הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 22463-09-16

13 ינואר 2019

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת רוית צדיק

נציג ציבור (עובדים) מר ברוך הראל
נציג ציבור (מעסיקים) מר אהרון אזון

התובע
אימרי ויינשטין
ע"י ב"כ: עו"ד עמר ליאב ועו "ד אליסף אוחיון
-
הנתבעים

  1. קימל מסעדה כפרית בע"מ
  2. שאול בן אדרת

ע"י ב"כ: עו"ד דגנית לפידור - זינגר

פסק דין

1. בפנינו תביעת התובע לתשלום זכויות שונות הנובעות מתקופת עבודתו וסיומה .

רקע עובדתי
2. הנתבעת 1 היא חברה אשר מסעדת קימל ( להלן: המסעדה) הינה בבעלותה , ובעליה הוא הנתבע 2. התובע הועסק על ידי הנתבעת כברמן במסעדה.
3. התובע עבד במסעדה בתקופות הבאות: החל מיום 1.11.06 ועד להתפטרותו בחודש 4/08. בחודש 9/08 חזר התובע לעבוד אצל הנתבעת, עד לחודש 6/16, כאשר אין מחלוקת בין הצדדים כי התובע בחר להתפטר מעבודתו במסעדה. עוד נציין כי כל משמרת אשר בצע התובע הייתה בת 7 שעות
השאלות השנויות במחלוקת
4. במסגרת פסק דין זה, הכרעותינו דרושות בשאלות הבאות השנויות במחלוקת בין הצדדים:
האם התובע זכאי לפיצוי בסך של 15,000 ש"ח מכוח חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן: חוק הודעה לעובד)?
האם התובע זכאי לתשלום דמי הבראה, דמי חופשה, דמי חגים?
האם התובע זכאי לתשלום בגין שעות שבת ושעות נוספות?
האם התובע זכאי לפיצוי בגין היעדר הפרשות פנסיוניות?
האם התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים?
האם התובע זכאי לפיצוי על פי חוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 ( להלן: חוק הגנת השכר)?
האם יש להרים את המסך ולחייב באופן אישי את הנתבע 2?
האם יש מקום לקבל את טענות הקיזוז אותן העלתה הנתבעת?
האם התובע זכאי לפיצויי הלנה?
להלן נדון בשאלות אלו.
העדים
5. מטעם התובע העיד התובע.
מטעם הנתבעים העיד הנתבע 2.

