הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 2564-11-16

30 יולי 2019

לפני:

כב' השופט דורון יפת
נציגת ציבור (עובדים) גב' אורלי סרוסי -גרטי
נציגת ציבור (מעסיקים) גב' אידה שפירא

התובע
אליק אלברט אלטרמלין
ע"י ב"כ עו"ד דוד מזור
-
הנתבעת
ורינט מערכות בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אסף ברנזון ונעמי לאופר בן ארי

פסק דין

עניינה של התביעה שבפנינו על סך 1,431,568 ₪ בזכויותיו של התובע בעד תקופת העבודה וסיומה.

שלוש סוגיות מונחות לפתחנו , אשר נדון בהן כסדרן.

הראשונה, האם נפל פגם בהליך פיטוריו של התובע ; ומה מועד פיטוריו?

השניה, האם התובע זכאי לתשלום בונוס והקצאת מניות אשר מועד הבשלתן (פרעונן) כשלושה חודשים לאחר תום מועד העסקתו ; ומה הנפקות של טיוטת הסכם הייעוץ אשר הנתבעת העבירה לחתימתו, בתום העסקתו, ואשר נדחתה על ידו?

השלישית, האם חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א -1951 חל על העסקתו של התובע; וככל שכן, האם התובע זכאי לתשלום בעד עבודה בשעות נוספות בחו"ל?

התשתית העובדתית

1. התובע עבד בנתבעת החל מיום 1.6.2008; בתחילה בתפקיד של מנהל אזור קטן, בהמשך בתפקיד של מנהל אזור גדול יותר, כאשר בתפקידו האחרון שימש מנהל Customer Solution Delivery, בדרגת סמנכ"ל vp)), האחראי על מספר מדינות (ע' 6 ש' 1-9; ע' 26 ש' 18-22). יוער, כי התובע הרחיב את היריעה בכתב התביעה, כמו גם בתצהירו, אודות תפקידיו וסמכויותיו עובר לשנת 2016, אך מצאנו כי הדבר אינו נדרש לצורך הכרעה בענייננו, ולפיכך לא נרחיב על כך. שכן, סיום העסקתו של התובע לא נבע מסיבות הקשורות עם ביצועיו של התובע לאורך השנים (ע' 15 ש' 16).

2. הנתבעת, המעסיקה מאות עובדים (ע' 27 ש' 18-19), הינה חברה המספקת פתרונות מבוססי תוכנה ללקוחות ממשלתיים ומסחריים; המורכבת משתי חטיבות מרכזיות -חטיבה אזרחית וחטיבה ביטחונית, כאשר בחטיבה האחרונה, המכונה CIS, הועסק התובע.

3. בתחילת חודש מרץ 2016, מטעמים כלכליים, נעשה הליך שינוי ארגוני בנתבעת - שינוי אשר הביא לצמצום שלוש יחידות עסקיות בחטיבה הביטחונית לכדי שתי פונקציות רוחביות. הליך זה הביא בסופו של יום לביטול תפקידים, וכתוצאה מכך להיפרדות מחלק בלתי מבוטל של עובדיה, ובכלל זה עובדים ותיקים ובכירים, כדוגמת התובע. במסגרת השינוי הארגוני, נעשה מהלך של סינרגיה בין היחידות העסקיות של הנתבעת, וכתוצאה מכך איחוד פונקציות בכל רמות הניהול, וביטול פונקציות חופפות.

4. ביום 1.3.2016 זומן התובע לשיחה אצל מר שרון חולי, שהיה אמור להיות מנהלו הישיר של התובע לאחר השינוי הארגוני, ככל שהתובע היה ממשיך להיות מועסק בנתבעת; במהלכה נמסר לתובע, כי עקב השינוי הארגוני, הנתבעת שוקלת את סיום העסקתו ולכן הוא מוזמן לשיחת שימוע אשר נקבעה ליום 3.3.2016.

5. לאחר שנמסר לתובע הודעת הזימון לשימוע, ביקש התובע מגב' דגנית חסין זהבי, סמנכ"לית בכירה למשאבי אנוש בחברה, כי שיחת השימוע לא תערך בנוכחות מר חולי, אלא בנוכחות מר נועם רוזנפלד שהוא מנהלו הישיר של מר חולי ואשר שימש בתפקיד סמנכ"ל בכיר וראש גוף ה- R&D and Delivery בנתבעת. בהקשר זה יוער, כי לטענת התובע, מר שרון חולי, שוחח עמו בטלפון פעמיים בלבד, והיו אלו שיחות שנמשכו כעשר דקות בלבד ועוד שתי פגישות קצרות, שנמשכו כעשרים דקות, ונעשו במרווח זמן ארוכים. לטענת הנתבעת, אמנם מר חולי מנהל בכיר בנתבעת, אך על מנת לפעול במלוא הרגישות, כובדה בקשת התובע.

6. כך או כך, עוד לפני שיחת השימוע, קיים התובע שיחה עם מר רוזנפלד. לטענת הנתבעת, במעמד השיחה מסר התובע למר רוזנפלד, כי ככל שיוחלט על סיום העסקתו תוך המשך העסקה של מנהל אחר לצורך מילוי התפקיד "הממוזג" במסגרת השינוי הארגוני, אין בכך כל פסול, וכי הוא לא מעונין "שיכפו" על הממונה לבחור את חברי צוותו.

7. ביום 3.3.2016 בשעה 14:00 נערכה לתובע שיחת שימוע בנוכחות גב' זהבי ומר רוזנפלד (ע' 34 ש' 4).

8. ביום 3.3.2016 בשעה 21:20 ביקשה גב' זהבי מהתובע להגיע למשרדה ביום 6.3.201 6 (יום א') בשעה 11:00, זאת על מנת למסור לו את ההחלטה באופן אישי, כמו גם לעדכנו בדבר תנאי הפרישה הנדיבים שהוחלט להציע לו.

9. ביום 5.3.2016 (מוצ"ש) שלח התובע הודעת דוא"ל לגב' זהבי, במסגרתה ביקש לדחות את הפגישה לשעה 17:00. בהמשך, ביום 6.3.2016 בשעות הצהרים, ביקש התובע לדחות את הפגישה ביומיים; וזו אכן נדחתה ליום 8.3.2016 בשעה 16:00.

10. ביום 8.3.2016 הגיע התובע לשיחה עם גב' זהבי ומר רוזנפלד, במהלכה נמסרה לו ההח לטה על סיום העסקתו בנתבעת (ת/2)(ע' 34 ש' 5-12). מפאת חשיבות ההחלטה נביא את עיקריה, כלשונה:

"בהמשך לישיבת השימוע שהתקיימה ביום 3.3.2016 ולאחר שבדקנו ושקלנו את הנושאים שנדונו באותה ישיבה, אנו מבקשים להודיע לך כי ורינט מערכות בע"מ ("החברה") החליטה על סיום העסקתך....
סיום עבודתך בחברה יהיה ביום 22.3.2016 (להלן- מועד סיום העבודה). במועד זה יסתיימו יחסי עובד מעביד בינך לבין החברה. עד למועד זה תשולם לך מלוא משכורתך והתנאים הנלווים.
תקופת הודעה המוקדמת תימשך מיום 9.3.2016 ועד ליום 22.3.2016 ("תקופת ההודעה המוקדמת"). יתרת תקופת ההודעה המוקדמת בגין חודש וחצי תשולם לך כחלף הודעה מוקדמת בגמר חשבון כולל הפרשות סוציאליות בגין קרן השתלמות, ביטוח פנסיוני וכן שווי ימי החופשה בגין יתרת תקופת ההודעה המוקדמת. הסכום לתשלום בגין חלף הודעה מוקדמת הינו 76,597 ₪ ברוטו.
אנו מבקשים להודיע לך, כי לפנים משורת הדין וכמחווה של רצון טוב, החברה החליטה להעניק לך מענק הסתגלות בגובה של שלוש משכורות חודשיות כולל הפרשות סוציאליות בגין קרן השתלמות, ביטוח פנסיוני ושווי ימי חופשה בסך 148,407 ברוטו, אשר ישולם לך בגמר חשבון ("המענק") ובכפוף לביצוע כל התחייבויותיך על פי דין ו/או הסכם. המענק מוענק לך בכפוף לחתימתך, בשולי מכתב זה, כי אין ולא יהיו לך בעתיד כל טענות ו/או תביעות מכל סוג כלפי החברה (או מי מטעמה) בכל הקשור בעבודתך ו/או בסיום עבודתך בחברה.
בנוסף, החברה מציעה לך הסכם ייעוץ (Post Emplyment Consulting Agreement)(נספח ת/3) אשר יוותר בתוקף עד ליום 30.6.2016 (להלן- מועד סיום הסכם הייעוץ). החברה מאשרת כי הסכם הייעוץ יוותר בתוקפו עד למועד סיום הסכם הייעוץ, בכפוף לכך שתימנע מכל הפרה של תנאי הסכם הייעוץ, כמפורט בסעיף 4.3 להסכם הייעוץ.
תוקפה של הצעת החברה לתשלום המענק וכן לחתימה על הסכם הייעוץ, לפנים משורת הדין, כפוף להשבת מכתב זה חתום על ידך לא יאוחר מיום 10.3.2016. במידה ותבחר/י שלא לחתום עד לתאריך האמור, החברה שומרת על זכותה לשנות את הצעתה או לבטלה, הכל לפי שיקול דעתה.
במועד סיום העבודה יבוצע גמר חשבון וחתימה על כתב סילוק וסילוק כמקובל בחברה, באופן הבא:
6.1 הכספים הצבורים ישוחררו בהתאם למופיע בחוזה העבודה, והבעלות על קרן ההשתלמות תועבר על שמך.
6.2 יתרת ימי החופשה שיעמדו לרשותך תיפדה ותועבר לחשבונך (יתרה שלילית תנוכה ממשכורתך האחרונה).
6.3 במידה ויתרת ימי מחלתך הינה שלילית, יקוזזו ימי המחלה.
6.4 חוב שימצא כי יש לך כלפי החברה ינוכה מכל תשלום המגיע לך.
6.5 כל התשלומים והזכויות האמורים לעיל כפופים לניכוי מס כחוק.
במועד סיום העבודה, עליך להחזיר לחברה כל רכוש שלה הנמצא ברשותך (לרבות ציוד, מחשב נייד, מסמכים וכיוצ"ב).
הרינו להזכירך כי התחייבויותיך לשמירה על סודיות ואי תחרות מוסיפות לחול עליך, לפי העניין, גם לאחר סיום עבודתך בחברה.
11. ביום 14.3.2016 פנה ב"כ התובע לנתבעת במכתב, בו הבהיר כי התנהלותה של הנתבעת השפיעו לרעה על מצבו הבריאותי של התובע ; וכי ההצעה לסיום העסקת התובע אינה מקובלת עליו, ולפיכך היא נדרשת לעכב את המשך הטיפול בה עד להחלמתו המלאה של התובע ומיצוי כל טענותיו וזכויותיו כלפי החברה.

12. ביום למחרת, הבהיר יועמ"ש הנתבעת, עו"ד זיו לוי לב"כ ה תובע, כי הודעה למרשו אודות סיום העסקת נמסרה לו ביום 8.3.2016, כך שפיטוריו הן עובדה מוגמרת; וכעת עומדת לתובע הבחירה האם לקבל את הצעתה הנדיבה של הנתבעת בקשר עם סיום העסקתו, אם לאו; וכי הוא מתבקש להודיע על החלטתו עד ליום 17.3.2016 (ע' 35 ש' 4-10). עוד הבהירה הנתבעת, כי אם לא תתקבל הודעה של התובע עד למועד הנזכר, תראה הנתבעת בתובע כמי שדחה את ההצעה, והוא יהיה זכאי למגיע לו על פי הסכם העסקתו, דהיינו הודעה מוקדמת בת חודשיים (שבועיים מתוכם כעובד, והיתר בחלף).

13. בסמוך ליום 17.3.2016 (מועד שטרם הוברר), שוחחו יועמ"ש הנתבעת וב"כ התובע בעניינו של התובע.

14. ביום 24.3.2016 פנה יועמ"ש הנתבעת אל ב"כ התובע בהודעת דוא"ל מיום 24.3.2106, במסגרתה ציין, כי למרות שטרם התקבלה כל התייחסות מצד התובע להצעת החברה, הנתבעת מוכנה להאריך את המועד לקבלת ההצעה וזאת עד לסוף יום העבודה ביום 27.3.2016 (שעה 17:00). עוד ציין יועמ"ש הנתבעת, כי ככל שהתובע לא יחתום על המסמכים שהועברו לו עד המועד הנ"ל, תראה בכך הנתבעת דחיה מצדו של ההצעה, והתובע יהיה זכאי בקשר עם פיטוריו לכל המגיע לו על פי דין וחוזה ההעסקה שלו, אך לא לתנאי הפרישה המיטיבים (ע' 39 ש' 14-20). במקרה כזה, ה- 27.3.2016 יחשב כיום סיום העסקתו של התובע בנתבעת, ויתרת תקופת ההודעה המוקדמת לה הוא זכאי לפי הסכם עבודתו, שהחלה להימנות כבר ביום 9.3.2016, תשולם לו כחלף הודעה מוקדמת.

