורח קבע התייצב בתחילת היום, שעות רבות לפני שהלקוחות הגיעו למסעדה, אינה משכנעת. זאת במיוחד כאשר על פי אותה עדות, הוא גם נשאר לסגור את המסעדה בערב קודם, לאחר שהלקוחות עזבו. לפי תיאור דברים זה, לא ברור אילו כלים התובע נדרש לשטוף, בתחילת היום ועוד לפני שהלקוחות פקדו את המקום. לא למותר לציין שעל פי עדות התובע, הלקוחות החלו להגיע למסעדה רק בשעה 12:00. התובע אף הגדיל לטעון שבשעות שלפני הגעת הלקוחות, "העבודה היתה יותר קשה אז, היינו מכינים את המסעדה" (עמוד 10 לפרוטוקול). גם עדותו בעניין עומס העבודה במסעדה לא היתה משכנעת כלל ( עמוד 10 לפרוטוקול):
"ש: אני שואל עוד פעם, היה שעות במהלך היום ( לא ברור) במסעדה שלא היו לקוחות במסעדה?
ת: בבוקר כשהייתי כל הזמן היו סועדים, בלילה לפעמים היה מצב שלא היו סועדים, אבל היה כל הזמן את העובדים."

30. לאור הערכת עדותו של התובע, שלקתה בהפרזה ובחוסר מהימנות, מתקבלת גרסת הנתבעת, שפורטה בעדותו של פיטקובסקי. על פי עדות זו, התובע עבד בימים א' וד' בשעות 9:00 -18:00 ( תשע שעות), ובניכוי שעת הפסקה - שמונה שעות. ביתר הימים התובע עבד בשעות 10:00 -18:00 ( שמונה שעות), ובניכוי שעת הפסקה - שבע שעות.
31. אין כל ראיה בשאלה מתי התובע עבר לעבוד באופן קבוע במשמרות ערב. כפי שיפורט להלן, גם אם תתקבל גרסת התובע, לפיה הדבר אירע כעבור שלושה חודשי עבודה, אין לקבל את גרסתו לגבי שעות העבודה.
אין חולק שמשמרת ערב החלה בשעה 18:00, אך אין כל ראיה לכך ששעת סיום המשמרת היתה ב -5:00 או 6:00. גם על פי הדוחות שהתובע הגיש, עולה שעל פי רוב הוא עבד עד השעה 4:00. כלומר, לכל היותר 10 שעות במשמרת. עניין זה מתקשר להתרשמות הכללית מעדות התובע, כפי שפורטה לעיל בפסק הדין. בנסיבות אלה ומאחר שגם לגרסת התובע, הוא עבד בימים א'-ד' 10 שעות ביום ( עד השעה 4:00), יש לקבוע שהוא עבד עד שעה זו בכל ימות השבוע.
32. לאור כל האמור לעיל בנושא מהימנות התובע ושעות עבודתו, אין לקבל את התחשיב שערך התובע בקשר לתביעה לגמול בגין עבודה בשעות נוספות. עם זאת, משהנתבעת לא עמדה בחובות הרישומיות המוטלות עליה, יש לפסוק לזכות התובע גמול בהתאם לחזקה הקבועה הדין, בסעיף 26 א' לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958.
33. מכאן יש לפנות לחישוב התמורה לה התובע זכאי בגין עבודה בשעות נוספות, 60 שעות בחודש, בהתאם לחזקה הקבועה בחוק הגנת השכר. לעניין זה, מאחר שרק לאחר שלושה חודשי עבודה, על פי עדות התובע, עבר לעבוד במשמרות ערב/ לילה וגם כאשר עבד בערבים, היתה תקופה בה שעת תחילת העבודה השתנתה, יש לערוך את החישוב בהתאם לתבנית העבודה בכל אחת מהתקופות.
34. לגבי העבודה במשמרות יום בלבד -
א. בחודשים יולי – ספטמבר 2012, בהם התובע עבד במשמרות בוקר 7 ימים בשבוע, נקבע לעיל שהתובע פעמיים בשבוע במשמרת שאורכה 8 שעות ובשאר המשמרות עבד 7 שעות, מתוכן משמרת אחת בשבת.
מאחר שבתקופה זו, שכר המינימום השעתי עמד על 22.04 ₪, התובע היה זכאי בגין 11 ימי שבת בתקופה זו ל - 848.5 ₪ (7 שעות X 50% X 22.04 ₪ X 11 ימי שבת).
