הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 23691-05-17

לפני כב' השופטת שגית דרוקר
נציג ציבור עובדים גב' שושנה שורק
נציג ציבור מעבידים מר עמי שראל

התובע
berhe ermiyas מס' דר כון 4628/103809
ע"י ב"כ: עו"ד עמר
-
הנתבעים

  1. ב.ב.פרפקטו בע"מ ח.פ 515047439
  2. אברהם בנולול ת.ז XXXXXX601

ע"י ב"כ עו"ד דבול

פסק דין

לפנינו תביעת התובע לתשלום זכויות סוציאליות שונות שלא שולמו לו הנובעות לטענתו מתקופת עבודתו כעובד ניקיון וסיומה.

רקע עובדתי וההליך המשפטי

1. התובע הועסק כעובד ניקיון. תחילה הועסק התובע על ידי הנתבע 2 מחודש 1/2011 ועד לחודש 10/14 ומחודש 11/14 ועד לסיום העסקתו ביום 12.7.16 על ידי הנתבעת 1. הפרטים הנוגעים להיקף עבודתו של התובע ולשכר ששולם לו שנויים במחלוקת.

2. אין מחלוקת בין הצדדים כי ביום 31.5.17 ועוד בטרם הסתיימה עבודת התובע שולם לו סך של 30,000 ₪ עבור זכויותיו כאשר העסקתו הסתיימה ביוזמתו רק בחודש 7/16.

3. עוד אין מחלוקת בין הצדדים בדבר תחולת צו ההרח בה בענף הניקיון על היחסים ביניהם.

השאלות השנויות במחלוקת:

4. במסגרת פסק דין זה, הכרעותינו דרושות בשאלות הבאות השנויות במחלוקת בין הצדדים:

א. מה היה שכרו השעתי של התובע לאורך תקופת העסקתו הכוללת. מה היו שעות עבודתו של התובע. כפועל יוצא משאלות אלו, מהן הזכויות הסוציאליות והסעדים הכספיים להם זכאי התובע מכוח צו ההרחבה בענף הניקיון בשל תקופת העבודה וסיומה.

ב. האם יש לחייב את הנתבע 2 בחובות הנתבעת 1, בגין כל תקופת עבודת התובע בנתבעת 1 ?

ג. תוקפו וחלותו של כתב הויתור עליו חתם התובע בחודש 5/15 האם התובע זכאי לזכויות סוציאליות וסעדים כספיים נוכח חתימתו על כתב הויתור ועד למועד לחתימתו עליו ?

העדים והראיות

5. מטעם התובע העיד התובע בעצמו וכן מר שמעון מולה סגן מנהל ביה"ס נועם בו הוצב התובע בחלק מתקופת העסקתו .
מטעם הנתבעים העידו, הנתבע 2.

טענות התובע

6. התובע עבד מחודש 1/2011 עד לחודש 7/2016 אולם החל לקבל תלושי שכר רק החל מחודש 6/2015. התובע עבד שישה ימים בשבוע בין 24-26 ימי עבודה ועובר לסיום העסקתו השתכר שכר שעתי בסך של 26 ₪ נטו .

7. החל מיום 6/2015 שולם לתובע שכר מזומן מעבר לשכר הנקוב בתלושי השכר.

8. תקופת העסקת התובע נחלקה ל-3 תקופות בהם עבד התובע במקומות העסקה שונים:
בתקופה שבין 1/2011 ועד 6/13 עבד התובע במרכז נוער, בניין דירות, ובבית ספר בגין (להלן: התקופה הראשונה) סה"כ מידי יום עבד 12 שעות.
מחודש 7/13 ועד 5/15 עבד התובע בשני בתי ספר (רזאל ונועם) ומרכז נוער, (להלן: התקופה השנייה) סה"כ 14 שעות.
מחודש 6/15 ועד לסיום עבודתו בחודש 7/16 עבד התובע בשני בתי ספר (רזאל ונועם) ומרכז נוער (להלן: התקופה השלישית) סה"כ 13.5 שעות.
לתקופה בגינה אין בידי התובע רישומים אודות שעות עבודתו העמיד התובע את תביעתו על 60 ש"נ לחודש וביתר התקופה (6/15-6/16) על 120 ש"נ לחודש העסקה ובסה"כ טען שהוא זכאי להפרשי שכר בגין גמול שעות נוספות בסך של 50,000 ₪.

9. התובע סיים עבודתו תוך שהובטח לו שישולמו מלוא זכויותיו עפ"י דין לרבות פ"פ כאשר עפ"י צו ההרחבה בענף הניקיון זכאי הוא לסך של 35,015 ₪. מששולם לתובע בחודש 11/15 סך של 23,250 ₪ נותרה הנתבעת 1 חייבת לתובע סך של 11,765 ש"ח.

10. בגין כל תקופת עבודתו זכאי התובע לפדיון 56 ימי חופשה (46 ימי חופשה לתקופה שמתחילת העסקתו ועד לחודש 10/14 ו-20 ימי חופשה לתקופה שבין 11/14 ועד לחודש 7/16) בסך של 14,362 ₪ . מששולם לתובע סך של 11,750 ₪ בחודש 5/15 נותרו הנתבעים חבים לתובע סך של 2,612 ₪ בגין פדיון חופשה .

11. לתובע לא שולמו דמי הבראה, והוא זכאי לדמי הבראה בסך של 15,708 ₪.

12. בהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון, זכאי היה התובע להפרשות בשיעור 7.5% לקרן השתלמות מאוקטובר 2014. משלא הופרשו בעבור התובע כספים לקרן השתלמות זכאי הוא לפיצוי חלף הפרשות לקרן השתלמות בסך של 6,249 ₪.

13. הנתבעים לא הפרישו עבור התובע הפרשות לפנסיה. לפיכך, זכאי התובע לפיצוי חלף הפרשות לפנסיה בסך של 26,825 ₪.

14. במהלך תקופת העסקת התובע חלו 41 ימי חג בגינם זכאי התובע לסך של 9,167 ₪ מתוכם שווים של 30 ימי חג בסך 6,450 ₪ בהם חב הנתבע 2 וביתרה חבה הנתבעת 1 .

15. מאחר ועד לחודש 5/15 לא קבל התובע תלושי שכר כאשר התלושים שנמסרו לו מחודש 6/15 אינם משקפים את ימי ושעות עבודת התובע לרבות השכר ששולם לו בפועל זכאי התובע לפיצוי בגין תלושים פיקטיביים בסך של 20,000 ₪.

16. מן הסכומים להם זכאי התובע יש לנכות סך של 30,000 ₪ ששולם לו כחודשיים לפני סיום עבודתו עת נאמר לו שסכום זה שולם בגין פדיון חופש ופ"פ חשבון "אמצע הדרך" עם התחלת הנפקת תלושי שכר. כמו כן, טען התובע כי בשים לב לעובדה שהנתבע 2 ניהל את הנתבעת 1 בחוסר תום לב תוך ניצול מסך ההתאגדות בכדי להימנע מתשלום זכויות סוציאליות לתובע - הרי שיש לחייב את הנתבע 2 בכל הסעדים הכספיים הנתבעים על ידי התובע גם לתקופה בה הועסק על ידי הנתבעת 1.

טענות הנתבעת

הנתבעים מכחישים זכאות התובע לזכויות הנתבעות על ידו, מן הנימוקים העיקריים הבאים:

17. התובע הועסק תחילה על ידי הנתבע 2 וזאת לתקופה שבין 1/2011 ועד 10/2014. החל ממועד הקמת הנתבעת 1 (11/14) הועסק התובע על ידי נתבעת זו וזאת עד ליום 12.7.16 עת הודיע למנהל הנתבעת שעליו להתפטר עקב כך שהוא צפוי לעזוב לקנדה. ממועד זה ואילך חדל התובע להתייצב לעבודתו על אף שסוכם בין הצדדים שהתובע ישוב לביצוע גמ"ח לתקופה שבין 6/15 ועד לסיום עבודתו ביום 12.7.16.