דיון והכרעה
תקופת העבודה ורציפות העסקה
6. לטענת התובע, הועסק ברציפות מיום 1.11.06 ועד לחודש 6.16, למעט חודשים 4-9/08 בהם לא עבד. לטענת הנתבעת, התובע החל עבודתו בחודש 11/06, והתפטר בחודש 3/08 . לאחר מכן שב לעבוד במהלך חודש 10/08. מאחר שמחודש 3/08 ועד לחודש 10/08 חלפו למעלה מ - 3 חודשים, לא מתקיים רצף תעסוקתי והתובע נקלט לעבודה בחודש 10/08 כעובד חדש.
7. מעיון בתלושי השכר ( צורפו כנספח 1 לתצהיר התובע), התברר כי הצדק עם הנתבעת והתובע קיבל תלושי שכר לחודש 11/06 – 3/08, בעוד בחודשים 4-9/08 לא ניתנו לתובע תלושי שכר, כאשר תלוש השכר הבא הוא בחודש 10/08. תלושי השכר עלו בקנה אחד עם גרסת הנתבעת על פיה ה תובע לא הועסק מחודש 4/18 ועד לחודש 10/8 ( ס' 7 לתצהיר הנתבע, אשר לא הופרך).
8. סעיף 2 (9) לחוק פיצויי פיטורים, קובע כי: " (9)הפסקה ארעית ללא ניתוק יחסי עבודה או הפסקה תוך ניתוק יחסי עבודה שאינה עולה על שישה חודשים". סעיף זה בתוקף החל מיום 31.12.09, אז פורסם תיקון מספר 25 לחוק פיצויי פיטורים ( ס"ח תש"ע מס' 2220 מיום 31.12.2009 עמ' 298), אשר האריך את תקופת ההפסקה לצורך קביעת הזכאות לפיצויי פיטורים, משלושה חודשים לשישה חודשים.
9. מהאמור לעיל עולה כי בשנת 2008, היא השנה בה חלה הפסקה בעבודת התובע, עוד טרם התיקון לחוק, ונמשכה כחמישה חודשים על כן ובהתאם לכך, קטעה את רציפות זכאות העובד לפיצויי פיטורים. לפיכך, אנו מקבלים את טענת הנתבעת לפיה לא חלה רציפות תעסוקתית בין תקופות העבודה של התובע. עוד יצוין בהקשר זה, כי על כלל רכיבי התביעה חלה התיישנות ועל כן רכיבי התביעה חושבו החל מחודש 9/09 ואילך ( כפי שהודה התובע בסיכומיו, ס' 6 לסיכומי התובע).
תעריף השכר-
10. בין הצדדים התגלעה מחלוקת עיקרית בנוגע לשיטת התשלום ולשכר המוסכם. לטענת התובע, השכר אשר סוכם עם הנתבעת התבסס על שכר למשמרת עבודה בערכי נטו, בתעריף אחיד לכל המשמרות. מאחר ששכרו המוסכם של התובע היה בתעריף נטו למשמרת, לא ניתן לכלול בתעריף זה תשלומים נוספים מעבר לשכר העבודה הרגיל והיה על הנתבעת לשלם זכויות סוציאליות שונות, בנוסף לשכר המוסכם למשמרת.
11. התובע הוסיף וטען כי הנתבעת הפחיתה את השכר המוסכם למשמרת והוסיפה לשכר המשמרת תשלומים עבור משמרות שבת, דמי הבראה, דמי נסיעות ו"הפרשי שכר", כאשר בסופו של דבר סכום הנטו אותו קיבל התובע באותו חודש, היה שווה למכפלת התעריף המוסכם למשמרת במספר המשמרות אשר בוצעו בפועל, מבלי ששולמו לתובע זכויות סוציאליות. לפיכך יש לקבוע כי פיצול הרכיבים בתלושי השכר פיצול פיקטיבי ומלאכותי הוא, אשר מטרתו לאפשר לנתבעת לשלול מהתובע את זכויותיו.
12. הנתבעת טענה מנגד, כי עד לחודש 1/15 שילמה לתובע את שכרו על בסיס משמרות, כאשר הסיכום היה כי שכרו החודשי נטו לא יפחת מהסכום נטו למשמרת כפול מספר המשמרות שביצע באותו החודש. עוד סוכם עם התובע קיבל שכר מינימום כפול שעות עבודתו ולא פחות מהשכר שסוכם למשמרת, אשר עלה על שכר מינימום. כאשר היה צורך, הנתבעת השלימה את שכרו של התובע כך ששכרו לא יפחת מהסכום שהוסכם למשמרת. ההשלמה ששולמה לתובע נרשמה בתלוש השכר כבונוס.
13. עוד טענה הנתבעת, כי החל מחודש 2/15 ועד לחודש 6/16, מועד סיום עבודת התובע, שינתה את שיטת התשלום ובהתאם לכך מחודש 2/15 שולמה לתובע משכורת על בסיס שעות עבודתו בפועל. בנוסף על השכר שנקבע למשמרת שולמו לתובע החזר נסיעות, דמי הבראה, שכר עבור עבודה בשבת וגמול עבור עבודה בשעות נוספות. לפיכך התובע קיבל את מלוא המגיע לו במהלך כל תקופת עבודתו על כן יש לדחות את טענותיו לעניין השכר המוסכם.
14. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות, שוכנענו בגרסת התובע בדבר השכר המוסכם עם הנתבעת. מצאנו כי התובע הוכיח כי הנתבעת פיצלה את שכר הבסיס המוסכם למשמרת, כך ששכר זה כלל שכר יסוד בתעריף נמוך יותר וכן תשלום בגין זכויות סוציאליות שונות, כגון - דמי הבראה, דמי נסיעות, גמול עבודה בשבת וכן רכיב " בונוס"/הפרשי שכר. כמו כן, התובע הוכיח כי עד לחודש 6/13 כלל השכר אשר שולם גם תשלום בגין שעות נוספות. להלן הטעמים למסקנתנו -
15. ראשית, התובע הצהיר באופן מפורט מהו השכר המוסכם למשמרת ואשר נקבע עם הנתבעת: "8.לא נאמר לי שהשכר כולל הבראה וכולל נסיעות והכיצד יכול להיות הדבר שהייתי מסכים לעבוד בפחות משכר מינימום...10. שכרי שולם לי לפי משמרת כדלהלן:
חודשיים ראשונים להעסקתי, קיבלתי 120 ₪ למשמרת נטו.
לאחר מכן עלה שכר ל – 150 ₪ נטו.
1/2010 עלה שכרי ל – 175 ₪ נטו.
2/2012 שכרי התעדכן ל – 200 ₪ נטו.
5/2013 התעדכן שכרי ל – 220 ₪ נטו.
11/2015 קיבלתי סך של 240 ₪ למשמרת נטו". 11. אציין, כי התאריכים הנ"ל הם למיטב זכרוני, לאור מרחק הזמן" (ס' 8 - 11 לתצהיר התובע).
עוד הצהיר התובע כי " הסכומים הנ"ל שולמו לי בנטו, קרי, מס' משמרות כפול השכר הנ"ל. ומזה קוזז לי חלק עובד לפנסיה" (ס' 13 לתצהיר התובע).
16. שנית, טענת התובע, עלתה בקנה אחד עם האמור בתלושי שכרו. עיון בתלושי השכר ( צורפו כנספח ת2 לתצהירו) מעלה כי הכפלת תעריף המשמרת בכל תקופה, כפי שהצהיר התובע, במספר המשמרות בהן עבד באותו החודש מובילה לשכר הנטו אשר שולם לתובע. על מנת להגיע לתוצאה זו, פיצלה הנתבעת את השכר המוסכם לרכיב שכר יסוד וכן לרכיבים נוספים - דמי נסיעות, שעות שבת, דמי הבראה, שעות נוספות, הפרשי שכר/בונוס.
17. נוסף על האמור לעיל , עיון בתלוש השכר לחודש 1/07, מעלה כי בתלוש פורטו הרכיבים הבאים: שכר יסוד 2,516 ₪; נסיעות 250 ₪; שבת 753 ₪; הפרשי שכר 85 ₪; הבראה 127 ₪. סה"כ בניכוי דמי בריאות וביטוח לאומי, שולם לתובע סך של 3,600 ₪. התובע הצהיר כי שכרו הבסיסי בחודש זה עמד על סך של 150 ₪ למשמרתX 24 משמרות בהן עבד התובע = 3,600 ₪ קרי, השכר אותו השתכר התובע באותו החודש. מכאן, כי הצדק עם התובע והנתבעת פיצלה את שכר הבסיס אשר סוכם בינה ובין התובע לרכיבי שכר נוספים.
18. מסקנה דומה עולה מתלוש 4/11. בהתאם לגרסת התובע, שכרו למשמרת בתקופה זו עמד על 175 ש"חx 26 משמרות = 4,550 ₪ נטו. בתלוש השכר שולם לתובע שכר יסוד בסך של 4,000 ₪, דמי נסיעות 286 ₪, תשלום שעות שבת 240 ₪, דמי הבראה 175 ₪, בונוס 19 ₪. סה"כ 4,550 ₪, שכר זהה לשכר הבסיס אשר סוכם עם התובע.
19. מסקנה זהה, בדבר הזהות בין השכר נטו אשר שולם לתובע לבין התוצאה המתקבלת מהכפלת מספר המשמרות בתעריף למשמרת עליו הצהיר התובע, עולה מעיון אקראי בתלושי שכר נוספים ( כדוגמת - 11/06, 2/07, 3/07, 9/07, 2-4/08, 1-2/09, 5-10/12).
20. עוד עלה מתלושי השכר, כי שכר היסוד, הוא שכר הבסיס למשמרת אשר ציינה הנתבעת בתלושים, היה נמוך יותר מהשכר למשמרת אשר סוכם עם התובע. מבדיקה אותה ערך בית הדין התברר כי שכר היסוד של התובע השתנה בין תלושי השכר השונים, ללא הסבר. כך למשל, בחודש 3/07 עמד שכר היסוד על סך של 135 ₪. בחודשים 2-3/08 עלה שכר היסוד לסך של 150 ש"ח, בחודשים 10/-11/08 הופחת שוב שכר היסוד ועמד על סך של 130 ₪, בחודש 8/09 עלה שוב לסך של 132 ₪, בחודש 11/09 עלה לסך של 160 ₪ וכך הלאה.
21. שינויים בלתי מוסברים אלו בתעריף שכר היסוד למשמרת, מחזקים את המסקנה כי הנתבעת שינתה את שכר היסוד של התובע על מנת שתוכל לכלול במסגרת שכרו תשלום בגין זכויות סוציאליות שונות אשר למעשה היו חלק משכר היסוד של התובע .
22. בהקשר זה נציין כי את תחשיבי השכר של התובע, ערכנו על בסיס מספר משמרות אשר צוין בעמודת " דמי הנסיעות של התובע" הואיל והתברר כי בתלושי השכר קיימת היעדר אחידות בין כמות המשמרות בהן עבד התובע בשורה המסמלת את שכר היסוד , לבין כמות הימים בהם עבד התובע בשורה המסמלת את דמי הנסיעות אשר שולמו לתובע.
23. כך למשל, בתלוש 11/10 צוין כי התובע עבד 19 משמרות, בעוד דמי הנסיעות אשר שולמו לתובע היו בגין 21 ימי עבודה. בדומה, בתלוש 1/11 צוין כי התובע עבד 10 משמרות, בעוד דמי הנסיעות שולמו בגין 23 ימי עבודה.
24. על מנת להכריע בשאלה מה הייתה כמות המשמרות בהן עבד התובע באותו חודש הסתמכנו על הצהרתו על פיה את מספר המשמרות בהן עבד ניתן ללמוד מתשלום ימי הנסיעות אשר צוין בתלוש ( ס' 13.2 לתצהיר). הנתבעת לא הפריכה טענתו זו של התובע על כן טענה זו מקובלת עלינו.
25. עוד התברר מתלושי השכר, כי בכל אחד מהם צוין רכיב אשר כותרתו " הפרשי שכר" או " בונוס". גם רכיב זה השתנה במהלך תלושי השכר השונים, ללא כל הסבר. כך לדוגמה בחודש 3/07 עמד רכיב זה על סך של 177 ₪, בחודש 4/10 עמד רכיב זה על (43-) ₪, בחודש 7/10 על סך של (2-) ₪, בחודש 2/11 עמד סכום זה על סך של 1,258 ₪ וכיוצא בזה.
26. הרכיב צוין בכל תלושי השכר כאשר הנתבעת הודתה כי התובע לא נדרש לבצע עבודה מיוחדת על מנת שרכיב זה ישולם לו לפיכך, לא מדובר ברכיב בונוס אותנטי. לגרסת הנתבעת, רכיב זה נועד על מנת לבצע התאמות בין שכרו הכולל של התובע לבין השכר אשר סוכם עמו, כך שהנתבעת לא תידרש לשלם תשלומים נוספים ( ס' 22 לתצהיר בעלי הנתבעת). עמדת הנתבעת בנושא זה מחזקת את גרסת התובע לפיה הנתבעת פיצלה את השכר המוסכם לרכיבים נוספים.
27. עוד התברר מעיון בתלושי השכר, כי תעריף יום החופשה אשר צוין בתלושים כתעריף פדיון, תואם את התעריף הנטען על ידי התובע בערכי נטו. כך למשל, בחודש 6/15 שילמה הנתבעת לתובע פדיון ימי חופשה בתעריף של 220 ₪ נטו ליום, בעוד התעריף השעתי המצוין בתלוש עומד על סך של 25 ₪ ברוטו לשעה. ככל ששכר היסוד אשר סוכם עם התובע עמד על 25 ₪ ברוטו לשעה, תעריף יום החופשה אמור היה לעמוד על סך של 200 ₪ ולא על סך של 220 ₪ נטו. כלל סממנים אלו בתלושי השכר של התובע, מחזקים את גרסתו באשר לשכר המוסכם.
28. שלישית, תימוכין נוספים למסקנתו כי הנתבעת שילמה לתובע שכר כולל, מצאנו בעדותו של מר בן אדרת, אשר העיד כי אופן חישוב שכרו של התובע נערך על בסיס שכר היסוד למשמרת, בהכפלת מספר המשמרות בהן עבד התובע:
" ש. ברגע שסיכמתם עם הבר מן את השכר היומי שלו, הוא מגיש למזכירה את מספר המשמרות וכך שולם לו השכר.
ת. כן.
ש. תאשר לי כפי שציינת שהעבודה במסעדה שלך זה היה באמון מלא, עד דצמבר 2015 לא היה צורך לרשום שעות , הכל היה באמון מלא ?
ת. התובע היה מגיש דוח בסוף החודש בכתב ידו באמונה שלימה ולפי הדוח שהגיש היה מקבל שכר.
ש. מציג לך את ת/3 זה הדוח?
ת. כן.
ש. אצל הברמנים היו סופרים רק את המשמרות ?
ת. כן. וגם שבתות .
ש. בעצם ממה שאתה מעיד , התובע היה מעביר את מספר המשמרות למזכירה והמזכירה היתה מעבירה את מספר המשמרות להנהלת החשבונות והיו עורכים את התלוש לפי זה ?
ת. כן" (עמ' 14 לפ', ש' 15-25).

