הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 26344-11-16

08 ספטמבר 2019

לפני:

כב' השופט דורון יפת
נציגת ציבור (עובדים) גב' אורלי מלי
נציגת ציבור ( מעסיקים) גב' אידה שפירא

התובעים

  1. ניוקום סוכנות לביטוח פנסיוני (2004) בע"מ
  2. עזי שבתאי

באמצעות ב"כ עוה"ד רועי גאליס וצבי בן חיים
-
הנתבעים

  1. אמיליו כהן
  2. בורבסקי עידו

באמצעות ב"כ עוה"ד רפי שפטר ורוני כהן -ש פירא

מגישת עמדה: רשות שוק ההון, ביטוח וחסכון
באמצעות עו"ד איריס גלילי – יולזרי

פסק דין

האם התובעים זכאים לפיצוי מאת הנתבעים על הפרת התחייבותם שלא להתחרות בה בסמוך לאחר סיום עבודתם, וכן לפיצוי בגין גזל נטען של סודות מסחריים? האם התלונות שהגישו הנתבעים לממונה על שוק ההון ביטוח וחסכון במשרד האוצר כנגד התובעים וכן שיחה טלפונית שנתקיימה בין הנתבע 1 לבין מר אורן חכם עולים כדי פרסום לשון הרע? אלו שתי השאלות העיקריות המונחות לפתחנו.

התשתית העובדתית

1. התובעת 1 (להלן- ניוקום) היא סוכנות עצמאית לביטוח, המפעילה מוקדי מכירות למוצרים בתחום הביטוח. ניוקום מחזיקה ברשיון סוכן ביטוח על שמו של רון גור (להלן- גור) והוא זה שחותם, כסוכן ביטוח, על כל מסמכי ההצטרפות לפוליסות הביטוח המבוצעות דרך ניוקום. התובע 2 (להלן- עזי) הוא הבעלים והמנכ"ל של ניוקום.

2. הנתבע 1 (להלן- אמיליו) הועסק בשורות ניוקום, כמנהל מוקד טלפוני, החל מיום 10.7.2014 ועד ליום 1.7.2015, המועד בו התפטר משורותיה; והנתבע 2 (להלן- עידו) הועסק בשורותיה, כנציג מכירה טלפוני, החל מיום 15.7.2014 ועד ליום 10.12.2014, זאת עד מועד התפטרותו. אמיליו ועידו חתמו כל אחד בתורו על הסכם עבודה (נספחים 1 ו- 7 לתצהיר עזי) ועל נספח סודיות (נספחים 2 ו-8 לתצהיר עזי). אין מחלוקת כי אמיליו חתם על במסגרת הנספח האמור על תניית אי תחרות.

3. בין לבין, בחודש ספטמבר 2014 קיבל עידו את רשיון סוכן הביטוח ובסמוך לכך הציע לו עזי לקיים שיתוף פעולה ואף שלח לו טיוטת הסכם בעניין זה – טיוטה שלא הבשילה לכדי הסכם.

4. בחודש אפריל 2015 הקים עידו סוכנות ביטוח; והחל מחודש דצמבר 2015 החל אמיליו לעבוד בסוכנות כמתאם פגישות.

5. ביום 20.1.2016 פנתה ניוקום לנתבעים במכתבי התראה, המורים להם לחדול לאלתר מהתנהלותם הפוגעת, מהם עולה כי נודע לה ש הנתבעים מחזיקים במאגרי מידע סודי של ניוקום באמצעותו הם פונים ללקוחות ניוקום ומשדלים אותם לבטל את פוליסות הביטוח ולעבור להיות לקוחות הסוכנות של עידו. עוד הוסיפו התובעים, כי בהתנהגותם של הנתבעים, הם מפרים את החיובים החוזיים, גוזלים את הזכויות הקנייניות של ניוקום, מפרים את חובות הנאמנות המוגברת הקבועה ביחסי העבודה, מפרים את חובת ההגינות המצופה מעובד לשעבר. מכתבים אלה הובילו לחליפת מכתבים בין הצדדים, האחרון שבהם ביום 14.2.2016, במסגרתו דחה עידו את טענות התובעים (נספח 13 לתצהיר עזי).

6. ביום 4.2.2016 הועברה מהטלפון של אמיליו לטלפון הנייד של עזי, באמצעות אפליקציית הווטסאפ, שיחה שנתקיימה בין אמיליו לבין עידו, כמו גם שתי שיחות נוספות שנתקיימו בין אמיליו לסטפן (נספח 11 לתצהיר עזי) במסגרתה נאמר, בין היתר, כך:

"אמיליו: אני הולך להביא בפול כוח אני הולך להביא. אתה יודע למה? כי אם הוא יפתח את הפה הוא יצטער על הרגע הזה במיליוני שקלים. חכה, אני מחכה להזדמנות...
עידו: ...אם הוא יחליט בכלל לפתוח במלחמה, הרי אתה מבין שגם אני הולך להעיד שם...
אמיליו: אני רומס אותו חתיכות, הבנאדם יצטער על הרגע הזה...שאם אני עושה את המהלך הזה אני שורף אותו חי, שתבין, אותו ואת ירון תבור, שניהם מתרסקים...
עידו: אם הבנאדם הזה באמת יתעקש, באמת יתעקש וינסה לעשות מהלך עליי ועליך.
...
אמיליו: תקשיב, הלך להם קלף טוב כל החיים בסלקום והכול. אני ארסק את האמא שלו, ימות העולם. אני רק מתייעץ איתך."

7. ביום 9.2.2016 הוגשו כנגד ניוקום חמש תלונות לממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון במשרד האוצר (כתוארו אז)(להלן- הממונה) שלוש תלונות על ידי לקוחותיה מר פרח פרח, מר אלי אמויאל וגב' אליזבט ספנוב (מס' 138795, מס' 138786, מס' 138840) וכן שתי תלונות של התובעים; וביום למחרת הוגשו כנגדה שתי תלונות נוספות של גב' דינה סטמקר וגב' קורינה סעדי (מס' 139170, מס' 138845) (נספחים 20-25 לתצהיר התובעים). על מנת לסבר את האוזן, נביא ציטוטים מתלונות מבוטחי ניוקום, כמו גם מתלונותיהם של הנתבעים.

תלונת מר פרח פרח (נספח 19 לתצהיר עזי)– מר פרח התלונן על "הונאת סוכנות ניוקום", כביכול הגיע אליו נציג מהסוכנות "והציג עצמו כסוכן" אשר זייף את חתימתו של הראשון. לטענתו נגרם לו עוול רב והוא הפסיד כסף בסכום של 2500 ₪.

תלונת מר אלי אמויאל (נספח 21 לתצהיר עזי) – מר אמויאל התלונן על "התנהלות בסוכנו ת ניוקום", כביכול הגיע אליו בחור מהסוכנות ו"הציג עצמו כסוכן ביטוח בחברת "הראל" ואמר לו כי הוא מעונין "לשדרג" לו את הפוליסה ללא עלות. לטענת מר אמויאל הוא נתן את הסכמתו בדרישה שתהיה לי שיחת שיקוף, במסגרתה הוברר כי הנציג אינו עובד חברת "הראל" ואינו סוכן ביטוח (אין להם רישיון)". בנוסף, "הם אומרים שהשדרוג של הפוליסה היא ללא עלות ובסוף מסתבר כי זה עם עלות".

תלונת גב' אליזבט ספנוב (נספח 22 לתצהיר עזי) – גב' ספנוב התלוננה על "סוכנות ניוקום ובפרט הסוכן רון גור". בסיפא לתלונתה ציינה גב' ספנוב, כי "לקראת סוף שנת 2015 הזמנתי את סוכן הביטוח עידו בורובסקי לשיחת ייעוץ לייעול הפוליסות. עידו הסביר לי שהביטוחים הנ"ל אינם אפקטיביים לגביי...ועלי להתלונן על הונאה".

תלונת גב' סטמקר דינה (נספח 23 לתצהיר עזי) – גב' סטמקר הגישה תלונה "כנגד סוכנות ניוקום על הטעיה ובמרמה בעקבותם שילמתי כפל ביטוחים גם לחברת AIG ולחברת "הראל" במשך כשנתיים על אותן פוליסות כלומר כפל פוליסות...בזמן שעידו בדק הבנתי שארתור אינו סוכן ביטוח כפי שהציג את עצמו אלא כנציג. מתוך השיחה הבנתי במידה והיה קורה לי או לביתי משהו הביטוח אינו מכיר מאחר והסוכנות שלחה לי נציג ולא סוכן מורשה. הוליכו אותי שולל ורימו אותי – הדבר גרם לי נזק כספי מאוד גדול – התערער האמון באדם בגלל שקרים של סוכניות...".

תלונת גב' קורינה סעדי (נספח 24 לתצהיר עזי) – גב' סעדי הגישה תלונה "נגד סוכנות ניוקום", שכן "בשנת 2014 הגיע אלי נציג שהציג עצמו כסוכן ביטוח של חברת "הראל" ונתן לי ייעוץ ביטוחי לגבי ביטוח בריאות סיעודי...לאחר שיחת שיקוף הבנתי כי הסוכן שהגיע אלי הוא נציג מטעם חברת "ניוקום" ולא סוכן מטעם חברת "הראל"...הסוכנות עצמה לא בדקה איפה יש לי פוליסות והאם יש כפל ביטוח ולא ביטל לי את הפוליסות בחברת AIG."

תלונת עידו בה נכתב כך: "...ברצוני להתלונן על סוכנות זו על אין ספור עבירות שסוכנות זו עשתה בפועל. סוכנות זו שלחה נציגי שטח שעברו אכשרה של 4 ימים בחברה ללא מושג בביטוח, שנפגשו עם לקוחות פנים מול פנים, נתנו ייעוץ ביטוחי לכל דבר, להלן פוליסת בריאות, סיעוד, חיים, ומחלות קשות, וכל סוגי הביטוח וכמובן לנציגים אלה אין רישיון סוכן בפועל, הם נשלחו תחת סוכנות ניוקום שבעל הסוכנות עזי שבתאי, אמר להם שהם סוכנים, לכל דבר, הם נשלחו עם טפסים טלפוניים לפגישות פנים מול פנים."

תלונת אמיליו בה נכתב לאמור: "ברצוני להתלונן על סוכנות ניוקום ופאנדאפ שבבעלות עזי שבתאי, ירון תבור, רון גור, ורחלי שבתאי. מתוקף תפקידי בחברה כמנהל נכספתי (כך במקור – ד.י.) לדברים שבתחילה לא ידעתי שהם בגדר עבירה פלילית ורק לאחר שהתחלתי לצאת לשטח כ"סוכן ביטוח" למרות שאין לי רישיון, הבנתי את גודל העבירה שהסוכנות גרמה לי לעשות בעצם הטעיית לקוחות בכך שנציג הטלפוני "מתאים פגישות", הציג אותי כסוכן ביטוח ומנהל אזור מטעם הראל. כך נאמר לי להציג את עצמי על ידי עזי שבתאי. החתמתי לקוחות, וביטלתי את הפוליסות הנגדיות שלהם כי זה מה שנאמר לי לעשות, וגם ללמד את שאר הסוכנים שעבדו בחברה תחתיי. בשום שלב לא היה רון גור הסוכן שעליו חתומים כל הפוליסות של ניוקום, ופאנד אפ. בפגישה עימי או עם שאר "סוכני הביטוח". כמו כן חשוב לציין שיש בידי הקלטות של לקוחות ממורמרים שנעשתה להם עוולה בכך שניוקום מכרה להם פוליסות לא תקניות כשסוכן ביטוח ללא רשיון היה אצלם, וביטל להם את הפוליסות הנגדיות ומאידך זייף חתימות של הלקוח בכדי למכור יותר. לקיחת חולת סרטן שרשמו אותה בהצהרת הבריאות כבריאה לחלוטין למרות שאמרה לנציג הטלפוני שיש לה גידול בראש."

8. בנוסף התקיימה שיחת טלפון בין מר אורן חכם (עובד לשעבר של ניוקום)(נספח 31 לתצהיר עזי), לבין אמיליו במסגרתה נאמר בין היתר:

"אמיליו : ...אני ברגע שגיליתי שמה שאני עושה זה עבירה פלילית חד משמעית, מה שאני עשיתי שמה זה עבירה פלילית שעזי היה שולח אותי בתור סוכן להחתים אנשים.
אורן: אבל אמרתי לך את זה מזמן אחי.
אמיליו: אה?
אורן: ברור שזה עבירה פלילית, אני אמרתי לך את זה.
...
אמיליו: אני הולך למפקח על הביטוחים...
...
אמיליו: ...כי נפתחה נגד עזי חקירה הרי...לעזי כפרה נפתחה חקירה, דרך הזה, המפקח על הביטוחים במשרד האוצר.
אורן: מה אתה אומר.
אמיליו: מה אתה חושב שהוא יברח הרבה?
אורן: וואי, וואי.
אמיליו: אנחנו כבר כמה סוכנים שהולכים להתלונן עליו מאמאל'ה על מה שהוא עושה שמה. אין, הוא לא בורח..."

עיקרי ניהול ההליך שבפנינו והליכים משפטיים נוספים בערכאות אחרות שברקע

9. ביום 10.11.2016 וביום 18.1.2017 הוגשו, בהתאמה, כתב התביעה וכתב ההגנה שבפנינו.

10. ביום 15.6.2017 וביום 13.12.2017 התקיימו קדמי דיון משפט בפני כב' השופט אלעד שביון.

11. ביום 8.1.2018 ניתנה הודעה לבית הדין, שלפיה ביום 25.12.2017 החליט בית המשפט העליון (כב' השופטת ענת ברון) לאחד שלושה תיקים המתנהלים בבית המשפט השלום בפתח תקווה ובבית המשפט השלום בהרצליה (ת"א 59935-06-17; ת"א 59712-06-17; ת"א (42262-01-17), בין התובעים לבין הנתבעים בתיק שבפנינו, וזאת על רקע שני מכתבים מיום 9.2.2016 שנשלחו מאת הנתבעים למפקח על הביטוח, בהם ביקשו להתלונן על עבירות שביצעה ניוקום וכן לשון הרע שהפיצה לטענתם האחרונה כנגדם.

בהקשר זה יוער, כי בכתב התביעה בת"א 42262-01-17 (נספח 2 לתצהיר עידו) בעילת עוולת לשון הרע, נטען כי נודע לנתבעים בתיק שבפנינו, כי עזי פנה למר שי אנגל, מפקח ארצי מטעם חברת הביטוח מנורה, ולאייל, מנהל מחוז בחברת הביטוח מנורה, וטענו בפניהם כי הנתבעים "גנבים, נוכלים ותיזהרו מהם" – אמירה אשר נועדה לשיטתם לפגוע בעסקו של עידו.

בתביעה אחרת שהגישה ניוקום נגד אבשלום דהרי (ת.א 18816-07-18)(נספח 3 לתצהיר עידו), אף היא בעילת עוולת לשון הרע, נטען כי האחרון ביקש לפגוע בשמה הטוב של ניוקום, תוך הוצאת דיבה עליה כלפי חברת הראל, שכן ביום 19.3.2018- כשלוש שנים וארבעה חודשים ממועד ביטול הפוליסה מר דהרי פנה לחברת הביטוח הראל והכחיש כל עסקה הקשורה עם פוליסת הביטוח שנמכרה לו וטען כי "אף אחד לא דיבר עמו ו/או עם אשתו".

12. בין לבין הוגשו הודעות בדבר הליך גישור העתיד להתקיים, אך בסופו של דבר הליך זה לא יצא אל הפועל.

13. ביום 28.8.2018 ניתנה על ידי כב' השופט אלעד שביון החלטה בבקשת הצדדים לגילוי מסמכים ספציפיים; וביום 14.1.2019 ניתנה החלטה נוספת על ידו בבקשת הנתבעים לגילוי מסמכים ספציפיים אשר בסיפא לה נקבע לאמור:

"א. התובעים יפרטו בתצהיר ערוך כדין לגבי כל המבוטחים המפורטים בחוות דעת האקטואר האם נערכו בינם לבין הלקוחות שיחת מכירה ושיחת שיקוף והאם הקלטת השיחות האמורות נמצאות ברשותם.

ב. ככל שנערכה שיחת מכירה יבהירו התובעים לגבי כל לקוח האם שיחה כאמור הייתה שיחה פרונטאלית או שיחה טלפונית.

ג. במידת הצורך וככל שמי מהצדדים יבקש זאת, תועברנה ההקלטות לביה"ד בלבד לצורך שמיעתן."