18. בדיקה שערכו הנתבעים בחודש 5/15 העלתה שהתובע זכאי היה לזכויות בגין תקופת העסקתו אצל הנתבע 2 ועד לחילופי מעסיקים בשנת 2014 וכן לזכויות נוספות ממועד חילופי מעסיקים. ביום 31.5.15 נעשה "גמר חשבון" במסגרתו שולם לתובע סך של 30,000 ₪ עבור כלל זכויות התובע בכל התקופה שבין 1.1.11 ועד 31.5.15. בשים לב לאמור, הרי שכל זכויות התובע לתקופה בה הועסק על ידי הנתבע 2 שולמו במלואם בחודש 5/15 ולכל היותר זכאי התובע לזכויותיו מיום 1.6.15 ועד לסיום העסקתו ביום 12.7.16. סה"כ זכאי התובע להפרשות לפ"פ בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הניקיון ובסה"כ 5,079 ₪ ולהפרשות לפנסיה בסך של 3,890 ₪.

19. לטענת הנתבעים אין מקום להרמת מסך ההתאגדות עת שולמו מלוא זכויות התובע לתקופה בה הועסק התובע על ידי הנתבע 2 ובפרט לאור חתימת התובע על כתב ויתור המכסה תשלום כל הזכויות שהגיעו לו עד לחודש 5/15 .

20. התובע זכאי להפרשות לקרן השתלמות לתקופה שמיום 1.6.15 ועד לסיום עבודתו ביום 12.7.16 ובסה"כ לסך של 4,488 ₪. ככל שייקבע שהתובע זכאי להפרשות לקרן השתלמות לתקופה הקודמת למועד זה, מיום 1.10.14 ועד ליום 31.5.15 טענה המוכחשת לאור חתימת התובע על כתב ויתור אזי זכאי התובע לסך נוסף של 2,011 ₪.

21. בהתאם לתלוש שכרו האחרון נותרו לזכות התובע 14.8 ימי חופשה ובמכפלת שכרו היומי הממוצע שעמד על 208 ₪ זכאי הוא לסך של 3,078 ₪ בגין פדיון ימי חופשה. במהלך כל תקופת העסקתו שולם לתובע סך כולל של 7,957 ₪ בגין רכיב זה כאשר התקופה שקודמת ליום 1.1.13 התיישנה.

22. התובע זכאי ליתרת ימי הבראה בשיעור 7 ימים לתקופה שבין 1.6.15 ועד ליום 12.7.16 ובסך של 2,646 ₪.

23. התובע לא זכאי לדמי חגים. מתלושי שכר התובע בהצלבה אל מול דוחות הנוכחות עולה ששולמו לו דמי חגים אף שלא עבד יום לפני כל חג, סה"כ שולם לתובע משך כל תקופת העסקתו סכום כולל של 2,625 ₪ בגין רכיב זה.

24. התובע אינו זכאי ל גמול שעות נוספות מעדותו במסגרת חקירתו הנגדית עלה שהוא עבד בפועל פחות שעות משעות העבודה להן טען .

25. התובע אינו זכאי לפיצוי בגין העדר תלושי שכר שכן אלה נמסרו לו אולם התובע בחר לאבד אותם כאשר תלושים אלה שקפו את תנאי עבודתו ו השכר ששולם לו. טענת התובע באשר לתלושים פיקטיביים נטענה בעלמא ולא פורטה על ידו.

דיון והכרעה

26. נקדים אחרית לראשית ונציין כבר כעת, כי בנסיבות העניין מצאנו כי זכויות התובע קופחו באופן בוטה, תוך התנערות מוחלטת מצד הנתבעים מחובותיהם על פי דין ונפרט.

כתב הויתור:

27. הנתבעת טענה שמאחר והתובע חתם על כתב ויתור ביום 31.5.15 הרי שעד למועד זה שולמו לתובע כל זכויותיו וכי לכל היותר ניתן לדון ביחס לזכויות המגיעות לו לתקופה שבין 1.6.15 ועד לסיום עבודתו ביום 12.7.16 לתקופה שלאחר מועד חתימתו על כתב הויתור ועד לסיום העסקתו ביוזמתו . אין בידנו לקבל טענות אלה של הנתבעים ולהלן נבאר.

התשתית המשפטית:

28. בעניין קנטי (דב"ע (ארצי) 2-98/10 קנטי – דיגיטל אקוויפמנט (זק) בע"מ, (1.6.1999) קבע בית הדין הארצי את הכללים לתוקפו של כתב וויתור, בנוסח הבא:
"המדיניות הכללית של בית הדין לעבודה היא ליתן תוקף לכתבי ויתור רק בנסיבות חריגות ולאחר בדיקה קפדנית של תוקפם. כך, לא יינתן תוקף לכתב ויתור במקרים אלה:
(א) כתב הויתור אינו ברור וחד-משמעי;
(ב) כתב הויתור לא הוסבר לעובד או שהעובד לא הבין אותו...;
(ג) העובד לא קיבל חשבון בו מפורטים הסכומים שישולמו לו עם חתימת כתב הויתור...;
(ד) יש פגם במסמך הויתור...;
(ה) לאחר חתימת כתב הויתור מתעוררים חילוקי דעות שלא היו ידועים לעובד בעת חתימת המסמך".

29. לעניין הסכם בין מעסיק לעובד בנוגע לפיצויי פיטורים, קובע סעיף 29 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 כי "פשרה לעניין פיצויי פיטורים והודאת סילוק לא יהא להם תוקף, אלא אם נערכו בכתב ונאמר בהם במפורש שהם לגבי פיצויי פיטורים".

הכרעה

30. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו שאין ליתן תוקף לכתב הויתור, מהטעמים הבאים:

31. התובע חתם ביום 31.5.15 על כתב הוויתור (להלן: כתב הוויתור), בנוסח הבא:
"הריני מאשר כי קיבלתי מחברת ב.ב. פרפקטו בע"מ ח.פ 515047439 ואברהם בנולול ת.ז XXXXX601 להלן (המעביד), את כל הכספים המגיעים לי בעד כל תקופת עבודתי אצל המעביד, דהיינו משנת 2011 ועד מועד החתימה על הסכם זה להלן : ("תקופת העבודה")
הריני לאשר כי קיבלתי מהמעביד סך של 30,000 ₪ ב-6 תשלומים שווים ורצופים שהינם יתרת זכויותיי בגין תקופת העבודה בהתאם לדרישתי לאחר שבדקתי את זכויותייי ולאחר שקיבלתי ייעוץ משפטי עם עמותת קו לעובד.
תמורת התשלום הנ"ל הנני מסתלק מכל תביעותיי המוחזקות בידי כעת או העשויות להיות מוחזקות בידי בעתיד, כעפ"י כל דין, הסכם או נוהג או אחר, בגין תקופת העבודה, נגד המעביד ו/או כל תאגיד אחר בו המעביד הינו בעל מניות;
וזאת בין היתר, בקשר לשכר, תוספת יוקר, דמי הבראה, דמי נסיעות, פדיון חופשה, פיצויי פיטורים, הפרשות לקופת גמל ו/או לפנסיה, גמול שעות נוספות וכן בכל הנובע מיחסי עובד מעביד ביני לבין המעביד.
הנני מצהיר כי כתב הודאה וסילוק זה מחייב גם את כל הבאים מכוחי.
הנני מצהיר כי הבנתי את תוכנו של כתב הודאה וסילוק זה וחתמתי עליו מרצוני הטוב והחופשי.
ולראיה באתי על החתום."

32. עדותו של התובע ולפיה הנתבעת התנתה את קבלת התשלום לו הוא זכאי בחתימתו על כתב הוויתור, הייתה עקבית כידוע, בנסיבות שבהן עובד נדרש לחתום על כתב ויתור כתנאי לתשלום זכות המגיעה לו על פי דין, אין ליתן תוקף לחתימתו ע"ע(ארצי) 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ – שמיר, (לא פורסם, 13.1.2011).