בנוסף, התובע זכאי לתשלום שך 60.6 ₪, בגין שעה נוספת שבועית אחת בימי שישי (25% X 22.04 ש"ח ₪ X 11 ימי שישי).
ב. מאחר שבאמצע אוקטובר 2012 שכר המינימום עלה ל – 23.12 ₪ לשעה, הרי שבגין שבועיים אלה, התובע היה זכאי ( בהתאם לנוסחה שפורטה לעיל), לסכום נוסף של 161.8 בגין עבודה בשבת (7 שעות X 50% X 23.12 ₪ X 2 ימי שבת) ועוד 11.5 בגין שעה נוספת בימי שישי (25% X 23.12 ש"ח ₪ X 2 ימי שישי).
בסך הכל, בגין שלושת חודשי העבודה הראשונים, התובעת זכאי להפרשי שכר בסך 1,082 ₪.
35. לגבי התקופה בה התובע עבד במשמרות ערב, הנתבעת לא עמדה בחובותיה הרישומיות ועל כן יש לפסוק לזכות התובע גמול בגין עבודה בשעות נוספות, לפי החזקה שבחוק הגנת השכר. כלומר, בגין כל חודש, התובע זכאי ל – 254.3 ₪ בגין 44 שעות בשיעור 25% ( לפי שכר שעתי של 23.12 ₪) ועוד 184.9 ₪ בגין 16 שעות בשיעור של 50%.
בנוסף התובע זכאי בתקופה זו גם בגמול בגין עבודה ביום המנוחה השבועי בתעריף של 50%. לגבי חלק זה של עבודתו, מאחר שלא הוצגו נתונים בנוגע לשעות העבודה ביום השבת, נקבע שהתובע עבד בימים אלה 8 שעות ועל כן היה זכאי לתוספת בשיעור 50% בסך 379 ש"ח (8 שעות X 23.12 ₪ X 0.5 X 4.1).
בסך הכל בגין תקופה זו (6 חודשים), התובע היה זכאי להפרש חודשי בסך 818.2 ₪, שהם 4,909 ₪ בגין כל התקופה.
36. התקופה האחרונה לגביה יש לערוך חישוב היא התקופה בה התובע עבד התובע במשמרות ערב שהחלו לסירוגין, בשעות 18:00 ו- 20:00. בגין תקופה זו, יש לפסוק לזכות התובע מחצית מהסכום שנפסק לעיל בגין עבודה בימי חול ( בהתאם לחזקה הקבועה בדין) בגין מחצית החודש (419.1 ₪ לחודש). בגין מחציתו השניה של חודש העבודה, יש להוסיף לתובע גמול בגין שעה נוספת אחת ליום, מאחר שהתובע עבד בשעות 20:00-4:00 שמונה שעות למשמרת, קרי שעה נוספת אחת בכל משמרת. היינו 66.6 ₪ (23.12 ₪ X 25% X 11 ימים בחודש).בנוסף, גם בגין מחצית חודש זו, התובע זכאי לגמול בגין עבודה בשבת בסך 189.5 ₪ ( מחצית מהסכום שחושב בסעיף הקודם לגבי חודש עבודה מלא).
בסך הכל התובע זכאי להפרשים בגין כל חודש עבודה בתקופה זו בסך 675 ₪, שהם בגין ששה חודשים – 4,050 ₪.
37. לסיכום כל האמור לעיל, התובע זכאי ל – 10,041 ₪ כגמול בגין עבודה בשעות נוספות ובגין עבודה ביום המנוחה השבועי.
38. דמי גמולים לפנסיה – ברכיב זה נתבעו 3,225 ₪ כפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה, שהם 10% משכרו של התובע, רכיב פיצויים ותגמולים ( סעיף 33 ג' לתצהיר התובע).
מאחר שאין ראיות לביטוחו של התובע בביטוח פנסיוני כלשהו ולאור תקופת עבודתו, התובע זכאי לפיצוי הנתבע, החל מיום 20.1.13, בסך 1,860 ₪ (5% X 4,300 ₪ x 8.65 חודשי עבודה).
39. פדיון חופשה – ברכיב זה נתבעו 2,666 ₪ (15.5 ימי חופשה; סעיף 33 ד' לתצהיר התובע).
הנתבעת לא ניהלה פנקס חופשה ואף אין כל אינדיקציה לכך שלתובע שולם שכר בגין ימי היעדרות ( עמוד 15 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, דין התביעה להתקבל.