14. במחצית השניה של חודש ינואר שנה זו, הועבר התיק לטיפול של אב בית הדין לשמיעת הוכחות.

15. ביום 31.1.2019 הגישו התובעים תצהיר, לפיו, "נערכו שיחות שיקוף טלפוניות עם כל המבוטחים המפורטים בחוות דעת האקטואר, וכי כל שיחות השיקוף הוקלטו ונמצאות בידי התובעת...למעט השיחות עם דור קריספי ואביגיל קרני, אשר טרם נמצאו, נכון למועד תצהירי זה, וככל וימצאו תמסר הודעה מתאימה לבית הדין".
16. בין לבין הוגשו בקשות אינספור מטעם הצדדים, בין היתר, בקשה למחיקת התביעה, בקשה להוספת ראיות,בקשה להורות על מסירת "שיחות השיקוף" לבית הדין, בקשה למתן הבהרה ועוד.

17. ביום 4.2.2019 הגישו התובעים תצהירי עדות ראשית מטעמם – את תצהירו של עזי; חוות דעת מומחה בביטוח של עורך דין ירון אליאס (להלן- עו"ד אליאס) ; חוות דעת מומחה באקטואריה של ד"ר תמיר לוי (להלן- ד"ר לוי) ; וכן את תצהיריהם של מר שגיא כהן – מפקח אזורי בחברת ביטוח מנורה מבטחים (להלן- שגיא) ; מר יוסי ארד, מפקח רכישה בחברת ביטוח פניקס והחל מחודש ספטמבר 2016 מפקח רכישה בניוקום (להלן – יוסי) ; ומר אבירם דוידוביץ, מפקח רכישה בחברת הביטוח כלל (להלן- אבירם) .

18. ביום 12.2.2019 הגישו הנתבעים תצהירי עדות ראשית מטעמם – את תצהירם של אמיליו ועידו; וכן את תצהיריהם של מר אבשלום דהרי (להלן- דהרי) , גב' אביגיל קרני סונגאוקר (להלן- אביגיל) , גב' יהודית אברו (להלן- יהודית) . בד בבד, נתבקש בית הדין להורות על זימונו של מר רון גור, סוכן ביטוח החותם על כל עסקאות הביטוח בניוקום (להלן- גור) ; וביום 14.2.2019 ניתנה החלטה על זימונו.

כאן המקום לציין, כי במסגרת תצהירו של עידו (סע' 1.4, נספח 1) ביקש האחרון להסב את שימת לבו של בית הדין, כי לנוכח התנהלות עבריינית של ניוקום תוך ביצוע מעשים פליליים בניגוד לדין אשר מביאים לדידו לכך כי חוזי הביטוח הינם בלתי חוקיים, הוגשה בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית בתיק ת"צ (ת"א) 31028-09-18 דינה סטמקר ואח' נ' ניוקום סוכנות לביטוח פנסיוני בע"מ ואח'. יוער, כי המבקשים הנוספים הם: יעקב בלום, אבשלום דהרי ורונית קריספי, והמשיבות הנוספות הן פאנד אפ בע"מ, הראל חברה לביטוח בע"מ וכלל חברה לביטוח בע"מ.

19. ביום 12.3.2019 התקיים דיון קדם משפט בפני אב בית הדין. במהלך הדיון ועל רקע ההליכים הנזכרים סברתי כי המחלוקת שבין הצדדים תיפתר בגישור, אך הצדדים לא גילו נכונות לכך.

20. ביום 15.3.2019 ניתנה החלטה על ידי אב בית הדין, במסגרתה נקבע, בין היתר, כי על התובעים לתמלל שיחות "מכירה ושיקוף" שבין התובעים לבין שלושה מבוטחים הנזכרים בתצהירו של עזי ובחוו"ד מטעמו, כאשר הנתבעים יבחרו את שלושת המבוטחים; ועל הנתבעים להבהיר את טענתם, לפיה, "תוך שבפועל שיחות אלו גולו ע"י המבקשים במסגרת הליכי גמ"ס", וכן מתי התקיימו השיחות עם אלונה ויעקב.

21. בין לבין הוגשו הודעות ובקשות נוספות, ובכללן בקשה לעיון חוזר ובקשה להוספת ראיות.

22. ביום 26.3.2019 התקיים דיון הוכחות בפנינו.

23. ביום 1.4.2019 וביום 2.4.2019, בהמשך להחלטת בית הדין בדיון ההוכחות, הגישו הנתבעים בהתאמה את תמליל שיחת השיקוף שבין אילנה דהרי (רעייתו של מר אבשלום דהרי) לבין ניוקום; והתובעים את השיחות שהתקיימו בין רונית קריספין לבין ניוקום ובין יונתן אליאס לבין ניוקום.

24. ביום 15.4.2019 הודע על ידי הנתבעים, על רקע החלטת בית הדין בדיון ההוכחות, כי בית המשפט המחוזי מרכז נתן ביום 15.4.2019 היתר לאמיליו, החייב, להמשך ניהול ההליכים.

25. ביום 17.4.2019, על רקע הסוגיות המתעוררות בתיק זה, נתבקשה עמדת הגוף המאסדר - רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן- הרשות) על מנת לקבל את עמדתו העקרונית ביחס לליבת המחלוקת המרכזית שנתגלעה בתיק זה.זאת, הן באשר לגבולות הגזרה של נציגי מכירות בפגישות פרונטאליות בתהליך מכירת פוליסת ביטוח והן באשר למצב התלונת שנפתחו אצל הממונה כאמור, שכן לדידם של התובעים התלונות נסגרו, בעוד שלדידם של הנתב עים התלונות עדיין מטופלות.

26. ביום 26.5.2019 הגישו התובעים את סיכומיהם.

27. ביום 26.6.2019 הגישו התובעים הודעה, שלפיה ביום 24.6.2019 ניתן פסק דין על ידי בית המשפט המחוזי (כב' השופטת רחל ברקאי) בבקשה לאישור התובענה תובענה ייצוגית הנזכרת לעיל, שלפיה זו נדחתה על הסף.

28. ביום 7.7.2019 הגישו הנתבעים את סיכומיהם.

29. ביום 10.7.2019 הגישה הרשות את עמדתה, במסגרתה הביאה את המסגרת הנורמטיבית הנדרשת לעניין, תוך שהפנתה לחקיקה הרלוונטית, לועדת צוקרמן משנת 1992 ולוועדת שטר ן משנת 1998 אשר דנו במעמדו של סוכן הביטוח, וכן לחוזרי הרשות משנת 2014, משנת 2016, כמו גם לטיוטת חוזר הרשות מיום 1.3.2017.

לדידה של הרשות, "התשתית הנורמטיבית שפורטה לעיל, מצביעה על כך שבמהלך השנים 2014 עד 2015 (ולמעשה עד היום), פעילות תיווך בביטוח באמצעות מוכרנים פרונטאליים, שאינם בעלי רישיון, עלולה (כך במקור- ד.י.) להוות תיווך ללא רשיון, בניגוד לסעיף 24 לחוק."

בנוסף, התייחסה הרשות לשבע התלונות הנזכרות בסעיף 51 לתצהירו של עזי. במסגרתה עמדתה ציינה הרשות, כי התלונות נסגרו זה מכבר, ולגבי אף תלונה הרשות לא הכריעה באופן מהותי, והתלונה נסגרה "סגירה טכנית". בנוסף, הרשות ציינה לגבי כל פנייה ופנייה, בתורה, את אופן הסגירה; כאשר לגבי שתיים מתוכן –פניות הנתבעים, נכתב "הפניה לא הוכרעה, נשלחה הודעה לפונה לפיה המידע העולה מהפנייה הועבר לגורמי האכיפה, ויטופל בצורך על ידי הרשות"; לגבי השלישית נכתב כי "הפונה לא ביקש המשך טיפול לאחר קבלת פנית המפוקח ובהתאם לנהלי העבודה ברשות, נסגרה התלונה"; לגבי הרביעית נכתב "אי התערבות בפנייה, לענין טענת הזיוף, הודענו לפונה כי באפשרותו לפנות למשטרה; ולגבי שלוש התלונות האחרונות נכתב, כי "הפונה לא ביקש המשך טיפול לאחר קבלת פנית המפוקח ובהתאם לנהלי העבודה ברשות, נסגרה התלונה".

30. ביום 18.7.2019 הגישו התובעים סיכומי תשובה. באותו יום הגישו הצדדים את התייחסותם לעמדת רשות שוק ההון ביטוח וחיסכון.

31. ביום 21.7.2019 הגישו הנתבעים בקשה למחיקת סעיפים 5 ו-15 לסיכומי התשובה של התובעים והוצאת נספחים 2-4 שצורפו לסיכומי התשובה; ביום 23.7.2019 הוגשה תגובה לבקשה וביום 25.7.2019 הוגשה תשובה לתגובה. מכאן הכרעתנו.

דיון והכרעה

32. טרם נידרש לשתי הסוגיות המרכזיות המונחות לפתחנו, עלינו ליתן מענה לשתי שאלות מקדמיות.

האחת אשר הועלתה על ידי הנתבעים בכתב ההגנה, בנוגע לסמכותו העניינית של בית הדין לעבודה לדון בטענה בדבר פגיעה במוניטין שהינה עילה בנזיקין, שכן לדידם, לנוכח פסק הדין בעניין רע"א 2407/14 מורן רוחם נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ (מיום 14.10.2015)(להלן- עניין רוחם) , מקומה להתברר בבית המשפט השלום. מנגד טענו התובעים, כי התנהלותם של אמיליו ועידו הביאה לפגיעה במוניטין של ניוקום אותו צברה בעמל רב במשך 12 שנים. בהקשר זה טענו התובעים, כי לבית הדין סמכות לדון בתביעה, שכן אין ספק שהתקיימו בין בעלי הדין יחסי עובד- מעסיק ולנוכח הפסיקה בבש"א (ת"א) 11414/01 יוסי דאוס נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (מיום 10.6.2001), כאשר הפגיעה במוניטין נובעת מהפרת חוזה עבודה (וגם הפרת חובת תום הלב היא בגדר הפרת חוזה עבודה), תביעה לפיצוי בגין פגיעה במוניטין מצויה בסמכותו של בית הדין לעבודה.

השניה אשר הועלתה על ידי התובעים בהודעה מיום 26.6.2019 כמו גם בסיכומיהם, כי לקביעות בפסק הדין בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית משמעות דרמטית על התיק נשוא ענייננו, שכו נקבע כי כל הפוליסות תקפות ולא בוטלו (גם אם נפל פגם בתהליך שיווקן ללקוחות וגם אם נעשה הדבר על ידי מי שאינו סוכן ביטוח), ובכך נשמטו לחלוטין כל טענות ההגנה של הנתבעים. בהקשר זה הוסיפו וטענו התובעים, כי הטענות בבקשה לאישור והטענות בהליך שבכותרת זהות לחלוטין, ובכך משתיקה את הנתבעים להוסיף ולטעון כאילו אותן פוליסות אינן בתוקף. למעשה, זהו סוג של מעשה בית דין המקים השתק שיפוטי, שכן עניין לנו בטענות זהות, משפטית ועובדתית, שנבחנו ונדחו על הסף. בהקשר זה טענו הנתבעים, כי אין לפסק הדין כל רלוונטיות לתביעה הואיל ואין בו משום הבעת דעה לעניין הפעילות הבלתי חוקית שביצעו התובעים, תוך שחברות הביטוח, אשר אינן מעוניינות לפתוח פתח למחדליהן בכל הקשור להתנהלות ניוקום, הודיעו כי יכבדו את הפוליסות שהונפקו על ידי ניוקום.

סמכות בית הדין לעבודה

33. סוגיית פרשנותו ודרך יישומו של חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה - 1965 (להלן - חוק איסור לשון הרע) בנסיבות של יחסי עבודה התעוררה בפסקי דין עע (ארצי) 46548-09-12 לירן אבידן נ' פלאפון תקשורת בע"מ (מיום 31.3.2015)(להלן- עניין אבידן) ובעע (ארצי) 35058-05-12 יצחק רוזנברג - משרד החינוך ( 14.9.14)(להלן - עניין רוזנברג). זאת על רקע תיקון סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט- 1969 (להלן- החוק) אשר הרחיב את סמכויותיו של בית הדין האזורי לעבודה לדון בתובענות הנובעות מיחסי עבודה (ראה דברי ההסבר להצעת החוק 436, התשס"ט 576 מיום 16.6.2009; סע' 51 לעניין רוחן), שעילתן בפרסום לשון הרע כמשמעותו בחוק איסור לשון הרע, כך שנתווסף לחוק בשנת 2009 סעיף 24 (א)(1ד) הקובע סמכות עניינית ייחודית לבית הדין לעבודה לדון:
"בתובענה של עובד או נציג ארגון עובדים נגד מעסיק או נושא משרה אצלו, או של מעסיק או נושא משרה אצלו נגד עובד או נציג ארגון עובדים, בקשר ליחסי עבודה, שעילתה עוולה אזרחית לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; לעניין זה, "נושא משרה" – מנהל פעיל בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל, ממונה על העובד ופקיד האחראי מטעם התאגיד על תחום זכויות עובדים." האמור, תוך הותרת סעיף 24 (א) (1) על כנו, כלהלן: "בתובענות בין עובד או חליפו למעסיק או חליפו שעילתן ביחסי עבודה, לרבות השאלה בדבר עצם קיום יחסי עבודה ולמעט תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]".

34. חרף העובדה כי נדמה שטענת הסמכות העניינית בענין המוניטין נזנחה על ידי הנתבעים במסגרת סיכומיהם, מצאנו להתייחס אף אליה, שכן סוגיית הסמכות מתעוררת בענייננו במספר היבטים.

35. בהיבט הראשון לנוכח מועד התקיימותם של האירועים הנטענים, שכן הפגיעות הנטענות, בדבר לשון הרע, אירעו לאחר שנסתיימה מערכת יחסי עבודה בין התובעים לבין הנתבעים. לדידנו, בשים לב לתיבה "בקשר" הקבועה בחוק בית הדין לעבודה שהיא לשון רחבה מזה, ועת האירועים הנטענים נובעים מיחסי עבודה ובסמוך לתומם, מזה, הרי שמקרה זה נכנס לגדרו של בית הדין לעבודה.

36. הלכה פסוקה היא, כי פרשנות הוראותיו של חוק בית הדין לעבודה באופן שמונע את פיצול הדיון תהיה בדרך כלל עדיפה, ככל שהיא עולה בקנה אחד עם לשון החוק ותכליתו (ראה: סעיף 36 לעניין רוחן וההפניות שם לעניין פי.או.אס, בעמ' 522-519; לעניין פרפרה, בפסקה 10; ולעניין אגד, בפסקה 47). ואולם, תנאי הכרחי (אך לא תנאי מספק) לכך שתביעה תידון בבית העבודה לפי סעיף 24(א)(1) לחוק היא שעילתה ביחסי עובד-מעסיק (זהו מבחן העילה). שכן, מקום בו העילה הנטענת היא עוולה אזרחית שאינה ספציפית לפי חוק איסור לשון הרע או גזל סוד מסחרי, כמו גם עוולות הנזיקיות המנויות בסעיף 24(א)(1ב) בזיקתן לסכסוכים הנוגעים לשביתה נשללת מבית הדין לעבודה הסמכות לדון בה, גם אם שני המבחנים האחרים - זהות הצדדים (עובד מעסיק) ועילתו של הסכסוך (יחסי עבודה) מתקיימים (ראה: סע' 38 55 ו-63 לעניין רוחן). ודוק, במקרה דנא אין ספק כי העילה הנטענת היא מכוח חוק לשון הרע.