33. כמו כן, איננו מקבלים את עדותו של מר בנולול ולפיה מתן ההמחאות לא הותנה בחתימה על כתב הוויתור, משתי סיבות: האחת, מדובר בגרסה "כבושה" לפיה גמר החשבון נעשה בהסכמת התובע ואושר על ידי נציג קו לעובד, טענה שנטענה בעלמא ולא הוכחה. לפיכך, המשקל שיש ליתן לעדותו של מר בנולול בהקשר זה הוא נמוך, אם בכלל. השנייה, נוסף על כך, הנתבעת לא הביאה למתן עדות את מי שהחתים את התובע על כתב הוויתור. הימנעות הנתבעת מהעדתו של מי שהסביר לתובע על משמעותו של כתב הויתור, תוכנו ובגין מה שולם לו מכוחו של כתב הויתור משמשת לחובתה.

34. בכתב הוויתור לא מופיעים הסכומים ששולמו לתובע ובגין אילו רכיבים שולם כל סכום ו/או כיצד חושב . מגרסת הנתבעת עולה באופן מפורש שאינה ביכולתה להבהיר כיצד חושב הסך ששולם (ראה עדותו של בנולול עמ' 13 שורות 6-14). מבלי לגרוע מהאמור, התובע לא חלק על כך שמכל סכום שי יפסק יש להפחית סך זה ששולם לו ויש לזקוף אותו על חשבון פיצויי פיטורים ופדיון חופש . אולם לאור ההלכות הפסוקות וכפי שפורט לעיל, אין לראות במסמך עליו חתם התובע ככתב ויתור ועל כן אין ליתן לו תוקף משפטי מחייב ככזה השומט מהתובע לתבוע את מלוא זכויותיו בגין כל תקופת העסקתו .

הרמת מסך

35. הלכה היא כי הרמת מסך התאגיד, תוך ייחוס החיוב לבעל מניות או לאורגן בתאגיד, הינה פעולה השמורה למקרים חריגים בלבד, המצדיקים סטייה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. זאת, בשים לב לכך ש"הכלל הוא כי חברה היא תאגיד, הנפרד מבעלי מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין. לא ייתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו" (ר' דב"ע(ארצי) נג/3-205 מחמוד וגיה-גלידת הבירה, פד"ע כ"ז 345, 350).

36. עילה להרמת מסך תקום שעה שנעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות, דוגמת תרמית, עירוב נכסי החברה עם נכסים פרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה וכיו"ב (ר' ע"ע (ארצי) 1201/00 יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש עתונות-אילת בע"מ ).

37. בבר"ע 52353-08-16, א.ב. טוקו שף בע"מ ואיציק אנקוניה - ADMARIAM GAVR NEGOUSE, (להלן – עניין טוקו שף [פורסם בנבו](13.11.16)), חזרה סגנית נשיא בית הדין הארצי, כבוד השופטת וירט ליבנה, על ההלכה לפיה הרמת המסך הינה החריג לכלל האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, אשר מהווה תרופה קיצונית. ונקבע כי חרף אי תשלום הזכויות הסוציאליות לעובד, אי רישום כנדרש על פי חוק והנפקת תלושי שכר פיקטיביים, אין עילה המצדיקה את חיובו האישי של בעל המניות שנתבע, וזאת להבדיל מבעלי המניות האחרים בחברה.
יפים לענייננו דבריו של בית הדין הארצי:
"בדיני תאגידים חל הכלל שלפיו התאגיד הוא אישיות משפטית נפרדת מבעלי המניות שלו. עם זאת בסעיף 6 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 ניתנת תרופה קיצונית למצב שבו בעלי המניות בחברה עושים שימוש לרעה באישיות הנפרדת של החברה. תרופה זו ניתנת במקרים חריגים בהם הוכח כי השימוש באישיות המשפטית הנפרד של החברה נעשה "באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה" או "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור...". דעתנו היא כי אין די בעובדות שעולות מפסק דינו של בית הדין האזורי כדי לנקוט בתרופה קיצונית זו" (ההדגשה במקור –ש.ד).

38. לא נטען ולא הוכח כי לפנינו מעשי תרמית, עירוב נכסים של בעלי עניין, הברחת נכסים מהחברה, מימון בלתי נאות שלה או דברים אחרים המצדיקים הרמת מסך ההתאגדות בהתאם לנפסק בעניין טוקו שף אין די בטענה להפרת הוראות משפט עבודה המגן על מנת להצדיק הרמת מסך. הדבר היחיד הע ולה במסגרת תיק זה היא העובדה ששולם לתובע במסגרת כתב ויתור שהתייחס לעבודת התובע אצל שני הנתבעים וזאת עד לחודש 5/15 (על אף שהתובע סיים העסקתו אצל הנתבע 2 עוד בחודש 10/14) בעודו עובד אצל הנתבעת 1.
כמו כן, למעשה אין בפי התובע טענה בדבר ניהול הנתבעת במרמה, להבדיל מפעולה פסולה של תשלום שכר ללא דיווח לרשויות המיסים בעניינו שלו. התובע לא טען כי אין באפשרות הנתבעת לעמוד בהתחייבויותיה. בנוסף, עצם הפרת הוראות הדין אינה מהווה כשלעצמה עילה להרמת מסך ההתאגדות (ע"ע (ארצי) 52949-05-10 וולצ'ק – ש. אלברט עבודות ציבוריות שירותי ניקיון אחזקה ופיקוח בע"מ, 28.3.2012).
נוכח הפסיקה שצוטטה לעיל, בנסיבות העניין לא מצאנו שהתובע הניח תשתית ראייתית מספקת המצדיקה הרמת מסך בתקופה בה הועסק התובע על ידי הנתבעת 1.
כאשר עלה מחומר הראיות שהנתבעים ביקשו להסדיר חובותיהם כלפי התובע לאחר קבלת ייעוץ משפטי מצאנו כי יש לחייב כל אחד מהנתבעים בהתאם לתקופות בהן הועסק התובע אצל כל אחד מאלה כפי שיפורט להלן .

תשלום שעות נוספות

39. לטענת התובע תלושי השכר ומרבית דוחות הנוכחות שהוצגו במסגרת הליך זה אינם משקפים את שעות עבודתו בפועל. התובע עבד שעות מרובות מידי חודש והשתכר שכר שעתי שעמד בסוף תקופת עבודתו על 26 ₪ נטו. הנתבע 2 במסגרת עדותו ותצהירו לא חלק על כך שהתובע עבד במהלך תקופת העסקתו הראשונה (1/11- 6/13) שעות נוספות אולם אין ביטוי לאלה בריכוז משכורות שהציגו הנתבעים ביחס לתקופה זו. בדוחות הנוכחות שהציגה הנתבעת לא בוצעה חלוקה של שלושת המקומות בהם הוצב התובע ושעות עבודתו בכל אחד מהמקומות. לפיכך טען התובע ש הוא זכאי לגמול שעות נוספות בסך כולל של 50,000 ₪ וזאת בהתאם להלכות הפסוקות וזאת התייחסות לדוחות השעות שהמציא התובע לתקופה שבין 6/15 ועד 6/16 . מנגד טענו הנתבעים שעלה מעדותו של העד מטעם התובע מנהל ביה"ס בו עבד התובע, מר מולה שקיים פער בין שעות עבודת התובע שנרשמו ב"דוחות האותנטיים" לצביון העבודה בביה"ס שהינו ביה"ס דתי תורני . מעדות התובע עלה שהוא עבד גם ימי שישי עד שעות שלאחר כניסת השבת, טענה שאינה סבירה לאור צביונו של ביה"ס כאשר בנוסף טען התובע שעבד שעות קבועות מידי יום כאשר מעדותו של מר מולה עלה שסוג העבודה בביה"ס השתנתה מידי יום עת היו ימים שביצע התובע שטיפה של הכיתות בהן עבד לעומת ימים אחרים בהם בוצעה על ידו עבודת טאטוא בלבד .
40. בהתאם להלכה הפסוקה, לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נטל ההוכחה בדבר מתכונת עבודתו של התובע מוטל על המעסיק. בהתאם להוראות חוק הגנת השכר לאחר התיקון (סעיף 26), בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה בעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו.
41. בעניין ריעני, עמד בית הדין הארצי על האופן בו יש ליישם תיקון 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 (להלן: חוק הגנת השכר), וקבע כדלהלן:
"לצורך יישומו של סעיף 26ב ניתן איפוא להבחין בין מספר מצבים אפשריים ביחס למידת הוודאות בהתקיימות התנאי של עבודה בשעות נוספות, העומד ביסוד תשלום גמול שעות נוספות, ולמידת הוודאות בהיקפה של העבודה הנוספת. ואלה הם:
... המצב השני, כאשר ניתן לקבוע פוזיטיבית שהעובד עבד שעות נוספות, ולכן מתקיים התנאי לחזקה, אך לא ניתן להוכיח את היקף עבודתו בהן מפאת העדר עריכת רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה זה תחול החזקה הקבועה ותוצאתה תהא חבות המעסיק "בעד מספר שעות נוספות שאינו עולה על חמש עשרה שעות נוספות שבועיות או שאינו עולה על שישים שעות נוספות חודשיות" (ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני נ' אליאסי שיווק בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 29.3.17).