29. נוסיף כי הנתבעת לא זימנה למתן עדות את הגורם הרלבנטי אשר היה אחראי על הנפקת תלושי השכר. היעדר עדות הגורם הרלבנטי בנתבעת בנוגע לתלושי השכר, החלישה את גרסת הנתבעת אל מול גרסת התובע. הנתבע 2 העיד בעניין זה כי-
" ש. תאשר לי בבקשה שאתה לא ערכת את תלושי השכר ?
ת. רואה חשבון ערך .
ש. תאשר לי שלעריכת התלוש , לא אתה העברת אלא המנהל שלך משה?
ת. מאשר.
...
ש. נובמבר 2006, תאשר לי שלא ערכת אתה תלוש ?
ת. לא ערכתי ואני לא זוכר את הנתונים וגם לא ביחס לינואר 2014 ו- 2015.
ש. אתה כן מאשר שמי שעבד מול רואה חשבון היה משה המנהל?
ת. לא תמיד הכל היה מתנקז למזכירה. יש דברים שהיו מתנזקים דרך משה. במקרה שלו לא היה צריך את משה. הבר מנים מגישים את הדף למזכירה והיא מעבירה לרואה החשבונות. מדובר באמונה שלימה ולא בודקים אותו" (עמ' 13 לפ' ש' 26-20, עמ' 14 לפ', ש' 6-11).

30. לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את גרסת התובע לפיה הנתבעת כללה בשכרו המוסכם רכיבים סוציאליים שונים, באמצעות הגדרה שרירותית של שכר הבסיס למשמרת והוספת תשלומים עבור רכיבים סוציאליים שונים. עם זאת, הנתבעת הוכיחה כי החל מחודש 2/15 חדלה לשלם לתובע שכר כולל במסגרת תלושי השכר, והחלה לשלם לתובע שכר מינימום במכפלת שעות עבודתו בפועל, בצירוף החזר נסיעות, דמי הבראה, שכר עבור עבודה בשבת וגמול עבור עבודה בשעות נוספות ( ס' 23 לתצהיר הנתבע אשר לא הופרך, תלושי השכר לחודש 2/15 ואילך - צורפו כנספח ב' לתצהיר התובע). לפיכך אנו קובעים כי השכר הכולל אשר שולם לתובע, שולם עד לחודש 2/15.

31. עוד מצאנו לציין כי באשר לתשלום אותו שילמה הנתבעת לתובע בגין שעות נוספות, החל מחודש 6/13 שילמה הנתבעת לתובע גמול עבודה בשעות נוספות, על פי שעות עבודתו בפועל. לפיכך, מחודש 6/13 לא נכלל תשלום השעות הנוספות במסגרת שכרו הכולל של התובע. לדברים אלו, נתייחס באופן מפורט יותר ברכיב תביעה ספציפי זה.

פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד
32. לטענת התובע, הנתבעת לא מסרה לו הודעה על תנאי העסקתו או הסכם עבודה. התובע התייחס לטופסי ההודעה לעובד אותם צירף הנתבע לתצהירו אשר נמסרו לעובדים אחרים בנתבעת, וטען כי גם בטפסים אלו לא נכללה הוראה הקובעת שכר הכולל דמי נסיעות ודמי הבראה. עוד התייחס התובע לטענת הנתבעים על פיה מסרו לתובע הסכם בש נת 2015 והתובע סירב לקבלו בטענה כי ההסכם שינה באופן חד צדדי את תלושי השכר. לגישת התובע גם אם הוכיחו הנתבעים כי מסרו הסכם בשנת 2015, מדובר בנוסח שאינו משקף את תנאי עבודתו. לאור זאת, טען התובע כי הוא זכאי לפיצוי לדוגמא בסך של 15,000 ₪.
33. הנתבעים טענו מנגד, כי עם קבלת התובע לעבודה מסרה הנתבעת לתובע את תנאי עבודתו בעל פה. בהמשך לכך, בשנת 2008 הנתבע מסר לתובע הודעה על תנאי העבודה אולם התובע סירב לחתום עליה. לשם הוכחת טענה זו, הציג הנתבע טפסי הודעה לעובד אשר נמסרו לעובדים אחרים בנתבעת בשנת 2006 ( נספח א' לתצהיר הנתבע).
34. עוד טענו הנתבעים, כי הוכח כי בשנת 2015 הנתבעת הציעה לתובע לחתום על חוזה עבודה, אך התובע סירב לעשות כן. יתרה מכך, התובע הודה כי קיבל תלושי שכר מהנתבעת לכן יש לדחות את תביעת התובע.