37. בהיבט השני לנוכח התביעות המקבילות כאמור בין הצדדים המתנהלות בבתי משפט השלום בעילת לשון הרע, הנסבות על מערכת עובדתית דומה ושאלות דומות. ואולם, לנוכח חוק לשון הרע במסגרתו נקבע כי הסמכות לדון בעילת לשון הרע נתונה לבית הדין לעבודה, מזה, והתשתית המשפטית שפורטה בכתב התביעה המבססת לדידם של התובעים את זכותם לקבל את הסעד, מזה, לא זו בלבד שאין מניעה כי בית הדין ידון בתביעה, אלא שלאור הנפסק בעניין רוחן (ראה: סע' 67 ו-68 לעניין רוחן) הוא מחויב לעשות כן מאחר שמדובר בסדר דברים תקין, כך שההליך בבית הדין לעבודה יתברר קודם ורק לאחר מכן יתברר ההליך בבית המשפט האזרחי, דבר העולה בקנה אחד עם העיקרון של "הליך תלוי ועומד", כעניין של מ דיניות וכיבוד הדדי בין ערכאות. הדברים האמורים מקבלים משנה תוקף, עת בענייננו התביעה לבית הדין לעבודה הוגשה קודם לתביעות שהוגשו לבית המשפט השלום, כך שנדמה כי אף לא מתקיים הליך של "מרוץ סמכויות" (סע' 69 לעניין רוחן).
38. בהיבט השלישי - לנוכח טענת הנתבעים כביכול הפגיעה במוניטין של ניוקום אשר נכרכה על ידי התובעים בצוותא חדא עם לשון הרע, אינה בסמכות בית הדין. לדעתנו, הוצאת לשון הרע על תאגיד עלולה לקפל בחובה פגיעה במוניטין של תאגיד. שכן, השם הטוב מהווה חלק מהמוניטין ופגיעה בו משליכה על המערכת העסקית. ראה: ת"א (י-ם) 920/95 כדורי פיתוח עירוני בע"מ נ' אודי ארנון (מיום 17.2.1999). לאור סעיפים 7א והתיבה "אדם" בסעיף ההגדרות הכולל בחובו גם תאגיד, ניתן לפצות תאגיד על לשון הרע נגדו בלא הוכחת נזק, שכן לא תמיד ניתן לכמת את נזקיה. לעתים השמצה של תאגיד פלוני גרמה לו לאבדן לקוחות ולעתים לא ניתן לדעת האם לקוחות פוטנציאלים לא הגיעו בשל לשון הרע. האפשרות לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק קיימת לא רק כאשר שיעור הנזק לא הוכח אלא גם כאשר לא הוכח עצם קיומו ראה: רע"א 2615/15 מאיר פלבסקי נ' חברת מקור הפורמיקה (מיום 4.8.2016). מכל מקום, עוולה מסחרית, לרבות כזו הפוגעת במוניטין, הינה בסמכות בית הדין לעבודה מכוח סעיף 22 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 .

מעשה בית דין והשתק שיפוטי?

39. עניינה של בקשת האישור מתמקדת בטענה, כי ניוקום מוכרת שלא כדין פוליסות ביטוח מאחר שהיא עושה כן שלא באמצעות סוכני ביטוח מורשים, באופן שמעמיד את המבוטחים בסיכון כי רכשו פוליסות ביטוח שאינן תקפות ו/או בטלות מעיקרן. המבקשים יצאו כנגד שיטת המכירה של הפוליסות הנהוגה אצל ניוקום ופאנד אפ, אשר לטענתם נעשית באמצעות אנשים שאינם סוכני ביטוח, כך נטען, ועל כן אינם מורשים על פי חוק לשווק הפוליסות.

40. עילות התביעות הנטענות בבקשת האישור מבוססות על עוולת הרשלנות לפי פקודת הנזיקין, הפרת הוראות דינ י הגנת הצרכן וכי המשיבים עושים עשיית עושר ולא במשפט. התובענה ולצידה הבקשה לאישורה כייצוגית סולקו על הסף, שכן נקבע כי התובענה נעדרת בסיס עובדתי ו/או משפטי ו/או עילת תביעה מבוססת המצדיקים ניהול התובענה. וכך נקבע בפסק הדין, בין היתר, לאמור:

"1. אין חולק כי התובענה הוגשה כחלק מסכסוך עסקי מסחרי אשר מתנהל בין שני עובדים לשעבר של המשיבות 1 ו-2, אותו מוביל מר אמיליו כהן לבין המשיבות 1-2. מר כהן עומד גם מאחורי הגשת התביעה הנדונה והבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית ואף תמך את בקשת האישור בתצהיר מטעמו, על אף שאינו נמנה על המבקשים.

15. התובענה הנדונה אינה אלא דוגמא של תביעה ייצוגית אשר מוגשת לבית המשפט כשהיא נגועה בחוסר תום לב משווע ומתוך מניע פסול שכל כולו נקמה במשיבים ותוך ניסיון לעשות שימוש ציני ובלתי ראוי במנגנון החשוב של הליכי תובענה ייצוגית. מר כהן מנהל הליכים משפטיים שונים כנגד המשיבות 1-2 בכל הנוגע להתנהלותן בקשר לתיווך ושווק פוליסת ביטוח למבוטחים. תביעה זו נועדה, כך על פי דברי כהן בעצמו, כדי לנקום במשיבות 1 -2 ואינה אלא ניסיון לנגח כלכלית במשיבות ולהטיל עליהן מורא על דרך של גרירתן להליך החושף אותן לסיכון נוסף ומיותר. נמצא אפוא, כי המניע האמיתי אשר עומד מאחורי תובענה זו אינו אלא להילחם בניוקום ולא לייצג קבוצה בעלת עניין, כפי שנטען. משכך, ומשנמצא כי הבקשה והתובענה מקורם בחוסר תום לב קיצוני וממניעים פסולים דין התובענה להידחות על הסף. בית המשפט לא יתן יד לשימוש בכלי של תובענה ייצוגית כלי לנגח ביריב.

16. גם לגופו של עניין וכפי שיפורט להלן, סבורה אני כי לא הונחה כל תשתית ראייתית עובדתית המבססת את הנטען ועל פניו אין כל בסיס עובדתי או משפטי לקיומה של עילת תביעה וגם לא להתאמת הנטען, על פניו, להליך של תובענה ייצוגית...

19. נמצא אפוא, כי טענת המבקשים מבוססת כל כולה על הטענה, כי לפוליסות אשר נמכרו למבוטחים, באמצעות המשיבות 1 ו-2, אין כל תוקף ובהתאם חוזי הביטוח בטלים. ואולם, משהצהירו בפני חברות הביטוח, כי לטענה זו אין כל בסיס עובדתי וכי חברות הביטוח מכירות בפוליסות הביטוח שהונפקו באמצעות סוכנות ניוקום, כפוליסות תקפות ומחייבות, אזי נשמט הבסיס העובדתי הנטען. משכך, ובהינתן הגדרת הקבוצה, אין ולא יכולה להיות בידי המבקשים כל עילת תביעה אישית ובוודאי שלא קבוצתית.

20. מעבר לאמור, אין בנמצא, בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, כל טענה עובדתית קונקרטית כנגד מי מחברות הביטוח. כאמור, חברות הביטוח לא ביטלו את הפוליסות שהוצאו למבוטחים וגם לא ביקשו לבטל את הפוליסות ואין בסיס לטענה כי הפוליסות בטלות מעיקרן. פוליסת ביטוח הינה חוזה לכל דבר וענין, וחלים על הפוליסה הוראות חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973 וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970. יוצא אפוא, כי משהונפקו פוליסות הביטוח, והחוזה עומד בתוקפו וחברות הביטוח מצהירות כי החוזים בעינם, מחזיק כל צד כדין במה שקיבל על פי החוזה.

21. כאמור, גם בהינתן נכונות טענות המבקשים, כי הפוליסות שווקו על ידי מי שאינו מוסמך לשווקן ובניגוד לדין, הפוליסה המונפקת הינה של חברת הביטוח היוצרת יריבות ביטוחית ישירה אל מול חברות הביטוח ואין המדובר בהסכמים בלתי חוקיים הבטלים מעיקרם. מקום שחברות הביטוח עומדות מאחורי תקפותן של פוליסות הביטוח וגם אין בסיס לטענה כי דינן של פוליסות אלו הוא בטלות.
..."

41. כלל השתק הפלוגתא מונע התדיינות נוספת בין בעלי דין בפלוגתא שכבר נדונה ביניהם בהתדיינות קודמת והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך בפסק דין סופי (נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991), בעמ' 135) , כך שהוא מאפשר "למערכת המשפט לנייד פלוגתאות שנדונו לגופן והוכרעו על ידי ערכאה שיפוטית מוסמכת להליכים נוספים, גם כאשר אין כל קשר בין עילות התביעה בשני ההליכים, על מנת לקדם את היעילות ולמנוע הכרעות סותרות" (יששכר רוזן-צבי, ההליך האזרחי (2015) בעמ' 538 ; ע"ע (ארצי) 30448-10-18 מכנו- דין בע"מ- עופר יעקובי (מיום 14.7.2019).
42. דא עקא, כי מעבר לעובדה שבענייננו מיקדו התובעים את תביעתם בעילות מתחום לשון הרע וסודות מסחריים, הרי שבבקשה לאישור תובענה הייצוגית זו נסובה על עוולת הרשלנות לפי פקודת הנזיקין, הפרת הוראות דיני הגנת הצרכן ועשיית עושר ולא במשפט. כך או כך, בית המשפט כלל לא דן וממילא לא הכריע לגופן בשאלה, האם הפוליסות שווקו על ידי מי שאינו מוסמך לשווקן ובניגוד לדין, אם לאו. שכן, לצורך הסוגיה שבפניו בית המשפט נדרש אך לנפקות פוליסות הביטוח – פוליסות אשר חברות הביטוח הודיעו כי יש ליתן להן תוקף. משכך, בנקודה זו אין כל ל ממצאים עובדתיים מפורשים אש ר אפשר לניידם להליך שבפנינו . יוער, כי דחיית בקשה לאישור מחמת חוסר תום לב התובע המייצג או בא כוחו לא תקים מעשה בית דין נגד חברי הקבוצה (ראה: סע' נ לחוות דעתו של כב' המשנה לנשיאה (בדימוס) רובינשטיין וסע' 16 לחוות דעתו של כב' השופט פוגלמן ברע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ ואח' – ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ ואח' (מיום 6.9.2017).
43. עם זאת, בית המשפט לא חסך את שבט ביקורתו על התנהלותו של אמיליו, כי הבקשה לאישור תובענה ייצוגית היא כלי ניגוח בניוקום, כי מדובר בניסיון להטיל מורא על האחרונה, וכי קיים סכסוך עסקי מסחרי בין ניוקום לבין הנתבעים בתביעה שבפנינו. ואכן, את הממצא האחרון שלפיו קיים סכסוך עסקי מסחרי בין השניים בהחלט יש מקום לניידו להליך דנא, אך אין בו, לכשעצמו כדי לייתר את הדיון שבפנינו.
לשון הרע ופגיעה במוניטין

44. לטענת התובעים, בצירוף מקרים תמוה, לאחר שהנתבעים נתבקשו על ידי ניוקום להפסיק להפר את התחייבויתיהם החוזיות, נפתחו נגד האחרונה, תוך 4 חודשים בלבד, לא פחות משלוש תלונות אצל המפקח על הביטוח; וכי הוגשה תלונה נוספת על ידי גיסו של אמיליו (נספח י"ד לכתב התביעה).
כל התלונות עניינן בטענה כי התובעים פעלו, לכאורה, בניגוד לדין עת ביצעו מכירות באמצעות נציגים שאינם סוכני ביטוח מורשה ויצרו כפל ביטוחים, אלא שהתובעים פעלו מאז ומתמיד בהתאם לדין ואף קיבלו גושפנקא לכך בחוות דעת משפטית של משרד עו"ד מתחום הביטוח אשר ניתנה ביום 1.11.2016 (נספח ט"ו לכתב התביעה), ממנה ניתן ללמוד, על פי המצג העובדתי שניוקום הציגה לו, כי התנהלותה של ניוקום מתיישבת עם הוראות ודרישות החוק.

45. לצורך תימוכין בעמדתם, צירפו התובעים תמלול שיחה בין אמיליו לבין עידו (נספח ט"ז לכתב התביעה), שיחות שהתקיימו בין אמיליו לבין מר פרח, לקוח ניוקום (נספח יז לכתב התביעה), שיחה בין ישראל לבין גב' קורינה סעדי (נספח י), שיחה בין ארתור עבדאל רחמנוב לבין עזי (נספח 16 לתצהיר עזי), שיחה בין אמיר מימרן לבין אמיליו (נספח 14 לתצהיר עזי).

46. בענין זה טענו התובעים, כי הראיה הטובה לכך שמדובר בדברי שקר וכזב הינה העובדה שכל התלונות (אשר בעטיה נאלצו לבזבז שעות עבודה רבות כדי להפריכן) נחקרו על ידי המפקח על הביטוח וכולן נסגרו לאחר שהתברר כי התובעים פעלו ופועלים בהתאם להוראות החוק וכי התלונות מופרכות וחסרות כל בסיס. עזי הדגיש , כי אמיליו ועידו פרסמו עליו דבר שקר וכזב עת שלחו מכתבים פקטיביים ושקריים למפקח, ובכך עברו על חוק לשון הרע, הפיצו דברי שקר בפני לקוחות ובפני עובדים לשעבר, כדוגמת אורן חכם (נספח כ' לכתב התביעה) לרבות העובדה כי נפתחו חקירות כנגד התובעים, הגם שמדובר במסע נקמה בעזי.

47. התובעים טענו, כי מקריאת המכתבים, הקורא הסביר מסיק כי עזי הוא אדם מפוקפק, שעובר על החוק ופוגע בלקוחותיו. ואולם, התובעים טענו בתצהירו של עזי (ס' 44) כי "הואיל ובגין תלונות (הנתבעים –ד.י.) הוגשו תביעות אלו הוגשו תביעות לשון הרע והן מתבררות בבית המשפט האזרחי, לא ארחיב ביחס אליהן, שלא לצורך, ואעשה כן, ככל ויעלה בכך הצורך ו/או על פי בקשת בית הדין".

48. לטענת הנתבעים, ניוקום פועלת בניגוד לדין, שכן ניוקום שולחת נציגי מכירות פרונטאליים מטעמה אשר אינם סוכני ביטוח אל לקוחות פוטנציאליים, המוצגים על ידי מתאמי הפגישות כ"סוכנים", והכל תחת הנחייתו הברורה והמפורשת של עזי. בפגישה זו שהינה פגישת מכירה לכל דבר, מחתים נציג המכירות את הלקוחות הפוטנציאליים בביתם על טפסי הצטרפות לפוליסה באמצעות עיסקה טלפונית (על אף שבפועל בוצעה עסקה פרונטאלית שלא על ידי סוכן ביטוח), וזאת מבלי שהם פועלים על פי תסריטי שיחה, שכן אלו מעולם לא נמסרו לאמיליו ועידו. רק כיום –יומיים לאחר מכן, מבוצעת שיחת שיקוף רדודה עם רפרטנית בניוקום של תנאי העסקה אשר נכרתה כבר בשטח. לבסוף מועברים טפסי ההצטרפות לחתימתו של סוכן הביטוח רון גור אשר חותם על אלפי טפסים כאמור, מבלי שהיה נוכח במפגש הפרונטלי ו/או בשיחת השיקוף ולמעשה, מבלי שיש לו מושג קלוש לגבי עסקת הביטוח על מנת להכשיר את העסקה שנעשתה בניגוד לדין.

49. לאחר התפטרותו של אמיליו מניוקום, לקוחות שרכשו אצלה פוליסות ביטוח יצרו קשר עם אמיליו (הואיל והיה בידם את מספר הטלפון שלו) והתלוננו כי הם לא מקבלים מענה מניוקום; אמיליו הפנה אותם לניוקום אך לא פעם הם חזרו אליו שכן לא קיבלו שירות מניוקום. "בהתאם, משהבין אמיליו כי קיים חשש ממשי כי פוליסות ביטוח שנרכשו דרך ניוקום לא יהיו תקפות ב"יום הדין" הואיל ואלו נעשו בניגוד לדין, הבהיר אמיליו ללקוחות את חששו ואף הסביר להם כי הם רשאים להגיש תלונה למפקח על הביטוח בגין התנהלות ניוקום שאינה כדין."

50. לגבי התלונות טוענים הנתבעים, כי כל מכתבי התלונה נוסחו ונכתבו על ידי הלקוחות עצמם ואלה העבירו אותם אל הנתבעים על מנת שאלה ישלחו אותם אל המפקח על הביטוח (ע' 46 ש' 16-17, ש' 23). גב' קורינה היא היחידה שביקשה כי הנתבעים ינסחו עבורה את התלונה הואיל ואיננה יודעת לכתוב. אשר לגב' דינה סטמקר, הרי שהיא פנתה לאמיליו ואמרה שיש לה כפל ביטוחים הואיל ונציג המכירות הפרונטאלי שביצע עבורה את הפוליסה (ארתור) לא ביטל את הפוליסה הקודמת ורק לאחר מכן ביקשה דינה לעבור אל עידו, שכן הנתבעים יסעו לה בתיקון הנזקים שנגרמו לה על ידי ניוקום.

51. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי לא שידלו כל אדם לעשות דבר כלשהו, אלא אך האירו את עיניהם של אנשים שרכשו ביטוח באמצעות ניוקום – שיקוף נטול פניות, תוך שעיסקת הביטוח שנעשתה שלא כדין באופן שעלול להותיר אותם ללא כיסוי ביטוחי ביום הדין. שכן היתה עליהם חובה חוקית, מוסרית וחברתית להודיע על כך לאותם אנשים.

52. עוד טוענים הנתבעים, כי השיחה מיום 4.2.2016 (שלא הוכחשה) היא שיחה פרטית וממילא מדובר בזוטי דברים ; כי לעזי אין ולא היה מוניטין; כי מכתבי התלונה אינם מזכירים ולו במילה, את עזי, לא במפורש ולא במשתמע. משכך, ברי כי לא יכולה להיות הוצאת לשון הרע על עזי. ממילא, אין בתלונות שהוגשו (נספח יד לכתב התביעה) משום לשון הרע, שכן אלו מהווים אמת דיברתי.

דיון והכרעה

האם יש בתלונות לשון הרע?

53. סעיף 7 לחוק איסור לשון הרע קובע, כי "פרסום לשון הרע לאדם או יותר זולת הנפגע תהא עוולה אזרחית". לעניין זה "אדם"- "יחיד או תאגיד". כדי להקים אחריות בגין לשון הרע, כמשמעה בסעיף 1 לחוק, על הנפגע להוכיח "פרסום" כהגדרתו בסעיף 2 לחוק, שיש בו משום "לשון הרע".

54. בבחינת קיומה של לשון הרע, יתחשב בית המשפט בדרך שבה נתפס הפרסום בעיני האדם הסביר. זהו מבחן אובייקטיבי, המעמיד עצמו על האופן שבו האדם הרגיל היה מבין את הפרסום , תוך זיהוי לשון הרע על קבוצה ככזו המתייחסת לכל היחידים הנמנים עליה. מכל מקום, לא הכוונה שמאחורי הפרסום היא שתצביע על קיומה של לשון הרע, אלא המסר עימו. קיומה של לשון הרע נבחן במנותק משאלת אמיתות תוכן הפרסום. פרסום יכול שיהיה אמת לאמיתה, ועדיין אם יש בו כדי להשפיל או לבזות – ייחשב הוא ללשון הרע. בשלב זה, אין חשיבות כאמור גם למניע או לכוונה שעמדה מאחורי הפרסום. ראה: ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין –אורבך (מיום 8.2.2012)(עניין דיין הראשון), סע' 83 ו-84 לפסק הדין; עא 8345/08 עופר בן נתן נ' מוחמד בכרי, סה (1) 567 (2011).

55. ודוק, לשון הרע הנטענת מבוססת על מספר אירועים וליתר דיוק תלונות של מבוטחי ניוקום והנתבעים למפקח על הביטוח , כמו גם שיחה שנתקיימה בין אורן חכם לבין אמיליו.

56. ספק בעינינו אם התלונות של המבוטחים עצמם לממונה על הביטוח עולות כדי לשון הרע; ממילא הפרסום בפועל לא נעשה על ידי הנתבעים (הגם שהתלונות נשלחו ממכשיר הפקסימיליה של אמיליו והוא סייע לחלקם לנסח את התלונה), כך שלא ניתן לזקוף את התלונות לחובת האחרונים, בעוולת לשון הרע, אפילו הם, תרתי משמע, עומדים מאחוריהן. ואולם וזה העיקר, בתלונות אלה לא נזכרה ולו פעם אחת שמו של עזי.

57. כך גם לא מצאנו לשון הרע בשיחה הטלפונית שנתקיימה בין אמיליו לבין מר חכם, כאשר מדובר בשיחה בין שני עובדים לשעבר של הסוכנות, עת במהלכה הוברר, כי בכוונת אמיליו להתלונן בפני הממונה על הביטוח על פעולות בסוכנות, כאשר נדמה כי קיימת תמימות דעים בין השניים באשר להתרחשותן .

58. שונים פני הדברים לגבי תלונות הנתבעים לממונה על הביטוח ולגורמים האמונים שם על פניות הציבור (ובכך מתקיים יסוד הפרסום הקבוע בחוק לשון הרע) , המכוונות הן כלפי ניוקום והן כלפי עזי, כאשר במוקדן "עבירות שסוכנות זו עשתה בפועל", "בגדר עבירה פלילית"; כאשר לטענת הנתבעים, נציגי שטח נתנו באופן עצמאי ייעוץ ביטוחי לכל דבר, תוך ביטול פנסיות נגדיות, הגם שאין להם רישיון סוכן בפועל, כאשר עזי אמר להם שהם סוכני ביטוח , לכל דבר, תוך כדי הטעיית לקוחות.

59. דומה, כי הממונה על שוק ההון, הביטוח והחיסכון הסביר, מקבל בהחלט מהתלונות את הרושם, כביכול סוכנות ניוקום והעומד בראשה אינם פועלים על פי דין, והם מוצגים באור שלילי, בהתנהלות פגומה, באמצעות מכירת פוליסות ביטוח על ידי נציגים שאינם מוסמכים לכך על פי דין. תלונות אלה עלולות היו להשפיל את ניוקום והעומד בראשה ולבזותה בעיני הבריות כלשון החוק. זאת, כאמור, מבלי שנצטרך לבחון את אמיתותם של הדברים. ראה: עניין דיין הראשון , בסע' 86.

ההגנות

60. פרק ג' ל חוק איסור לשון הרע כולל בחובו שלושה מצבים שבהם יוגן המפרסם מפני אחריות בגין פרסום לשון הרע: פרסומים המותרים על אף שהם כוללים לשון הרע ( סעיף 13); הגנות מפני אחריות פלילית או אזרחית (סעיפים 18-14); והקלות בגזירת הדין או בפסיקת הפיצויים (סעיף 19). כאמור, ההגנות, ההיתרים והפרסומים המותרים משקפים את משקלו של חופש הביטוי במאזני הזכויות. ראה: סע' 88 לעניין דיין הראשון.

61. שתי הגנות עומדות בעיקר למפרסם לשון הרע –הגנת אמת הפרסום הקבועה בסעיף 14 לחוק איסור לשון הרע והגנת תום הלב הקבועה בסעיף 15 לחוק. שתי הגנות אלה עומדות במוקד בחינתנו.

אמת דיברתי

62. הגנת אמת הפרסום הקבועה בסעיף 14 לחוק דורשת הוכחתם של שני יסודות מצטברים. האחד הוא כי הפרסום המהווה לשון הרע היה אמת. השני, כי מתקיים עניין ציבורי בנוגע לאותו פרסום , שכן אמיתותו של הפרסום וקיומו של עניין ציבורי בו מבטיחים "כי בפרסום טמון המשקל הסגולי הנחוץ כדי להצדיק את הפגיעה בשם הטוב" (ראה: סעיף 89 לעניין אילנה דיין הראשון וההפניה לדנ"א קראוס, בעמ' 33).

(1) המסגרת הנורמטיבית

63. סעיף 24 (א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א- 1981 (להלן- חוק הפיקוח) שעניינו תיווך בביטוח קובע לאמור:

"לא יעסוק אדם בישראל, בעצמו או על ידי אחר, בתיווך לעניין ביטוח בין כל אדם לבין מבטח (להלן- עיסוק בתיווך) אלא אם כן הוא אחד מהמנויים בפסקאות (1) או (2) שלהלן, ובהתאם לתנאים המפורטים בהן:

יש בידו רשיון לפי סימן זה – בהתאם לתנאי הרשיון;
הוא יועץ פנסיוני – ובלבד שהעיסוק בתיווך נעשה כחלק מהייעוץ הפנסיוני ובהמשך לו, על פי הסכם ייעוץ פנסיוני כמשמעותו בסעיף 27 לחוק הייעוץ והשיווק הפנסיוני, שנערך בהתאם להוראות החוק האמור."

64. סעיף 41 (א) לחוק קובע כי "מבטח או סוכן ביטוח לא יקבל עסקי ביטוח בתיווכו שלאדם אלא אם יש בידו רשיון סוכן וקיים ביניהם הסדר בכתב כאמור בסעיף 30".

65. לצד האמור, חוק הפיקוח קובע את סמכותו של המפקח על הביטוח לקבוע, "הוראות הנוגעות לדרכי פעולתם וניהולם של מבטחים ושל סוכני ביטוח, של נושאי משרה בהם ושל כל מי שמועסק על ידם".

66. ודוק, ענייננו בתקופה שבין חודש יולי 2014 לבין חודש יולי 2015.

67. ביום 13.11.2014 פרסמה הרשות חוזר סוכנים ויועצים 2014-10-2 "מעורבות גוף שאינו בעל רשיון בשיווק ומכירה של מוצר שאינו ביטוח קבוצתי" (להלן – חוזר 2014). ברישא לחוזר, ציינה הרשות, כי לא כל מעורבות של גוף חיצוני בשיווק או במכירת מוצר ביטוח פרט, נכנסת בגדר האיסורים והתכליות שנקבעו בהוראות החוק, ובלבד שהיא עומדת בהוראות החוזר.

68. למען שלמות התמונה נציין שני חוזרים נוספים.

69. ביום 8.6.2016 פרסמה הרשות חוזר נוסף שעניינו "צירוף לביטוח" אשר מטרתו לקבוע הוראות להסדרת התנהלות חברות ביטוח וסוכני ביטוח בעת צירוף לביטוח, אשר אמנם אינו חל במישרין על התקופה הרלוונטיית לענייננו, אך קובע הוראות לענין התאמת הביטוח לצרכי המועמד לביטוח, הוראות לענין שיווק ביטוח באופן יזום, הוראות בעניין חובות חברת ביטוח או סוכן ביטוח לקראת כריתת חוזה ביטוח, וכיוצ"ב.

70. ביום 1.3.2017 פרסמה הרשות טיוטת חוזר שעניינו "מעורבות תומך מכירה בהליך שיווק ומכירה של מוצר ביטוח" (אשר טרם נכנסה לתוקף); אשר מטרתו היא הסדרת הפעלתם של הגורמים שאינם מחזיקים ברישיון עיסוק בתיווך לענין ביטוח לפי סעיף 25 או 26 לחוק הפיקוח, ומבצעים פעולות אגב מכירת מוצר ביטוח עבור מבטח, סוכן ביטוח או סוכן תאגיד.

71. בסעיף 3 לטיוטת החוזר שכותרות "פעילות תומך מכירה" נקבע לאמור:
פעילות תומך מכירה תבוצע רק בבית העסק שבו פועל מבטח או סוכן.
לאחר סיום שיחת מכירה לצירוף לקוח לביטוח, תישלח לדואר האלקטרוני של הלקוח או לטלפון הנייד שלו הודעה שתכלול את שם הפוליסה שנמכרה, את פירוט הכיסויים, את העלות החודשית של הפוליסה, את פרטי הסוכן, את פרטי תומך המכירה ובקשה לאישור יזום של הצירוף לביטוח".

72. בסעיף 5 לטיוטת החוזר שכותרתו "תגמול", נקבע כי "תגמול לתומך מכירה יהיה תשלום כספי בלבד, שאינו תלוי במאפייני הפוליסות הנמכרות מאותו סוג ביטוח או הפרמיות המשולמות בעדן".

73. בסעיף 6 לטיוטת החוזר שכותרתו "פיקוח ובקרה" נקבע לאמור:

סוכן ביטוח, מנהל העסקים של סוכן תאגיד ומבטח, יפקחו על פעילות תומכי מכירה הנעשית מתוקף רשיונם או מטעמם, לפי העניין, בין השאר בהתאם לפעולות המפורטות בנוהל הנזכר בסעיף קטן (ג).
מבטח ימנה נושא משרה שיהיה אחראי לפיקוח על כל הפעילות של תומכי מכירה הנעשית מטעם המבטח.
סוכן ומבטח יקבעו נוהל בקרה שיכלול, בין השאר, את כל אלה:
כללים והנחיות לעריכת שיחת המכירה לרבות תסריטי שיחה מפורטים.
האזנה ובקרה של כל שיחות השיווק שבהם בוצעה מכירה על ידי סוכן.
במקרים שבהם נפלו פגמים בשיחות המכירה – תיקון הליך המכירה באמצעות חזרה ללקוח.
תיעוד ושמירת כל שיחות המכירה ההתכתבויות עםהלקוח עד לתום תקופת ההתיישנות בפוליסה."

74. בפסק דין בה"פ 128/90 לשכת סוכני הביטוח בישראל נ' רשות הדואר, פס"מ נב(1) 53 (להלן- עניין רשות הדואר) , נדון היקף פרישתו של המונח "תיווך לעניין ביטוח", ונקבע על ידי כב' השופט אורי גורן (כתוארו אז) , כי אין ליתן למונח זה את הפירוש הרחב ביותר האפשרי. זאת על רקע העובדה, כי הוברר שפקידי הרשות אינם מכירים כלל ואינם מתיימרים להכיר את תוכנה של הפוליסה, ואינם מייעצים או מסבירים דבר בקשר אליה. כל תפקידם מסתכם במילוי הסכום המגיע עבור הפוליסה במקום המיועד לכך בטופס, קבלת סכום זה, והחתמת חותמת סניף הדואר על הטופס. לעתים, עליהם לבצע גם פעולת כפל של הסכומים המגיעים - כאשר נרכשות מספר פוליסות. על גבי טופסי הפוליסה מצוין שמה של איחוד והעובדה כי הינה סוכנות ביטוח, וכן המשפט הבא: "והיה והנך מתקשה בהבנת סעיף מסעיפי הפוליסה או במילוי הפרטים התקשר למוקד המידע ב'איחוד'"; כך שאין ספק, גם לא לקונה פוטנציאלי , שפקידי הרשות אינם הכתובת לבירורים מעין אלה. תפקידה של הרשות במסגרת העיסקה שבין איחוד לבין מבוטחים פוטנציאליים, אינו שונה במהותו מן התפקיד שממלאים מיתקנים אוטומטיים המוצבים בנמלי תעופה, בהם אפשר לרכוש פוליסה דומה.

75. ואולם, ברקע הדברים, יש לזכור, כי נקודת המוצא של חוק הפיקוח, כמו גם חוק חוזה ביטוח, כי היא של אי שוויון בין הצדדים, ומגמתם הברורה לשמור על המבוטח מפני כוחו של המבטח ולאזן את חוסר השוויון ביניהם. ראה: ע"א 381/89 וייסנר נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז(1) 837. מכאן דומה, כי הרכיב של קיומו של עניין ציבורי מתקיים בענייננו.

(2) האם עצם הפגישה של נציג סוכנות ביטוח (שאינו בעל רישיון סוכן ביטוח) עם לקוחות פוטנציאליים, שלא בבית העסק, היא פעילות מותרת על פי דין?

76. נקדים ונאמר כי נוכח הוראת סעיפים 24 (א) -41 (א) לחוק, הרי שעצם פגישה בין מוכרן פרונטאלי לבין לקוח פוטנציאלי כאמור, ברי בתקופה שבין יולי 2014- יולי 2015, אינה חפה מקשיים משפטיים; ולא בכדי הרשות ציינה בעמדתה כי "פעילות תיווך בביטוח באמצעות מוכרנים פרונטאליים, שאינם בעלי רשיון, עלולה להוות תיווך ללא רישיון, בניגוד להוראות סעיף 24 לחוק... וההכרעה מהי התנהלות כזו או אחרת של מוכרן פרונטלי עולה כדי תיווך ביטוח ללא רישיון, נקבעת בהתאם למכלול הנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה".

77. אכן, חוזרי הרשות מבקשים ליצוק תוכן מעת לעת לסעיפי החוק הנזכרים, אך זאת תוך צעדים מדודים, ברורים וזהירים. ואולם, בניגוד לטענת התובעים בסעיף 6 לתגובתם לעמדת הרשות, ובכלל זה חוות דעתו של עו"ד אליאס, העדר תחולת חוזר 2014 על פעילות הנציגים הפרונטאליים אין משמעה כי פעילותם מותרת, ככזו. בדומה, אפילו התובעים ועו"ד אליאס סבורים כי משתמע מחוזר 2016 כי סוכן ביטוח רשאי לפעול באמצעות מוקדי מכירות מאוישים, קשה לגזור מכך גזירה שווה לגבי פעילות של המוכרנים ה פרונטאלים. לעניין זה ציין עו"ד אליאס בחקירתו הנגדית: "ש. אם נעשה משהו לפני חוזר הצירוף וחוזר איננו מכשיר אז וודאי אסור לעשות? ת. נכון" (ע' 21 ש' 16-17).