42. מן הכלל אל הפרט. נקדים אחרית לראשית, ונבהיר כבר בתחילה, שבחרנו להעדיף את גרסת התובע שהייתה סדורה, עקבית ואמינה על פני גרסת הנתבעים שנטענה בסתירה למסמכים שצורפו על ידם ובהעדר הלימה בין דוחות הנוכחות לתלושי השכר. לאחר ששקלנו את מלוא הטענות, העדויות והראיות כפי שהוצגו בפנינו בהליך זה, מצאנו כי הוכח בפנינו שהתובע עבד במתכונת של שעות נוספות כפי שטען בפנינו. מסקנה זו עלתה מגרסת הנתבעת שתמכה בעדות התובע לפיה עבד במתכונת העסקה קבועה כאשר לאור הסתירה בין דוחות הנוכחות שהוצגו על ידי הנתבעת שסתרו גרסתה כפי שהוצגה במסגרת תצהירו של מר בנולול לתלושי השכר של התובע בחרנו שלא לקבל אלה אלא להסתמך בין היתר דוחות התובע לחודשים 5/15 – 61/16 התואמים דו"ח יחיד שהציגה הנתבעת לחודש 9/15 והעולים בקנה אחד עם גרסת הנתבעת לפיה עבד התובע במתכונת העסקה קבועה - כמשקף ותואם את שעות העבודה שנטענו על ידי התובע.
43. לטענת התובע, במהלך תקופת עבודתו לא שולם לו שכר בגין השעות הנוספות בהן עבד לגרסתו היקף עבודתו עמד מינימום על 12 שעות עבודה ליום בממוצע. לטענת התובע עבודתו נחלקה לשלוש תקופת העסקה. תקופה ראשונה מחודש 1/2011 ועד לחודש 6/13, תקופה שנייה מחודש 7/13 ועד 5/15 ותקופה שלישית מחודש 6/15 ועד לסיום עבודתו בחודש 7/16. בכל אחת מתקופת אלה טען התובע שעבד בשלושה מקומות שונים בשעות קבועות.

תקופה ראשונה 1/2011 – 6/2013:

44. ביחס לתקופה הראשונה מחודש 1/2011 ועד לחודש 6/13 טען התובע שעבד 3 שעות עבודה במרכז נוער, 2 שעות עבודה בניקיון בניין דירות בסוקולוב ו-7 שעות בניקיון בית ספר בגין. מנגד טענה הנתבעת שבמהלך תקופה זו עבד התובע שעתיים במרכז הנוער, שעתיים בניקיון בניין הדירות בסוקולוב ושש עד שבע שעות בניקיון בית הספר בגין. סכימת השעות מביא לתוצאה לפיה לטענת התובע עבד הוא 12 שעות ביום לעומת 10 - 11 שעות לטענת הנתבעת (ראה סע' 24.1 לתצהיר בנולול). קרי: אף לשיטת הנתבעת עבד התובע מידי חודש שעות נוספות. על אף גרסתה זו של הנתבעת לפיה בתקופה זו עבד הוא שעות נוספות עיון בריכוז שכרו לשנים 2011-2013 מעלה כי רק בחלק מאותה תקופה שולם לו גמול שעות נוספות. כך, בשנת 2011 כלל לא שולם לתובע גמול שעות נוספות. בשנת 2012 שולמו לתובע שעות נוספות באופן חלקי ורק לתקופה שבין 1-7/12 כאשר לתקופה שבין 8/12 ועד 12/12 כלל לא שולם לו גמול שעות נוספות. בשנת 2013 שולם לתובע גמול שעות נוספות רק בחודשים 2-3/13 וביתר החודשים לא שולם לו כלל גמול שעות נוספות.

תקופה שנייה 7/2013 – 5/2015:

45. ביחס לתקופה השנייה מחודש 7/2013 ועד לחודש 5/2015 טען התובע שעבד 6.5 שעות עבודה בבית הספר רזאל, 2 שעות עבודה במרכז נוער ושש שעות בניקיון בי ת ספר נועם. מנגד טענה הנתבעת שבמהלך תקופה זו עבד התובע חמש וחצי שעות בבית ספר רזאל, שעה במרכז הנוער בין 13:00 ל-14:00 ושעתיים בניקיון בית הספר נועם. סכימת השעות מביא לתוצאה לפיה לטענת התובע עבד הוא 14.5 שעות ביום לעומת 8.5 שעות לטענת הנתבעת (ראה סע' 24.2 לתצהיר בנולול). קרי: לשיטת הנתבעת במהלך תקופת עבודתו השנייה לא עבד התובע שעות נוספות ולפיכך אין הוא זכאי לגמול שעות נוספות.

תקופה שלישית 6/2015 ועד 6/2016: (להלן: התקופה השלישית)

46. ביחס לתקופה השלישית מחודש 6/2015 ועד לחודש 6/2016 טען התובע שעבד 5.5 שעות עבודה בבית הספר רזאל, 2 שעות עבודה במרכז נוער ו-6 שעות בניקיון בית ספר נועם . מנגד טענה הנתבעת שבמהלך תקופה זו עבד התובע חמש וחצי שעות בבית ספר רזאל, שעה במרכז הנוער בין 13:00 ל-14:00 ושעתיים בניקיון בית הספר נועם. סכימת השעות מביא לתוצאה לפיה לטענת התובע עבד הוא 13.5 שעות ביום לעומת 8.5 שעות לטענת הנתבעת (ראה סע' 24.3 לתצהיר בנולול). קרי: לשיטת הנתבעת במהלך תקופת עבודתו השנייה לא עבד התובע שעות נוספות ולפיכך אין הוא זכאי לגמול שעות נוספות.

47. אלא שעיון בדוחות הנוכחות לשנים 2015 – 2016 ובהצלבה אל מול תלושי השכר מעלה כי אין כל הלימה בין גרסת הנתבעת כ פי שהוצגה במסגרת תצהירו של בנולול לבין דוחות הנוכחות ותלושי השכר כאשר בכל יום על פי דוחות אלה עבד התובע בשעות משתנות . כך עיון בדו"ח הנוכחות לשנים 2015 2016 מעלה שנרשם באלה שהתובע עבד במרבית החודש בין 5.5 ל- 8.5 שעות בעוד שמר בנולול העיד שהתובע עבד לכל הפחות 8.5 שעות (סעיפים 24.2 ו-24.3 לתצהירו של מר בנולול) . מנגד במסמך שנרשם בכתב יד מחודש 9/15 אותו צירפה הנתבעת והתואם גרסת התובע מעלה ש בממוצע עבד התובע במהלך אותו חודש מידי יום 13.5 שעות.

48. הצדדים אינם חלוקים שהתובע עבד במתכונת העסקה קבועה שנחלקה לשלוש תקופות ועבד את אותן שעות בשלושת המקומות השונים בהם עבד במהלך אותן שלוש תקופות. סבורים אנו שהדו"ח שערכה הנתבעת לחודש 9/15 הוא הדו"ח המייצג את מתכונת ההעסקה אות ה עבד התובע התואמת את גרסתו לפיה עבד שעות מרובות ובממוצע מינימום 12 שעות ביום ממנה יש לגזור את חישוב השעות הנוספות בהן עבד התובע.