המסגרת הנורמטיבית
35. סעיף 1 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 קובע כך (להלן: "חוק הודעה לעובד"): "מעסיק ימסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו...- לא יאוחר משבעה ימים, הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד לפי הוראות חוק זה (בחוק זה - הודעה על תנאי עבודה)."

36. סעיף 2 לחוק הודעה לעובד מפרט את העניינים אותם יש לפרט בהודעה.
סעיף 5 ( א) קובע כי "בית הדין האזורי לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי על הפרת הוראות חוק זה והוא רשאי –(1)לפסוק פיצויים, אף אם לא נגרם נזק של ממון, בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין".

מן הכלל אל הפרט
37. לאחר ששקלנו את מכלול הראיות והעדויות, הגענו לכלל מסקנה כי על הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד אולם, בשיעור נמוך מהשיעור אותו דרש התובע.

38. הנתבע הצהיר כי עם תחילת העבודה מסר לתובע את תנאי עבודתו בעל פה (סעיף 14 לתצהיר הנתבע). עוד טען הנתבע כי מסר לתובע חוזה עבודה במהלך תקופת עבודתו אולם התובע סירב לחתום עליו (ס' 17 לתצהיר הנתבע). ל הוכחת טענתו צירף הנתבע הודעות חתומות של עובדי הנתבעת משנת 2006 (צורפו כנספח א' לתצהיר).

39. לאחר ששקלנו את שתי הגרסאות, גרסת התובע אל מול גרסת הנתבעת, מצאנו כי הנתבעת לא הוכיחה את טענתה כי מסרה לתובע הודעה בכתב. עיון בהודעות אותן הציג הנתבע (4 טפסים) מעלה כי מדובר בטפסי הודעה לעובד משנת 2006, אשר נמסרו למלצרים ולא לברמנים. כמו כן, שיטת התשלום המפורטת בטפסים אלו עניינה בשכר מינימום לשעה ואין בטפסים אלו פירוט השיטה בה ששולם שכר התובע דהיינו, שכר כולל רכיבים סוציאליים. לפיכך, לא מצאנו כי יש בהודעות אלו כדי לסייע לנתבעת להוכיח את טענתה כי מסרה לתובע טופס הודעה לעובד.

40. עם זאת, בנסיבות מקרה זה מצאנו כי יש מקום להפחית באופן משמעותי את שיעור הפיצוי לו זכאי התובע בגין אי מסירת טופס הודעה לעובד משני טעמים עיקריים – הראשון, הנתבעת הוכיחה כי בשנת 2015 מסרה לתובע הסכם עבודה. מר בן אדרת הצהיר באופן מפורט כי בשנת 2015 החתים את כלל העובדים על הסכם וביקש להחתים גם את התובע, אולם התובע סירב לעשות כן (ס' 87 – 89). התובע הודה כי סירב לחתום על ההסכם החדש (ס' 44 לתצהיר).

41. נבהיר, כי טענת התובע כי תנאי העבודה בהסכם החדש לא היו מקובלים עליו (ס' לתצהירו), אין בה כדי לאיין את העובדה כי הנתבעת פעלה כדי למסור לתובע טופס הודעה לעובד בשנת 2015 לכן התובע היה מודע לתנאי עבודתו. יתר על כן, התובע הודה כי המשיך לעבוד בנתבעת כשנה לאחר שסירב לחתום על ההסכם (ס' 42 לתצהיר התובע). במהלך תקופה זו, היה מודע התובע לתנאי ההסכם, עליו כאמור סירב לחתום. לפיכך, הנתבעת הוכיחה כי פעלה כדי לתקן את התנהלותה ומכל מקום, משנת 2015 התובע היה מודע לתנאי עבודתו.

42. הטעם השני, בגינו מצאנו לנכון להפחית את שיעור הפיצוי באופן משמעותי, הוא כי בנסיבותיו הייחודיות של מקרה זה, התובע היה מודע לתנאי עבודתו אשר פורטו בתלושי שכרו, עוד טרם לשנת 2015. הנתבע הצהיר כי בתחילת עבודתו מסר לתובע את תנאי עבודתו בעל פה, התובע היה מודע להם לאורך כל השנים ומעולם לא חלק עליהם (ס' 14 לתצהירו). הנתבע הוסיף וסיפר בעדותו כי התובע דאג להתעדכן בתנאי עבודתו:
"ש. יש לך מ שהו שאתה רוצה לשנות בתצהיר ?
ת. לא. תשאל אותי שאלות ואענה לך . הדיסקט שהוא סיפר עליו , הוא אומר שלא קיבל תלושים , הבן אדם אובססיבי בצורה מטורפת על דקות , אגורות, תלושים זמנים וטיפים ושלא י ספר סיפורים שלא ידע. היתה לו טבלת אקסל עם איזה בגד הגיע לעבודה" (עמ' 13 לפ', ש' 6-9).

43. לאחר ששמענו את עדותו של התובע, שוכנענו כי במהלך שנות עבודתו בנתבעת (למעלה משבע שנים), התובע אכן היה מודע לתנאי עבודתו כפי שפורטו בתלושי שכרו. התובע הודה בחקירתו כי למעשה קיבל תלושי שכר במהלך שנות עבודתו בנתבעת ו היה מודע לחלוקת הרכיבים בתלוש השכר:
"ש. כשחזרת ב 10/08 גם לא ידעת תנאי העסקה?
ת. לא אמרו לי שום דבר חוץ מסכום השכר למשמרת.
ש. עבדת עוד 7.5 שנים מ 2008 בלי לדעת תנאי העסקה?
ת. נכון מאוד.
ש. אבל תלוש שכר קיבלת?
ת. לא באופן קבוע.
ש. מתי קיבלת תלוש שר ?
ת. מ 2015 התחילו לתת לי תלושים באופן עקבי לא תמיד קיבלתי ולפעמים זה לקח הרה זמן הייתי מחכה חודש לתלשו שכר . כשביקשתי קיבלתי.
ש. ולאורך תקופת העסקתך מה שביקשת קיבלת?
ת. תלושי משכורת – כשביקשתי קיבלתי.
ש. האם ביקשת לפני שנת 2015?
ת. כן.
ש. ראית את הפירוט שלהם?
ת. נכון". (עמ' 4 לפ', ש' 21 - 24, עמ' 5 לפ', ש' 1 -11)

דברים דומים מסר התובע בהמשך חקירתו -
"ש. מפנה לנובמבר 2010 איך הסכומים מתיישבים עם הטענה שלך ?
ת. זה שמופיע בתלוש שקבלת בשעות שבת , זה לא אומר שקבלתי בפועל. זה שכר ללא שעות שבת. אני יודע מה שקבלתי בנטו.
ש. התלושים משקפים את השכר שקבלת?
ת. את התלושים ראיתי רק בסוף התקופה. הנטו זה מה שמפיע בשיק, זה לא אומר שכל מה שרשום קבלתי.
ש. אמרת שביקשת את התלושים לפני שנת 2015 ולאורכה ?
ת. כן. ולא על בסיס קבוע.
ש. ראית שמופיע לך שכר יסוד ושעות שבת ?
ת. ראיתי וידעתי שזה פיקטיבי" (עמ' 7 לפ', ש' 32, עמ' 8, ש' 1-9).