40. פדיון הבראה – ברכיב זה נתבעו 2,667 ₪ ( סעיף 33 ה' לתצהיר התובע). משאין חולק כי שולם לתובע שכר עבודה בלבד ואין כל אינדיקציה לתשלום זכויות נלוות, יש לקבל התביעה ברכיב זה.
החזר הוצאות נסיעות
41. לטענת התובע שולם לו רק שכר עבודה בגין שעות עבודה בפועל ולא שולמו לידיו דמי נסיעות. לאור האמור, התובע עתר לדמי נסיעות בסך 3,813 ₪ (246 ש"ח כפול 15.5 חודשי עבודה; סעיף 33 ז' לתצהיר התובע). התובע חזר בעדותו כי לא שולמו לו דמי נסיעות ולא הבהיר מדוע רכיב זה נשמט ממכתב ההתראה שנשלח על ידי ארגון " קו לעובד". זאת אף שלטענתו הוא נכח במשרדים בעת עריכת המכתב ובדק את תוכנו ( עמודים 14 -15 לפרוטוקול).
לטענת הנתבעת, היא שילמה לנתבעת מס' 1 שכר עבודה בשווי 26 ₪ לשעה ונוסף על כך, דמי נסיעות ( סעיף 5 לתצהיר פיטקובסקי עדותו בעמוד 28 לפרוטוקול).
אף שעדות התובע לא היתה מהימנה ועדותו של פיטקובסקי היתה עקבית, בנסיבות בהן לא הוצגו אסמכתאות לביצוע התשלום, אין אלא לקבל את התביעה ברכיב זה במלואה ולפסוק לזכות התובע את הסכום שנתבע.
42. הודעה בכתב על תנאי עבודה - לטענת התובע, לא נמסרה לו הודעה בדבר תנאי עבודתו ועל כן הוא עותר לפיצוי לפי חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, בסך 5,000 ₪.
פיטקובסקי טען שלתובע נמסרה הודעה בדבר תנאי העסקה אולם היא נמצאת בידי לארי נציג הנתבעת מס' 1 (עמוד 17 לפרוטוקול).
בנסיבות בהן לא הוצג חוזה עבודה או הודעה בכתב על תנאי עבודה, יש לקבל התביעה ברכיב זה.
43. עגמת נפש - התובע עתר לקבלת פיצוי בגין עגמת נפש בסך 5,000 ₪, בשל קיפוח זכויותיו ( סעיף 33 טז' לתצהיר התובע).
הכלל הוא כי פיצוי בגין עגמת נפש יינתן במשורה, ועניינו של התובע אינו נכס בגדר אותם מקרים. בנוסף, גם אם נקבע שזכויותיו של התובע קופחו, מדובר באי תשלום זכות מכח הדין שהסעד המתאים לו הוא פסיקת הסכומים שלא שולמו ( כפי שנפסק במסגרת פסק הדין), ולא פיצוי כללי נוסף בגין עגמת נפש.
זיהוי המעסיק
44. התובע הגיש תביעתו כנגד הנתבעת מס' 1 שהיתה מעסיקתו וכנגד בעל מניותיה, הנתבע מס' 2 . נתבעים אלה לא התייצבו לדיון וניתנו כנגדם פסקי דין בהעדר הגנה.
בכתב התביעה נטען כי יש לחייב את הנתבעת, עבורה עבד בפועל, במסעדה שהפעילה, כמעסיקתו של התובע. זאת בשים לב לכך שלא היה מקום להעסיקו באמצעות חברת כח אדם ( הנתבעת מס' 1) ולכל הפחות היה על הנתבעת לקלוט את התובע כעובד שלה, בחלוף 9 חודשי העסקה. עוד נטען שהנתבעת לא עמדה בחובות המוטלות עליה כמקבלת שירות ולא ווידאה כי זכויותיו של התובע משולמות כנדרש.
התובע לא עמד על הטענה לפיה הנתבעת מס' 1 היא חברת כח אדם, אך הבהיר בסיכומיו שיש לחייב את הנתבעת מכח החוק להגברת האכיפה של דיני עבודה, תשע"ב – 2001 (להלן – החוק להגברת האכיפה) ומאחר שהיא לא עמדה בחובות הפיקוח המוטלות עליה, כמי שנהנתה מעבודתו של התובע.
45. כפי שצוין לעיל, מהראיות שהוצגו והעדויות שנשמעו, מצטייר שהתובע קופח בזכויותיו. לתובע שולם שכר רגיל בגין כל שעות העבודה, מבלי ששולם לו גמול בגין עבודה בשעות נוספות ושעות שבת ויתר הזכויות הסוציאליות המגיעות לו. לא פחות חשוב מכך וכפי שיפורט בהמשך - ההתקשרות בין הנתבעות היתה הפסדית ולא אפשרה לנתבעת מס' 1 לעמוד בתשלום שכר המינימום ונלווים.