49. יתר הדוחות שהומצאו לתיק אין בידנו לקבל ולהלן נבאר. ראשית אין הלימה בין שעת תחילת העבודה לשעת סיום ומספר השעות שנרשמו ונסכמו ביחס ליום נתון. לא הובא עורך המסמך על מנת שניתן היה להבין מי ערך את המסמך ומדוע השתנו השעות מידי יום כשמ דובר במתכונת העסקה קבועה אף לגרסת הנתבעת והאם עמדו עם התובע בקשר יומיומי לרישום השעות. מאחר ואין מחלוקת בין הצדדים ש בכל שלושת התקופות הועסק התובע בשלושה מקומות העסקה שונים הרי שהיה מקום לפצל את הרישום ביחס לשלושת המקומות השונים כפי שביצע התובע בדוחות שהוגשו על ידו לתקופה שבין 6/15 – 6/16 ככל שעל אף מתכונת ההעסקה הקבועה הנטענת על ידי הנתבעת השתנו שעות עבודת התובע מידי יום.

50. זאת ועוד, על אף טענות הנתבעת שנטענו במסגרת תצהיר עדותו של מר בנולול לפיהן התובע לא עבד שעות נוספות בתקופות השנייה והשלישית לעבודתו הרי שמעיון בדו"ח הנוכחות שצירפה הנתבעת לחודש 10/15 (מעלה כי לכאורה התובע לא עבד שעות נוספות על אף האמור בתלוש שכר חודש 10/15 שילמה הנתבעת לתובע לראשונה בתקופה זו 31.25 שעות נוספות בשיעור 125%.

51. סתירות אלה בין דוחות הנוכחות, גרסת הנתבעת ביחס למתכונת העסקה קבועה והעדר ההלימה בין דוחות הנוכחות לתלושי השכר מביאה למסקנה לפיה יש להעדיף את גרסת התובע ביחס לשעות העסקה הנטענות על ידו התואמת דוחות הנוכחות החלקיים שהוצגו על ידו והתואמת דו"ח אחד שהוצג מטעם הנתבעת .

52. לא נעלמה מעינינו עדותו של העד מולה סגן מנהל ביה"ס נועם ממנה עלה לכאורה שהתובע היה אמון על ניקיון קומה אחת בביה"ס ובה 8 כיתות וכי בממוצע זמן הניקיון ארך בין 2-3 שעות התואם לכאורה את גרסת הנתבעת. עם זאת כאמור גרסה זו סותרת את דו"ח השעות אותו הציגה הנתבעת לחודש 9/15 ממנה עלה כאמור שהתובע עבד במרכז הנוער שעתיים מידי יום ו-6-6.5 שעות בניקיון כל אחד מ-2 שתי הספר בהם עבד. זאת ועוד, הנתבעת לא התייחסה לעובדה כי אף אם לטענתה עבד התובע לכל היותר 8.5 שעות ביום טענה הסותרת כאמור את דו"ח השעות של חודש 9/15 הרי שעדיין עבד התובע בימי ו' כאשר ביום זה עבר התובע את מכסת עבודתו השבועית המזכה אותו ממילא בגמול שעות נוספות אשר לו שולם לתובע . לכך יוסף, שעלה מעדותו של מר בנולול כי דוחות השעות שהוגשו על ידי התובע הגיעו ללילך מנהלת החשבונות וכי הוא מעולם לא ראה את הדוחות שהגיש התובע כאשר לילך לא הובאה לעדות מטעם הנתבעת ויש לזקוף האמור לחובת הנתבעת . (עמ' 11 שורות12, 27-28)

53. נוכח זאת אנו מחילים את החזקה בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, ומחייבים את הנתבעים בתשלום 60 שעות נוספות בחודש. לפיכך, משתבע התובע גמול שעות נוספות בסך של 50,000 ₪ ומשלא הוצג חישוב נגדי מטעם הנתבעים ומשקבענו כי על כל אחד מהנתבעים לשלם לתובע זכויות בהתאם לתקופת עבודתו אצל אלה אזי תשלם הנתבעת 1 לתובע סך של 15,515 ₪ ואילו הנתבע 2 ישלם לתובע בהתאם לתקופת העסקת התובע אצלו סך של 34,485 ₪.

שכרו של התובע

54. את הדיון בשאלת גובה השכר והיקף ההעסקה, מבקשים אנו לפתוח בהפניה לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד") וחוק הגנת השכר תשי"ח-1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") והפסיקה המתייחסת להוראות אותם חוקים.

55. חוק הודעה לעובד מחייב מעסיק למסור לעובד בתוך 30 יום מתחילת העסקתו, פירוט תנאי עבודה ובכלל זה "סך התשלומים המשתלמים לעובד כשכר עבודה ומועדי תשלום השכר, ואולם אם נקבע שכר עבודתו על פי דירוג, מכוח הסכם קיבוצי או לפיו – דירוג העובד ודרגתו".

סעיף 5א לחוק הודעה לעובד, קובע כדלקמן:
"בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה... תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר ...".

56. חוק הגנת השכר מחייב מעסיק בניהול פנקס שכר ובו רישום של מספר ימי העבודה שבהם עבד העובד בפועל בתקופה שבעדה שולם השכר גם כאן היעדר רישום מעביר את נטל ההוכחה על המעסיק, המבקש לסתור את גרסת העובד על היקף העסקתו בשירותו.

57. במקרה שלפנינו לא הוצגה בפנינו הודעה על תנאי העסקה שניתנה לתובע. מעדויות הצדדים עלה שדוחות הנוכחות שהציגה הנתבעת אינם תואמים תלושי השכר שהוציאה הנתבעת לתובע ועל כן אין בדינו ליתן אמון באלה. קרי: לא בדוחות הנוכחות ולא בתלושי השכר. לפיכך עלינו לפנות בעניין תנאי העסקת התובע לעדויות הצדדים. אלא שלאור הסתירות הרבות בין דוחות הנוכחות לתושי השכר כשעד הנתבעת מר בנולול לא ידע לבאר במסגרת עדותו סתירות אלה מצאנו שיש ליתן אמון מלא בגרסת התובע ויש לדחות את גרסת הנתבעת בעניין גובה שכרו השעתי של התובע לרבות ימי עבודתו ותקופת העסקתו והזכויות הנילוות לכך.

בין הצדדים כאמור שרועה מחלוקת ביחס לשכרו של התובע כאשר לטענת התובע עמד שכרו השעתי ממנו יש לגזור שאר זכויותיו על סך של 26 ₪ נטו ואילו לטענת הנתבעת שכרו השעתי הינו כמצוין בתלושי שכר התובע. כפי שפירטנו לעיל אין בידנו לקבל את תלושי שכרו של התובע כמשקפים את תנאי שכרו שסוכמו עימו ושולמו לו ובהעדר הודעה על תנאי העסקה שלא הוגשה על ידי הנתבעת לתיק אין בידנו לקבל גרסתה בעניין האמור ובחרנו להעדיף בעניין זה את גרסת התובע לעניין שכרו השעתי.