78. אמנם טיוטת חוזר 2017 אשר טרם עוגנה בחוזר סופי, אינה מחייבת כשלעצמה, אך דומה, וכפי שטוענים הנתבעים בצדק, כי מסעיף 3(א) לטיוטה שלפיו, "פעילות תומך מכירה תבוצע רק בבית העסק שבו פועל מבוטח או סוכן", ניתן ללמוד את הלאו, ולגזור ממנו מסקנה (הפוכה למסקנתו של עו"ד אליאס), שלפיה, הרשות, למצער, אינה מבקשת לקדם אפשרות הסדרה של פעילות באמצעות מוכרנים פרונטאליים, בביתם של הלקוחות, אלא לכל היותר באמצעות מוקדים טלפוניים, בהתאם לסייגים ולכללים הקבועים בחוזר זה.

79. אכן, נקבע בעניין הדואר כי אין לפרש את המונח "עיסוק בתיווך" בהרחבה, אך לטעמנו, קיים שוני מהותי בין פגישה אישית לבין שיחה טלפונית בכל הנוגע לשיווק הביטוח, שכן מפגשים שאינם מפוקחים ומוקלטים עלולים לעורר סיכונים לטענות שונות בעניין הבטחות שניתנו, וכן עלול להוות "פיתוי" לסטיה מדרכי הפעולה הנדרשות, שכן מטבע הדברים, קיים קושי מובנה להחיל מנגנוני בקרה ופיקוח מתאימים ומהודקים. בכך גם יובטח לציבור המבוטחים, על רקע תכלית החקיקה, כי איש הקשר בינם לבין המבוטח הוא סוכן מקצועי בעל הכישורים הנדרשים לעריכת הסדר ביטוחי המתאים ללקוח; ולמצער, מוקדן אשר הוכשר לכך, כאשר השיחה מתבצעת ממקום העסק של הסוכנות תוך נוכחות סוכן מורשה שיוכל להשיב על שאלות של מבוטחים פוטנציאליים.

(3) אפילו נצא מנקודת הנחה כי ניתן לבצע מכירה דו שלבית, אשר כאמור מהווה חריג לכלל הקבוע, מהן גבולות הגזרה והפעולות של נציגי מכירות שאינן סוכני ביטוח בפגישות פרונטאליות שאינן בבית העסק בתהליך מכירת פוליסת ביטוח?

80. דומה, כי נציג פרונטאלי אינו יכול לעשות דבר, למעט איסוף מידע על לקוחות מעין "אגרגטור אנושי", הבוחן האם הלקוח הפוטנציאלי מעונין להתקדם לקראת קבלת הצעות ביטוח. כלומר, יצירת מודעות אצל הלקוחות הפוטנציאליים לדבר קיומו של הביטוח (ראה: סעיפים 7 ו- 16 לחוות דעתו של עו"ד אליאס). ככל שהלקוח מעונין להתקדם בהליך הביטוחי, עליו ליתן ללקוח מספר טלפון של המוקד הטלפוני בסוכנות או הטלפון של סוכן הביטוח ולחילופין, דיווח לסוכנות על הלקוח הפוטנציאלי על מנת שהסוכנות תיצור עמו קשר.

81. הנציג הפרונטאלי אשר פעילותו מוגבלת לחוליות הראשונות של התהליך, המקיים פגישה פנים אל מול פנים עם הלקוח, חייב להדגיש, כי אינו סוכן ביטוח או סוכן מכירות. הנציג אינו יכול להציע הצעה בתחום הביטוח, למכור פוליסת ביטוח ולבצע פעולות של שיווק, ייזום ומכירה; וממילא אינו יכול להתאים מוצר ביטוח מסוים ללקוח מסוים. הנציג אינו יכול להתנהל בפגישה כאילו מדובר במוכרן במוקד הטלפוני (אפילו יש בידו תסריט שיחה מובנה מראש, כאשר שיחה זו אינה מוקלטת ונטולת בקרה) והוא אינו יכול להחתים את הלקוח על מסמך כלשהו, לרבות להורות על מילוי טפסים, בין טפסי הוראת קבע ובין טפסים לחיוב בכרטיסי אשראי. חל איסור מוחלט לכרות חוזה ביטוח במסגרת פגישות אלו.

82. מכל מקום, אין מדובר ברשימה סגורה, וההכרעה מהי ההתנהלות הנכונה תיבחן בהתאם לנסיבות בכל מקרה ומקרה.

הכרעה

83. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית, והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה שלפיה הנציגים של ניוקום לא הסתפקו באיסוף מידע בלבד, אלא ביצעו פעולות שיווק, ייזום ומכירה של פוליסות ביטוח בניגוד לדין. נבאר את טעמינו לכך.

84. ראשית, מאחר שמתאמי הפגישות של ניוקום תיאמו ללקוחות הפוטנציאליים פגישות עם נציגי מכירות פרונטאליים, עולה השאלה, אם גבולות הגזרה מוגבלים ממילא, מדוע היה צורך בנציגי מכירות אלו, אם מדובר באיסוף מידע שכן ממילא מתאמי הפגישות יכלו לעשות כן.

85. שנית, ובזיקה לכך, מתאמי הפגישות הציגו את נציגי המכירות הפרונטאליים, למצער, כסוכנים. אמנם סוכן הביטוח גור לא ציין במפורש, כי איתי סומך סוכן ביטוח, אך נדמה כי האדם הסביר או הלקוח הסביר יכול להבין, ברי עת מדובר בסוכנות ביטוח, כי מדובר בסוכן ביטוח. ובלשונו של גור: "אני לא אמרתי שהוא סוכן ביטוח. הכוונה לסוכן שלנו היא שהוא עובד איתנו ומקדם מכירות שלנו. סוכן יכול להיות כל דבר בין היתר מישהו שעובד איתי. בשום פנים לא אמרת י סוכן ביטוח" (ע' 39 שק 18-23). התייחסותו של עזי לעניין זה לא הניחה את דעתנו, בפרט שעולה לכאורה מתשובתו כי לומר סוכן זה בסדר (ע' 34 ש' 9-26). זאת, עוד מבלי להידרש לעדותו של אמיליו, בחקירתו הנגדית, שלפיה "מהתחלה הוא ידע שיצאתי לשטח בתור סוכן ביטוח, הוא אמר לי איך להציג את עצמי" (ע' 47 ש' 2-3); ובהמשך: "לא צריך להיות גאון אם מציגים אותי כסוכן ביטוח ואין לי רשיון" (ע' 49 ש' 30-31); סעיף 2 לתצהיר אבשלום דהרי; סעיף 2 לתצהיר אביגיל קרני סונגאוקר (עליהם לא נחקרו); תמליל שיחה בין אורן חכם לבין אמיליו (נספח 13 לתצהיר אמיליו, ש' 1-4), ממנו עולה, כי אמיליו הוצג כסוכן, אמיליו: "מה שאני עשיתי שמה זה עבירה פלילית שעזי היה שולח אותי בתור סוכן להחתים אנשים. אורן: אבל אמרתי לך את זה מזמן אחי...אמיליו: אתה מציג את עצמך בתור סוכן, הכול טוב ויפה, אסור לך לחתום, הלקוח שיחתום, תביא את הפוליסה והוא חותם לנו, זה הכול. אורן: כן בתכל'ס זה לא עבירה פלילית כי בסופו של דבר כי יש מי שחותם על זה אבל בעיקרון אתה אסור לך. אמיליו: עזוב. אורן: לך היה אסור. אמיליו: זה טעויות, של הטעויות. אורן: לך היה אסור לדבר בכלל, להוציא את המילה ביטוח מהפה אחי. אמיליו: אז זה עבירה פלילית נשמה, לי אסור בכלל למכור אז איך אתה מוציא אותי לשטח? אורן: נכון....אמיליו: אסור לפי החוק אבל איך היית מציג אותי? סוכן יגיע אליך הביתה, נכון או לא? אורן: סוכן יגיע, כן. אמיליו: יפה. אורן: סוכן. אמיליו: אני סוכן? אני לא סוכן, אני לא ידעתי את זה. כשהוא היה אומר מנהל אזור יגיע אליך. אורן: וואי, וואי. אבל מה רון גור, אבל רון גור גם נדפק פה בתחת כי הוא שיתף פעולה". יוער, כי התייחסותו של עזי לתמלול זה (ע' 33 ש' 19-30; ע' 34 ש' 1-5), לא הניחה את דעתנו, שכן תשובותיו של אורן נשמעות אותנטיות, בפרט שבחלק אחר בשיחה דווקא החמיא לעזי. ממילא, בהתאם לחוות דעתו של אליאס, עליו נסמכו התובעים, אין להציג את הנציג לא כסוכן ולא כסוכן ביטוח.

86. שלישית, נציגי המכירות הפרונטאליים יצאו לפגישות עם הלקוחות הפוטנציאליים כשהם מצוידים, על פי הנחיית התובעים, בנוהל עבודה מיום 29.1.2015 (נספח 24 לתצהיר אמיליו), אשר כותרתו "נוהל עבודה למקדם מכירות בשטח", כדלקמן:

"1. אין להזדהות כסוכן ביטוח!!!
2. אין להשתמש במילה יועץ!
3. חל איסור מוחלט על השארת חומר בכתב יד ו/או הצעת מחיר בכתב יד ללקוח, למעט חומר מורשה של הסוכנות ו/או חברת הביטוח.
4. אין להבטיח הבטחות אשר אינן עומדות בנהלי חברות הביטוח כפי שמעודכנת מעת לעת.
5. חובה להשאיר בסיום הפגישה כרטיס ביקור.
6. יש לוודא מול הלקוח, כי הצהרת הבריאות אשר ימסור בשיחת השיקוף אמיתית ומלאה.
7. אין להחתים לקוח על הצעות. טפסי הצעה טלפוניים בלבד!!
8. באחריות מקדם מכירות לדאוג לביטוח בחברה מתחרה, הוזלות או שחלופים!
9. בכל מקרה של שאלה מקצועית יש לפנות למנהל העסקים רון גור או לאחד המדריכים המקצועיים בסוכנות.
10. יש למלא טפסי הצעה באופן מלא וקריא.
11. נספחים: קיט מקדם מכירות – באחריות הסוכן לדאוג לשלמות התיק המכיל: הצעות, תעריפונים, שאלונים וטפסי קבע."

87. העד המומחה, עו"ד אליאס, ביקש ל חמוק מ ממתן תשובות לשאלות קונקרטיות לגבי הנוהל ויישומו (ע' 18 ש' 21-24).

88. אמנם מנוהל העובדה עולה, כי אסור להזדהות כסוכן ביטוח ועזי טען כי אסור היה להם להזדהות כסוכן ביטוח או כיועץ (ע' 31 ש' 12-17), אך כאמור מצאנו, כי יש פער בין הרטוריקה לבין היישום ולמצער, הנציגים הזדהו כסוכן.

89. לגבי פריטים נוספים בנוהל.

אשר לסעיף 3 לנוהל – עולה הימנו, כי לכאורה ניתן ליתן הצעה, אך אסור להשאיר עקבות (ראה: נספח 18ב' לתצהיר אמיליו); ומדבריו של מר יוסי ארד עולה, כי אין כל מניעה לעשות פעולת מכירה, כל עוד אין חתימה (ע' 15 ש' 2-14, ש' 29-33; ע' 16 ש' 4-10). כאשר הוצג לעזי טופס מכירה של אמיליו ליוני אליאס (נספח 26 ד לתצהיר), הוא הדגיש שאינו מכיר את הטופס ואם באמת זה קרה, אמיליו עבר על הנהלים (ע' 33 ש' 1-5).

לגבי סעיף 7 לנוהל - יש למלא טפסי הצעה טלפוניים. בהתייחס לכך טען מר שגיא כהן: "ש. אין לו מה לצאת עם הצעה טלפונית ללא ביצוע המכירה? ת. אתה אמרת" (ע' 13 ש' 6-7); ובעניין זה טען מר אליאס, כי אין מניעה להחתים על הצעות או ויתורים על סודיות ועל הצגת מידע ולהציג בפניו תעריפונים, אך אסור לו להחתים על הצעות ביטוח, שכן "נציג פרונטלי לא שונה במהות שלו מאותו נציג מכירה טלפונית" (ע' 19 ש' 1-10; ע' 20 ש' 18-32; ע' 21 ש' 1-9). בהמשך, טען עזי, כי "מקדם מכירות בשטח יכול למלא הצעה, לא להחתים רק למלא, ולהעביר לשיחת שיקוף ורק אז נכרת חוזה הביטוח (ע' 30 ש' 25-26; ע' 31 ש' 1-3, ש' 6-9). ואכן, מתמלול שצורף על ידי הנתבעים (נספח 37 לתצהירו של אמיליו, ע' 1 ש' 10) בעניין דינה גומל, כמו גם מתמלול שצורף על ידם ביום 1.4.2019 בענין אבשלום דהרי (ע' 1 ש' 13) וכן מתמלולים שצורפו על ידי התובעים מיום 2.4.2019 בענין יונתן אליאס (ע' 1 ש' 15) ובעניין רונית קריספי (ע' 1 ש' 14), עולה אפוא, כי הלקוחות רכשו את הפוליסות בנוכחות הנציג הפרונטאלי, ולאחר מכן נעשתה שיחת שיקוף אל מול המוקד. בעניין זה העיד גור, כי ניתן למלא טופס מכירה טלפונית, שכן הוא לקח את הנתונים והיתה לו אפשרות להחתים אותו על מכתב ביטול והוראת קבע (ע' 40 ש' 14-16). בענין זה השיב גור: ש. מראה לך טופס הצעה טלפונית נספח 1 לתצהיר דהרי- מותר היה למקדם מכירות שטח למלא את הטופס הזה עם הלקוח באותה פגישה פרונטלית? ת. כן זה לקחת את הפרטים. ש. מפנה לעמ' השני שבו מותאם לו מוצר ביטוחי בשם גולדן קאר? ת. במידה שהוא לא נתן יעוץ ואסור לו לתת יעוץ, הוא לא יכול להחתים אותו. נשאלתי אם היה לו זכות למלא את הטופס כמובן שכן. אני לא יכול לדעת לפי התקופה איך היה הדיבור בתוך הפגישה. היועץ יוצא מהשיחה הטלפונית. ש: מותר לנציג הפרונטלי להציג מוצר ביטוחי בלי לייעץ? ת: כן אחר כך זה מגיע אליי... הוא יכול להגיד לו שישנם כמה מוצרים ולפי הגיל שלך אני חושב שחסר לך ככה וככה. הוא לא מציע ולא מוכר והבן אדם לא מסכים כי הוא לא חותם על זה (ע' 40 ש' 19-33).

בהתייחס לסעיף 8 לנוהל – על הנציג לדאוג לביטוח בחברה מתחרה, קרי ליתן הצעת מחיר קונקרטית, זולה בחברה מתחרה, היינו, ביצוע שווקי יזום (נספח 29 לתצהיר אמיליו). בזיקה לכך תשובותיו של עו"ד אליאס היו מוקשות בעינינו (ע' 20 ש' 1-8).

לגבי סעיף 11 לנוהל – נציגי המכירות הפרונטאליים מחתימים את הלקוחות על הוראת קבע. בזיקה לכך טען מר שגיא כהן: "לא אני ניסחתי את הנוהל. אני יודע איך התהליך הולך בפועל (ע' 12 ש' 29-31); בהקשר זה טען מר יוסי ארד כי: "לדעתי זה בסדר אבל לא בטוח (ע' 16 ש' 21). בעניין זה טען עו"ד אליאס, כי "כל המהלכים הללו (חתימה על הוראת קבע) הם מהלכים טכניים" (ע' 18 ש' 30-31); ועזי טען כי הנציג מחתים שכן "הוראת קבע זה לא חוזה ביטוח, זה צד טכני בלבד" (ע' 31 ש' 4-5). כך גם גור לא ראה בעיה בהחתמה על הוראת קבע (ע' 40 ש' 17-18).