בהקשר זה יש לזקוף לחובת הנתבעת גם את העובדה שלא הוצג הסכם כתוב וחתום בינה ובין הנתבעת מס' 1, שמעמדה המשפטי ואופי ההתקשרות עמה בכל הנוגע להצבת עובדים, נתינים זרים, כעובדים במטבח המסעדה של הנתבעת, כלל לא הובהרו.
46. נושא זיהוי המעסיק ביחסי עבודה משולשים נדון בהרחבה בע"ע ( ארצי) 478/09 חסידים – עיריית ירושלים, 13.1.11 (להלן – פרשת חסידים), שם נפסק ( ההדגשה הוספה- ד.ו.):
"שאלת זהות המעסיק במערכת יחסי עבודה משולשים הינה סוגיה המגיעה לפתחו של בית דין זה לעיתים מזומנות. הדבר נובע משורת סיבות שאין זה המקום להיכנס אליהן, לרבות תפיסות ניהוליות הקוראות למיקור חוץ של פונקציות שאינן מהוות את ליבת העסק; בעיות תקינה ותקציב של השירות הציבורי; הצורך הכלכלי בתבניות העסקה גמישות; ובמקרים מסוימים גם ניסיונות להתחמק ממחויבויותיו לפי דין של מעסיק, על ידי הסטה מלאכותית של יחסי העבודה לקבלן כוח אדם או קבלן שירותים.
...מערכת יחסי עבודה משולשים כתוצאה ממיקור חוץ נוצרת בשל שני סוגים שונים של התקשרויות – ' מיקור חוץ' של כוח אדם, בו מספק קבלן משנה כוח אדם הפועל בחצריו של המשתמש, ונועד במקורו למשימות זמניות; ומיקור חוץ של פונקציות, בו מעביר המשתמש את האחריות לביצוע תפקידים מסוימים לקבלן משנה, העובד בעצמו או מעסיק עובדים משלו ואמור לספק למשתמש מוצר או שירות מוגמר בהתאם להנחיותיו ( ראו בקשר להבחנה זו את פסק דינה של השופטת רונית רוזנפלד בעב' 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ – מדינת ישראל, [פורסם בנבו] מיום 11.8.08; פסק דינו של הנשיא סטיב אדלר בע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום, [ פורסם בנבו] מיום 2.11.2008; להלן – עניין פאהום; וכן אמירה גלין, מיקור חוץ ( outsourcing) 'מתמקרים' החוצה: ההיבט הניהולי והארגוני, שנתון משפט העבודה ז' 43 (1999))."

בעבר, ובהתאם לנפסק בעניין כפר רות ( דב"ע נב/142 -3 אלהרינאת–כפר רות, פד"ע כד 535 (1992); דב"ע נד/96 -3 מ.ב. מחלקת הבניה של הקבוץ הארצי בע"מ – חליל עבד אלרחמן עאבד, פד"ע כט 151 (1995)), נקודת המוצא היתה כי המשתמש הוא המעסיק, אלא אם יוכח שקיימת התקשרות אותנטית בינו לבין הקבלן ובין הקבלן לבין העובד וכי מטרת ההתקשרות אינה מנוגדת לתקנת הציבור ולא נועדה להתחמק מחובות המשתמש כמעסיק.
כיום חל שינוי בהנחת היסוד שנזכרה לעיל ונקודת המוצא היא כי הקבלן הוא מעסיקו של העובד, אלא אם יוכח כי מתכונת ההעסקה הנדונה נועדה לקפח את זכויותיו של העובד או שאין היא " עולה בקנה אחד עם ' כללי המשחק' המקובלים לסוג זה של העסקה" (ע"ע ( ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי – פאהום, 2.11.08; ע"ע ( ארצי) 602/09 מדינת ישראל – אלוני, 24.1.12; ע"ע ( ארצי) 6818-10-10 המוסד לביטוח לאומי – דיין, 24.4.12; ע"ע ( ארצי)16612-10-11 פדוא - מדינת ישראל, 20.8.15).
ביישום הפסיקה שצוטטה לעיל, הגענו למסקנה כי נסיבות העסקתו של התובע מצדיקות חיובה של הנתבעת בתשלום זכויות המגיעות לתובע מכח משפט העבודה המגן.