פדיון דמי חופשה
58. לטענת התובע, בכתב התביעה בגין תקופת העסקתו, עד לחודש 5/15 (המועד בו חתם על כתב ויתור) היה זכאי הוא ל-41 ימי חופשה ששוויים של 9,167 ₪ ובגין יתרת התקופה שמחודש 6/15 ועד לסיום עבודתו בחודש 7/16 זכאי הוא ל-13 ימי חופש בסך של 2,906 ובסה"כ 12,073 ₪.
במסגרת סיכומיו שינה התובע גרסתו תוך התייחסות להעדר תוקפו של כתב הויתור עליו חתם ותוך הפרדת תקופות העסקתו אצל הנתבעים לפיהן בשנת 2014 הוחל בהעסקתו על ידי הנתבעת 1. על כן טען התובע שזכאי הוא לתשלום עבור 46 ימי חופשה בגין התקופה שעד לחודש 11/14, בסך של 9,890 ₪ ובגין תקופת העסקתו מחודש 12/14 ועד לסיום עבודתו בחודש 7/16 זכאי הוא לתשלום עבור 20 ימים בסך של 4,472 ₪ ובסה"כ 14,362 ₪ בניכוי 11,750 ₪ ששולמו לתובע בחודש 5/15. לפיכך, טען התובע נותרו הנתבעים חייבים לו סך של 2,612 ₪.
59. מנגד טענו הנתבעים שיש לדחות חישובי התובע כאשר לכל היותר זכאי הוא לפדיון חופש בסך של 3,078 ₪ שווים של 14.8 ימי חופשה מספר ימי החופשה שנותרו לזכותו בהתאם לתלוש שכרו האחרון במכפלת שכרו היומי שעמד על 208 ₪.
60. נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה מוטל על שכמי המעביד (דב"ע לא/22 – 3 ציק ליפוט - קסטנר, [פורסם בנבו] פד"ע ג' 215). הכלל הוא כי תלושי שכר מהווים ראיה לכאורה לנכונות תוכנם (ע"ע(ארצי) 42463-09-11 גולן (יואב ברמץ)- נגריית שירן, 18.3.13, להלן: עניין גולן), ועל הטוען כי רכיב מסוים שפורט בשכרו הוא פיקטיבי ומהווה שכר עבודה, הנטל להוכיח טענתו (ע"ע 300124/98 אהרונוביץ - ערוגות מושב עובדים, 10.6.02(.
61. בענייננו, במסגרת סיכומיו כאמור הפחית התובע תביעתו ברכיב זה והעמיד התביעה ברכיב זה כאמור על 2,612 ₪ לאחר ניכוי פדיון חופש ששולם לו בחודש 5/15 כאשר ממילא לטענת הנתבעים זכאי התובע לפדיון חופש בשיעור העולה על הסך הנתבע על ידו ואשר צומצם במסגרת סיכומיו .

62. משהעמיד התובע במסגרת סיכומיו את התביעה לפדיון חופשה על סך של 2,612 ₪ מתקבלת התביעה לפדיון חופשה בסכום הנתבע במסגרת הסיכומים. משמדובר על יתרת התקופה בה הועסק התובע בנתבעת 1 אזי על נתבעת זו לשלם לתובע סך של 2,612 ₪ בגין פדיון חופש.

דמי הבראה

63. לטענת התובע במסגרת סיכומיו ובהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הניקיון שהוראותיו שונו בחודש 3/14 זכאי הוא עד לחודש 3/14 ל-18 ימי הבראה ועבור החודשים 3/14 ועד 7/17 זכאי הוא ל-23.33 ימי הבראה נוספים ובסך הכל שווים של 31.33 ימי הבראה בהתאם לתעריף יום הבראה בצווי ההרחבה מגיע לסך של 16,672 ₪. עם זאת, העמיד התובע תביעתו במסגרת כתב התביעה על סך של 15,708 ₪ מתוכם טען התובע על הנתבע 2 לשלם לו בגין תקופת העסקתו אצלו עד לחודש 10/14 סך של 7,802 והיתרה על ידי הנתבעת 1.
64. הנתבעים טענו כי עד למועד חתימתו על כתב הויתור קבל התובע את מלוא דמי ההבראה המגיעים וכי לכל היותר נותרה יתרה בגין התקופה שבין 6/15 ועד לסיום עבודת ו בחודש 7/16. כמו כן, טענו הנתבעים כי לכל היותר זכאי התובע ל- 7 ימי הבראה ששווים 2,646 ₪.
65. כאמור משאין בידנו לקבל את כתב הויתור עליו חתם התובע כממצה זכויותיו עד מועד חתימתו על כתב הויתור אלא רק ביחס לסכום ששולם אותו יש לנכות מכל הסכומים שייפסקו לזכות התובע הרי שאין בידינו לקבל גרסה זו של הנתבעת באשר ליתרת דמי ההבראה המגיעים לתובע. כמו כן, בהקשר זה, שקלנו את טענת התובע בכתב תביעתו ובסיכומיו, לפיהם אין לנכות את דמי ההבראה אשר מפורטים בתלושי שכרו מאחר והתובע לא קיבל את השכר המצוין בתלושים אשר כלל תשלום של דמי הבראה. מצאנו מקום לקבל טענת זו הואיל ומהבחינה העובדתית, הוכיח התובע טענותיו לפיהם תלושי השכר אינם משקפים את השכר ששולם לו בפועל וכי השכר ששולם מנוגד לאמור בתלושי השכר. לאור האמור, אין ב ידינו לקבל גרסת הנתבעת באשר לזכאותו של התובע ל-7 ימי הבראה בלבד.
66. התביעה כאן הוגשה בחודש 5/17. התובע סיים עבודתו בחודש 7/16. ביום 8.1.17 פורסם תיקון לצו ההרחבה בעניין דמי הבראה אשר ביטל את סעיף 7 (א) לצו ההרחבה (האפשרות לתבוע דמי הבראה על השנתיים האחרונות בלבד לעבודת העובד). לכן על הצדדים חל צו ההרחבה כנוסחו היום (מיום 8.1.17) וניתן לתבוע לתקופה של 7 שקדמה להגשת התביעה.
67. בהתאם לאמור מקבלים אנו את חישובי התובע אשר נערכו בהתאם להוראות צווי ההרחבה בענף הניקיון. צו ההרחבה בענף הניקיון שחל עד לחודש 3/14 שזיכה את התובע ב-5 ימי הבראה לשנה בגין שלושת שנות העסקתו הראשונות תעריף של 378 ₪ ליום הבראה עד לחודש 3/14 ומחודש 3/14 ועד לסיום העסקתו שזיכה את התובע ב-9 ימי הבראה לשנה החל משנת העסקתו הרביעית לפי תעריף של 423 ₪ ליום הבראה.
68. בהתאם לכך, זכאי התובע לתשלום דמי הבראה בסך של 7,906 מאת הנתבעת 1 וסך של 7,802 ₪ מאת הנתבע 2.
פיצויי פיטורים והפרשות לקרן השתלמות וקרן פנסיה
69. אין חולק שלא הופרשו עבור התובע הפרשות לפיצויי פיטורים קרן פנסיה ולקרן השתלמות בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הניקיון החל על הצדדים .
פיצויי פיטורים
70. לטענת התובע בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הניקיון היה על הנתבעים להפריש לזכותו הפרשות בגין רכיב פיצויי פיטורים בשיעור של 8.33% ובסה"כ בגין כל תקופת העסקתו טען התובע שהוא זכאי להפרשות בסך של 35,015 ₪ בניכוי הסכום ששולם לו בעת חתימתו על כתב הויתור בסך של 23,250 ₪. על כן, טען התובע שהוא זכאי ליתרה בסך של 11,765 ₪. במסגרת כתב ההגנה טענו הנתבעים שהתובע זכאי להפרשות בגין רכיב פיצויי פיטורים ממועד חתימתו על כתב הויתור ועד למועד סיום עבודתו בסך של 3,591 ₪. במסגרת סיכומיה לא ניתנה כל התייחסות מצד הנתבעים לרכיב זה שנתבע על ידי התובע.
71. כאמור, משלא התקבלה טענת הנתבעת לעניין תוקפו של כתב הויתור ובהעדר תחשיב ביחס לפיצויי הפיטורים ששולמו לתובע מכוחו של כתב הויתור אין לנו אלא לקבל את טענות התובע בעניין האמור לרבות טענותיו בעניין הניכוי שיש לבצע מרכיב זה.
72. בשים לב לאמור, סברנו שאת היתרה בסך 11,765 ₪ בגין פיצויי פיטורים על הנתבעת 1 לשלם לתובע וזאת בשים לב למשך העסקת התובע אצל האחרונה כאשר יש לייחס את מרבית הסכום ששולם בחודש 5/15 לתקופת העסקת התובע אצל הנתבע 2.
הפרשות לפנסיה וקרן השתלמות
73. אין חולק בין הצדדים כי משך כל תקופת העסקתו לא הופרשו בגין התובע הפרשות לפנסיה וקרן השתלמות. באשר להפרשות לפנסיה לטענת הנתבעים התובע חתם על כתב ויתור ביום 5/15 ועל כן אינו זכאי להפרשות עד למועד זה אלא ממועד זה ואילך ועד למועד סיום העסקתו בסך של 3,890 ₪. ביחס להפרשות לקרן השתלמות טענו הנתבעים שהתובע זכאי ל סך של 4,488 ₪ ל תקופה שממועד חתימתו על כתב הויתור, 1.6.15 ועד לסיום עבודתו ביום 12.7.16 . כמו כן, טענו הנתבעים כי ככל שלא תתקבל טענתם זו באשר לתוקפו של כתב הויתור אזי התובע זכאי להפרשות לקרן השתלמות החל מחודש 10/14 ועד לסיום העסקתו בסך כולל של 6,499 ₪. כפי שהבהרנו לעיל אין בידנו לקבל את טענות הנתבעת באשר לתוקפו של כתב הויתור.
באשר להפרשות לקרן השתלמות - בהתאם לצו ההרחבה, זכאי היה התובע החל מיום 1.10.14 להפרשות לקרן השתלמות בשיעור 7.5% (חלק מעסיק).
כן זכאי התובע להפרשות לפנסיה, לתגמולים, בשיעור 7% משכרו מיום 1.3.14 ועד ליום 1.7.15 ובגין החודשים 7/15 ועד 9/16 היה זכאי להפרשות בשיעור 7.5% משכרו. קודם לכן, בהתאם לצו ההרחבה משנת 1979, הייתה זכאות להפרשות בשיעור 5% מן השכר.
74. לפיכך, זכאי התובע מהנתבעת 1 לפיצוי חלף הפרשות לקרן השתלמות עבור 25 חודשים בסך של 6,249 ₪ בהתאם לסכום מופחת על פי כתב התביעה שכן לא ניתן לפסוק מעבר לסך הנתבע.
75. באשר להפרשות לפנסיה, לטענת התובע, בהתאם להוראות צו ההרחבה בענף הניקיון, על הנתבעים היה להפריש לתובע הפרשות פנסיוניות, בשיעור של 6% משכרו החודשי, בסך כולל של 24,728 ₪. בסיכומיו שינה התובע גרסתו וסכום ההפרשות לפנסיה עלה על הסכום שנתבע במסגרת כתב התביעה. התובע חילק התקופה שעד לחודש 3/14 שעד למועד זה זכאי היה לשיעור הפרשות של 6% ומחודש 3/14 עם כניסתו לתוקף של צו ההרחבה בענף הניקיון המזכה את התובע בהפרשות בשיעור 6.5%-7.5% עד תום תק ופת ההעסקה. לפיכך, טען התובע שהוא זכאי לסך של 15,102 ₪ בגין תקופת העסקתו על ידי הנתבע 2 והיתרה בהשלמה לסך הנתבע (24,728 ₪) מהנתבעת 1.
79. לטענת הנתבעים כאמור התובע חתם על כתב ויתור ביום 5/15 ועל כן אינו זכאי להפרשות לפנסיה עד למועד זה אלא ממועד זה ואילך ועד למועד סיום העסקתו. כפי שהבהרנו לעיל אין בידנו לקבל את טענות הנתבעת באשר לתוקפו של כתב הויתור. משלא הוצג חישוב נגדי מאת הנתבעת לעניין ההפרשות לפנסיה לתקופה שעד למועד חתימת כתב הויתור ומשהבהרנו לעיל כי אין בידנו לקבל טענות הנתבעים לעניין תלושי שכר התובע כמשקפים את השכר ששולם לתובע הרי שמקבלים אנו את חישובי התובע לעניין הפרשות לפנסיה.
80. בהתאם לכך, אנו מקבלים את תביעת התובע ברכיב זה, וקובעים כי על הנתבע 2 לשלם לתובע סך של 15,102 ש"ח ועל הנתבעת 1 לשלם לתובע סך של (26,825-15,102) 11,723 ש"ח כפיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות בהתאם לתקופות העסקתו השונות של התובע אצל כל אחד מהנתבעים .
דמי חגים
81. בהתאם לצו ההרחבה בענף הניקיון, זכאי העובד להיעדר מן העבודה במהלך ימי העבודה במהלך החג, לפי מצוות דתו על חשבון המעסיק, בהיקף של עד תשעה ימי חג בשנה. זאת ככל שלא נעדר מעבודתו ביום שלפני החג או ביום שלאחריו, ובתנאי שיום החג לא נופל ביום המנוחה השבועי של אותו עובד. זכאות זו קמה לעובד לאחר שלושה חודשי עבודה במקום העבודה.