15. ביום 27.3.2016 פנה ב"כ התובע ליועמ"ש הנתבעת בהודעת דוא"ל, אליה צירף מכתב מיום 22.3.2016, לפיו, התובע טרם קיבל עדיין הודעת פיטורין; כי הוא ממתין לקבל הסכם ייעוץ מתוקן וכי והוא ממתין לסיום תקופת מחלתו של התובע בטרם תימסר תגובתו הסופית.

16. באותו יום התקשר יועמ"ש הנתבעת שוב אל ב"כ התובע. בשיחה זו הובהרו שוב, לבקשת ב"כ התובע, כל פרטי חבילת הפרישה שהוצעה לתובע לאחר פיטוריו, וכן נדונו מספר עניינים הקשורים למחויבותו התובע לאי תחרות, כפי שאלה נוסחו בהסדר החוזי הנזכר לעיל, שנכלל בהצעת חבילת הפרישה. לטענת יועמ"ש הנתבעת, במעמד השיחה העלה ב"כ התובע דרישה חדשה לשיפור התנאים הכספיים של חבילת הפרישה. היועץ המשפטי הראשי של הנתבעת ציין, כי כעניין של מדיניות בנתבעת לא ניתן לשפר את תנאי חבילת הפרישה, אך בלחץ ב"כ התובע הסכים לבדוק את הדרישה החדשה, תוך שהוא מבהיר לב"כ התובע , כי הבדיקה תיערך עוד באותו היום, שכן על הנושא להיסגר, לכאן או לכאן, עוד באותו היום. יועמ"ש הנתבעת שב אל ב"כ התובע, בתוך כשעה, עם תשובה שלילית, תוך שהוא מציע שהתובע ישקול בחיוב לקבל את חבילת הפרישה הנדיבה ממילא, וכי החברה מצידה תלך לקראתו בנושא אי התחרות. התובע ו/או ב"כ לא העבירו את עמדתם לא באותו היום ולא בימים שלאחר מכן.

17. ביום 29.3.2016 פנה יועמ"ש הנתבעת אל ב"כ התובע בהודעת דוא"ל (נ/7), בה צוין, כי מאחר שלא התקבלה עמדתו של התובע בנוגע לחבילת הפרישה עד למועד האמור, הוא מצרף מכתב המסכם את תנאי סיום העבודה של התובע בחברה לפי חוק ולפי חוזה העסקתו. בנוסף, הנתבעת מילאה עבור התובע את פרטי תקופת ההעסקה בטפסי דמי האבטלה וביטוח לאומי.

18. בין לבין נשלחו הודעות דוא"ל נוספות.

19. ביום 19.4.2016 פנה ב"כ התובע אל יועמ"ש הנתבעת במכתב, במסגרתו הלין על הצעד החד צדדי שנקטה הנתבעת, תוך שציין, כי התובע מצוי עדיין בחופשת מחלה וכי התובע עדיין עובד הנתבעת, ועם תום ימי מחלתו, תתחיל להימנות תקופת ההודעה המוקדמת. בכל מקרה, לדידו , על הנתבעת לשאת בשכר עבודה בגין חודשים מרץ ואפריל 2016.

20. ביום 22.5.2016 השיב ב"כ הנתבעת במכתב לב"כ התובע.

21. ביום 26.5.2016, על רקע פניותה של הנתבעת, הגיע התובע למשרדי הנתבעת להשיב את ציוד החברה, הנמצא ברשותו.

ניהול ההליך

22. ביום 1.11.2016 וביום 31.1.2017 הוגשו, בהתאמה, כתב התביעה וכתב ההגנה שבפנינו.

23. ביום 2.4.2017 התקיים דיון קדם משפט (אליו לא התייצבו התובע וב"כ) וביום 12.6.2017 התקיים דיון קדם משפט נוסף, שניהם בפני כב' השופטת דפנה חסון זכריה, כאשר בדיון האחרון הסכימו הצדדים להפנות את ההליך לגישור בפני מגשר חיצוני.

24. בין לבין נעשו ניסיונות לקיים הליך גישור וישיבת פישור בין הצדדים.

25. ביום 31.1.2018 הגיש התובע תצהירי עדות ראשית מטעמו – את תצהירו וכן את תצהירו של מר יניב כהן מנהלו הישיר בשלוש השנים הראשונות לעבודתו בחברה, כמו גם בשנתיים האחרונות להעסקתו שם (ע' 26 ש' 15-17). בד בבד הגיש התובע בקשה לזימון שני עדים נוספים . הראשון את מר יוסי נלקנבאום, שהיה מנהלו העקיף; והשני את מר נתן לוי, מנהל פרויקט שדיווח על עבודת התובע בנוגע לפרויקט גדול במקסיקו, כאשר את האחרון נתבקש להעיד בשיחת ועידה.

26. ביום 1.11.2018 הגישה הנתבעת תצהיר עדות ראשית מטעמה, את תצהירה של גב' זהבי.

27. במהלך חודש ינואר שנה זו הועבר התיק לטיפולו של אב בית הדין.

28. ביום 13.3.2019 התקיים דיון הוכחות ראשון בפנינו, במהלכו נשמעו התובע ומר נלקנבאום; וביום 20.6.2019 התקיים דיון הוכחות שני בפנינו, במהלכו נשמעו מר כהן וגב' חסין זהבי. בתום הדיון סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה. בית הדין אפשר לצדדים להגיש תוך שלושה ימים רשימת אסמכתאות, וכך עשו.

29. ביום 24.7.2019, על רקע דיון ההוכחות, מזה, וכתב ההגנה ותצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת, מזה, אפשר בית הדין לצדדים להגיש תוך 24 שעות תרגום של שני סעיפים ( ס' 1.3 וס' 1.4) של תוכנית המניות המוגבלות אשר צורפה לכתבי הטענות של הנתבעת (נ/13).

30. ביום 25.7.2019 הגישה הנתבעת תרגום של שני הסעיפים.

ביום 28.7.2019 הגיש התובע "הודעה" מטעמו, וליתר דיוק סיכומים משלימים, מבלי שניתנה רשות לכך, אשר עיקרה כי לא הובאו ראיות כלשהן למסירתו של הסכם זה ו/או תקנון זה לידי התובע, התובע לא היה חלק מההסדר העולה מן התקנון; כי התקנון אינו יכול לשמש כראיה כלל; כי התובע מתנגד להגשתו של מסמך זה, לתרגומו החלקי, לפרשנות העולה ממנו ו/או להיותו ראיה כלל בתיק ולמשקל שיש לתת לראיה זו.

מכאן הכרעתנו.

דיון והכרעה

פיטורים שלא כדין?

31. לטענת התובע, הליך השימוע לא נעשה מתוך כוונה אמיתית וכנה לאפשר לו להעלות טענות שיאפשרו לו את שינוי החלטת הנתבעת, אלא למראית עין; שכן המחליף שלו כבר בנה את המחלקה ולקח את התפקיד לעצמו ומי שזומן לבצע את השימוע היה המנהל החדש בגוף ה- Delivery ומנהלת משאבי אנוש. לפיכך, לדידו של התובע , מתבקשת המסקנה שלפיה, השימוע שכביכול נעשה לו, אינו כדין ונפלו בו פגמים מהותיים, היורדים לשורש ההליך עצמו, עד כדי המסקנה שלמעשה לא נערך שימוע כלל. מסקנה זו מבוססת, בין היתר, על הדברים הבאים: הנתבעת לא נתנה לו הזמנה כדין לשימוע; הנתבעת לא נתנה לו הודעה מראש על מה יהיה נושא השימוע; הנתבעת לא נתנה לו הודעה שהוא יהיה רשאי להיות מיוצג בשימוע בידי עורך דין; הנתבעת לא נתנה לו זמן סביר להתארגן לקראת השימוע; הנתבעת לא נתנה לו אחרי השימוע, מכתב הכולל את התייחסות הנתבעת לטענותיו בשימוע ועוד דברים נוספים.

32. לטענת הנתבעת, התובע היה מודע היטב להליך הפיטורים הנרחב שהחברה נאלצה לערוך במסגרת הליך השינוי הארגוני והצמצומים בעניינם של עובדים רבים; ההחלטה בדבר סיום העסקתו של התובע התקבלה רק לאחר שהתקיימה ישיבת שימוע, בה נשמעו טענות הת ובע בלב פתוח ובנפש חפצה, במסגרתה נמסר לו כי החברה תאלץ לבחור מנהל אחד, שיידרש למלא את התפקיד "הממוזג", ולמרבה הצער תיאלץ לשקול את סיום העסקתם של המנהלים שלא יבחרו לתפקיד האמור. נוכח בקשת התובע, בישיבת השימוע השתתף מר רוזנפלד, שהיה הממונה העקיף של התובע והממונה הישיר של מר חולי. הטענה שלפיה השימוע נערך ב"בהילות" היא טענה כבושה, שכן התובע בזמן אמת לא ביקש לדחות את ישיבת השימוע. בנוסף, על מנת לנהוג ברגישות יתירה ולמנוע מצב שבו מנהלים בנתבעת מוזמנים לישיבת השימוע לצד העובדים עליהם הם ממונים, הוחלט לזמן לשיחת שימוע את המנהלים, ביניהם הנתבע, מספר ימים לפני זימון יתר העובדים. כמו כן, התובע שהיה מיוצג בסמוך לאחר סיום העסקתו, לא פנה וביקש עותק מהתרשומת (נ/1) שנערכה במהלך ישיבת השימוע ולא ברורה טענתו בעניין.

33. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי לא נפל פגם בהליך פיטורי התובע, בוודאי שלא פגם היורד לשורשו של עניין. נבאר.

34. ראשית, אין חולק כי ברבעון הראשון של שנת 2016 עברה הנתבעת הליך רה ארגון וצמצומים שהביא לפיטורי עובדים; וכפי שטען התובע בחקירתו הנגדית, "שינויים ארגוניים קורים מפעם לפעם בחברה כזאת" (ע' 6 ש' 5). כך גם העיד מר נקלנבאום (ע' 15 ש' 18-21; ע' 17 ש' 22-23). בהקשר זה ציין ב"כ התובע בסיכומיו, כי "התובע היה חלק מתוכנית שינויים אס טרטגית שקיבלה החברה אף שידע על תוכנית שינויים זו מעובדיו" (ע' 40 ש' 20-21).

35. שנית, טענותיו של התובע, כביכול לא ידע על מהות השימוע אינה מתכתבת עם האמור בתצהירו (סע' 28-36), "המנכ"ל החדש החליט לעשות שינוי מבנה ארגוני...במסגרת השינוי הארגוני...כל יום התנהלו פגישות קדחתניות על שינוי המבנה הארגוני...כבר בחודש פברואר ידעה הנתבעת, שהיא מפטרת אותי"; כי "דווקא המנהל הישיר שלי...והסמנכ"ל הבכיר הקודם... ביקשו להשאיר אותי בגוף החדש של מנהלי..."; וכי "המנהל...של מר שרון חולי, זימן אותי לפגישה (בחודש פברואר –ד.י.) והודיע לי שהכל עדיין פתוח וקיימות אופציות שונות שעדיין נבחנות, אך למרות הכל, בחר מר שרון חולי להזמין אותי לשימוע". הדברים מקבלים משנה תוקף, לנוכח האמור בכתב ההגנה ובתצהיר הנתבעת (ס' 16), כי "עוד לפני שיחת השימוע, ציין התובע בפני מנהליו עת דובר על תהליך השינוי הארגוני הצפוי, כי ככל שלא יוחלט על המשך העסקתו והנתבעת תחליט, מבין מספר מועמדים, על המשך העסקתו של מנהל אחר לצורך מילוי התפקיד "הממוזג" במסגרת השינוי הארגוני, אין בכך כל פסול- וכי הוא לא מעוניין "שיכפו" על הממונה עליו לבחור את חברי צוותו".

36. שלישית, הוכח, כי התובע זומן לשימוע , כ- 48 שעות טרם קיומו; ואף נתקבלה בקשתו כי השימוע יתקיים בפני מר רוזנפלד (ע' 12 ש' 12-14; נ/12); כי לפני השימוע התקיימה שיחה בינו לבין מר רוזנפלד (ע' 12 ש' 15-16); וכי בזמן אמת לא נתבקש על ידו לדחות את השימוע.