44. לאחר ששמענו את עדותו של התובע, שוכנענו כי בשל התנהלותו יש מקום להפחית באופן משמעותי את הפיצוי בגין היעדר הודעה לעובד. עם זאת, אין בכך כדי לאיין את חובת הנתבעת למסור לתובע הודעה לעובד, כאשר פירוט בכתב היה מונע את המחלוקות אשר התגלעו בין הצדדים. לפיכך, בשל הטעמים אותם פירטנו לעיל, מצאנו לנכון לקבוע את גובה הפיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד, על סך של 4,000 ₪.

דמי הבראה
45. לטענת התובע, הועסק במשך 9.5 שנים לכן הינו זכאי ל - 59 ימי הבראה. מאחר והנתבעת שילמה את דמי ההבראה כחלק מהשכר החודשי , לא קיבל את דמי ההבראה בפועל. התובע הודה כי בחודש 12/05 הנתבעת שילמה סך של 14,963 ₪ לפיכך, לטענתו זכאי הוא ליתרת התשלום בעבור 19.5 ימי הבראה בערך של 378 ₪ ובסה"כ 7,371 ₪.

46. הנתבעים טענו מנגד כי תביעת התובע לדמי הבראה בגין התקופה הקודמת לחודש יוני 2014, התיישנה. הנתבעת שילמה לתובע דמי הבראה, מדי חודש בחודשו כמו כן, הנתבעת שילמה לתובע דמי הבראה בסך של 14,963 ₪ בחודש 12/15 וכן סך של 1,041 ₪ במועד סיום עבודתו, עבור התקופה מחודש 1-6/16. לפיכך אין התובע זכאי לתשלום נוסף בגין דמי הבראה ויש לקבוע כי הנתבעת אף שילמה לתובע דמי הבראה ביתר אשר בהתאם לתחשיב הנתבעת, עומד על סך של 12,665 ₪, אותם רשאית היא לקזז מכל סכום אשר ייפסק לתובע.

47. בהתאם להוראות צו ההרחבה בדבר תשלום הבראה, התשי"ז - 1957, חלה על דרישת התובע לדמי הבראה התיישנות ,לפיה ניתן לתבוע דמי הבראה עד שנתיים לפני תום תקופת עבודתו של התובע בחודש 6/16. בהתאם לכך זכאי התובע לדמי הבראה בגין שנת עבודתו השביעי ת ( 7 ימים) והשמינית ( 7 ימים) כאשר תעריף יום הבראה עומד על 378 ₪ על כן, זכאי התובע ל – 378X 14 =5,292 ₪ בגין דמ י הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו (למען הסדר הטוב יצוין, כי חישוב זה נערך על בסיס היקף משרה מלאה, כפי שנערך על ידי הנתבעת -ס' 118 לסיכומי הנתבעת).
48. מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי הנתבעת שילמה לתובע דמי הבראה בסך של 14,963 ₪ בחודש 12/15, מדובר בדמי הבראה אשר שולמו בנפרד מהשכר החודשי ולא נכללו בתוכו. כמו כן, צודקת הנתבעת בטענתה על פיה בתלוש האחרון אשר הונפק לתובע, בחודש 6/16, שילמה סך נוסף של 1,014 ₪ בגין דמי הבראה, כאש ר אף סכום זה שולם בנוסף לשכר התובע. לפיכך בשנתיים האחרונות לעבודת התובע, מחודש 6/14-6/16, שילמה הנתבעת לתובע סך של 17,957 ₪.
49. כאמור לעיל, קבענו כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 5,292 ₪ בגין דמי הבראה בשל כך , אנו קובעים כי הנתבעת אינה נדרשת לשלם לתובע תשלום נוסף בגין דמי הבראה, אף מבלי להידרש לשאלת חוקיות הכללת תשלום דמי ההבראה החודשיים, בשכרו החודשי של התובע.
50. כמו כן, אנו מקבלים את טענת הנתבעת כי שילמה לתובע סך של 12,665 ₪ ביתר בגין דמי הבראה (17,957 ₪ אשר שולמו בפועל על ידי הנתבעת, בהפחתת סך של 5,292 ₪ אשר הייתה צריכה הנתבעת לשלם).ככל שייפסק לזכות התובע סכום כלשהו, תהא הנתבעת רשאית לקזז סכום זה אשר שולם לתובע ביתר.
דמי נסיעות
51. לטענת התובע, בהתאם לתעריף הנסיעות בתקופת עבודתו זכאי הוא להחזר דמי נסיעות בסך 135 ₪ לכל הפחות. התובע צרף לתצהירו מחירון " חופשי חודשי" המוכיח כי כרטיס " חופשי חודשי" בשנת 2011 בתל אביב עלה 144 ₪.
52. עוד טען התובע כי הואיל ועבד גם בשבתות וגם בשעות לילה בהן לא פועלת תחבורה ציבורית, זכאי הוא לסכום גבוה מעלות מנוי חופשי חודשי לפיכך, לטענתו זכאי הוא לסך של 11,340 ₪ בגין דמי נסיעות בשבע השנים האחרונות לעבודתו.
53. הנתבעת טענה מנגד כי התביעה להחזר הוצאות נסיעה בגין התקופה שעד לחודש 9/09 התיישנה. כמו כן, התובע לא הצהיר כי נדרש לנסוע בתחבורה הציבורית ולא הוכיח את עלות הנסיעה. באשר לטענת התובע כי נדרש לנסיעות גם בשעות הלילה, טענה הנתבעת כי טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה.
54. בהתאם להוראות צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה, התובע זכאי לקבל השתתפות עד המקסימום האמור בצו ההרחבה בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה בעד כל יום עבודה בפועל, על פי חישוב תעריפי נסיעות בודדות אך לא יותר משווי כרטיס " חופשי חודשי".
55. בענייננו, התובע לא הצהיר כי אכן נדרש לנסוע בתחבורה ציבורית למקום עבודתו. כל שהצהיר עליו התובע, הוא כי התגורר ברחוב המרוחק מעל לקילומטר מהמסעדה ( ס' 38 לתצהיר התובע). התובע אף לא הוכיח את עלות הנסיעה בתחבורה הציבורית בה נסע, לטענתו. התובע צירף לתצהירו פירוט של תעריפי חברת " אגד" לשנת 2011 ( נספח ת5). עיון בנספח ת5 לתצהיר התובע העלה כי לא מצוין בנספח זה התעריף לו טען התובע (135 ₪) והנספח מתייחס לאזורים אחרים בארץ ( אזור הצפון, קרית שמונה, תל חי, אזור ירושלים, נהריה, עכו ועוד).
56. כמו כן התובע לא ידע להשיב לשאלת הנתבעת היכן מפורט התעריף על בסיסו דרש דמי נסיעות:
"ש. בסעיף 38 טענת שגרת ברח' הרב קוק , בתלושי השכר כתוב רבי מאיר 6 תל-אביב ?
ת. לפני רב מאיר גרתי ברב קוק.
ש. אתה טוען ל – 135 חודשי חופשי בתל-אביב ?
ת. כן.
ש. בת/5 איפה יש תעריף של 135 ₪ , תפנה אותי?
ת. לא מצאתי במסמך" (עמ' 12 לפ', ש' 3 – 8).