82. בהתאם לפסיקה, תכליתם של דמי החגים הנה לפצות עובד יומי שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה עבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם. הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך (ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח נ' ש.א.ש קרל זינגר (צפון) בע"מ, מיום 30.4.02).

83. בנסיבות בהן מוכח שהעובד עבד באופן סדיר בהתאם לסידור עבודה שנקבע על ידי המעסיק, חזקה כי הוא זכאי לדמי חגים והנטל להוכיח כי הוא נעדר מעבודתו בימים הסמוכים לימי החג שלא בהסכמת המעסיק מוטל על המעסיק (ראו ע"ע (ארצי) 778/06 איוון מטיאשצ'וק נ' שלג לבן (1980) בע"מ, מיום 28.5.07).

84. התובע טען שלא שולמו לו דמי חגים משך כל תקופת העסקתו וכי הוא זכאי לשווים של 41 ימי בסך של 9,167 ש"ח מתוכם חב הנתבע 2 בסך של 6,450 ₪ וביתרה חבה הנתבעת 1 . מנגד טענו הנתבעים שהתובע אינו זכאי לזכויות קודם לחודש 5/15 נוכח חתימתו על כתב הויתור כאשר עיון בתלושי השכר מעלה שהוא קבל דמי חגים, אף בחודשים שהתובע לא זכאי היה לאלה מאחר ולא עבד יום לפני החג כעולה מדוחות הנוכחות.

85. בהתאם להלכה שצוטטה לעיל, הנטל הוא על הנתבעת להראות שהתובע לא הגיע לעבודה יום לפני החג ויום אחרי החג. אין בידנו לקבל טענ ות הנתבעים כפי שעלו במסגרת הסיכומים מטעמם לפיהם תלושי השכר ודוחות הנוכחות שהוצגו מטעמם כמשקפים את ימי ושעות עבודת התובע ואת דמי החגים ששולמו מכוחם.

86. כמו כן, כפי שציינו לעיל, אין בידנו לתן תוקף לכתב הויתור בכל הנוגע לתשלום זכויות התובע עד למועד חתימתו כאשר הנתבעים אף לא התייחסו לכך שלא שולמו על ידם לתובע דמי חגים בשנים 2011 ו-2014 בהתאם לריכוז משכורות שנתי שהוצג על ידם. כפי שפורט לעיל אין בידנו לקבל תלושי השכר שהוצאו לתובע ואף לא את דוחות הנוכחות של התובע שהציגו הנתבעים שהוכח כי המוצג באלה לעניין שעות וימי עבודת התובע אינם משקפים את אלה כפי שהיו בפועל ואף לא את האמור בהם לעניין תשלומים ששולמו לתובע .
87. משלא עמדו הנתבעים בנטל המוטל עליהם, הרי שהתובע זכאי לקבל תביעתו ברכיב זה ועל הנתבעת 1 לשלם לתובע סך של 2,717 ₪ ועל הנתבע 2 לשלם לתובע סך של 6,450 ₪.
פיצוי מכוח סעיף 24 לחוק הגנת השכר בגין הפקת תלושים פיקטיביים
88. לטענת התובע, הרכיבים המפורטים בתלוש השכר אינם משקפים את רכיבי השכר לאשורם והם נרשמו למראית עין בלבד. לפעכך, טען התובע בהת אם לסעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר זכאי הוא לפיצוי ומעמידו על סך 20,000 ₪. הנתבעים טענו שהתובע כלל לא פירט מדוע יש לראות בתלושים שנמסרו לו כפיקטיביים כאשר עלה במסגרת חקירתו הנגדית כי אלה שיקפו השכר שהגיע לו.