ברם, לדעתנו, קיים הבדל מהותי בין העניין שנדון ברשות הדואר לעניינו, שכן שם מדובר בפעולה טכנית במהותה, פעולת תשלום בלבד מבלי שהפקיד מחווה דעתו לגבי הפוליסה ונפקותה. פעולתו כפעולת פקיד בנק לתשלום אגרה או קנס. שונים פני הדברים בעניינו עת מדובר במסירת כרטיס אשראי – פעולה המהווה את סיום הייעוץ, למצער, מהלכו, תוך חיווי דעה על כדאיות הפוליסה ומהותה שכן אחרת מדוע ימסור מבוטח פוטנציאלי מספר כרטיס אשראי? זאת ועוד. בענין רשות הדואר הפקידים לא נקטו כל יוזמה, היוו מעין "צינור" תשלום, באמצעות אשנב בית הדואר. זאת בשונה מענייננו כאשר אין חולק כי נציג ניוקום נקטו יוזמה עצמאית בתהליך קשירת העסקה וביקש גם ביקש לייצג או לפעול מטעם ניוקום, כך שלא היו אדישים לעסקה הנרקמת.

90. רביעית, נציגי המכירות הפרונטאליים מקבלים את שכרם, למצער, באמצעות עמלות ממכירת פוליסות ביטוח (נספח 7 לתצהיר אמיליו), כפי שהודה עזי בחקירתו הנגדית (ע' 29 ש' 13-18), וכפי שהוברר משיחה שהתקיימה בין עזי לבין ארתור (נספח 16 לתצהיר עזי). בהקשר זה העיד עידו כי ארתור היה לוקח אותו לשטח לראות איך הוא מחתים אנשים (ע' 53 ש' 31-32).

91. חמישית, הוברר מרון גור כי אין בקרה על כל שיחות המכירה (ע' 41 ש' 7-15).

92. עמדת הרשות לגבי מצב התלונות הנזכרות בסעיף 51 לתצהיר עזי לא סייעה בידינו, שכן באף לא אחת מהן הרשות לא הכריעה באופן מהותי, הגם שחלפו למעלה משלוש שנים מיום הפנייה.

הגנת תום הלב

93. צודקים התובעים כי תלונותיהם (וממילא תלונות המתלוננים הנוספים אשר לא נתבעו) נהנות מהגנה מכוח סעיף 15 (8) לחוק איסור לשון הרע, שכן מכתבי התלונה נשלחו לממונה, הוא הגורם הפיקוח השלטוני, מכוח סעיפים 60 ו-62 לחוק הפיקוח המוסמך לקבלת תלונות ולחקור בענין המשמש נושא לתלונה. ראו: ת.א. (ראשל"צ) 20722-08-11 נאומוב גיאורגי נ' שפיגלמן יאנינה (מיום 10.12.2014) (ערעור על פסק הדין).

94. אמנם הוברר בפנינו כי הנתבעים בהתנהלותם אינם נמנים על ל"ו צדיקים (ועל כך נרחיב בהמשך), אך אין בכך כדי להעלות או להוריד לעניין עוולת לשון הרע. בפסק הדין ע"א 788/79 אברהם ריימר נ' עיזבון המנוח ברקו רייכר , פ"ד לו (2) 141 עלתה השאלה, בדומה לענייננו, "מה הדין, אם המתלונן (למשטרה –ד.י.) מאמין באמיתות דברי תלונתו, אך עצם הגשת התלו נה נעשה מתוך רצון לפגוע? במקרה זה מונע המתלונן על ידי מוטיב מרושע, אך לפי מיטב אמונתו דברי התלונה עצמם אמיתיים הם, התעמוד למתלונן ההגנה הקבועה בסעיף 15 (8) לחוק?" על כך השיב השופט ברק (כתוארו אז) בחיוב לאמור: "נראה לי כי התשובה היא בחיוב, והיא מתבקשת ממטרת ההגנה עצמה, הבאה להגן על בני ציבור המדווחים על עבירות שנעברו. לעתים קרובות למדיי לא נעשה הדיווח מתוך מטרה נעלה של הגשמת שלטון החוק אלא מתוך מטרה של פגיעה. אך לממונים על חקירות פשעים ועבירות יש עניין בקבלת מידע אמיתי, גם אם המניע למסירתו הוא פסול, ויש על כן לציבור עניין, כי מי שמוסר מידע, שהוא מאמין בנכונותו, ייהנה מהגנת החוק, שאם לא כן עשויים בני הציבור להסס במסירת מידע , שמא יוכח כי פעלו כפי שפעלו מתוך מניע אישי ולא מתוך מניע ציבורי כן...תום הלב נקבע, לעניין ההגנה הקבועה בסעיף 15 (8) לחוק, לא על פי המוטיב שהביא לתלונה, אלא על פי האמונה באמיתות תוכנה...אמונה באמיתות התלונה מצדיקה הגשת תלונה למשטרה, גם אם הגורם המניע את המתלונן אינו השלטת החוק אלא נקמה או שנאה או כיוצא באלה...הזדון מכוון למטרת הפנייה למשטרה; תום הלב מכוון לתוכן הפנייה.

95. לסיכום פרק זה, הגענו לכלל מסקנה, כי לנתבעים עומדת ההגנה של אמת דיברתי וכן הגנת תום הלב.

עוולות מסחריות

96. לטענת התובעים, אמיליו חתם על הסכם סודיות ואי תחרות (נספח 2 לתצהיר עזי), ועם תחילת עבודתו כמנהל מוקד הוא קיבל קוד סיסמא אישית להתחברות למחשב ניוקום; וביום 6.1.2015 עת עבר לשמש בתפקיד מקדם מכירות שטח, סוכמו עמו תנאי העסקה ותשלום חדשים (נספח 6 לתצהיר עזי). לדידם של התובעים גם עדו (שלא היתה לו גישה לרשימה) חתם על הסכם סודיות ואי תחרות (נספח 8 לתצהיר עזי, הגם שהוא מכחיש שחתם על הסכם כאמור) עת החל לשמש כנציג מכירה טלפוני. אלא ששניהם הפרו את התחייבותם, שכן נקבע בנספח אי תחרות, כי במהלך עבודתם וב-12 חודשים לאחר סיומם לא יתחרו בחברה ובין היתר לא יעמדו בקשר ולא יפנו ללקוחות החברה, בין במישרין ובין בעקיפין לרבות למי שהיו לקוחות החברה או ביצעו עסקים עמה, וכי הפרת ההתחיבות תזכה את ניוקום לפיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 50,000 ₪.

97. עוד טוענים התובעים, כי לאמיליו היתה גישה ישירה ובלעדית לרשימת לקוחות של ניוקום שתחת אחריותו, כאשר הוא נדרש לנקוט בפעולות אבטחה ובזהירות הנדרשת לצורך שמירה על סודיות הרשימה ועל קניין החברה. רק לבודדים היתה גישה לרשימת הלקוחות שהיו באחריותו, באופן המלמד על הרגישות והחשיבות שניתנה לרשימה כאמור המהווה סוד מסחרי (סע' 15-18 ונספח מס' 10 לתצהיר עזי); למצער, רשימת הלקוחות אינה גלויה ואינה ניתנת לגילוי בנקל ובכל מקרה ננקטו אמצעים סבירים להגנה על הרשימה כאמור.

98. לשיטת התובעים, אמיליו ועדו חברו יחדיו והחלו לעבוד במשותף (בין כשותפים ובין במסגרת יחסי עובד- מעסיק) והכל תוך התעלמות גמורה מנספח סודיות ואי תחרות, תוך ביצוע פעולות מתחרה ישירה לפעולות ניוקום, תוך גניבת רשימת הלקוחות (הכוללת את פרטי הלקוחות, לרבות שם פרטי ושם משפחה, פרטי יצירת קשר, גיל, פוליסות קיימות, הצעות מחיר ותעודות זהות) ממחשבי ניוקום אשר הושקעו בה שעות עבודה וממון רב שכן חלק מהרשימה נרכש מחברות חוץ, והעברת לקוחות אליהם. בזיקה לכך טענו התובעים, כי אמיליו ועדו פנו ללקוחות (ולא האחרונים פנו אליהם) והציעו להם את שורותיהם על בסיס הצעת מחיר אותה נתנה ניוקום ללקוחות, תוך שהם משמיצים את ניוקום, בין היתר, ביחס למחירים שניוקום גובה (עמלה) וביחס לטיב שירותיה, כמו גם היבטים פליליים של פעולות ניוקום אשר יביאו לכך כי ישארו ללא ביטוח תקף.

99. לתימוכין בעמדתם הפנו לשיחה הטלפונית מיום 4.2.2016 שהתקיימה בין עדו לבין אמיליו, במסגרתה איימו על עזי שלא להיכנס להליך משפטי נגדם, תוך איומים בדבר הגשת תלונות לממונה; תצהיר הנתבעים מיום 13.12.2018 על העברת 19 לקוחות ובכללם אמיליו ורעייתו (נספח 33 לתצהיר עזי) ; שכרו החודשי החריג של אמיליו בחודש נובמבר 2016 בסך 60,000 ₪; כי עדו איים גם על דרור מיקא ואף לו עדו גנב לקוחות. לגבי 19 הלקוחות הרי שאין זה משנה באם מדובר במכרים כאלו ואחרים או לא ( ובכל מקרה רק 11 מתוכם הינם בעלי "קירבה" כלשהי לאמיליו), ולצורך כך הפנו לסע"ש (ת"א) 13857-06-13 סגנון סוכנות לביטוח (1992) בע"מ נ' דוד אלמקייס (להלן- עניין סגנון).

100. בנוסף טוענים התובעים, כי אמינות אמיליו ועדו אפסית ומשקל עדויותיהם נמוך ביותר.

101. זאת ועוד זאת טוענים התובעים, כי חוות דעתו של ד"ר לוי בדבר הפסדי העמלות שנגרמו לניוקום לא נסתרה וממילא לא הוגשה חוות דעת נגדית כך שיש לקבלה במלואה . מכל מקום, סך כל ההפסדים שנגרמו בהתאם לחוות דעת האקטואר מסתכם לסך של 324,258 ₪. בזיקה לכך טענו התובעים, כי לא צריך להיות סוכן ביטוח, עו"ד או אקטואר כדי להבין, שכאשר מעבירים לקוחות מסוכנות אחת לאחרת, הסוכנות הראשונה נפגעת מכך, שכן תגמולי הביטוח מחברת הביטוח מופסקים, ואף בחלקם מוחזרים. זאת, תוך התעשרות שלא כדין שכן זכו בכל הפוליסות ובכך צברו ערך מוניטיני רב.

102. לסיכום טוענים התובעים, כי כי מאחר שאמיליו ועדו הפרו את הסכם העבודה תוך הפרת חובת תום הלב והנאמנות שלהם כלפיה, על כל אחד מהם לפצות את ניוקום בפיצוי מוסכם בסך 50,000 ₪, ובסך כולל של 100,000 ₪.

103. לטענת הנתבעים, לאימליו אמנם היתה גישה עד לחודש ינואר 2015 למחשבי ניוקום, בדומה ליתר התובעים, אולם מעולם לא היתה לו כל גישה לרשימת הלקוחות, אלא כי בכל יום, בו שימש כמנהל מוקד, היו נמסרים לו דפים של רשימת לקוחות פוטנציאליים- דפים אשר היו נזרקים בסוף היום לפח. בזיקה לכך נטען, כי מכתבה של חברת "אפ וואן פתרונות מחשוב בע"מ (נספח 10 לתצהיר עזי) חסר כל ערך ראייתי שכן המדובר במכתב ולא בתצהיר, וממילא לא נרשם בו כי סופק לאמיליו שם וסיסמא לרשימת הלקוחות. בהקשר זה הדגישו הנתבעים , כי התובעים לא הוכיחו כי אמיליו נכנס לרשימת לקוחות או גנב אותה על אף שלטענת התובעים קיים רישום של כל פעולה בקשר עם רשימת לקוחות.

104. עוד טענו הנתבעים, כי התובעים לא הוכיחו קיומו של סוד מסחרי, וממילא רשימת לקוחות אינה מהווה סוד מסחרי. התובעים לא הוכיחו כי הנתבעים עשו שימוש בסוד האמור, בפרט כי זהותם ופרטי יצירת הקשר של הרוב הגורף של אותם 19 לקוחות (כולל אמיליו) היו ידועים לאחרון בשל היכרות רבת השנים עמם, קודם לתחילת עבודתו בניוקום והם אלו שיצרו עמו קשר שכן היה להם את מספר הטלפון שלו. בהקשר זה טענו הנתבעים , כי התובעים לא הוכיח ו כי המעבר נעשה על בסיס הצעות מחיר שנתנה ניוקום לאותם לקוחות, ואפילו היו מוכיחים את טענתם הרי שנוכח חלוף הזמן (כחצי שנה) וסוג המידע המתיישן במהרה אין לראות בו סוד מסחרי.

105. זאת ועוד זאת טוענים הנתבעים, כי עידו מעולם לא חתם על תניית אי תחרות אלא על הסכם סודיות בלבד, ומכל מקום אין לתת לתניית אי תחרות עליו חתם אמיליו כל תוקף, שכן ניוקום לא נתנה לאמיליו הכשרה מיוחדת, ואף לא שילמה לו תשלום בגין הגבלת עיסוקו כאמור , שכרו לא היה גבוה, והוא גם לא שימש כעובד בכיר בניוקום. ממילא נזנחה טענות התובעים בעניין סוד מסחרי בסיכומיהם. כך גם עידו אשר הועסק כנציג מכירות טלפוני בלבד.

106. כמו כן טענו הנתבעים, כי "גניבת הלקוחות" שהעלו התובעים מתייחסת ל-19 לקוחות בלבד מתוך עשרות אלפי לקוחות של ניוקום, משכך מדובר במעבר טבעי אשר לא השפיע כהוא זה על ניוקום, בפרט בשוק תחרותי כתחום הביטוח. מכל מקום פסק הדין בעניין סגנון בוטל על ידי בית הדין הארצי.

107. לבסוף טוענים הנתבעים, כי ניוקום לא הוכיחה את נזקיה. שכן חוות דעת האקטואר, היא חוות דעת תיאורטית אשר התבססה על רשימה עלומה של פוליסות ביטוח שבינה לבין רשימת הפוליסות שגילו התובעים במהלך ההליך (נספח 39 לתצהיר אמיליו) אין כל קשר שהוא. ניוקום לא הראתה נזק שנגרם לה בפועל, לדוגמא את סך העמלות ששילמה לנתבעים כשכר עבודה בעד אותם 19 לקוחות או את ההתחשבנות הנטענת מול חברות הביטוח בגין עמלות להן ניוקום זכאית. מכל מקום, בתחשיב האקטואר נכלל תחשיב נזקים גם בשל ביטול הפוליסות של אמיליו, גרושתו, חמותו וגיסו בעוד שלא יכולה להיות מחלוקת כי אמיליו ומשפחתו היו רשאים לבטל את הפוליסה שלהם עצמם ללא מתן דין וחשבון לניוקום.

התשתית הנורמטיבית

108. בהלכה שיצאה מלפני שני עשורים על ידי בית הדין הארצי בפסק הדין עע 164/99 פרומר וצ'ק פוינט נ' רדגאר, פד"ע לד 294 (מיום 4.6.1999)(להלן- הלכת צ'ק פוינט) אשר נדמה כי לא נס ליחה, ניתנו ארבעה סימנים לאינטרס לגיטימי של המעסיק להגביל עיסוקו של עובד לאחר סיום עבודתו והם: 'סוד מסחרי', הכשרה מיוחדת, תמורה מיוחדת וחובות תום הלב והאמון. ואולם, אפילו יוכיח המעסיק אינטרס לגיטימי, על בית הדין לבחון את סבירות התניה בהתאם למבחנים שהיו מקובלים בעבר (דוגמת משך זמן ההגבלה, היקפה, התחום הגיאוגרפי עליו היא חלה) (עע 2912-11-10 מן נ' ספיר ספרינט (מיום 14.11.2011) ). בפסק הדין סע"ש (ת"א) 34646-07-13 רן שמואל נ' אופקים פיננסיים גלובליים בע"מ (מיום 26.6.2016)(להן- עניין שמואל) עמד כב' השופט דורי ספיבק, בראי מאמרה של החוקרת אורלי לובל, על התופעה המוכרת וידועה, הן בשוק הישראלי והן במדינות מעבר לים, שלפיה מעסיקים מנסחים במסגרת חוזי העסקה תניות אי תחרות ושמירה על סודיות גורפות ובלתי מידתיות – תניות שמלכתחילה הם יודעים כי קיים סיכוי שבית הדין לא יתנו להם תוקף. ולענייננו.