37. רביעית, הוכח, כי התקיים שימוע (נ/1) ; והוברר מחקירתו של מר נקלנבאום כי הנתבעת בחרה בין שני מועמדים, כאשר התובע היה אחד מהם (ע' 16 ש' 16-23). אמנם הנתבעת לא מסרה לתובע את פרוטוקול השימוע בסמוך לסיומו; אך עיון בפרוטוקול מלמד, כי עמדתו של התובע נשמעה היטב, ואף התקיים שיח בעניין. על חשיבותו של פרוטוקול השימוע, ראה: עע 27600-10-11 ד"ר גרשון אהרונוב נ' המרכז האוניברסיטאי אריאל בשומרון (מיום 22.12.2015).

38. הלכה פסוקה היא, כי חובת השימוע אינה מוחלטת. אין מדובר ב"טקס" שיש לקיימו כדי לצאת לידי חובה. מדובר בהליך אשר נועד לבחון את ההצדקה העניינית במהלך הפיטורים. כאשר מדובר בנסיבות שבהן מעשה הפיטורים הינו בלתי נמנע, כי אז ניתן לצמצם את חובת השימוע, ובמידת הצורך להתאימה לנסיבות העניין. ראה: ע"ע 701/07 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שלומי תורג'מן (מיום 3.3.2009); ע"ע 1268/01 החברה הממשלתית למדליות ולמטבעות בע"מ – רחל כהן, פד"ע ל"ט 71. במקרה של פיטורי צמצום או פיטורי התייעלות, חובת השימוע היא מוגבלת ועל כל פנים, גם אם נפל פגם באי מתן זכות שימוע, הרי מכוח עקרון הבטלות היחסית, לא בכל מקרה יבטל בית הדין את הפיטורים שנעשו או יפסוק פיצוי כספי על כך. ראה: עע (ארצי)659/07 צים חב' השייט הישראלית בע"מ נ' אורי לוי (מיום 17.5.2009).

39. מכל מקום, לא מצאנו בענייננו כי נפל פגם בהליכי השימוע, ברי לא פגם היורד לשורשו של עניין; התובע לא הוכיח כי פוטר על ידי הנתבעת בחוסר תום לב; ומכל מקום לא התרשמנו כי דבק חוסר תום לב בהתנהלותה של הנתבעת כלפיו.

40. יוער, כי עדותו של מר כהן אשר נשמעה בפנינו כשלושה חודשים לאחר עדותו של התובע היתה מגמתית , שכן נטען על ידו, כבר בתחילת חקירתו הנגדית, ביוזמתו, כי נכתב בתצהירו אודות פיטורי התובע, הגם שאין כל זכר לכך בתצהירו (ע' 22 ש' 3-4; ש' 17-31; ע' 23 ש' 1-2).

41. אשר על כן, תביעתו של התובע לקבל פיצוי עבור שימוע שלא בתום לב ופיטורין שלא כדין, להידחות.

מועד פיטורי התובע

42. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת מהותית הנוגעת למועד פיטורי התובע.

43. לטענת התובע, הנתבעת החלה להתנהל עמו "לפי הספר" ולהקפיד על כל דבר – התנהלות חסר תום לב ופוגענית, אשר בעטיה החל לסבול מבעיות רפואיות ולפיכך יצא בחודשים מרץ –אפריל לחופשת מחלה לצרכי טיפול והשגחה רפואית ; כאשר צורפו על ידו אישורי מחלה לתקופה שבין יום 13.3.2016 לבין יום 27.4.2016 (ת/4). התובע מוסיף וטוען, כי הנתבעת פיטרה אותו במהלך תקופת מחלתו ולמרות שהיה חולה, דבר שיש בו כדי להעיד כאלף עדים על חוסר תום לבה של הנתבעת. לכך מצטרפת העובדה שהנתב עת לא הסבירה בכנות ובאופן אמיתי, מדוע היא בחרה לפטר דווקא אותו ומדוע הוא פחות טוב מאחרים.

44. בזיקה לכך טען התובע שניים. ראשית, כי אם אכן לא היה עובד טוב עבור הנתבעת, מדוע הציעה לו לחתום על הסכם ייעוץ, דבר שיש בו כדי להעיד כי ביקשה לקפח את זכויותיו והפקת מירב הרווחים ממנו לטובתה בלבד. שנית, כי הגופים שהיו תחת פיקוחו וניהולו, כלומר מנהלי הפרויקטים וגוף המהנדסים, נשארו כפי שהם גם בשינוי המבני והארגוני שנעשה. אולם בכל זאת, הנתבעת החליטה לפטר אותו בטענה שהוא לא מתאים למבנה הארגוני החדש, שממילא גם עליו נאמר שהוא עדיין לא סגור. בהמשך טוען התובע, כי סיים את עבודתו בסוף חודש אפריל 2016 ומגיעים לו מהנתבעת שכר עבודה עבור חודשים מרץ ואפריל 2016, וכן חלף הודעה מוקדמת עבור שני חודשי עבודה עבור חודשים מאי ויוני 2016, בסך כולל של 168,000 ₪, אך הנתבעת שילמה לו עד כה 140,000 ₪ בלבד.

45. לטענת הנתבעת, התובע לא פוטר במהלך תקופת המחלה, שכן ההחלטה על פיטוריו נמסרה לו ביום 8.3.2019, בעוד שהתובע החל להיעדר מחמת מחלה רק מיום 20.3.2016 וזאת אף לפי האישור הרפואי הראשון שהתובע המציא לנתבעת, כשבועיים לאחר מועד הפיטורים, כאשר תעודות המחלה הנוספות ניתנו באופן רטרואקטיבי. הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי העובדה שניהלה עם התובע וב"כ משא ומתן בכל הנוגע לחבילת תנאי פרישה מטיבה – משא ומתן שלא צלח , אינה משנה ולא שינתה את המצב המשפטי בכלל. הנתבעת מדגישה, כי מדובר בפיטורי צמצום ורה- ארגון, במסגרתה נאלצה הנתבעת למזג רמות ניהול, ל צמצם את כמות המנהלים ואף לפטר עובדים מוערכים וותיקים. כל טענות הקיפוח חסרות כל אחיזה במציאות. הניסיון של התובע ליהנות מכל העולמות, גם לדחות את הצעת הנתבעת להסדר ייעוץ וגם להתבסס על הסדר הייעוץ שלא נחתם בין הצדדים הינו ניסיון חסר תום לב. הסדר הייעוץ לו התובע היה מקבלו, היה בכל מקרה הסדר לתקופה קצרה וקצובה של 3 חודשים , בלא שהייתה גלומה בו כוונה כלשהי להשאיר את התובע קשור עם הנתבעת מעבר לכך.

46. בהקשר זה טוענת הנתבעת, כי מיום 9.3.2016 ועד ליום 27.3.2016 התובע קיבל הודעה מוקדמת בפועל (19 ימים) ובגין תקופה זו קיבל שכר. בתלוש שכר מרץ 2016 קיבל התובע תשלום חלף הודעה מוקדמת של חודש; ובתלושי השכר של חודש אפריל וחודש מאי 2016 קיבל תשלום חלף הודעה מוקדמת של 17 ימים נוספים (נ/8). נוכח העובדה שהתובע זכאי להודעה מוקדמת של 60 יום אך קיבל בפועל 62 ימי הודעה מוקדמת, היינו חלף הודעה מוקדמת של יומיים ביתר, יש לקזז 3,192 ₪ מסכום שייפסק.

47. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי ביום 8.3.2016 התובע פוטר מעבודתו, וב יום 9.3.2019 החלה תקופת ההודעה המוקדמת. נבאר את טעמינו לכך.

48. ראשית, אין מחלוקת בין הצדדים כי ביום 8.3.2016 הגיע התובע לשיחה עם גב' זהבי ומר רוזנפלד, במהלכה נמסרה לו ההחלטה על סיום העסקתו (ת/2; ע' 34 ש' 5-12).

49. שנית, לשון ההחלטה ברורה. בהחלטה נקבע במפורש, כי ביום 22.3.2016 יסתיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין החברה; וכי תקופת ההודעה המוקדמת תימשך מיום 9.3.2016 ועד ליום 22.3.2016; וכי יתרת תקופת ההודעה המוקדמת בגין חודש וחצי תשולם כחלף הודעה מוקדמת בגמר חשבון , כולל הפרשות סוציאליות בגין קרן השתלמות, ביטוח פנסיוני וכן שווי ימי החופשה בגין יתרת תקופת ההודעה המוקדמת. הסכום לתשלום בגין חלף הודעה מוקדמת הינו 76,597 ₪ ברוטו.

50. אכן, התובע טען בחקירתו הנגדית, כי קיימת מחלוקת לגבי מועד הפיטורים (ע' 10 ש' 2-5). עם זאת, בהמשך חקירתו, על רקע המכתב (ת/2), הוא אישר כי "בהמשך לשימוע מיום 3.3 הנתבעת בדקה שקלה את הנושאים שנדונו באותה ישיבה, ביקשו להודיע כי הנתבעת ביקשה לסיים את העסקתי" (ע' 12 ש' 9-11).

51. שלישית, לא נעלמה מעינינו העובדה, כי היה משא ומתן על הסכם הייעוץ, אך הוברר כי לא היה משא ומתן על מועד סיום ההעסקה. הדבר עולה מפורשות מהמכתב, במסגרתו נכתב, כי " לפנים משורת הדין וכמחווה של רצון טוב, החברה החליטה להעניק לך מענק הסתגלות.. בנוסף, החברה מציעה לך הסכם ייעוץ ...". אמנם ב"כ התובע ביקש להראות, כביכול ההודעה על סיום ההעסקה אינה באמת ביום 8.3.2016 וכביכול הנתבעת הסכימה לנהל משא ומתן על מועד סיום ההעסקה. ברם , הוכח בחקירתה הנגדית של גב' זהבי, כי לא היה כל משא ומתן על פיטוריו, אלא משא ומתן על תנאי הפרישה בלבד ( ע' 34 ש' 9-22; ע' 35 ש' 11-26). בזיקה לכך יצוין, כי אנו ערים לטענת התובע כי היה על יועמ"ש הנתבעת ליתן תצהיר בתיק (ע' 34 ש' 25-31; ע' 35 ש' 1). עם זאת, לא מצאנו לזקוף את הדבר לחובת הנתבעת, הן מפאת העובדה כי עדותה של גב' זהבי היתה קוהרנטית בעניין זה, והן לנוכח העובדה כי ניתן להתחקות אחר הדברים מקריאה בכתובים (ע' 35 ש' 2-3).

52. מכל מקום, לא מצאנו ליתן משקל מיוחד לעובדה, האם העסקתו של התובע הסתיימה ביום 8.3.2016 או שמא ביום 27.3.2016, עת נכתב בהודעת דוא"ל מיום 24.3.2016 (נ/5)(סע' 25 לתצהיר זהבי), עליו מטיל ב"כ התובע את יהבו (ע' 35 ש' 27-31), כי "במקרה כזה, ה- 27.3.18 יחשב כיום סיום העסקתו של התובע בוירנט ויתרת תקופת ההודעה המוקדמת לה הוא זכאי לפי הסכם עבודתו, שהחלה להימנות כבר ביום 9.3.16, תשולם לו כחלף הודעה מוקדמת". כלומר, תקופת ההודעה המוקדמת נותרה על תלה, אך חלף ההודעה המוקדמת התקצר נוכח חלופת המכתבים והמשא ומתן (ע' 36; ע' 37 ש' 1-4). בהקשר זה, מקובלת עלינו טענת הנתבעת בעניין טופס 161 (נ/9ג') בסוגיית יום הפרישה, שכן אמנם יום הפרישה נקבע ליום 27.3.2016, אך לאחר יום זה התובע קבל חלף הודעה מוקדמת עד ליום 9.5.2016 (ע' 37 ש' 6-13). ואכן, ה וכח, כי ה תובע קיבל חלף הודעה מוקדמת (ע' 9 ש' 32-33).

53. רביעית, ודוק, התובע פוטר בהחלטת החברה שנמסרה לו ביום 8.3.2016 . אמנם הנתבעת לא דקה פורתא בתצהירה (ס' 59ב'), שכן התובע החל להיעדר מחמת מחלה ביום 13.3.2016 (ולא ביום 20.3.2016 כנטען על ידי גב' זהבי בסע' 59ב' לתצהירה; דוח נוכחות חודש מרץ 2016 - נ/17). ואולם וזה העיקר, התובע פוטר בהחלטת החברה שנמסרה לו ביום 8.3.2016, קרי בטרם נעדר מחמת מחלה. בהתאם לסעיף 4א(ב)(1) לחוק דמי מחלה, תשל"ו- 1976, איסור פיטורי עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלתו לא יחולו, אם המעסיק נתן לעובד הודעה מוקדמת לפיטורים לפי חוק הודעה מוקדמת לפיטורים בטרם נעדר העובד עקב מחלתו. זה המקרה.