47. כפי שכבר צוין, לא הוצג חוזה התקשרות בין הנתבעות ואף לא הוצגו תלושי שכר שהונפקו לתובע.
על פי עדות של פיטקובסקי, התמורה ששולמה לנתבעת מס' 1 עמדה על 26 ₪ לשעת עבודה. לאור שכר המינימום במועדים הרלוונטיים, סכום זה לא אפשר לנתבעת מס' 1 לעמוד בתשלום הסכומים המגיעים לתובע על פי דין, במיוחד לאור תקופת עבודתו ( וותקו) של התובע, בשים לב לשעות העבודה הנוספות והעובדה שעבד גם בימי המנוחה השבועית ( ר' עדות פיטקובסקי בעמודים 30 -31 לפרוטוקול). בעניין זה ר' בהרחבה - פסק דינה של כב' הרשמת ( כתוארה אז) פלד בד"מ ( ת"א) 18556-11-13 דבאבסה – ע.ר. צים שיווק ישיר בע"מ, 9.3.15, השוו לנפסק בע"ע ( ארצי) 3575-10-11 עמיר - חברת החדשות הישראלית, 21.1.15).

אף שפיטקובסקי טען כי הנתבעת מס' 1 התחייבה לשלם לתובע שכר מינימום ונלווים, החוזה בין הנתבעות לא הוצג. נראה שבפועל, הצדדים כלל לא נדרשו לסוגיית תשלום הזכויות הסוציאליות של העובדים.
48. מהעדויות שנשמעו ניכר שהנתבעת לא פיקחה על נושא תשלום זכויותיו של התובע ולאור התנהלותה נראה כי היתה אדישה לנושא זה.
גם אם נכונה עדותו של פיטקובסקי, לפיה הנתבעת מס' 1 התחייבה לשלם לתובע שכר מינימום, אין מדובר בתשלום המכסה את כל זכויותיו הכספיות של העובד ( כגון גמול עבודה בשעות נוספות, דמי חופשה, הבראה, הפרשות לקרן פנסיה או החזר הוצאות נסיעה).
49. כאשר פיטקובסקי נשאל לגבי רישומי נוכחות, השיב שהנתבעת לא ניהלה רישומי נוכחות של התובע וכי הדוחות הוחלפו בין התובע ובין לארי. להלן תשובותיו בנושא ( עמודים 25 -26 לפרוטוקול):
"ש: הכל זה הוא
ת: כן
ש: ומה אתה? מה האחריות שלך בכל העניין הזה?
ת: תשאל אותו."

הדברים מדברים בעד עצמם ומצביעים על אדישות הנתבעת לעניין זכויותיו של התובע כעובד.
50. זאת ועוד – על פי עדותו של פיטקובסקי, הנתבעת שילמה לנתבעת מס' 1 לפי דרישה, בסכומים שנראו סבירים בעיניו. טענה זו אינה מתיישבת עם הגיונם של דברים. פיטקובסקי הוסיף שבדק עם הנתבעת מס' 1 שהתובע קיבל גמול בגין עבודה בשעות נוספות, והבין כי שולם לתובע כל המגיע לו, אחרת התובע היה מפסיק לעבוד באופן סדיר קרי " שביתה איטלקית ( עמוד 26 לפרוטוקול). עוד תיאר שמדי חודש בחודשו לארי ישב עם התובע והשניים נדברו בעניין הסכומים המגיעים לתובע. אם נמצא שהתובע היה זכאי להפרשים, לארי השלים את הסכומים הנדרשים ( עמוד 27 לפרוטוקול). מדובר בתיאור עובדתי שאין לו זכר בתצהיר. גם אם היה מקום לקבלו, אין פירוש הדבר כי שולם לתובע גמול מלא בגין עבודה בשעות נוספות ויתר הזכויות המגיעות לו. בכל מקרה, מדובר בטענה כללית בדבר התחשבנות בין לארי והתובע, כאשר פיטקובסקי עצמו אינו טוען כי נערך בירור מדוקדק בעניין תשלום זכויות התובע.
51. פיטקובסקי העיד שהגיע למשרדי הנתבעת מס' 1 על מנת לחתום על הסכם התקשרות ושם הוצגו לו תלושי שכר וחוזי עבודה, שמצביעים על כך שהנתבעת מס' 1 ניהלה ענייניה באופן מסודר ודאגה לעובדים ( עמודים 19 -20 לפרוטוקול). גם אם נקבל את טענתו של פיטקובסקי שעלתה לראשונה במסגרת עדותו, לפי עדות זו, מדובר בביקור חד פעמי במשרדי הנתבעת מס' 1 ואין במסמכים שהוצגו בפניו כדי להצביע על כך שזו שילמה לעובדים אחרים שלה ( שלא הועסקו במסעדה), זכויות כחוק.