תניית אי התחרות

110. כעולה ממסכת הראיות, עידו אשר הועסק כחמישה חודשים במחצית השניה של שנת 2014 כנציג מכירות טלפוני, אינו חתום כלל ועיקר על תניית אי תחרות (ע' 55 ש' 1) ; זאת בשונה מאמיליו אשר חתם בחודש יולי 2014, במסגרת תפקידו כמנהל מוקד בניוקום, על תניית אי תחרות לתקופה בת 12 חודשים ממועד סיום העסקתו – חודש יולי 2015. אלא מאי. אמיליו טוען כי תניית אי התחרות פקעה בחודש דצמבר 2014 עת מונה בחודש ינואר 2015 לנציג מכירות פרונטאלי .

111. עיון בהסכם העבודה של אמיליו מגלה, כי התקבל לניוקום לתפקיד מנהל מוקד. בד בבד, בנספח 1 להסכם שכותרתו "סודיות ואי תחרות" נקבע , כי "במהלך תקופת עבודתו בחברה על פי הסכם זה והן במהלך תקופה של 12 חודשים לאחר מכן, שתחילתה במועד סיום עבודתו בחברה".

112. לדעתנו, לשון תניית אי התחרות רחבה ואינה מתייחסת לעבודתו כמנהל מוקד בלבד, אלא לעבודתו בחברה, אך דומה כי לנוכח חשיבותה ובכירותה של זכות העובד לחופש העיסוק ומיצוי כושר השתכרותו של העובד (ע"ע 38834-10-11 טמיר נתיבי אויר בע"מ נ' קמחי (מיום 8.11.2015), ככלל, יש ליתן לסעיף תני ית אי תחרות פרשנות מצמצמת , בפרט שמדובר בתניית אי תחרות גורפת, כך שתתייחס לתפקיד אליו התקבל העובד או לתפקידים המשיקים לעבודתו הראשונית או התפתחות טבעית המבוססת על התפקיד אליו התקבל העובד. מכל מקום, אפילו נקבל את טענת אמיליו במישור העקרוני, הרי שבניגוד לטענתו, תניית אי התחרות פקעה, לכל המוקדם בחודש ינואר 2016, שנים עשר חודשים מתום העסקתו כמנהל מוקד.

113. מכל מקום, הוברר מתצהיר גילוי מסמכים שניתן על ידי עידו ביום 13.12.2018 (נספח 28 לתצהיר אמיליו), כי למצער 4 מתוך 19 לקוחות עברו לסוכנות הביטוח של עידו עובר לחודש ינואר 2016, והיתר החל מחודש זה. בהקשר זה נעיר, כי אמנם ארבעה מהלקוחות הועברו לעידו לאחר כשנה מתום העסקתו בניוקום, והיתר למעלה משנה לאחר תום העסקתו שם; ואולם אין להתעלם מכך כי אמיליו, הרוח החיה בהעברת 19 הלקוחות, החל לעבוד בשיתוף פעולה עם עידו (בין כעובד שכיר ובין כשותף) פחות מחצי שנה מתום העסקתו בניוקום ואלו הועברו לעידו באמצעותו. בזיקה לכך יוער, כי גרסתם של אמיליו ועדו באשר למעמדו של האחרון אצל עידו ולגבי התשלום בסך 60,000 ₪ אינה מהימנה עלינו, לשון המעטה (ע' 55-56); ואולם לנוכח העובדה שאין אנו נדרשים להכריע בשאלה האם התקיימו יחסי עובד- מעסיק בין עדו לבין אמיליו, אם לאו, נותיר את הסוגיה בצריך עיון.

הכשרה מיוחדת ותמורה מיוחדת

114. בענייננו לא נטען וממילא לא הוכח, כי אמיליו ועידו נשלחו לקורס כזה או אחר או להשתלמות מיוחדת. כך גם לא נטען וממילא לא הוכח , כי הכשרתם של האחרונים הצריכה משאבים כספיים מיוחדים (מעבר לתשלום משכורתם של השניים). כך גם לא מצאנו כי לשניים שולמה תמורה מיוחדת, ומשכורתם לא היתה גבוהה במיוחד, שכן שכרו של אמיליו כמנהל מוקד עמד על סך של 7,000 ₪ ברוטו ומסגרת תמריץ 5,000 בעמידה ביעד; ושכרו של עידו עמד על סך של 30 ₪ לשעה. מכל מקום לא התרשמנו כי אמיליו עובד בכיר בניוקום, אף לא עידו.

סוד מסחרי

115. מוכנים אנו להניח כי לניוקום רשימת לקוחות (הכוללת את פרטי הלקוחות, לרבות שם פרטי ושם משפחה, פרטי יצירת קשר, גיל, פוליסות קיימות, הצעות מחיר ותעודות זהות) (ע' 55 ש' 2); ובעניין זה לא נעלם מעינינו גם מכתבו של מר שגיא ואן (נספח 10 לתצהיר עזי) אשר הנתבעים סבורים כי אין ליתן לו כל משקל שכן לא גובה בתצהיר; אך עלינו לבחון לכאורה, האם יש להכיר בה כ"סוד מסחרי" של ניוקום , שכן אין לקבוע באופן גורף כי רשימת לקוחות הינה סוד מסחרי, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו, ובכלל זה האם מדובר במידע שיצירתו כרוכה בהשקעת מאמץ זמן וממון (ע"ע 80/08 דאטה פול נ' יניב טכנולוגיות (מיום 7.10.2010) (להלן- עניין דאטה פול).

116. אמרנו לכאורה, שכן בענייננו אין לנו צורך להכריע בעניין הן מאחר שהתובעים לא הוכיחו כי התובעים גנבו את רשימת הלקוחות ממחשבי ניוקום וכי עשו שימוש בה, ואף לא הוכיחו כי המעבר של 19 לקוחות (כאשר בסע' 72 לכתב התביעה נטען לכתחילה כי "ככל הידוע לה הנתבעים העבירו אליהם מספר רב של לקוחות"; כן ראה ע' 26 ש' 27-32; ע' 27 ש' 1-6) נעשה על בסיס הצעות מחיר שנתנה ניוקום לאותם לקוחות. בהקשר זה יוער, כי לכתחילה טענו התובעים כי רשימת הלקוחות היתה חשופה אך לשני עובדים בניוקום – אמיליו וסמדר איטח (סע' 47 לכתב התביעה), אך בחקירתו הנגדית של עזי התפתחה הגרסה ונטען בה כי רשימת הלקוחות היתה חשופה לארבעים עובדי מטה (ע' 28 ש' 21-27) , כך שנדמה כי מדובר בסוד גלוי, בבחינת "נחלת הכלל".

117. ואולם וזה העיקר, זהותם ופרטי יצירת הקשר של הרוב הגורף של אותם 19 לקוחות (כולל אמיליו) היו ידועים לאחרון בשל היכרות מוקדמת עמם, קודם לתחילת עבודתו בניוקום , כאשר אף התובעים מסכימים כי ל- 11 מתוכם "קירבה" כלשהי לאמיליו (סע' 13 לסיכומי תשובה של התובעים) דבר הדומה ל"לקוחות שאת שמותיהם ניתן לדלות, למשל, בספר טלפונים" (עניין דאטה פול). נפרט את הלקוחות שעברו : ורד כהן (גרושתו של אמיליו); שלומית נחמן (אמה של גרושתו); אלי אמויאל (גיסו של אמיליו); יעקב בלום (רופא השיניים של אמיליו); ליאור יחזקאל וכן דור, רונית ועומר קריספי (ילדיהם שיחקו עם בנו של אמיליו בקבוצת הכדורגל של הפועל ת"א ואשר ביניהם קשרי חברות); יונתן ואורי אליאס (שותף של ליאור יחזקאל בתחום האינסטלציה); מירב מלכה ודינה סטמקר- לקוחות של אמיליו עוד מתקופת עבודתו בAIG. לגבי אבשלום דהרי הוברר בחקירתו הנגדית (ע' 37 ש' 20-21) כי הוא זה שיזם את הפנייה לאמיליו, אך אין מדובר בהכרות מוקדמת.

118. כאן המקום לציין, כי אמנם הנתבעים לא הציגו חוות דעת נגדית לחוות דעתו של ד"ר לוי, בדבר הנזקים שנגרמו לניוקום כביכול בגין הפסדי עמלות ובגין נסיונות שבוצעו לצורך שימור לקוחות בסך כולל של 324,528 ₪ בעד 19 לקוחות, אך אנו מתקשים לסמוך את ידינו על חוות הדעת שכן היסודות עליה נבנתה , כפי שהוברר בחקירתו הנגדית של ד"ר לוי, רעועים. טרם נבאר את טעמינו לכך, נדגיש, כי טענת התובעים בסיכומי התשובה שלפיה לא צריך להיות סוכן ביטוח, עו"ד או אקטואר כדי להבין, שכאשר מעבירים לקוחות מסוכנות אחת לאחרת, הסוכנות הראשונה נפגעת מכך, שכן תגמולי הביטוח מחברת הביטוח מופסקים, ואף בחלקם מוחזרים שובת לב היא, אך דומה כי לא בכדי מצאו התובעים לנכון להביא חוות דעת מטעמם כדי לתמוך את טענותיהם, שכן לא ניתן לטעון לנזקים בעלמא, בוודאי שלא בסכום עתק שכזה ביחס לכמות מצומצמת של מבוטחים..

119. ראשית, חוות הדעת התבססה על רשימת פוליסות ביטוח שבוצעו לכאורה על ידי ניוקום אשר אינה תואמת את רשימת הפוליסות שגילו התובעים בהתאם לסעיף 12 להחלטה מיום 28.8.2018 (נספח 39 לתצהיר אמיליו) - רשימה אשר האקטואר הקפיד לציין במהלך חקירתו הנגדית, בהגינותו, כחוט השני, כי זו הפעם הראשונה שהוא נחשף אליה (ע' 24 ש' 19-25, 30-33; ע' 25 ש' 9; ע' 26 ש' 14-17) וכי "אני אמור להתבסס על נתונים שקיבלתי ולא לעסוק בחקירות.. .בטבלה הזאת אין את זה". משכך, הנתונים אשר עומדים בבסיסה, כמו מספר הפוליסות המשויכות למבוטח כזה או אחר, וגובה הפרמיה שנגבתה ממבוטח כזה או אחר, משליכים מ יניה וביה על גובה הנזק הנטען .

120. שנית, האקטואר הוסיף בחוות דעתו 28% על העמלות הנטענות, בדבר עלויות מעסיק נלוות עת בהסכם העבודה עם עידו נקבע, כי הוא זכאי לשכר שעתי בלבד ועת הנתבעים לא הציגו את תלושי השכר של הנתבעים ואף לא הוכיחו כי האחרונים קיבלו את העמלות הנטענות בפועל.

121. שלישית, ניוקום לא הציגה את ההתחשבנות הנטענת מול חברת הביטוח בגין עמלות להן היא זכאית בשל פוליסות שנותרו בתוקף; כך לדוגמא אין כל ראיה כי כל הפוליסות הנזכרות בסעיף 6 לחוות הדעת בוטלו קודם לשנה ממועד הנפקתן.

122. רביעית, הטענה בדבר הפסדים בגין נסיונות שימור לקוחות לא נטענה במפורש בכתב התביעה, ומכל מקום אף בעניין זה לא הובאה ראשית ראיה. בהקשר זה טע ן האקטואר כי "אקטואריה עוסקת בחישובים ולא בחקירות" (ע' 26 ש' 9-10).

123. ואולם בשים לב לתחום בו מדובר, הרי שניתן לצפות למעבר של לקוחות מסוכנות לסוכנות, כך ששקלול פרמיה שצפויה עד תום תוחלת החיים עם שקלול של סיכויי עזיבה אינו נותן מענה מדויק בהקשר זה, שכן סביר להניח שכמה לקוחות אשר אמיליו טיפל או גייס יעדיפו לעבור עמו לסוכנות החדשה, בין ביוזמתו ובין ביוזמתם, בפרט שחלק ניכר מתוך 19 לקוחות (כאשר אמיליו נכלל בתוכם) הם בעלי היכרות מוקדמת עמו. "זאת בתנאי שלא מדובר ב"גזילה מאסיבית" של לקוחות הכורתת את מטה לחמו של המעסיק הקודם, שאז כמובן ייתכן שיש מקום להשקיף על הסיטואציה ביתר חומרה" (עניין שמואל).

124. בענייננו מדובר אפוא על 19 לקוחות (מתוכם אמיליו, גרושתו, חמתו לשעבר, גיסו, ומכריו) מתוך אלפי לקוחות של ניוקום (סע' 68 לתצהיר עזי; עדותו של שגיא כהן שלפיו לניוקום 2000 פוליסות בשנה (ע' 11 ש' 19-20); ועדותו של מר אבירם דוידוביץ שלפיו לניוקום אלפי פוליסות בשנה (ע' 17 ש' 3-4)). כלומר, מדובר בכפרומיל מתוך סך הלקוחות של ניוקום (ולא הוברר בפנינו כי מדובר בלקוחות גדולים או משמעותיים במיוחד), אשר לטעמנו לא השפיע, באמת ובתמים, על ניוקום. על נקודת מבטה של ניוקום בעניין זה ניתן ללמוד, מהסיפא למכתבה לעידו מיום 20.1.2016 (נספח 13 לתצהיר עזי), "לאור הנטען לעיל, הינך נדרש לחדול ממעשיך לאלתר ובאופן מיידי. היה ולא תנהג כאמור במכתבי, הורנה מרשתי לפנות לערכאות משפטיות לצורך עמידה על זכויתיה. דבר אשר ללא כל צל של ספק יגרור עלויות מיותרות ונזק תדמיתי אשר בשלב זה ביכולתך למנוע".

125. לפיכך, ממילא יש מקום לקבוע במקרה זה, בבחינת קל וחומר מעניין שמואל כי מקרה זה אינו עולה כדי גזל, שלא מדובר על עוולה, שכן מדובר על "מעשה של מה בכך", כמשמעותו בסעיף 4 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) .

חובות תום הלב והאמון

126. בפסק הדין ע"ע 1688-11-11 הארה תוכניות העשרה בע"מ נ' אליעזר פיין (מיום 4 .12.2014) (להלן- פרשת הארה) אמנם בית הדין הארצי לא מצא מקום להתערב בהחלטת בית הדין קמא לדחות את תביעת המערערת לפיצוי ב גין הפרת תניית אי התחרות, שכן האחרונה לא הרימה את הנטל להוכיח את עמידתה בתנאים הנדרשים לכך, אך בד בבד מצא לקבוע, כי שיעור הפיצוי שנקבע על ידי בית הדין קמא בגין הפרת חובת תום הלב והנאמנות אינו משקף באופן ראוי ונכון את ההסתייגות מהתנהלות המשיבים מחד, ואת החשיבות של חובות תום הלב והנאמנות המוגברות ביחסי עבודה מאידך. זאת תוך הפנייתו לפסקי הדין ע"א 1141/92 ורגוס בע"מ ואח' נ' כרמקס בע"מ ואח', פ"ד נא(3) 421, 429); ע"ע (ארצי) 189/03 גירית בע"מ - מרדכי אביב, (מיום 18.12.03)(להלן- פרשת גירית); וע"ע 1828-10-11 ורד זפרן גני - האקדמיה לאמנות ולעיצוב "בצלאל" (מיום 28.11.12), במסגרת ו נקבע , כי חובות תום הלב והנאמנות הן 'חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים', המשליכות על זכויותיהם של העובד והמעסיק כאחד.

127. בפרשת הארה, לנוכח העובדה כי המשיבים פעלו בחוסר תום לב, בעת שעבדו אצל הראשונה , הועמד שיעור הפיצוי שעל כל אחד מהמשיבים לשלם למערערת על סך של 20,000 ₪. כך גם בפרשת גירית. דא עקא, כי בענייננו אין כל אינדיקציה לכך שאמיליו ועידו פעלו להעברת מי מהלקוחות קודם להתפטרותם או לפעילות מתחרה בזמן שהתקיימו יחסי עבודה.