54. בהקשר זה ולמעלה מהנדרש נציין, כי טענתו של התובע, שלפיה הנתבעת החלה להתנהל עמו "לפי הספר" ולהקפיד על כל דבר – התנהלות חסרת תום לב ופוגענית, אשר בעטיה נעדר מעבודתו כאמור, הינה כוללנית, לא הוכחה כלל ועיקר והיא נדחית על ידינו.

55. חמישית, הנתבעת החליטה כי לתפקיד ה"ממוזג" יבחר עובד שאינו התובע, המתאים ממנו לתפקיד. מכל מקום, לא מצאנו פסול או שיקול זר בשיקולי הנתבעת בעניין, אשר דווקא שיתפה את התובע בהלך מחשבתה בשימוע ונדמה כי שיקוליה עובר לפיטוריו היו עני יניים; וממילא לא מצאנו להתערב בשיקול דעת מקצועי ורחב שיש למעסיק בכגון דא. ויודגש, סיום העסקתו של התובע לא נבעה מסיבות הקשורות עם ביצועיו של התובע לאורך השנים, שכן הנתבעת נאלצה, עקב הרה- ארגון לסיים עבודתם של מנהלים שהיו עובדים מוערכים, וחלקם אף בכירים וותיקים יותר מהתובע, ובכלל זה מנהל בכיר ומוערך – ב.פ. - שסיים עבודתו במסגרת הצמצומים (סע' 38 ו- 39 לתצהיר זהבי).

56. משכך, לא מצאנו כי הנתבעת חייבת לשלם לתובע סכומים נוספים בעד שכר עבודה ו/או חלף הודעה מוקדמת.

הקצאת מניות

57. לטענת התובע, בהתאם להסכם העבודה, הוקצו לו מפעם לפעם חבילה של מניות, אשר מימוש זכותו לקבל ן חולק לשלוש תחנות, כך שכל שנה קיבל שליש מהסכום. בשנים 2013-2014 הוקצו לתובע חבילת מניות, שבחלקן הגיע מועד המימוש ובחלקן מועד המימוש היה 30.6.2016, כך שבמועד זה היה זכאי לקבל 1,500 מניות השוות נכון להיום לסך של 200,000 ₪. בפועל, הנתבעת לא נתנה לתובע דבר מהאופציות וקיפחה אותו, למרות שנתנה בונוסים לעובדים אחרים שלה.

58. לטענת הנתבעת, בתוכנית להקצאת המניות המוגבלות (נ/13), הנושאת תאריך 19.4.2013, עליה חתם התובע, נקבע באופן מפורש בסעיף 1.4, כי תנאי לזכאות התובע למניות הינו קיומם של יחסי עבודה (או קיום קשר דומה בדרך אחרת) במועד המימוש של המניות המוגבלות, ולענייננו, לכל המוקדם ביום 30.6.2016 (תאריך הבשלת המניות החסומות), תנאי שלא התקיים בענייננו, כיוון שיחסי העבודה בין הצדדים הסתיימו כדין קודם לכן, ביום 27.3.2016.

59. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי מדיניות הקצאת מניות לעובדי הנתבעת נקבעת לפי החלטת דירקטוריון של חברת האם והמנהלים הישירים בנתבעת מדי שנה, ומועד ה"הבשלה" (vesting – נקרה לעתים גם "פירעון") של כל מנה מוקצית שכזו, נפרס על פני שלוש שנים, בין היתר, מתוך מטרה לעודד עובדים להישאר ולהשקיע בנתבעת. מימוש המניות נעשה באופן עצמאי על ידי העובד, בכפוף לכך שהוא עדיין עובד החברה או קשור עמה בדרך אחרת במועד המימוש האפשרי.

60. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין התביעה, לגבי רכיב הקצאת המניות להידחות. ננמק את קביעתנו בנדון.

61. בתכנית המניות המוגבלת (נ/13), החלה על העובד, אליה הפנתה הנתבעת בכתב ההגנה, בתצהירה ובסיכומיה, נקבע לאמור:
Vesting1.3
...
b) Vesting shall cease upon the date Grantee's Continuous Service terminates for any reason , unless otherwi se determined by the Board or the Committee in its sole discretion.
Forfeiture 1.4
If Grantee's Continuous Service terminates for any reason, all Restricted Stock Units which are then unvested shall, unless otherwise determined by the Committee in its sole discretion' be cancelled and the Company shall thereupon have no further obligation thereunder…"

62. יאמר כבר עתה, כי כל שטען התובע בעניין זה הן בכתב התביעה והן בתצהירו, כי קופח על יד הנתבעת – טענה כוללנית וסתמית. ולגופו של עניין.

63. תוכנית המניות אשר חלה על התובע, קובעת כאמור, במפורש (בלשון חופשית), כי תנאי הזכאות למימוש יחידות המניות המוגבלות הוא בקיומו של שירות בין המקבל (התובע) לבין החברה (הנתבעת), שכן אם השירות יפסיק להתקיים, מכל סיבה שהיא, קודם מועד ההבשלה, תבוטלנה המניות אשר טרם הבשילו באותו מועד. זאת, א לא אם יקבע אחרת על ידי הועדה או הדירקטוריון.

64. טענת הנתבעת שלפיה, חבילת המניות מבשילה תוך 3 שנים לא נסתרה (ע' 37 ש' 17). אמנם גב' זהבי לא זכרה מתי נמסרה לתובע ההודעה על הקצאת המניות (ע' 37 ש' 24-25), אך דומה כי אין מחלוקת שזו הוקצתה לתובע (ע' 38 ש' 10-12; נ/13) על סמך התוכנית המוגבלת , שכן אחרת , לא זו בלבד שהתובע לא היה יודע על פעימות ההקצאה , אלא שלא היה מקום לברר כלל את תביעתו ברכיב זה. מכל מקום, הטענות שעלו לראשונה בחקירתה הנגדית של גב' זהבי, לגבי המועד שבו נמסר לתובע כתב המניות, חובות הגילוי ובכלל זה האם התובע קרא את כתב המניות והאם ידע על הוראות ההפקעה וכיוצ"ב (ע' 37-38 ; ע' 42 ש' 1-13), מהוות הרחבת חזית אסורה. שכן התובע לא טען דבר בעניין זה – לא בכתב התביעה ו אף לא בתצהירו. הדברים נכונים גם לגבי טענת ב"כ התובע בסיכומיו על פה , שלפיה, "המעבידה עצמה הציעה חוזה עבודה תחת כובע אחר שאינו ביחסי עובד מעביד לשלם את הבונוס...כיצד הציעה לתובע את אותה חבילת מניות כיועץ חיצוני?" (ע' 41 ש' 23-25). הדברים מקבלים משנה תוקף עת התובע לא התייחס בכתבי טענותיו לסעיף 1 בתוכנית המניות המוגבלת. כידוע, כתבי הטענות של הצדדים תוחמים את המחלוקת בין הצדדים ומגבשים את חזית הדיון. הכלל של שינוי חזית מופנה בעיקר כלפי טענות עובדתיות, אך גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן שינוי מהותי של חזית הטיעון. ראה: ע"ע (ארצי) 60875-02-17 עוז שבת –מדינת ישראל (מיום 29.4.2019)(להלן- עוז שבת) ; ע"א 9803/01 תחנת שירות ר"ג בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פ"ד נח (3) 105 (2004).

65. לגופו של עניין ומבלי לגרוע מהאמור, טענה גב' זהבי בעדותה בפנינו, וגרסתה לא נסתרה, כי זה "כתב מניות שכל עובד שמקבל את המניות זה נכנס לתוך אתר של ברוקרים מסודר ששם נמצאות כל המניות, כל כתב המניות זה כתב של 100 עמודים וכתוב במפורש וגם כשאנחנו יושבים עם העובדים אומרים להם את זה, הפעימות הם כל שנה שליש שליש שליש ומופיע שם בפירוש שעובד זכאי לקבל מניות כל עוד הוא נמצא בחברה...המנהל מוסר לו את זה. המנהל הישיר, יניב מסר לו את זה. כמה כמות מניות הוא קיבל, אבל התנאים זה באתר מסודר וככה זה כל שנה. ...הוא צריך לחתום באתר שהוא מסכים, הוא קורא את כל כתב המניות. זה תהליך מסודר ותקין יש כתב מניות מסודר שמפרט את כל תנאי התוכנית " (ע' 37 ש' 26-30; ע' 38 ש' 1-9). ואכן, סביר להניח, כי הובהר לתובע לכתחילה, כפי שהובהר לעובדים אחרים בנתבעת, עם הקצאת המניות, כי ההבשלה היא מדורגת, וכי קיים קשר בין המשך עבודתו בחברה לבין זכותו לממש את המניות במועדים השונים .

66. אמרנו סביר להניח, שכן נדמה, כי מדובר בתניה מקובלת בשוק , בין אם מדובר במניה ובין אם מדובר באופציה. שכן, חוזה לקבלת אופציות הוא חוזה לקבלת מניות מסוג מסוים בתנאים מסוימים. חוזה זה מורכב משניים –חוזה עיקרי, שהוא החוזה להענקת כתב האופציה, וחוזה משני, הנובע מההצעה ובו פירוט התנאים שעם השתכללותם ומילויים יוענק לעובד כתב אופציה לקבלת מניות. פקיעת האופציה, שהיא זכות כספית עתידית מכוח הסכמה חוזית , כפופה לא רק לאי מימושה על ידי העובד אלא קשורה גם להוראות נוספות הקבועות בתוכנית האופציה. כך, לדוגמא, הוראות בדבר הפסקת יחסי עובד- מעסיק ופטירת העובד. ראה: ש' לביא, אופציות לעובדים (תשס"א), בע' 10 ו- 19 ; ע"ב (ת"א) 4286/01 פולבוי – צ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ, פד"ע, מ, כט, בע' לה (מיום 12.12.2004) (להלן- עניין פולבוי) .

67. בעניין פולבוי נקבע, כי עובד נוטל על עצמו סיכון, שמא לא יהיה עובד החברה באותו מועד, בין היתר, בגלל אפשרות שיפוטר מן העבודה. עצם החתימה על חוזה המקנה זכות מותנית לאופציות, לכשעצמה, אינה מקנה לעובד את הזכות להיות מועסק בחברה עד מועד מימוש האופציות, ואינה מקנה לו את הזכות לממש את האופציות בכל מקרה, גם אם עבד תמורת שכר חודשי נמוך, לכאורה.

68. דומה, כי זו נקודת המוצא, אך גם נקודת הסיום; שכן בשים לב לאופי ההטבה, והתמריץ העומד בבסיסה, עובד אשר מוקצה לו מניות או אופציות, מודע לסיכונים שבחוזה העסקתו, ובכלל זה כי הוא עלול להיקלע למצב שלא להיות עובד ה חברה במועד המימוש עצמו.

69. משכך, טענת התובע כי קופח על ידי הנתבעת לא הוכחה והיא נדחית על ידינו.

70. למעלה מהנדרש נציין, כי במסגרת דיון ההוכחות, ביקש בית הדין לברר, אגב שאלות שנשאלו במהלך הדיון, האם קיימת מניעה לפטר את התובע בסמוך לאותה הבשלה, שכן יוצא אפוא, כי השליטה נותרת בידי הנתבעת. בעניין זה השיבה גב' זהבי, תוך שב"כ הנתבעת טוען כי מדובר בהרחבת חזית לה הוא מתנגד, כי "במקרה הזה וגם במקרים של אנשים בכירים כמו אליק , אנחנו מנסים לבוא לקראתם שבא ואומר אנחנו מאפשרים לך להיות בקשר יעוץ, מתוך מקום טוב היותר והפיטורים נעשו בתהליך שבאמת אם נזדקק לשאלה כזאת או אחרת אנחנו רוצים להתייעץ עם אליק וזה מאפשר לו ליהנות מאותם מניות. הכוונה היתה להטיב" ( ע' 38 ש' 13-23).

71. בשורת פסקי דין שנתנו בעשור הקודם, אגב פיטורי עובד, טרם מימוש אופציה, נקבע, כי "סמיכות זמנים, כשלעצמה, אינה מספיקה כדי להוכיח כוונות של הנתבעת"; ואין לקבוע קיומה של חזקה המעבירה את נטל ההוכחה אל הנתבעת שפיטורי התובע נעשו שלא בתום לב ושלא כדין. ראה: עניין פולבוי, שם פיטורי העובד היו 4 חודשים טרם המימוש ; עב (ת"א) 32989/96 הררי – UNIC View Ltd (מיום 24.11.2003). בעע (ארצי) 93/07 גיורא ארבל – נ.א.ס.ס. נוירומסקולר אלקטריקל סטימיולשין סיסטמס בע"מ (מיום 19.11.2008) נקבע, כי בית הדין האזורי לא שוכנע כי הפיטורים, על רקע צמצומים בחברה ואי שביעות רצון מהתנהלותו של העובד, בוצעו על מנת להתחמק מזכאותו למימוש אופציות, אשר מועד מימושן היה כחודש לאחר הפיטורים. שכן, העסקתו של העובד לא היתה תלויה במועד מימוש האופציה, זאת בשים לב לתוכנית האופציה המתייחסת באופן ספציפי למקרה של פיטורים. עוד ראה: עע 182/07 מיקרוסופט ישראל בע"מ – רוני גרושקה (מיום 21.8.2007).