עוד נוסיף כי טענת התובע באשר לנסיעה בשעות הלילה לא צוינה בתצהירו על כן אין הוא רשאי להעלות טענה זו בסיכומיו.
57. לאור האמור לעיל , מצאנו כי התובע לא הוכיח את עלות הנסיעה ולא הוכח כי נדרש לתחבורה ציבורית בפועל על מנת להגיע לעבודתו. משלא עשה כן התובע, לא נותר אלא לקבוע כי לא הוכח רכיב תביעתו זה ויש לדחותו.
דמי חופשה
58. לטענת התובע, בגין שלוש השנים האחרונות לעבודתו והשנה השוטפת בה סיים את עבודתו, הינו זכאי ל – 78 ימי חופשה. התובע הודה כי בחודש 2/16 שילמה הנתבעת תשלום בגין 14 ימי חופשה ובחודש 6/16 שולם בגין 20 ימי חופשה. לפיכך, טען התובע כי על הנתבעים לשלם עבור פדיון 44 ימי חופשה, בתעריף 240 ₪ נטו ליום ובסה"כ – 10,560 ₪.
59. הנתבעת טענה מנגד, כי שילמה לתובע את מלוא דמי החופשה להם היה זכאי ואף מעבר לכך, כאשר הוכח כי התובע נהג לצאת לחופשות במהלך תקופת עבודתו. כמו כן, במועד סיום עבודתו שולמו לתובע דמי חופשה ביתר בסך של 1,468.80 ₪ לפיכך, יש לדחות את תביעתו לפדיון דמי חופשה ולקזז סכום זה מכל סכום שייפסק לזכות התובע.
60. סעיף 31 לחוק חופשה שנתית, התשי"א -1951, קובע כי תקופת ההתיישנות לתביעה על פי החוק היא שלוש שנים. בהתאם להלכה הפסוקה, בעת שנסתיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, העובד זכאי לתבוע את ימי החופשה שהיה זכאי העובד לקבל בשלוש השנים המלאות האחרונות להעסקתו, בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת.
61. בהתאם לכך, התובע זכאי לפדיון ימי חופשה בגין שלושת השנים האחרונות להעסקתו (2013-2015), לרבות בגין ששת החודשים בהם עבד בשנת 2016. נציין, כי לאחר שעיינו בתחשיב פדיון דמי החופשה אשר ערך התובע בסיכומיו, מצאנו כי אין בידינו לקבל תחשיב זה, מאחר והתחשיב מתעלם מההפסקה ברציפות העבודה של התובע .
62. מבדיקה שערך בית הדין על בסיס שנות עבודתו של התובע בנתבעת החל משנת 2008, עולה כי התובע זכאי לדמי חופשה כדלקמן: בגין שנת 2013 - שנת עבודתו החמישית של התובע, זכאי התובע ל – 12 ימי חופשה, בתעריף המוסכם בסך של 220 ₪ = 2,640 ₪. בגין שנת 2014, שנת עבודתו השישית של התובע, זכאי התובע ל- 16 ימי חופשה, בתעריף 220 ₪ ליום = 3,520 ₪.בגין שנת 2015, במהלכה שינתה הנתבעת את שיטת התשלום לתובע, שנת עבודתו השביעית של התובע - זכאי התובע ל- 18 ימי חופשה, בתעריף 7 שעות למשמרת X 23.12 ₪ לשעה = 162 ₪, ובסה"כ 2,916 ₪. בגין שנת 2016, שנת עבודתו השמינית של התובע, זכאי התובע ל – 19 ימי חופשהX 6/12 חודשים = 9.5 ימי חופשה, בתעריף 162 ₪, בסה"כ 1,539 ₪. בסה"כ זכאי התובע לפדיון דמי חופשה בסך של 10,615 ₪.
63. התובע אישר בחקירתו כי במהלך עבודתו נהג לצאת לימי חופשה (עמ' 11 לפ', ש' 17-18). הנתבעת הציגה דו"ח ממוחשב ומסודר בדבר ימי החופשה בהם שהה התובע במהלך כל תקופת עבודתו (נספח ט"ז לתצהיר הנתבע). דו"ח זה עולה בקנה אחד עם פירוט ימי החופשה בתלושי השכר של התובע, בהם פורט כי שהה בחופשה. בחודש 2/16 שהה התובע ב - 14 ימי חופשה, עליהם שילמה הנתבעת סך של 4,224 ₪ דמי חופשה (ס' 80 לתצהיר הנתבע, כפי שהודה התובע, עמ' 11 לפ', ש' 24 – 25). בנוסף, בתלוש השכר לחודש האחרון בו עבד התובע, חודש 6/16, שילמה הנתבעת לתובע סך נוסף של 1,468.80 ₪, בגין פדיון ימי חופשה. מכאן, כי הנתבעת הוכיחה כי שילמה לתובע סך של 5,693 ₪ בגין פדיון חופשה. בהתאם לכך, על הנתבעת לשלם לתובע את יתרת התשלום בגין דמי חופשה, בסך של 4,922 ₪. לאור קביעתנו בהתייחס לרכיב תביעה זה, לא מצאנו כי הנתבעת שילמה לתובע סכומים בית ר בגין דמי חופשה בשל כך, טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת , נדחית.
דמי חגים
64. לטענת התובע, במשך כל תקופת עבודתו התייצב לעבודה ככל שנדרש ובימים הסמוכים לימי החגים. בשבע השנים האחרונות לעבודתו חלו 56 ימי חגים לכן זכאי הוא לתשלום בסך של 11,290 ₪.

65. הנתבעת טענה מנגד כי תחשיב התובע אינו מפורט ושגוי מיסודו. כמו כן, התובע לא עבד בכל החגים אשר חלו במהלך תקופת עבודתו ואף הוכח כי התובע היה אחראי על סידור עבודתו ולכן קבע את ימי עבודתו.

המסגרת הנורמטיבית
66. בהתאם לצו ההרחבה בעניין דמי חגים, עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה, שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעביד, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות). עם זאת, העובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת.

67. בהתאם להלכה הפסוקה, הנטל בנושא תשלום דמי חג לעובד, מוטל על המעסיק (ע"ע (ארצי) 665/09 מנרב הנדסה ובניין בע"מ – ארפצ'י, ניתן ביום 1.11.11; ע"ע (ארצי) 778/06 מטיאשצ'וק – שלג לבן (1980) בע"מ, ניתן ביום 28.5.07).עם זאת, בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי, בתביעה לדמי חגים הנטל המוטל על העובד התובע דמי חגים הוא לפרט את ימי החג בגינם הוא תובע, על מנת להראות כי מדובר ביום חג שעשויה לקום לו זכאות בגינו – למשל כי החג לא חל בשלושת חודשי העבודה הראשונים או ביום שבת. אין מקום לנקוט תביעה גורפת שהיא מכפלה של הוותק במספר ימי החג השנתיים, אלא יש לפרט במדויק את ימי החג המזכים (ע"ע (ארצי) 47268-07-13‏ ‏אלכסנדר איליאסייב נ' כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 19.2.17).

מן הכלל אל הפרט
68. במקרה אשר בפנינו, התובע ציין באופן כללי את ימי החגים אשר חלו במהלך תקופת עבודתו. התובע לא פירט את ימי החג בגינם זכאי הוא לדמי חג, בהתאם לסידור המשמרות בהם עבד. אל מול טענתו הכללית של התובע בדבר זכאותו לדמי חגים, הנתבעת הציגה נתונים מפורטים בדבר ימי החגים בגינם זכאי התובע לתשלום (סעיפים 129-132 לסיכומי הנתבעת).