52. לא למותר לציין שכאשר פיטקובסקי נשאל אם היה באפשרותו לזמן את הנתבעים מס' 1-2 להעיד, השיב ( עמוד 20 לפרוטוקול):
"ת. אם הייתי מתאמץ מאוד הייתי יכול להשיג אותו
ש: למה לא התאמצת מאוד?
ת: כי זה עולה המון כסף, גם אני די עסוק ".

בראות עינינו, תשובה זו מדברת בעד עצמה ומצביעה על אדישות בנוגע לניהול ההליך והבאת הראיות הרלוונטיות.
53. לסיכום, הנתבעת התקשרה עם הנתבעת מס' 1. לא ברור אם בין השתיים נחתם הסכם שכן זה לא הוצג. בכל מקרה, מהראיות שהוצגו עולה כי התמורה החוזית בין השתיים היתה הפסדית ולא אפשרה לנתבעת מס' 1 לשלם לתובע את השכר והזכויות הנלוות המגיעות לו על פי דין. בנסיבות אלה יש לקבוע כי הנתבעת הפרה את חובותיה כמשתמשת וכי היא פעלה בחוסר תום לב. משכך יהא זה אך צודק לראות בה כמעסיקתו של התובע ולחייבה בתשלום הזכויות המגיעות לתובע ( השוו לנפסק בעב ( ת"א) 3054/04 שמואלוב – משה פונס שרותי נקיון ואחזקה בע"מ, 10.12.06; ע"ע ( ארצי) 273/03 שוואב – מדינת ישראל, 2.11.06).
הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב להוראות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011 במסגרתן הוטלה אחריות על משתמש - מזמין שירות, בכל הנוגע לשמירה על זכויות עובד המועסק באמצעות קבלן כח אדם או קבלן שירות ( בעניין זה ר' ה"ח הממשלה תשס"ח מס' 363, עמ' 376). כפי שצוין לעיל, הנתבעת לא פיקחה על נושא תשלום זכויותיו של התובע והיתה אדישה לנושא.

54. בשולי הדיון בעניין יוער כי אין בראיות עיגון לטענות התובע, לפיה הנתבעת מס' 1, ונציגה ( לארי) היוו אך צינור להעברת שכרו של התובע ( סעיפים 30 -31 לתצהיר התובע). גם על פי עדות התובע, לארי היה מעורב בהעסקתו, הוא זה שקלט אותו לעבודה, הוא זה ששילם לו את שכרו והודיע לו על העלאה בשכרו ועמו הוא עמד בקשר לכל אורך תקופת ההעסקה ( עמודים 4 -5 לפרוטוקול). התובע גם העיד שהיה בקשר עם לארי כאשר עבודתו הגיעה לסיומה ( עמוד 16 לפרוטוקול).

55. סוף דבר – התביעה מתקבלת בעיקרה ועל הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה - רכיב פיצויים, בסך 1,860 ₪;
ב. פיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר בסך 15,000 ₪;
ג. פיצוי בגין אי מסירת הודעה בדבר תנאי העסקה בסך 5,000 ₪;
ד. גמול בגין עבודה בשעות נוספות בסך 10,041 ₪;
ה. פדיון חופשה בסך 2,666 ₪;
ו. דמי הבראה בסך 2,667 ₪;
ז. פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה ( תגמולים) בסך 1,860 ₪;
ח. החזר הוצאות נסיעה בסך 3,813 ₪.
הגמול בגין עבודה בשעות נוספות ( ס"ק ד') וכן הפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן הפנסיה ( ס"ק ז') יישאו הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה המזכה (1.4.13) ועד למועד התשלום בפועל.
שאר הסכומים שנפסקו לזכות התובע יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.11.13 ועד למועד התשלום בפועל.
בנוסף הנתבעת תשא בהוצאות התובע, לרבות שכ"ט בסך 7,500 ₪, שאם לא ישולמו בתוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ח טבת תשע"ט, (26 דצמבר 2018), בהעדר הצדדים.

אריק מאיר, נציג ציבור (עובדים)

דגית ויסמן, שופטת

עליזה מעין,
נציגת ציבור (מעסיקים)