72. כאמור, בענייננו לא נטען בכתבי הטענות וממילא לא הוכח, כי פיטורי התובע נבעו מרצונה של החברה לשלול את זכותו למימוש ה קצאת המניות בשלהי חודש יוני 2013. מ כל מקום, ובשים לב לכללם של דברים, התרשמנו כי המניע לפיטורי התובע לא נבע בשל רצונה של הנתבעת לשלול ממנו, וליתר דיוק, למנוע ממנו לממש את המניות כשלושה חודשים לאחר תום העסקתו .

בונוס

73. לטענת התובע, מדובר על בונוס של שנים קודמות, כך שאין ספק שמגיע לו לקבל את הבונוס. בהקשר זה טען התובע, כי בונוס ניתן רק במקרה של עמידה ב- 95% מהיעדים של החטיבה הביטחונית וגם ב- 95% מיעדי החברה כולה, אלא שלפי טענת הנתבעת , שאין לה בסיס, החטיבה הביטחונית לא עמדה ביעדים שלה ומשום כך לא חולק בונוס לשנת 2015. עוד טוען התובע, כי היעדים שבהם היה אמור לעמוד כדי לקבל בונוס על שנת 2014 נכללו עד 31.1.2015, כלומר הרבה זמן לפני שבכלל דובר עמו על שימוע ועל המשך עבודתו בחברה. בכל אופן הוא עמד ביעדים שהוצבו לו ואפילו מעבר לכך, אך הנתבעת הפרה את חובתה לתת לו בונוס. לבסוף טוען התובע, כי בתחילה הודיעה הנתבעת כי לא יינתן בונוס עבור שנת 2015 משום שלא נעשה עדיין חישוב וכי רק בחודש מרץ 2016 יעשה חישוב.

74. לטענת הנתבעת, אין מחלוקת בדבר אי זכאות התובע לבונוס, ומדובר בכל מקרה בבונוס שהינו בשיקול דעת; שכן התובע לא עמד ביעדים, וממילא בהתאם לתנאי העסקתו, תכנית הבונוס לשנת 2015 (נ/14) ונוהלי החברה, זכאות לבונוס מותנית בקיומם של יחסי עבודה במועד התשלום, תנאי שלא התקיים. לבסוף טוענת הנתבעת כי התובע מחבר, במכוון ובחוסר תום לב שני עניינים שונים ונפרדים, את תביעתו למניות ותביעתו לבונוס, בניסיון לייצר לעצמו כתב תביעה "דינאמי".

75. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה, שלפיה דין התביעה בכל הנוגע לרכיב הבונוס להידחות. נטעים.

76. בתוכנית הבונוס (נ/14), אשר על עצם קיומה אין חולק, נקבע לאמור:
Eligibility
...
"Participants whose employment with the company terminates for any reason, prior to the bonus payout, will not be eligible to receive a bonous payment ."

תחת הכותרת Bonus Calculation and Payment ו- Bonus Goals נקבעו יעדים, מטרות ואחוזים נדרשים למתן הבונוס. עוד נקבע בהמשך:

"In order to be eligible to receive a bonus, a participant must be employed by the company and in good standing at the time the bonus is paid."

77. ראשית, זכאות לבונוס מותנית בקיומם של יחסי עבודה במועד התשלום, תנאי סף, אשר לא התקיים בענייננו.

78. שנית, ולגופו של עניין, במסגרת תצהירו טען התובע, כי בונוס ניתן רק במקרה של עמידה ב- 95% מהיעדים של החטיבה הביטחונית וגם ב- 95% מיעדי החברה כולה, אלא שלפי טענת הנתבעת , הנעדרת בסיס, החטיבה הביטחונית לא עמדה ביעדים שלה ומשום כך לא חולק בונוס לשנת 2015. התובע לא הוכיח כי הנתבעת עמדה ביעדים לשנת 2015 , ונדמה כי טענתו בעניין זה נטענה מן השפה ולחוץ.

79. בהקשר זה טען מר נקלנבאום בחקירתו הנגדית, כי ככל שהעובד עומד ביעדים שנקבעו בתחילת השנה, הוא מקבל בונוס (ע' 15 ש' 8-11); ואולם נשתכח ממנו, האם בשנת 2015 הנתבעת עמדה ביעדים, אם לאו (ע' 15 ש' 12-14). מר כהן אישר שלא קיבל בונוס בעד שנת 2015 (ע' 24 ש' 15-18).

80. בזיקה לכך טענה גב' זהבי, על רקע דבריה בסעיפים 53א ו- 53ב לתצהירה, "זה מתייחס אך ורק לבונוס שתלוי בהשגת יעדים" (ע' 38 ש' 31-32). בהמשך, ציינה גב' זהבי, במענה לשאלת נציגת הציבור כי "ברגע שהחברה לא עומדת ביעדים שלה, אין מתן בונוס לפי התוכניות שהיו לתובע; ובשל העובדה כי לא עמדנו ביעדים שלנו נכנסנו להליך פיטורים; ואז בעצם כל הבונוסים הופכים להיות בשיקול דעת המנהל הישיר בדרג בכיר. שכן התוכניות מבוטלות. אם לא עמדנו ביעדים התוכנית הופכת להיות אפס לכל העובדים. ישנם עובדים שקיבלו בונוסים בסכומים נמוכים משמעותית מהתוכניות המקוריות והרבה עובדים לא קיב לו בונוס כלל." (ע' 39 ש' 26-31).

81. נמצאנו למדים, כי בשל אי עמידתה של הנתבעת ביעדים שהציבה לעצמה, תוכנית הבונוסים לא נכנסה לפעולה, והבונוס שחולק לעובדים ניתן בהתאם לשיקול דעתה הרחב; כאשר חלקם קיבלו בונוסים נמוכים משמעותית מהתוכנית המקורית וחלקם לא קיבלו בונוסים כלל.

הסכם הייעוץ

82. לטענת התובע, על פי הסכם ההעסקה (ת/1) מגיעים לו חודשיים הודעה מוקדמת. ואולם, הנתבעת הציעה לו לחתום ביום 10.3.2016 על הפסקת עבודתו החל מיום 22.3.2016, כך שביום זה יקבל את יתרת תקופת ההודעה המוקדמת במזומן וכן שלושה חודשי הסתגלות. כמו כן, הוצע לו להיות מועסק בתור יועץ החל מיום 22.3.2016 עד ליום 30.6.2016 בהיקף של 32 שעות בחודש ואם יסכים לכך, הוא יקבל את המניות, שכן לא ניתן לחלק את המניות למי שאינו עובד הנתבעת. בכך לדידו של התובע הנתבעת ביקשה לטמון לו מלכודת, תוך התעמרות בו, שכן נדרש לחתום על הסכמה דרקונית, שלא יעסוק בשום צורה ואופן בתחום שבו עסק אצל הנתבעת, ומשמעות הדברים היא גדיעת מקור פרנסתו לכל ימי חייו. במסגרת הסכם הייעוץ , נדרש התובע להסכים לכך שהעסקתו כיועץ תיפסק , מיד בקרות אחד מרשימה ארוכה של מקרים בלתי סבירים ובלתי הגיוניים . בזיקה לכך טען התובע, כי אם אכן לא היה עובד טוב עבור הנתבעת, מדוע הציעה לו לחתום על הסכם ייעוץ, דבר שיש בו כדי להעיד כי ביקשה לקפח את זכויותיו והפקת מירב הרווחים ממנו לטובתה בלבד.

83. לטענת הנתבעת, הסכם ההעסקה של התובע כלל התחייבות להודעה מוקדמת בת חודשיים בלבד ( שניתנו ושולמו לתובע כדין). ואולם, לפנים משורת הדין, וכמחווה של רצון טוב, הנתבעת הציעה לתובע, לאחר שנמסרה לו החלטת הפיטורים, חבילת פרישה נדיבה ביותר. התובע, מטעמיו, סירב להצעת הנתבעת ואין לו אלא להלין על עצמו בעניין זה. הנתבעת ציינה כי בסעיף 4.3 לטיוטת הסכם הייעוץ שהוצעה לתובע, צוין כי החברה רשאית לסיים התקשרות עם היועץ, בין היתר, ככל שהיועץ מעורב בעיסוק אשר מתחרה עם עסקי הנתבעת. לפיכך, טענת התובע שלפיה ת ניה זו הינה "התעמרות" ו"מלכודת" מופרכת מיסודה, הן מאחר שמדובר בסעיף סטנדרטי בהסכם התקשרות של הנתבעת עם יועצים, והן מאחר שכבר ביום 29.5.2009 התחייב בכתב כלפי הנתבעת, בכתב התחייבות לשמירת סודיות ואי פגיעה בזכויות (אותה לא צירף לכתב תביעתו ו/או לתצהירו)(נ/15). הנתבעת הוסיפה וטענה, כי בחבילת הפרישה הנדיבה שהוצעה למנהלים בכירים, כדוגמת התובע, נכלל הסדר הייעוץ, על מנת לאפשר להם ליהנות מהמנה שתבשיל במועד הסמוך הרלוונטי, אולם התובע סירב להצעה.

84. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שנשמעו בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי לתובע אין עילת תביעה כנגד הנתבעת בעניין טיוטת הסכם הייעוץ ו/או בכל הקשור אליו . נבאר את טעמינו לכך.

85. ראשית, התרשמנו, כי השיקול של מועד מימוש המניות בשלהי יוני 2013 לא עמד לנגד עיניה של הנתבעת במסגרת ההחלטה, האם לפטר את התובע, אם לאו, ברי, לא כשיקול העומד בבדידותו. ואכן, עניין האופציות לא צריך להוות שיקול, לטוב או לרע, בהחלטה על פיטורי עובד. כשם שאין מקום שהחברה תביא בחשבון את עניין זכאותו של העובד לאופציות בהחלטה על עצם הפיטורים או על עיתוי הפיטורים של עובד, ועליה להחליט על המשך העסקתו או סיום העסקתו מטעמים ענייניים בלבד, כן אין לדרוש מהחברה להימנע מלפטר עובד אם מתקיימים הטעמים המצדיקים זאת, רק בשל העובדה שתיפגע זכותו למימוש האופציות. ראה: עב 8351/01 (ת"א) נדב שולמן – צ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ (מיום 27.8.2007).

86. עם זאת, הנתבעת ביקשה לבוא לקראת התובע, על מנת שלא יפגע כתוצאה מפיטוריו טרם הגיע מועד המימוש. במענה לשאלת ב"כ התובע, מדוע ניתן לתובע הסכם ייעוץ חלף סיום יחסי עבודה ביום 30.6.2016, השיבה גב' זהבי כי "זה תהליך שכלל פיטורים רוחביים של עשרות עובדים ובתוך המהלך הזה חשבנו שזה נכון במסגרת התהליך הרחב לתת את ההסכם יעוץ מתוך הבנה שההסכם היעוץ מאפשר לו להנות מאותם מניות שאנחנו יודעים כמה הם חשובות" (ע' 39 ש' 1-13). יוער, כי מר כהן חתם על הסכם ייעוץ עם סיום עבודתו בחברה, וכן הסכים לתנאי העבודה המשופרים (ע' 24 ש' 11-14).

87. שנית, מדובר בהסכם ייעוץ לתקופה קצובה בת כשלושה חודשים בלבד, בעד ייעוץ לנתבעת בסך של 32 שעות בחודש, כאשר בצדה ניתנה חבילת פרישה נדיבה (בלשון הנתבעת); למצער, חבילת פרישה אשר לכאורה אינה גורעת מזכויותיו בהיבט השכר, בהשוואה לתקופה שקדמה להסכם הייעוץ, ובכלל זה מענק הסתגלות בגובה של שלוש משכורות חודשיות, כולל הפרשות סוציאליות בגין קרן השתלמות, ביטוח פנסיוני ושווי ימי חופשה בסך 148,047 ₪ ברוטו.

88. בזיקה לכך נציין, כי ככל שהתובע היה חותם על הסכם ייעוץ ולאחר תום תקופת הייעוץ או במהלכה היה מגיש תביעה להכרה של יחסי עובד- מעסיקה, אזי היה על היושב בדין לבחון את מתכונת ההעסקה בפועל, על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין זה. ואולם מדובר בשאלה תיאורטית ולפיכך נותירה בצריך עיון.