69. הנתבעת השוותה בין כל אחד מימי החגים אשר חל במהלך תקופת עבודתו של התובע לבין המשמרות אותן עבד בפועל. הנתבעת הוכיחה כי התובע אינו זכאי לדמי חג בגין 44 ימי חג אשר חלו במהלך תקופת עבודתו, מאחר וימי חג אלו נפלו בשבת או שהתובע לא עבד יום לפני/יום אחרי החג.

70. בהתאם לכך, אנו מקבלים את תחשיב הנתבעת וקובעים כי התובע זכאי לדמי חגים בגין 15 ימי חג בלבד (59 ימי החגים אשר חלו במהלך תקופת עבודת התובע בהפחתת 44 ימי החג בגינם אין התובע זכאי לתשלום). 15 ימי חגX 25 ש"ח x 7 שעות למשמרת = 2,625 ₪, זהו הסכום לו זכאי התובע בגין דמי חגים.

שעות שבת
71. לטענת התובע זכאי הוא לתשלום בגין עבודה בשעות המנוחה השבועית, מאחר ושולם לו שכר אשר כלל גמול עבודה בשבת, בניגוד להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר. לגרסת התובע הוא זכאי לתשלום בגין כל שעות עבודתו ביום שבת, לרבות במוצאי שבת, מאחר ו עבד גם בימי שישי וגם במשמרות ערב בשבת. הואיל והיה על הנתבעת להעניק לו לפחות שלושים ושש שעות רצופות למנוחה והדבר לא בוצע , זכאי הוא לטענתו לתשלום בסך של 47,870 ₪ בגין משמרות שבת. הנתבעת טענה מנגד כי שילמה לתובע שעות שבת בערך של 150% משכר מינימום, כמפורט בתלושי השכר לכן אינה נדרשת לשלם לתובע תשלום נוסף.
72. לאחר ששקלנו את מכלול העדויות והראיות, מצאנו כי התובע זכאי לתגמול בגין עבודה במנוחה שבועית אולם, בשיעור מופחת מהשיעור אשר נתבע על ידו, מהטעמים הבאים -
73. ראשית, כפי שציינו לעיל, התובע הוכיח כי סיכם עם הנתבעת שכר נטו למשמרת ובהתאם לכך, השכר אשר שולם על ידי הנתבעת כלל גמול בגין עבודה במנוחה השבועית. סעיף 5 לחוק הגנת השכר, קובע איסור בדבר שכר הכולל תגמול בגין מנוחה שבועית: " 5. עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, או הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 – רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד, אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לענין זה על ידי שר העבודה".
74. לאור האמור לעיל, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת לפיה יש להפחית את התשלומים החודשיים אשר שולמו לתובע בגין שעות שבת. בהתאם לכך, התובע זכאי לתשלום בגין עבודה בשעות המנוחה השבועית, כפוף למשמרות בהם עבד בפועל במהלך המנוחה השבועית.
75. שנית, באשר למשך המנוחה השבועית לה זכאי התובע, נבהיר כי אין בידינו לקבל את טענת התובע כי הוא זכאי למנוחה שבועית בת 36 שעות. בהתאם להיתר הכללי להעסקת עובדים במנוחה השבועית בבתי אירוח ( י.פ. 191 התי"א, עמ' 1385), משך המנוחה השבועית יכול לעמוד על 25 שעות.
76. שלישית, בחנו מהו שיעור התשלום לו זכאי התובע .בהקשר זה, מקובלת עלינו טענת הנתבעת, לפיה התובע אינו זכאי לתשלום כלשהו בגין שעות מנוחה, החל מחודש 2/15. עיון בתלושי השכר מלמד כי החל מחודש 2/15 שילמה הנתבעת לתובע שכר מינימום במכפלת שעות עבודתו בפועל וכן שעות שבת בשיעור של 150% לשעה לפיכך, אין מדובר בתשלום אשר נכלל בשכר התובע, בניגוד לחוק.
77. באשר לתקופה עד לחודש 2/15, לאחר שעיינו ובחנו את התחשיבים אותם הגישו הצדדים, מצאנו כי תחשיב התובע ביחס לתקופה עד לחודש 12/14 אשר צורף כנספח ת6 לתצהירי התובע, לפיו זכאי התובע לסך של 34,470 ₪, מקובל עלינו, למעט ביחס לחודש אפריל 2011, בגינו יש להפחית תשלום בגין שבת אחת, בסך של 87.5 ₪ ( בהתאם לדו"ח המשמרות של התובע לחודש זה – צורף כנספח ת1 לתצהיר התובע). לאור האמור, אנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום בסך של 34,382.5 ₪ בגין גמול עבודה בשעות המנוחה.
שעות נוספות
78. לטענת התובע, זכאי הוא לתשלום בגין השעות הנוספות בהן עבד, מאחר והנתבעת כללה תגמול זה בשכר הכולל אשר שולם במהלך כל תקופת עבודתו. נוכח זאת, טען התובע כי על הנתבעת לשלם סך של 13,896 ₪ בגין רכיב זה.
79. הנתבעת טענה מנגד כי התובע אינו זכאי לתשלום שעות נוספות, הואיל וכאשר ביצע שעות נוספות הנתבעת שילמה זאת במסגרת שכרו. עוד טענה הנתבעת, כי מכל מקום החל מחודש 6/13 שילמה לתובע גמול עבודה בשעות נוספות בהתאם לשעות עבודתו בפועל.
80. בהתאם להלכה הפסוקה , לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר, נטל ההוכחה בדבר מתכונת עבודתו של התובע מוטל על המעסיק. בהתאם להוראות חוק הגנת השכר לאחר התיקון ( סעיף 26), בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה בעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו.
81. יישום ההלכה הפסוקה והוראות תיקון 24 לחוק הגנת השכר מוביל למסקנה כי מאחר והנתבעת לא הציגה דוחות נוכחות ביחס לתקופת עבודת התובע, נטל ההוכחה מוטל על הנתבעת להפריך את טענות התובע בדבר מתכונת עבודה בשעות נוספות. בענייננו, כל משמרת נמשכה שבע שעות ובהתאם לכך, התובע זכאי לשעות נוספות, ככל שעבד בשתי משמרות רצופות באותו יום.
82. הנתבעת טענה כי שילמה לתובע בגין עבודתו בשעות נוספות, במסגרת השכר הכולל אשר שולם. כפי שציינו לעיל, אין הנתבעת רשאית לכלול בשכר התובע תשלום בגין שעות נוספות. לפיכך אנו קובעים כי הנתבעת אינה יכולה להפחית את התשלומים המצוינים בתלושי השכר, כתשלומים על חשבון השעות הנוספות בהן עבד התובע.
83. באשר לגובה הפיצוי בגין עבודה בשעות נוספות, לאחר שבחנו את תחשיבי הצדדים, מצאנו כי התחשיב אותו הציג התובע בסיכומיו מקובל עלינו, וזאת אך ורק ביחס לתקופה שעד לחודש 6/13 ובכפוף לטענת הנתבעת כי יש להפחית משמרת אחת מהתחשיב.
84. בהתאם לתחשיב זה פירט התובע כי הוא זכאי לתשלום שעות נוספות החל מחודש 1/10 ( החודש הראשון בגינו דרש התובע שעות נוספות) ועד לחודש 5/13, בסך של 3,453.57 ₪. הנתבעת הוכיחה כי בחודש 4/11 דרש התובע גמול עבור 4 משמרות כפולות אף כי בעדותו אישר התובע כי בחודש 4/11 ביצע 3 משמרות כפולות בלבד ( עדות התובע, עמ' 10 לפ', ש' 12- 13). מאחר ובתחשיב התובע לחודש 4/11, פירט התובע כי בגין כל משמרת כפולה הינו זכאי לסך של 71.43 ₪, יש לקזז מהתגמול לו זכאי התובע בגין שעות נוספות בחודש 4/11, סך של 71.43, בגין עבודה בשעות נוספות במשמרת הכפולה הרביעית בה לא עבד התובע בפועל.
85. יתר הטענות אותן העלתה הנתבעת בסיכומיה ביחס לתחשיב זה נדחות, מאחר והן מתייחסות לתגמול אשר שולם לתובע בגין שעות נוספות במסגרת השכר הכולל , וכפי שקבענו לעיל אין הנתבעת יכולה לקזז סכומים אלו בדיעבד. לפיכך אנו קובעים כי התובע זכאי לתשלום בגין שעות נוספות בסך של 3,453.57 ₪, בניכוי סך של 71.43 ₪ = 3,382 ₪, בעבור התקופה עד לחודש 5/13.
86. שונים הם הדברים באשר לתקופת עבודת התובע החל מחודש 6/13. ביחס לתקופה זו, הנתבעת הוכיחה כי שילמה לתובע תשלומים בגין שעות נוספות, מעבר לשכר הבסיס ו בהתאם לשעות העבודה בפועל ( כפי העולה מתלושי השכר של התובע, צורפו כנספח א' לתצהירו). החל מחודש 6/13 ועד לסיום עבודתו הנתבעת הוכיחה באמצעות תחשיב מפורט כי אינה נדרשת לשלם לתובע תשלומים נוספים בגין שעות נוספות ( תחשיב הנתבעת צורף כנספח ז' לתצהיר הנתבע). נוכח זאת, תביעת התובע לתשלום שעות נוספות בגין תקופה זו, נדחית.
הפרשות לקרן פנסיה
87. לטענת התובע, מאחר ותלושי השכר נערכו באופן פיקטיבי כך שכללו רק את שכר היסוד היה על הנתבעת להפריש כספים לקרן פנסיה מהשכר ברוטו הכולל אשר דווח במסגרת תלוש השכר, המהווה את שכר היסוד של התובע.
88. בהתאם לתחשיב אותו הציג התובע ( ס' 71 לסיכומיו), היה על הנתבעת להפריש לתגמולים סך של 23,876 ₪, בעוד בפועל הופרש סך של 16,510 ₪ בלבד. על כן לטענתו על הנתבעת לשלם סך של 7,366 ₪, בגין רכיב זה.
89. הנתבעת טענה מנגד כי תביעת התובע לתקופה לפני חודש 9/09 התיישנה. תלושי השכר לא היו פיקטיביים, כאשר בהתאם לצו ההרחבה לפנסיה חובה היה על הנתבעת להפריש לתובע לתגמולים סך של 11,093 ₪. הנתבעת הפרישה יותר מסכום זה ובקופת הפנסיה הצטבר סך של 16,990 ₪. לפיכך אין הנתבעת חבה לתובע סכומים נוספים ויש לקזז סכום של 5,087 ₪ אשר שולם לתובע ביתר.
90. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות, הראיות ותחשיבי הצדדים ביחס להפרשות הפנסיוניות, מצאנו כי דין טענת התובע כי הינו זכאי לתשלום נוסף בגין הפרשות פנסיוניות להתקבל. כפי שקבענו לעיל, השכר אשר שולם לתובע כלל בתוכו רכיבים סוציאליים אשר בפועל היו חלק משכר היסוד של התובע ( כגון רכיב " בונוס", שעות שבת, הבראה ונסיעות וביחס לתקופה שעד לחודש 6/13, גם שעות נוספות). נוכח זאת, אין די בהפרשות פנסיוניות אותן הפרישה הנתבעת משכר היסוד של התובע בלבד.
91. לאחר שבחנו את תחשיבי הצדדים, מצאנו כי התחשיב אותו הציג התובע בסיכומיו ( ס' 71), עולה בקנה אחד עם הוראות צו ההרחבה הפנסיוני לביטוח פנסיוני מקיף וכן עם נתוני השכר המלאים של התובע. נוכח זאת, אנו מקבלים את תחשיב התובע וקובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 7,366 ₪ בגין הפרשות לפנסיה.
92. נציין, כי בתצהירו טען התובע כי הוא זכאי לפיצוי נוסף בגין אי ביצוע ההפרשות בסך של 10,000 ₪. התובע זנח סעד זה בסיכומיו ומכל מקום מצאנו כי אף לגוף הטענה אין כל בסיס לקבלה.