89. סעיף 24(א) לחוק הגנת השכר קובע: "מעסיק חייב לנהל פנקס שכר ולמסור לכל עובד, בכתב, תלוש שכר"; בסעיף 24(ב) לחוק נקבע כי "פרטי השכר בפנקס השכר ובתלוש השכר יכללו את הפרטים המנויים בתוספת". בסע' 5 לתוספת נקבעו הפרטים אשר על המעסיק לציין בתלוש השכר. הוראת חוק זו לא נועדה לצרכים טכניים בלבד. מטרתה מהותית ביותר והיא לאפשר לעובד לוודא כי זכויותיו משולמות כדין. עבודתו של התובע במקום העבודה מבוצעת בתמורה לשכרו ולזכויות הנלוות, שהם רכיב משמעותי ביותר בחוזה העבודה, אם לא המשמעותי מכולם, לגבי חלק ניכר מהעובדים. חובת המעסיק לאפשר לעובד לוודא כי התשלום עבור זיעת כפיו מבוצע כדין, הינה מהותית ותתקיים רק כאשר תלוש השכר ישקף נאמנה את פירוט הזכויות המשולמות לעובד.

90. כפי שפירטנו לעיל קיימים פגמים מהות יים בתלושים, הן באשר לפירוט השעות והשעות הנוספות בהן עבד התובע אשר כלל לא פורטו בשנים הראשונות להעסקתו כאשר בתקופה בה הועסק על ידי הנתבעת 1 פורטו אלה באופן חלקי ואשר אינו משקף את שעות עבודתו בפועל. כעולה מהתוספת, באשר לשעות נוספות על המעסיק לפרט "...את סוג התשלום, את מספר היחידות שבעבורן שולם – אם הוא משולם לפי יחידות, ואת סכום התשלום". על המעסיק לפרט בתלושים כמה שעות מכל ערך (100%, 125%, 150%) ביצע העובד באותו חודש ומהו סכום התשלום לכל שורה כאמור. כל זאת לא נעשה בעניינו של התובע בתלושי שכרו. בנוסף כפי שפירטנו לעיל תלושי השכר עד מועד זה לא פירטו את השכר השעתי שסוכם עם התובע ואין בידנו לקבל את הרשום בהם וזאת לאור התנודתיות הלא סבירה בגובה השכר השעתי שאף ירד (ראה שכר שעתי בתלוש שכר חודש 4/15 שעמד על 30 ₪ לעומת שכר שעתי בתלוש שכר חודש 6/15 שעמד על 26 ₪).
רישום כאמור בתלושי השכר, לא זו בלבד שמונע מעובד לוודא כי זכויותיו משולמות לו כדין, אלא אף מטעה אותו באופן שעשוי לסכל את יכולתו לממש את זכויותיו, תוך סברה שגויה כי קיבל את זכויותיו הנלוות.

91. סעיף 26א לחוק הגנת השכר קובע את סמכות בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי לדוגמא, שאינו תלוי בהוכחת נזק, ומטרתו העיקרית היא הרתעת מעסיקים (ע"ע (ארצי) 1242/04 עיריית לוד – דהן, מיום 28.7.05; ע"ע (ארצי) 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ – זואילי, מיום 16.11.11) וכלשון הסעיף:
26א. (א) לבית הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות חוק זה, והוא רשאי לפסוק פיצויים בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין, נוסף על כל פיצוי או סעד אחר.
(ב) (1) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק לא מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר עד המועד האמור בסעיף 24(ג), בניגוד להוראות סעיף 24(א), או כי המעסיק מסר לעובדו, ביודעין, תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד, כולם או חלקם, בניגוד להוראות סעיף 24(ב), רשאי הוא לפסוק לעובד פיצויים שאינם תלויים בנזק (להלן – פיצויים לדוגמה), בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור;
(2) מצא בית הדין לעבודה כי המעסיק ביצע הפרה כאמור בפסקה (1) בשני חודשים לפחות בתקופה של 24 חודשים, חזקה היא כי המעסיק ביצע את ההפרה ביודעין, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת;
(3) פיצויים לדוגמה כאמור בפסקה (1) יהיו בסכום שלא יעלה על 5,000 שקלים חדשים, ואולם רשאי בית הדין לעבודה, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפסוק פיצוי בסכום אחר;

92. כאשר מדובר בפגם החוזר על עצמו לאורך תקופה ממושכת, פגם זה מקים חזקה כי מדובר בהפרה ביודעין.

כפי שפורט לעיל בהרחבה, לעומת עדותו של התובע שהייתה אמינה ורציפה הציג הנתבע 2 תשובות מבולבלות וסותרות ביחס לשעות עבודת התובע ותנאי שכרו. לאחר עיון בכלל הראיות שבנדון והשוואה בין השעות שנרשמו בדוחות הנוכחות אל מול תלושי השכר אנו מסיקים שאין כל התאמה בין המסמכים. לא הובררה מהות ופשר אותה אי התאמה. לנוכח אי ההתאמות אשר מערערות את אמיתות תוכנם של התלושים הרי שכלל לא מצאנו כי תלושי השכר שיקפו נאמנה את הסכומים ששולמו ולכן יש בידנו לקבל טענות התובע לפיהן תלושי השכר היו פיקטיביים. אין מדובר בהפרות בודדות או במעידה חד פעמית, אלא התנהלות נמשכת. הנתבעים לא מסרו כל הצדק סביר להתנהלות זו ולמעשה החזקה שנקבעה בסעיף 26א(ב)(2) לא נסתרה. כן יש לזכור כי הפיצוי בו עסקינן אינו תלוי בהוכחת נזק והוא בעל אופי הרתעתי בעיקרו (ע"ע 33680-08-10 דיזינגוף קלאב בע"מ - זואילי, 16.11.11). בנסיבות אלה, אנו סבורים כי על הנתבעים לפצות את התובע בסכום של 10,000 ₪ בגין אי הנפקת תלושי שכר ערוכים כדין, כאמור בסעיף 26 א'(ב) לחוק הגנת השכר. סכום זה סברנו שעל כל אחד מהנתבעים לשאת בו בהתאם לתקופת עבודת התובע אצלו. אשר על כן, תשלם הנתבעת 1 לתובע סך של 3000 ₪ והנתבע 2 ישלם סך של 7,000 ₪.
קיזוז

93. הנתבעים טענו בכתב ההגנה כי מכל סכום שיש לפסוק לתובע יש לקזז סך של 5,208 ₪ בגין אי מתן הודעה מוקדמת. במאמר מוסגר יצוין כי הסכום הנתבע ביחס לרכיב זה עלה במסגרת תצהיר שהוגש מטעם הנתבעים וכלל בנוסף החזר חלקו של התובע בהיטל עובדים זרים בהעדר פירוט כלשהו בצד הטענה שנטענה. עם זאת, טענות אלה נזנחו במסגרת סיכומי הנת בעים ומכאן שאין אנו נדרשים אליהן ודינן להידחות.

לסיכום
94. הנתבעת 1 תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. גמול שעות נוספות בסך של 15,515 ₪.
ב. פדיון חופש בסך של 2,612 ₪.
ג. דמי הבראה בסך של 7,906 ₪.
ד. הפרשות לקרן השתלמות בסך של 6,249 ₪.
ה. הפרשות לפנסיה בסך של 11,723 ₪.
ו. דמי חגים בסך של 2,717 ₪.
ז. פיצויי פיטורים בסך של 11,765 ₪.
ח. פיצוי בגין תלושי שכר פיקטיביים בסך של 3,000 ₪.
95. הנתבע 2 ישלם לתובע את הסכומים הבאים :
א. גמול שעות נוספות בסך של 34,485 ₪.
ב. דמי הבראה בסך של 7,802 ₪.
ג. הפרשות לפנסיה בסך של 15,102 ₪.
ד. דמי חגים בסך של 6,450 ₪.
ה. פיצוי בגין תלושי שכר פיקטיביים בסך של 7,000 ₪.
96. הסכומים הנ"ל יישאו ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.
97. משהתקבלה מרבית תביעת התובע ישלם כל אחד מהנתבעים לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 5,000 ₪ וזאת תוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, כ"ד אב תשע"ט, (25 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

נציג ציבור עובדים
הגב' שושנה שורק

שגית דרוקר שופטת
אב"ד

נציג ציבור מעסיקים
מר עמי שראל