89. שלישית, אמנם בסעיף 4.3 לטיוטת הסכם הייעוץ (ת/3), צוין , כי החברה רשאית לסיים את ההתקשרות עם היועץ, בין היתר, ככל שהיועץ מעורב בעיסוק אשר מתחרה עם עסקי הנתבעת, לאמור:

"The engagement by Consultant in any business competitive to the Business of verint…"

דא עקא, כי התובע ביכר שלא לציין בכתב התביעה, כמו גם בתצהירו, כי הוא חתם כבר ביום 29.5.2009 על כתב התחייבות לשמירת סודיות ואי פגיעה בזכויות (נ/15), זאת מבלי שנחווה דעתנו לגביהן. בזיקה לכך טענה גב' זהבי בעדותה בפנינו, על רקע סעיף 56ב' לתצהירה, "אליק חתום על אותו נוסח בדיוק לא שינינו אותו במילה, זה רק חזרה על הסכם שכל עובדי החברה חתומים עליו" (ע' 39 ש' 21-24).

90. רביעית, אמנם ספק בעינינו אם טיוטת הסכם הייעוץ זהה או דומה במהותה לכתב ההתחייבות מיום 29.5.2009, אך עדותו של התובע בכל הנוגע לחברה בה הועסק לאחר עבודתו אצל הנתבעת היתה חמקמקה ומעורפלת (ע' 10 ש' 6 -30; ע' 12 ש' 6), שכן, מחד גיסא טען, כי "התחלתי לעבוד באזור יוני יולי 16" (ע' 10 ש' 16) וכי "פנה אלי הבעלים של החברה באזור מאי בערך (ע' 10 ש' 24), ומאידך גיסא, כי "לא קיבלתי שום תמורה עד ליום 1.7.17...שנה או יותר עבדתי ללא תמורה" (ע' 11 ש' 17, ש' 30).

91. חמישית והעיקר, בשעה שנקבע על ידינו כי לא נפל רבב בהתנהלותה של הנתבעת בהליך פיטורי התובע, מחד, וההצעה לחתימה על הסכם הייעוץ עומדת לכשעצמה, מאידך, הרי אין כל נפקות לטענותיו של התובע בעניין, עת אין חולק כי יחסי העבודה או השירות (כלשון התוכנית) נותקו לקראת תום חודש מרץ 2016 בשעה שהטיוטה לא נתקבלה על ידו. הדברים מקבלים משנה תוקף, עת הנתבעת ביקשה, חזור ושנה, במסגרת הסכם הייעוץ, לאפשר לתובע ליהנות ממימוש הקצאת המניות בחודש יוני 2016 (ע' 43 ש' 1-11) ולא להביא לשלילתן הימנו. במילים אחרות, הסכם הייעוץ ביקש להכניס את התובע תחת כנפי הנתבעת על מנת לזכותו במניות, כך שטענות התובע כנגד הנתבעת בדבר "התעמרות", "מלכודת" וכיוצ"ב דינן להידחות.

גמול שעות נוספות

92. לטענת התובע הוא עבד אצל הנתבעת שעות נוספות רבות, לעתים תכופות גם בימי חג ושבתות, בלא תשלום גמול נפרד, ואף נשלח על ידה לצורכי עבודה בתדירות גבוהה מאוד לחו"ל, ובמצטבר שהה בחו"ל במסגרת עבודתו 346 ימים. לתימוכין בעמדתו , צירף התובע עותק מתדפיסי תנועות כניסה ויציאה מהארץ (ת/7).

93. התובע מוסיף וטוען, כי יום עבודה רגיל בחו"ל כלל לפחות 12 שעות עבודה, אשר כללו את הנסיעה ללקוח, את העבודה באתר או את קיום הפגישות עם הלקוח מחוץ למשרדים שלו ונסיעה חזרה למלון בסוף היום. במקסיקו יום העבודה היה בין 12 לבין 16 שעות ביום, משום שרוב האתרים בהם עבד היו רחוקים מאוד ממקום שהייתו. כמו כן, העבודה שם הייתה בצוות, כך שהיה מקי ים פגישות מקדימות לפני היציאה ללקוח ועריכת סיכום עבודה כאשר הי ה חוזר למלון בסוף היום.

94. עוד טוען התובע, כי עבד תחת פיקוחו של האחראי עליו והוא לא היה עצמאי להחליט ולקבוע את מטלותיו ומשימותיו בעבודה. בהקשר זה טען התובע, כי היה מדפיס כל יום כרטיס נוכחות ובמידה ולא היה עושה כן, היה עליו לעדכן בדיעבד את שעות העבודה שביצע. התובע מוסיף וטוען, כי מערכת דיווח השעות היא מערכת אוטומטית, המגדירה יום עבודה כ- 8.5 או 9 שעות עבודה ליום, וכך הוא נהג לדווח, למרות שבפועל הוא עבד הרבה יותר שעות והנתבעת ידעה על כך. התובע העמיד רכיב זה על סך של 703,568 ₪ אשר לדידו "נעשה על הצד הנמוך של השכר הממוצע שלי וכי בחישוב מדו יק של השכר היה מגיע סכום החוב לסכום גבוה יותר".

95. הנתבעת טוענת מנגד, כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על העסקתו של התובע ,שכן העסקתו של התובע בנתבעת נופלת בגדר החריגים הקבועים בסעיף 30(א)(5) ו- 30(א)(6) לחוק. לגבי החריג הראשון, ביססה הנתבעת את נימוקיה בדבר תפקידו של התובע בגדר תפקיד הנהלה הן לנוכח מהות תפקידו, הו לנוכח שכרו ותנאי עבודתו, הן לנוכח מיקומו בהירארכיה הארגונית, הן לנוכח העובדה כי התובע היה מעורב בהתווית מדיניות הנהלת החברה והן בשל טיב התפקיד בו נדרש לעמוד לרשות הנתבעת בשעות לא שגרתיות. לכך מצטרפים הסממנים בעבודתו של התובע למידה מיוחדת של אמון אישי, ובכלל זה גובה שכרו, נגישותו למידע רגיש, עצמאותו בעבודה ומעמדו אצל המעסיק. א שר לחריג השני, טוענת הנתבעת, כי לא ניתן לפקח על העבודה מחוץ לחצרי המפעל, זאת בדומה להעדר יכולת פיקוח על סוכני מכירות, שכן המעסיק לא צריך לבלוש אחר עובדיו באמצעות הכלים שהוא נותן להם לצרכי עבודה ולא לצרכי פיקוח.

96. לחילופין, שעות עבודתו של התובע בנתבעת היו בהתאם ל"שעון גמיש" (FLEXTIME), ולפיכך רשאי המעסיק לאפשר לתובע להשלים את השעות החסרות במועד אחר, כשעות רגילות, מבלי שיחויב לשלם לו בגין שעות אלה גמול בעד עבודה בשעות נוספות. שכן יש לבחון את תנאי העבודה המוסכמים בכללותם, וככל שאלה אינם מקפחים, אין להתערב בהם גם אם אינם תואמים את הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

97. לחילופי חילופין, הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי התובע קיבל תשלום חודשי, בתחילה 3,100 ₪ ובהמשך 3,900 ₪, עליו מעולם לא הלין, בגין נכונות לעבוד ובעד עבודה מעבר לשעות וימי העבודה הרגילים, אך הוא ניסה להסתיר זאת בכתב תביעתו, שכן בסעיף 5 להסכם העבודה ש בין הצדדים מיום 22.5.2008 נקבע כי "יהיה עליך לעמוד לרשות החברה במשך שעות העבודה הרגילות ואף מעבר להן, ככל שידרשו תנאי העבודה וצרכי תפקידך. בעד שעות עבודתך מעבר לשעות העבודה הרגילות וימי העבודה הרגילים ובעד נכונות לעבוד כאמור, תשלם לך החברה גמול גלובלי בסך 3,100 ש"ח מידי חודש". בהקשר זה טוענת הנתבעת, כי תביעתו ברכיב זה הינה חסרת תום לב, חמדנית ומטעה, שכן התובע קיבל מידי חודש תשלום כאמור (שהצטבר למאות אלפי ₪). משכך, יש לקזז מכל סכום שייפסק את תשלומי השעות הנוספות שהתובע קיבל מהנתבעת לאורך כל תקופת העסקתו, במשך 93 חודשים, בסך כולל של 311,200 ₪ (נ/16; נ/17א).

98. לחילופי חילופי חילופין, מוסיפה וטוענת הנתבעת, כי אפילו התובע היה זכאי לגמול בעד עבודה בשעות נוספות, לא רק שהתובע לא היה זכאי לתשלום כלשהו בעד עבודה בשעות נוספות, אלא שהתובע היה ב"גרעון" של 11,151 ₪ (נ/17, נ/17א; ס' 93 לתצהיר גב' זהבי). עוד טוענת הנתבעת, בזיקה לכך, כי מערכת הדיווח של הנתבעת התייחסה לדיווח עובד בימי שישי ושבת כשעות נוספות, ולכן ממילא מערכת השכר, התייחסה לדיווח עובד בימי שישי ושבת, כעבודה בשעות נוספות, למרות שכאשר התובע דיווח על עבודה בחו"ל בימים שבת וראשון, שאינם ימי עבודה, יש להניח שהתובע כלל לא עבד בימים שבת וראשון, וודאי שלא עבד בשעות נוספות, ולכן ממילא מערכת השכר הוסיפה לתובע ביתר שעות וימי עבודה (34 ימים במצטבר).

99. מוסיפה וטוענת הנתבעת, כי דרישתו החדשה של התובע לתשלום גמול שעות נוספות לא נזכרה ולא ברמז במכתביו הרבים לנתבעת במהלך ואף לא לאחר סיום העסקתו, בעודו מיוצג והינה בגדר טענה כבושה שנולדה לצרכי תביעה זו בלבד, כך שהתובע מושתק לטעון אותה כעת, לראשונה בכתב תביעתו. מכל מקום, מדובר בתביעה בלתי מפורטת ובלתי מכומתת על סמך הנחה מופרכת של התובע, כאילו עבד 16 שעות בכל יום במהלך עבודתו בחו"ל, וממילא התעלם בחישוביו מזמני הטיסות, ההמתנות ו/או זמני המנוחה ו/או זמנים אחרים, לרבות סופי שבוע ,בהם התובע היה חופשי לבצע את ענייניו הפרטיים ו/או לא היה זכאי לשכר בגינם. בזיקה לכך טענה הנתבעת, כי אפילו לפי דיווחי התובע עצמו במערכת החברה, התובע שהה בחו"ל 296 ימים בלבד, הרבה פחות ממה שהצהיר בתצהירו.

100. מתודולוגית עלינו לדון תחילה בשאלה, האם החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה, הקבועים בסעיפים 30(א)(5) ו- 30(א)(6) לחוק חלים בנסיבות עבודתו של התובע, ומוציאים אותו מתחולת החוק?

תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על עבודת התובע

101. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, לא מצאנו כי החריגים לחוק חלים בנסיבות עבודתו של התובע. טרם נפרט את מסקנתנו, נביא את עיקרי ההלכה הפסוקה בעניין.

102. הלכה פסוקה היא, כי את הסעיפים החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה יש לפרש בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מהגנות אותן החוק מעניק. ראה: ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו –ייצור מערכות בקרת אנרגיה בע"מ- מנחם טל (מיום 29.11.2000).

103. כלל הוא, כי מידת הא מון האישי הנדרשת לפי סעיף 30(א)(5) לחוק היא מידת אמון מיוחדת, ואין די באמון הבסיסי הקיים ברגיל במערכת יחסי העבודה כדי לקבוע כי אופי העבודה הנדון אינו נופל לגדר החוק. ראה: עע (ארצי) 15233-09-13 חברת אדוונטק טכנולוגיות (אפלט) בע"מ נ' יתיר זלוסקי (מיום 5.11.2015)(להלן- עניין אדוונטק). בזיקה לכך, יש לבחון האם מתקיימים מבחני הפסיקה ביחס למשרת אמון. ראה: ע"ע 570/06 (ארצי) עו"ד עמוס אגרון- עו"ד זיוה כץ (מיום 14.7.2007)(להלן- עניין אגרון). אשר למידת הפיקוח הגלומה בסעיף 30(א)(6) לחוק, הרי שמוטל הנטל על המעסיק להוכיח את העדר יכולתו לפקח; ומכל מקום, השאלה היא האם תנאי העבודה ונסיבותיה אפשרו פיקוח על עבודת העובד, ולא האם התקיים בפועל פיקוח כזה, כאשר החוק אינו מתנה את תחולתו בקיום פיקוח מוחלט, על כל דקה ביום העבודה. ראה: עע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ (מיום 24.2.2015). יוער, כי העסקה ללא מסגרות זמן, בכל שעות היממה, אף שיתכן כי יש לה הצדקה כלכלית – העסקה המקובלת בענף ההי –טק, אינה מצדיקה החרגת תחום עיסוק נרחב, כדוגמת יישום, פיתוח והתקנת תוכנה, מתחולת החוק באופן גורף. ראה: עניין אדוונטק. ולענייננו:

104. ראשית, התובע אמנם הועסק במשרה ניהולית, בחלק מהתקופה כסמנכ"ל, והיו כפיפים תחתיו (ע' 27 ש' 24-25), אך התובע עבד בכפיפות למנהלים בכירים ממנו (ע' 13 ש' 32); וליתר דיוק, בכפיפות למנהל שהיה כפוף לעד מטעם התובע, מר נלקנבאום, מנהל החטיבה העסקית (ע' 14 ש' 1-3; ש' 8-12, 16-17; ע' 16 ש' 10-11, ש' 27-28). בזיקה לכך נציין, כי התובע לא היה חלק מהנהלת החטיבה (ע' 14 ש' 4-5). לשאלת בית הדין לגבי "עץ החברה", וליתר דיוק, בהתייחס למספר עובדים בהירארכיה של התובע, השיב מר נקלנבאום: "אני לא מסוגל להגיד כמה בחברה אני יכול להגיד בקבוצה שלי שהיו כ- 10 ברמה שלו. ש. ובחברה בכלל? ת. קשה לי להגיד אולי מעל 100" (ע' 18 ש' 2-7).