128. ואולם התרשמנו, כי מכתב ההתראה של ניוקום מיום 20.1.2016 הביא לתגובה חסרת פרופורציה, מתלהמת ומעוררת סלידה מצד הנתבעים, המקפלת בחובה התנהלות חסרת תום לב מצדם כלפי מעסיקם לשעבר אשר יש להוקיעה. במה דברים אמורים?
129. ביום 4.2.2016 העביר אמיליו לעזי במכוון, באמצעות אפליקציית וווטסאפ שלוש שיחות מוקלטות , אחת מהן הקלטת שיחה אשר התקיימה בינו לבין עדו (נספח 11 לתצהיר עזי; ע' 44 ש' 7-17; ע' 57 ש' 16-17), ממנה עולה איומים מפורשים , על מנת להעביר מסר לעזי שאם יבקש להצר את צעדם יבולע לו. על רקע המכתב אמיליו מבהיר לעידו, כי "אם הוא (עזי- ד.י.) יפתח את הפה הוא יצטער על הרגע הזה במיליוני שקלים...זה הונאה לכל דבר מה שהוא (עזי –ד.י.) עשה". בהמשך השיחה מבהיר עידו לאמיליו את דרך הפעולה שיש לבצע כדי להתלונן על התנהלותו של עזי. לאחר מכן עידו מבהיר: "תרא ה, תקשיב אם הוא יחליט בכלל לפתח במלחמה, הרי אתה מבין שגם אני הולך להעיד שם". בהמשך אמיליו מציין: "תקשיב, אני רומס אותו חתיכות, הבנאדם יצטער על הרגע הזה...אני הולך לרמוס את הבנאדם הזה, בא לי לרמוס אותו...אני רוצה שתבין משהו, שאם אני עושה את המהלך הזה אני שורף אותו חי, שתבין, אותו ואת ירון תבור שניהם מתרסקים...אז תקשיב, אתה שברת את אבי לגמרי, כאילו שתבין הסוכנות שלו נסגרת, הסוכנות שלו נסגרת לאלתר...תקשיב אני שורף אותו חי, אתה לא מבין כמה עכשיו...אני אומר לו חד משמעית, שלא יהיה טעויות, אתה רוצה לסגור את זה? מעולה, אני מקבל חופש פעולה לגבי הכול.. גם הלקוחות האלה שעברו ומי שאני ארצה אני אעביר אותם...תקשיב, הלך להם קלף טוב כל החיים בסלקום והכול. אני ארסק את האמא שלו, ימות העולם..."

130. כך גם לא נעלם מעינינו התנהלותו של עידו כלפי דרור מיקה, מעסיקו הקודם, כפי שעולה מהשיחה הנזכרת: "גם על דרור מיקה (???) איימתי עליו, אז ברגע, ראית שרק איימתי עליו אני אלך איתך למשרד האוצר, יש לי הקלטות, יש לי הוכחות, אמרתי לו אני אזיין אותך, אתה מחר סוגר את הסוכנות שלך. ראית מה הוא אמר לי? יה בן זונה, צא החוצה, לא רוצה לראות אותך, תשכח מהשיחה הזאת ותעוף לי מהעיניים".

132. התרשמנו, כי התלונות שהוגשו על ידי הנתבעים, באמצעות אמיליו ובעידודם של השניים באו לעולם שלא מתוך אהבת מרדכי (המבוטחים) אלא מתוך שנאת המן (עזי), על רקע סכסוך עסקי מסחרי, כפי שאף התרשם בית המשפט המחוזי כאמור. זאת, על מנת לקדם את הסוכנות של עידו אליה הצטרף אמיליו. דומה, כי אלמלא מכתב ההתראה ששלחו באי כוחם של התובעים, לא מן הנמנע, כי המשיבים היו עושים להעברתם של לקוחות נוספים לשורותיה של סוכנות הביטוח של עידו.

133. לשון אחרת, מצאנו כי התלונות (שאינן מופרכות בכל הנוגע לפעולות השיווק) היוו מנוף מבחינת הנתבעים על מנת להפעיל לחץ על ניוקום והעומד בראשה שלא לעמוד על מכתב ההתראה, ובלשון אמיליו "חופש פעולה לגבי הכול", בדומה להתנהלותו של עידו כלפי מעסיקו הקודם.

134. דומה כי גם אמיליו ועדו ערים לבעייתיות בהתנהלותם, זאת ניתן ללמוד מהשיחה מיום 4.2.2016 לאמור: "אמיליו: אין לו, תקשיב טוב, אתה מבין שבעצם הוא יכול להגיד גנבו לי לקוחות, גנבו לי, רימיתם, עשיתם. עידו: הוא לא יכול לעשות שום דבר ...אמיליו: תקשיב, לא משנה, אני אומר הלו שיגיד תודה רבה שהוא ייצא נקי. תבין טוב, אני כן מכיר את אמיליו כי מחר יכולים סתם דוגמא בית משפט יגיד לך תשמע הלו, תראה לי בבקשה את הלקוחות האלה, סתם דוגמא, איך הגעת אליהם יפה מאוד, פתאום סתם דוגמא העברת כספים, פתאום רואים מעידו בורובסקי לחשבון של לינוי כהן, הבנת? נגיד, בוא נלך רחוק יותר אפילו שהם לא יבקשו את זה כן...עידו: הם לא, אבל הם לא יכולים, סליחה, זה חשבון שלי פרטי, הייתי חייב לו כסף, הוא עובד אצלי. אמיליו: נכון. עידו: בואו תבדקו, הוא עובד אצלי, אני העברתי לו כסף למה הייתי חייב לו כסף...בבקשה בוא נלך לרואה חשבון שיבדוק. עידו אמיליו עובד אצלו, הוא מדווה למס הכנסה, מדווח, הכול כשורה, הכול בסדר. אמיליו עובד אתו? הרי תקשיב בשביל להוכיח דבר כזה, תקשיב, הוא צריך כל כך הרבה דברים, הוא צריך להוכיח לבית המשפט מהות, זיקה, קשר, אתה מבין? קשר ביני לבין הלקוחות שהיה, קשר בעבר. אמיליו: תקשיב. עידו: עכשיו זה לא ביום ולא ביומיים, הוא לא יכול להוכיח את זה, שתבין הוא לא יכול להוכיח את זה...דבר ראשון לגבי הלקוחות שעברו אני לא יודע על מה אתה מדבר איתי אבל אתה יודע מה אנשים שפעם היו ואיך היו...".

135. אמנם לאחר שלוש שנים של דיונים, התובעים הצליחו להוכיח מעבר של 19 לקוחות בלבד (כאשר הוברר כי 11 מתוכם קרובי משפחה ו/או בעלי הכרות מוקדמת עם אמיליו), אך לנוכח התנהלותם, האיומים והרצון לשבור את מטה לחמם של התובעים אמנם על רקע מכתב ההתראה , תוך קידומם האישי והעסקי של הנתבעים, בדרך לא בדרך ובחוסר תום לב, מצאנו כי על כל אחד מהנתבעים לשלם לתובעים סך של 17,000 ₪, שכן הדבר נעשה לאחר תום תקופת העסקתם.

חובות כספיים נזקיים וממוניים

136. לטענת התובעים אמיליו חב כלפיה חובות כספיים ונזקיים ממוניים, כדלקמן:

מקדמה מחודש מרץ 2015 על סך 5,188 ₪ אשר טרם הוחזרה (סע' 89 לתצהיר עזי; נספח מס' 34).
הוצאות איתור ותפיסת הרכב אשר ניוקום העמידה לרשות אמיליו אשר סירב להחזירו לאחר התפטרותו על סך 3,803 ₪, שכן התעלם מפניותיה (סע' 90 ו-91 לתצהיר עזי; נספחים 35 ו-36 לתצהיר עזי).
קנסות חניה רבים (7 קנסות לפחות) עליהם אמיליו לא דיווח לניוקום, ומשכך נדרשה לשלם בעצמה את הקנסות, לרבות ריבית וכפלי קנסות בסך כולל של 1,850 ₪ (סע' 92 לתצהיר עזי; נספח מס' 37). בזיקה לכך טוענים התובעים, כי נוכח העובדה שאמיליו הסתיר את דבר הקנסות הוא גרם לכך שיוטלו על שמם עיקולים והביא לכך שהם נתפסים כמי שאינם משלמים את חובותיהם, דבר שהביא לפגיעה בשמם הטוב ולפיכך הם זכאים ל- 50,000 ₪ בגין כל עיקול ובסך כולל של 150,000 ₪.
הלוואה מיום 10.7.2014 בסך 7,641 ₪ (נספח 5 לתצהיר עזי) וזאת חרף התפטרותו של אמיליו ביום 1.7.2015, ולפיכך עליו להשיב את ההלוואה בתוספת ריבית והצמדה מיום לקחיתה ועד ליום התשלום בפועל.

עוד טוענים התובעים, כי אף עידו חב לה כספים בגין הלוואה מאותו מועד נזכר בסך 4,500 ₪ (נספח 9 לתצהיר עזי) וזאת חרף התפטרותו של עידו בחודש דצמבר 2014, ולפיכך עליו להשיב את ההלוואה בתוספת ריבית והצמדה מיום לקיחתה ועד ליום התשלום בפועל.

137. לטענת הנתבעים, אמיליו אינו חב לנתבעים דבר לאמור:

לניוקום חובות כלפי אמיליו בגין אי תשלום מלוא שכרו (לרבות תשלום מלוא העמלות) ואי תשלום פנסיה שלא הופרשה לו משך תקופת עבודתו בשנים 2009-2010, למעט ביחס לחודשים יולי- אוקטובר 2010 וכן בגין חודש מאי 2015.

ההוצאות בקשר לרכב לא הוצאו על ידי ניוקום כלל ועיקר אלא על ידי צדדים שלישיים אשר אינם צד להליך דנן (סמארט ליין אפ בע"מ ופולנ'וב בע"מ (נספחים 36, 37 ו-39); והוכח כי כל הקנסות נשלחו בדואר רשום לצדדים שלישיים, כך שטענת ניוקום כי הוטלו עיקולים על חשבונה הואיל ולא ידעה על קיומם הינם שקר וכזב. בנוסף, ניוקום לא הוכיחה כלל כי שילמה את ההוצאות הנטענות מכיסה או כי העיקול הוטל על חשבונה. משכך יש גם לדחות את טענת לשון הרע אשר נטענה בזיקה לכך. מכל מקום, אמיליו הוכיח כי נוכו ממשכורתו כספים כך שאין לאפשר לניוקום להתעשר על חשבונו שלא כדין על ידי גביית קנסות פעם נוספת.

אמיליו הבהיר בתצהירו (סע' 11.2) כי הרכב נלקח ממנו על אף הסכמת הצדדים כי הרכב יישאר אצלו תקופה נוספת (בתשלום כמובן).

ההלוואה עתידה היתה להפוך למענק עם השלמת שנת עבודה בניוקום (סע' 3 (ב) בנספח 5 לתצהיר עזי), אולם על אף שאמיליו עבד כשנה בניוקום, לא רק שלא קיבל את המענק אלא שסכום זה הושב לניוקום בפועל כבר בחודש פברואר 2015 (נספח 43 לתצהיר אמיליו). משכך, לא רק שאמיליו אינו חייב את הסך האמור, אלא שהוא זכאי לו.

הנתבעים לא התייחסו בסיכומיהם לטענת התובעים כנגד עידו בעניין אי השבת ההלוואה שניתנה לו, ולמעשה זנחו את טענתם (בסעיף 2.5 לתצהירו של עידו) אשר ממילא לא נטענה בכתב ההגנה, כי ניוקום לא הפרישה לעידו כספי פנסיה להם היה זכאי החל מיום עבודתו הראשון בניוקום שכן היתה לו קרן פנסיה פעילה. מכל מקום, לגבי עידו לא נטענה טענת קיזוז.

דיון והכרעה

138. לאחר שבחנו את טענות הצדדים, המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, להלן החלטתנו:

139. אשר לעניין המקדמה לאמיליו מיום 10.3.2015 בסך 5,188 ₪ - אכן בכרטסת הנהלת חשבונות אשר צורפה לתצהירו של עזי מופיע הסכום הנזכר תחת הכותרת "מקדמה", הנתבעים לא התייחסו לעניין זה כלל בסיכומיהם, כך שטענת התובעים בעניין זה הוכחה ולא נסתרה. לפיכך, על אמיליו לשלם לתובעים סך של 5,188 ₪.

140. לגבי ההלוואה מיום 10.7.2014 בסך 7,641 ₪ אשר ניתנה לאמיליו בחודש יולי 2014 – אכן סכום זה מופיע בכרטסת הנהלת חשבונות, בשתי שורות נפרדות, האחת מתחת לשניה, אך תחת הכותרת "משכורת" . תלוש השכר לחודש זה לא צורף. ואולם, טענת אמיליו מוקשית בעינינו, מדוע הוא טוען כי ההלוואה הוחזרה כבר בחודש פברואר 2015, עת בתלוש השכר מופיע סכום של 7,600 ₪, תחת הכותרת "מקדמה", ובעיקר כי מועד פרעונה של ההלוואה טרם בא לעולם, שכן לא היה אירוע בחודש פברואר 2015 שחייב אותו להחזיר את ההלוואה, בפרט שלדידו מדובר היתה בהלוואה שהופכת למענק לאחר שנה. בנוסף, בכרטסת ישנן חמש פעולות בחודש ינואר 2015 תחת הכותרת "שיק" בסך של כ- 7,900 ₪. הדברים מקבלים משנה תוקף, עת אין חולק כי אמיליו סיים את העסקתו כעשרה ימים לפני תום תקופת השנה לה התחייב. אשר על כן, על אמיליו לשלם לתובעים סך של 7,641 ₪.

141. בהתייחס לעניין הרכב והקנסות , לרבות איתורו – בענייננו איננו צריכים להידרש לשאלת חיוב עובד לשאת בקנסות חניה עת אין קיימת הוראה מפורשת בחוזה העבודה בראי סעיף 25 לחוק הגנת השכר, התשי"ח 1958, כמו גם היחס שבין הוראה זו לבין סעיף 252 א(א) לחוק העונשין, תשל"ז 1977, שכן הוברר בפנינו כי ההוצאות לא הוצאו על ידי ניוקום כלל ועיקר אלא על ידי צדדים שלישיים אשר אינם צד להליך דנן (סמארט ליין אפ בע"מ ופולנ'וב בע"מ (נספחים 36, 37 ו-39); והוכח כי כל הקנסות נשלחו בדואר רשום לצדדים שלישיים, כך שטענת ניוקום כי הוטלו עיקולים על חשבונה הואיל ולא ידעה על קיומם מוקשית בעינינו. בנוסף, ניוקום לא הוכיחה כלל כי שילמה את ההוצאות הנטענות מכיסה או כי העיקול הוטל על חשבונה. משכך יש גם לדחות את טענת לשון הרע אשר נטענה בזיקה לכך. בהקשר זה נציין, כי התובעים הפנו אותנו לפסק הדין ע"א (י-ם) 45661-12-10 עו"ד עזריאל גסלר נ' עירית ירושלים (מיום 24.3.2011) ממנו עולה, כי באופן עקרוני, הטלת עיקול על חשבונות בנק יכולה להוות פרסום לשון הרע, אפילו הסיבה נעוצה באי תשלום דו"ח חניה בודד בסכום נמוך של 441 ₪. ואולם נדמה כי קביעה זו מכוונת כנגד המעקל, המציג את פלוני כמי שמתחמק, לכאורה, מלשלם את חובותיו, שכן יש בכך כדי להשפילו ולפגוע בשמו הטוב, בעיניו של בנקאי סביר, ללא כל קשר לגובה העיקול. התביעה ברכיב זה נדחית.

142. התובעים הוכיחו את טענתם (שלא נסתרה) כי עידו טרם השיב את ההלוואה שקיבל, ולפיכך הם זכאים להשבה בסך של 4,500 ₪ ממנו.

143. לאור כל האמור לעיל, תביעת התובעים נדחית בעיקרה, למעט קביעותינו בסעיפים 135,139,140 ו-142, כדלקמן:

הנתבע 1 ישלם לתובעים את הסכומים הבאים, אשר ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.2015 ועד ליום התשלום בפועל:
בגין התנהלותו בחוסר תום לב סך של 1 7,000 ₪.
פיצוי בגין אי תשלום החזר מקדמה בסך של 5,188 ₪.
פיצוי בגין הלוואה שלא הוחזרה בסך של 7,641 ₪.
הנתבע 2 ישלם לתובעים את הסכומים הבאים:
בגין התנהלותו בחוסר תום לב סך של 1 7,000 ש"ח, אשר ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.2015 ועד ליום התשלום בפועל.
פיצוי בגין הלוואה שלא הוחזרה בסך של 4,500 ₪.

144. בנסיבות העניין, לנוכח סכום התביעה אשר הועמד על סך של 905,276 ₪ מחד, והתנהלותם של הנתבעים, מאידך, כל צד יישא בהוצאותיו.

זכות ערעור לבית הדין הארצי בירושלים בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, ח' אלול תשע"ט, (08 ספטמבר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציגת ציבור (מעסיקים)
גב' אידה שפירא

דורון יפת, שופט

נציגת ציבור (עובדים)
גב' אורלי מלי