105. שנית, טרם הוברר לנו מעדותה של גב' זהבי, מדוע לשיטתה התובע נחשב כעובד במשרת אמון (ע' 30 ש' 26-27). בזיקה לכך, כשהתובע שהה בחו"ל הוא נדרש להציג קבלות על הוצאות (ע' 15 ש' 30-33), כפי שאמנם נדרש מר נקלנבאום להציג (ע' 16 ש' 12-15). מכל מקום, לא התרשמנו כי התקיימה מידה מיוחדת של אמון אישי בתפקידיו של התובע אצל הנתבעת.

106. שלישית, נדמה, כי שכרו של התובע היה מקובל בענף בו הועסק, וברי שאינו חריג; שכן בתחילה שכרו של התובע עמד על 27,000 ₪ בחודש ובסוף התקופה שכרו החודשי עמד על 36,000 ₪ (ע' 7 ש' 7-8).

107. רביעית, אמנם עדותו של התובע היתה חמקמקה ומעורפלת, הן בנוגע להחלטות שקיבל במהלך עבודתו בחברה, והן בנוגע לסמכויותיו והנחיותיו לכפיפים לו (ע' 6 ש' 10-33); והעד מר נלקנבאום מטעמו הבהיר, מחד גיסא, כי התובע לא קיבל החלטות אסטרטגיות בחברה (ע' 14 ש' 6-7, ש' 16-30), אך בחקירתו החוזרת, הבהיר, מאידך גיסא, כי ההחלטות שלו היו משמעותיות לגבי פרויקטים שהיה מעורב בהם (ע' 16 ש' 27-32). דא עקא, מר כהן העיד כי הוא זה שנתן לתובע הוראות, משימות והתובע לא היה עצמאי להחליט (ע' 24 ש' 19-32; ע' 25 ש' 1 ש' 7-10; 16-17). התרשמנו, כי מידת עצמאותו של התובע נגזרה מאופי המשימות אותן נדרש לבצע, ואין היא מבטאת את בכירותו בחברה או את היותו שותף להנהלת החברה. לשון אחרת, לא נדרש מן התובע עצמאות מיוחדת בעבודה, לא כל שכן עצמאות בקבלת החלטות.

108. חמישית, אכן, התובע עבד ב"שעון גמיש", שכן שעות היציאה והכניסה אינן קבועות (נ/7; ע' 7 ש' 26-28; ע' 8 ש' 13-18). למצער, בחלק מהזמן, התובע היה עצמאי בקביעת לוח הזמנים, ובכלל זה, אימתי להגיע לעבודה, כמו גם בתכנון מועדי הישיבות (ע' 7 ש' 33; ע' 8 ש' 1-12). תימוכין לכך ניתן למצוא בדבריו של העד מר נקלנבאום (ע' 17 ש' 5-6). כך גם העיד מר כהן, "לא שעות קבועות לאף עובד" (ע' 25 ש' 11-12). כך גם העידה גב' זהבי (ע' 32 ש' 28-31). עם זאת, לדבריו של מר נקלנבאום, כאשר התובע שהה בחו"ל, הוא היה "מדווח לבוס שלו ומה הפעילויות שלו" (ע' 14 ש' 21). מכל מקום, אין בעצם עבודה ב"שעון גמיש", כדי להוציא את העובד מגדר תחולתו של החוק. ראה: תעא (ת"א) 10184-07 נורית וייסמן נ' א. קורן תוכנה בע"מ (5.8.2011)(להלן- עניין וייסמן).

109. שישית, גב' זהבי ניסתה לשוות לתפקידו של התובע סממן של אחריות תקציבית (ע' 30 ש' 11-23), אך לא מצאנו תימוכין לכך בעדותה.

110. למעלה מהנדרש נבקש לציין שני נימוקים נוספים:

אפילו הנתבעת לא אימתה ולא פיקחה על שעות עבודתו של התובע ולא התענינה בהן כשלעצמן, כי אם בתוצרי עבודתו ובעמידה במשימותיו, אין בכך כד י לקבוע כי עבודתו של התובע לא אפשרה כל פיקוח עליו, שכן קיימות טכנולוגיות שמאפשרות תקשורת זמינה אף מעבר לים, אלא שיתכן כי הפעלתן היתה מחייבת את הנתבעת בהשקעת משאבים בין אם על ידי רכישת מערכות מתאימות ובין אם על ידי העמדת כוח אדם מתאים לפיקוח ולמעקב. ראה: עניין אדוונטק. בהקשר זה מצאנו להעיר, כי שאלת שימוש בטכנולוגיות מעקב או דיווח אחר עובד, מעור רות שאלות כבדות משקל, בכללן, בסוגיית הגנת הפרטיות; שכן קיים מתח מובנה בין יכולתו ואפשרותו של המעסיק לפקח על עבודתו של העובד מחוץ לחצרי המפעל , לרבות במסגרת עבודתו בחו"ל לבין פרטיותו של העובד. כן קיים חשש , כי שימוש בטכנולוגיות אלה, תקפלנה בחובן אפשרות מצד המעסיק , לעקוב אחר עובדיו גם בשעות העבודה הרגילות ואף מחוץ לשעות העבודה. ואולם, בנסיבות העניין לא מצאנו להידרש לשאלות אלה, שכן נימוק זה אינו עומד בבדידותו אלא מצטרף לנימוקים נוספים, אשר בהצטברותם הכריעו את הכף לטובת תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על העסקתו של התובע.

לטעמנו קיים קושי אינהרנטי בטענת הנתבעת שלפיה החוק אינו חל על התובע, עת בחוזה העסקתו (שלא השתנה במהלך השנים, הדומה לחוזה ההעסקה של יתר עובדי החברה, חרף שינוי בתפקידו במהלך השנים אשר הביא לשינוי בתקופת ההודעה המוקדמת) הוא זכאי לתגמול בעד שעות נוספות (ע' 31). ואכן, גמול שעות נוספות שולם לו מדי חודש בחודשו. ראה: עניין וייסמן. ואולם, לאחרונה ממש נקבע בעניין עוז שבת, כי לא דומה הסכמה לאי תחולה החוק להסכמה לתחולתו. נוכח האמור, נימוק זה אינו יכול, בנסיבות העניין, לעמוד בבדידותו, אך בהחלט יכול להצטרף ליתר הנימוקים כאמור.

111. משהגענו למסקנה כי הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי החוק לא חל על העסקתו של התובע, נפנה אפוא לבחון את השאלה, האם התובע זכאי לתשלום נוסף בעד שעות נוספות אשר ביצע לטענתו.

התובע אינו זכאי לתשלום בעד שעות נוספות מעבר לגמול שקיבל

112. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, בחנו את המסכת הראייתית והתרשמנו מהעדויות שבפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי התובע אינו זכאי לגמול נוסף בעד שעות נוספות, ולפיכך על תביעתו ברכיב זה להידחות.

113. טרם נפנה לבחון את הסוגיה שבפנינו, נעיר תחילה, כפי שטען ב"כ הנתבעת בצדק במהלך דיון ההוכחות (ע' 32 ש' 4-5), כי התובע מיקד את תביעתו לגמול שעות נוספות בעד שעות נוספות אותן ביצע לשיטתו בחו"ל. משכך, טענותיו של התובע בחקירתו הנגדית, שלפיהן היה זמין בארץ, בשעות אחה"צ והערב, לטלפונים של לקוחות מחו"ל (ע' 7 ש' 23-25, 31-32, ע' 8 ש' 20-22; ראה גם דבריו של מר נקלנבאום בע' 14 ש' 31-33; ע' 15 ש' 1-7), אינן מעלות ואינן מורידות בענייננו, שכן ממילא התובע קיבל גמול חודשי בעד העסקה בשעות נוספות, לרבות בעד זמינותו. מכל מקום, לנוכח האמצעים הטכנולוגיים הקיימים היום, זמינות עובד לאחר שעות עבודה בין למנהליו ובין ללקוחות המעסיק מעוררת שאלת כבדת משקל, שיש להותירה לעת מצוא . ראה: ד"ר חני אופק גנדלר "'ענוחה' – בין עבודה למנוחה בעידן הדיגיטלי" עיוני משפט מ 5 (2017)). לעניין שעות עבודתו בחו"ל:

114. ראשית, דרישתו של התובע לקבל גמול שעות נוספות בעד עבודתו בחו"ל, מקפלת בתוכה דרישה לקבלת גמול שעות נוספות בגין השעות העודפות שביצע לטענתו בימים בהם עבד בחו"ל (להלן - שעות עודפות חו"ל). שכן אין חולק, כי שולם לו שכרו בעד מסגרת השעות היומית הרגילה (נ/16; נ/17) . עם זאת, התרשמנו, כי דפוס העבודה אל מול התשלום בפועל בגינו, על רקע דוחות הנוכחות ותלושי השכר, לא קיפח את התובע במכלול ענייני שעות העבודה, בהתאם לדוחות הנוכחות. בפרט שהתובע החסיר שעות לא מעטות במהלך תקופת העבודה, מזה, ועבד בשעון גמיש, מזה.

115. שנית, מדובר על תביעה בסכום עתק, הנעדרת פירוט, על סמך הנחה אשר אותה אנו מתקשים לקבל, שלפיה התובע עבד לפחות 12 שעות בכל יום במהלך עבודתו בחו"ל. ברם, הלכה פסוקה היא, כי אין בהוראת תיקון 24 לחוק הגנת השכר כדי לפטור את העובד מהצגת גרסה בנוגע לשעות עבודה ומהצגת תחשיב, ולו על דרך האומדנא על יסוד גרסתו. ראה: ע"ע (ארצי) 24946-09-14 ריאן זינאת – אי אס אס אשמורת בע"מ (מיום 4.8.2016). בכך התעלם התובע גם מזמני מנוחה, מסופי שבוע (ע' 9 ש' 7-11) בהם התובע היה חופשי לבצע את ענייניו הפרטיים ו/או לא היה זכאי לשכר בגינם. מר נקלנבאום הבהיר בחקירתו הנגדית, כי בדרך כלל העובדים ששהו בחו"ל בימי מנוחה נחו בימים אלה, למעט נסיבות חברתיות לשמירת קשר עם הלקוח (ע' 17 ש' 9-14; ש' 28-31). כך ובנוסף, התובע טען בתצהירו כי אמנם שהה בחו"ל 346 יום, אך הנתבעת טענה מנגד, על פי דיווחי התובע עצמו במערכת החברה, כי התובע שהה בחו"ל 296 ימים בלבד. זאת ועוד, התובע תבע שעות נוספות גם לגבי ימים בהם שהה בחופשה, כך לדוגמא בחודש ינואר 2012 (ע' 45 ש' 5-7), וכן התעלם מימי מנוחה על חשבון החברה (שם, ש' 8-10).

116. שלישית, התובע כלל בשעות עבודתו את השעות בדרכים, לרבות זמני טיסה (ע' 9 ש' 1-6) שאינן נופלות להגדרת "שעות עבודה" לפי סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה. ראה: עניין אדוונטק. בדומה, התובע הכליל בתביעתו גם את זמני הנסיעות מהמלון בו שהה בחו"ל לאתר בו עבד או לפגישה עם לקוח ובחזרה (ע' 9 ש' 15-29), אשר לדידו ארכו בין חצי שעה לשעתיים מהמלון בממוצע, שכן במדינה כמו מקסיקו יש פקקים (ע' 12 ש' 19-23). אנו מתקשים להאמין לתובע לגבי עצם זמני הנסיעה, שכן בתצהירו מיקד את תביעתו על בסיס ממד מרחק ולא על בסיס ממד הזמן, שכן "יום העבודה שלי במקסיקו היה בין 12 ל-16 שעות ביום, משום שרוב האתרים בהם עבדתי היו רחוקים מאוד ממקום השהיה שלי" (סע' 80 לתצהירו).

117. ואולם וזה העיקר, ברירת המחדל, אלא אם סוכם אחרת, כי עובד לא יהא זכאי לשכר עבודה עבור שעות נסיעה מביתו למקום העבודה העיקרי שלו, ואפילו מקום העבודה העיקרי מרוחק ממקום עבודתו. ראה: ע"ע (ארצי) 18424-02-12 ניו ליין קוסמטיקס בע"מ נ' שרון מור עלימה (מיום 29.11.2015); עע (ארצי) 14290-06-16 מטב עמותה לשירותי טיפול ורווחה ע"ר נ' עמותת ידיד מרכזי זכויות בקהילה (מיום 1.5.2018). זאת מן הטעם שהעובד אינו עומד לרשות העבודה בעת הנסיעה; מכאן, שכל עוד ההתייצבות נעשית בטווחים סבירים אשר עמדו בציפיות הלגיטימיות של הצדדים בעת כריתת החוזה ו/או בעת ביצועו, הרי שאין התובע יכול לתבוע 'תוספת' תמורה בגין זמן הנסיעה. לא התרשמנו כי טווחי העבודה עמדו בניגוד לציפיות הצדדים.

118. רביעית, גרסתו של התובע לגבי עצם העסקתו בשעות נוספות בחו"ל לא היתה עקבית ובלתי מהימנה. כך לדוגמא, התובע טען בתצהירו כי יום עבודה בחו"ל כלל לפחות 12 שעות עבודה (ס' 79 לתצהירו) ו למעשה בכ- 16 שעות עבודה ליום (ס' 81 לתצהירו); ואולם בחקירתו הנגדית טען, כי עבודתו בחו"ל ארכה בין 10-12 שעות (ע' 9 ש' 26-27). יוער, כי מר נקלנבאום טען בחקירתו הנגדית, כי סביר להניח שעבד שמונה שעות בחו"ל ולא 16 שעות (ע' 17 ש' 15-19).

119. חמישית, כידוע, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין– בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות – קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות, כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו חות נוכחות. ראה: עע (ארצי) 44715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ (מיום 29.3.2017) (להלן- עניין ריעני).

120. אלא מאי. בענייננו אין מדובר במעסיק שאינו מנפיק דוחות נוכחות לעובדיו, אלא במעסיק היוצא מנקודת הנחה (הניתנת לסתירה), כי עת עובדיו שוהים בחו"ל, עובדיו עובדים 8.36 שעות ביום, ולפיכך מערכת דוחות הנוכחות רושמת אוטומטית 8.36 שעות. אמרנו נקודת הנחה, שכן התובע העיד לאמור: "הרבה פעמים לא מדווח. אני לא דיווחתי במערכת שעות אבל המנהל שלי והארגון יודע שעבדתי. לא דיווחתי כי צריך להיכנס במיוחד (ע' 8 ש' 22-23); ולגבי חו"ל, בהמשך, במענה לשאלת בית הדין, טען כך: "כשעבדתי בנתבעת היה אפשר לעדכן בצורה ידנית, בעצם שאתה לא מעביר כרטיס אתה נכנס ומעדכן. כשנוסעים לחו"ל עשיתי אותו דבר נכנסתי למערכת ועדכנתי משעת ההתחלה ושעת סיום. כשהתחלנו את כל העניין הזה עם הנתבעת, הסתבר לי שאני מגדיר את שעות העבודה בחו"ל וצריך לכתוב סוג שעות, המערכת אוטומטית מתעלמת עם מה שאתה שם. היא שמה 8 שעות בצורה שאי אפשר לשנות וזה לא ניתן לשינוי... בדיעבד זה נשמע מוזר" (ע' 13 ש' 6-18).

121. דא עקא, כשנשאל התובע בנקודה זו על ידי ב"כ הנתבעת, הוא אישר כי קיבל את דוחות הנוכחות מדי חודש, "ולא עלה בדעתי לבדוק אותה" (ע' 13 ש' 24); וכי מדובר בדיווח ידני, "זה לא היה שעון נוכחות. לא בדקתי" (ע' 13 ש' 26). בהקשר זה יצוין, כי גב' זהבי טענה בחקירתה הנגדית (ע' 28 ש' 29-31; ע' 29; ע' 30 ש' 1-6), כי עובדי הנתבעת, הן בחו"ל ובין בארץ, ככלל, מדווחים על שעות העבודה, ו"אם יש מקרה שהוא חריג, ועובד עובד שעות נוספות ומאמץ מיוחד אנחנו יודעים על זה. עובד מגיע למנהלים שלו ומגיע למשאבי אנוש, אין מקרים שיש מאמץ חריג ומיוחד זה נעלם מעינינו, אם זה היה המצב כמו שאליק אומר שהוא עבד 16 שעות כל יום כל יום, זה היה מגיע למנהלים שלו שמאוד קשובים אליו וזה היה מגיע למנהלת משאבי אנוש ואחר כך אלי והארגון היה יודע לתגמל." ברירת המחדל בחו"ל שמערכת השעות ננעלת על 8.36. עם זאת, במענה לשאלת בית הדין, הבהירה גב' זהבי, כי "יש לו אופציה לתקן ידנית בכל יום בכמה שעות שהוא רוצה הוא יכול להיכנס ולתקן ידנית רק אז נרשמת כוכבית וזה מראה שהוא עדכן מהבית ולא הגיע לחברה. יש פרק זמן, חלון זמן שאני לא זוכרת את המשך שלו שאתה יכול להיכנס ולעדכן ידנית, אולי יום יומיים".

122. יוער, כי עדותו של מר כהן ב סוגיית החתמת שעון הנוכחות נעדרה קוהרנטיות (ע' 23 ש' 6-29; ע' 25 ש' 18-30 ע' 26 ש' 1-6).

123. מכל מקום, התובע אשר קיבל את דוחות הנוכחות מידי חודש בחודשו, ביכר שלא לתקן את דוחות הנוכחות, בין בשל אדישותו כאמור ובין מאחר שלא היה צורך בתיקון הדוחות. לטעמנו, בעניינ נו, בכל הנוגע לעבודתו של התובע בחו"ל, מתקיים המצב הרביעי כהגדרתו בעניין ריעני, שלפיו, מאזן ההסתברויות נוטה לצד גרסת המעסיק בין מחמת ראיות שהניח ובין מחמת שגרסת העובד בדבר עבודה בשעות נוספות נמצאה בלתי מהימנה, כך שבית הדין אינו סומך עליה.

124. שישית, בהתאם לסעיף 5 להסכם העבודה שבין הצדדים מיום 22.5.2008, התובע קיבל גמול שעות נוספות גלובליות מדי חודש בחודשו, בתחילה 3,100 ₪ ובהמשך 3,900 ₪, עליו מעולם לא הלין. זאת, בגין נכונות לעבוד ובעד עבודה מעבר לשעות וימי העבודה הרגילים. משום מה, התובע לא טרח לציין זאת בתביעתו, כמו גם לציין זאת במפורש בתצהירו (ע' 7 ש' 9-10, 9-21), התנהלות העולה לטעמנו כדי חוסר תום לב.

125. בזיקה לכך, מצאנו לציין, כי לא נעלמה מעינינו עדותה של גב' זהבי, ממנה הוברר, כי לא היתה בקיאה לגבי מספר השעות הגלובליות אשר מכיל רכיב זה, אך בד בבד הבהירה, כי התגמול ניתן בעד 10% מהשכר (ע' 31 ש' 29-31; ע' 32 ש' 1). בהקשר זה נדגיש, כי בהתאם להלכה הפסוקה, על תשלום גלובלי לשקף באופן סביר את ממוצע שעות הנוספות החודשי, עליו להיות ברור ומוסדר מראש, כתוספת קבועה הנפרדת בשכר ובלבד שהעובד לא יקופח. ראה: סע"ש (ת"א) 30531-09-16 אורן חזקי – שמש חי אחזקות בע"מ (מיום 21.6.2019), במסגרתו הובאה סקירה מקיפה של השיקולים הנדרשים לעניין בה תאם לפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה. עיון בטבלה מלמד, כי בכרבע מהחודשים (לאחר חיסורים) ביצע אמנם התובע לכאורה שעות נוספות, אך מדובר אפוא על שעות נוספות בארץ כאשר הממוצע רחוק מאוד מהשעות אותן נקב התובע בתביעתו , כאשר בכשלושת רבעים מהחודשים לא ביצע שעות נוספות בארץ כלל ועיקר.

126. שביעית, הטבלה שצורפה על ידי הנתבעת, מגלה, כי אפילו התובע היה זכאי לגמול בעד עבודה בשעות נוספות, לא רק שהתובע לא היה זכאי לתשלום כלשהו בעד עבודה בשעות נוספות, אלא שהתובע היה ב"גרעון" של 11,151 ₪ (נ/17, נ/17א; ס' 93 לתצהיר גב' זהבי). אמנם חשבת השכר לא הגיעה למתן עדות (ע' 32 ש' 23-24), אך עדותה של גב' זהבי בעניין זה מקובלת עלינו ומהימנה עלינו, שכן היא נסמכת על טבלה שערכה חשבת השכר, בו קובצו כל נתוני השעות של העובד, בהתאם לדיווח הנוכחות שלו, שלפיה חרף שעות חסר במהלך השנים, הנתבעת לא קיזזה משכרו של התובע. הדברים מקבלים משנה תוקף, עת עומתה גב' זהבי עם הנתונים בטבלה לגבי חודש ינואר 2010, וגרסתה לא נסתרה (ר' ע' 32 -33).

127. חרף הדברים האמורים, מצאנו לציין, במבט צופה פני עתיד, כי על הנתבעת להודיע לכלל עובדיה, בהודעת דוא"ל מסודרת, כי אמנם ברירת המחדל לעובד הנדרש לעבוד גם בחו"ל, למען הנוחות, היא X שעות יומיות בדוח הנוכחות , אך כל עובד שעבד שעות נוספות בפועל בחו"ל, קרי באתר, אצל לקוח או בפגישה, מחויב לעדכן או לאשר תוך 24 שעות את דוח הנוכחות, על מנת שישקף, בזמן אמת, ככל הניתן, את השעות הנוספות שביצע בפועל ובכך תמנע מחלוקת מיותר ת, כפי שהתעוררה בענייננו. ככל שעובד שכח לעשות כן בזמן אמת כאמור, יש ליתן לו הזדמנות לתקן את הדוח עם קבלת דוח הנוכחות החודשי.

128. עוד מצאנו להעיר, כי לא נעלמו מעינינו דבריו של מר נלקנבאום, כי "יש לו משכורת גלובלית הוא היה בתוך קבוצה שיש לה תרבות מסוימת ועובדים עד שמסיימים את המשימה. משכורת גלובלית אין הגדרה...מדי פעם החברה מבינה שיש אנשים שעבדו קשה ויש מנגנון פיצוי יחודיים אז מכירים במעמד שלו ומקבל סוף שבוע. אין בנושא הזה כלל. זה שיקול דעת של מנהל. יכול להיות ארוחה ולא דברים משמעותיים" (ע' 14 ש' 31-33; ע' 15 ש' 1-7).

129. לפיכך, על הנתבעת לפרט ליד רכיב גמול השעות הנוספות בעד כמה שעות נוספות גלובליות מדובר; כך שככל שיוברר כי פלוני או אלמוני, בין בארץ ובין בחו"ל, אשר חוק שעות עבודה ומנוחה חל עליו, ביצע שעות נוספות בפועל בהיקף שמעבר ל ממוצע החודשי המגולם בגמול השעות הנוספות הגלובליות, בראי שנתי, יהיה עליה לשלם לעובד כדבעי, בעד המאמץ המיוחד, והיא לא תוכל לפטור את עצמה בארוחה או בדברים לא משמעותיים (אשר כמובן אין מניעה לתתם בנוסף לתשלום השכר ארוחה או סוף שבוע).
130. אשר על כן, התביעה נדחית, על כל רכיביה.

131. נוכח מורכבות ההליך ושוויה הכספי של התביעה אשר דרשו מהנתבעת משאבים ניכרים כדי להתגונן בפניה, אנו מחייבים את התובע לשלם לנתבעת הוצאות משפט בסך 20,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, כ"ז תמוז תשע"ט, (30 יולי 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .
ניתן לערער לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

נציג ציבור (מעסיקים) גברת אידה שפירא

דורון יפת, שופט

נציג ציבור (עובדים) גברת אורלי סרוסי גרטי