נסיבות סיום יחסי העבודה
93. לטענת התובע, התפטר מעבודתו לאחר שפנה פעמים רבות לנתבע והלין כי תלושי שכרו ערוכים באופן פיקטיבי. בשנת 2015 אף שינתה הנתבעת את רכיבי השכר המפורטים בתלושים מתשלום לפי משמרות לשכר שעתי בגובה שכר מינימום ובכך החריפה את זיוף תלושי השכר. לטענת התובע הנתבע עצמו הודה בחקירתו כי התובע פנה אליו בתלונות אודות הרישום בתלושי שכרו. נוכח זאת, טען התובע כי יש להכיר בהתפטרותו כהתפטרות בדין מפוטר. עוד טען התובע, כי בפסיקה נקבע כי אי קבלת זכויות סוציאליות מהווה נסיבה מספקת המצדיקה התפטרות בדין מפוטר.

94. הנתבעת טענה מנגד כי אין בסיס לטענת התובע כי התפטר בנסיבות המצדיקות פיצויי פיטורים, מאחר וההסכם בשנת 2015 לא הרע את תנאיו בנוסף, התובע לא מסר התראה בדבר כוונתו להתפטר ולא הוכיח כי התקיימו נסיבות המצדיקות את התפטרותו.

המסגרת הנורמטיבית
95. בהתאם לסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963 (להלן: חוק פיצויי פיטורים), התפטרות עובד בנסיבות של הרעה מוחשית או נסיבות בהן לא ניתן היה לדרוש מהעובד להמשיך בעבודתו, הינה בגדר התפטרות המקנה זכאות לפיצויי פיטורים, בכפוף לעמידה בתנאי החוק - קיומן של נסיבות כאמור; על התובע להוכיח קשר סיבתי בין ההתפטרות לנסיבות אלו; על התובע להוכיח כי נתן התראה סבירה למעסיק על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או הנסיבות.

מן הכלל אל הפרט
96. בחנו את מעשיו של כל צד והתנהגותו במישור הכרונולוגי האחרון של יחסי העבודה. לאחר ששקלנו את מכלול הטענות, העדויות והראיות, מצאנו כי נסיבות התפטרות התובע אינן נסיבות המזכות בפיצויי פיטורים, מהטעמים הבאים -

97. ראשית, לא שוכנענו בטענת התובע, כי הסיבה בגינה בחר להתפטר מעבודתו נוגעת לתנאי עבודתו. שוכנענו בטענת הנתבעת, לפיה המניע בגינו התפטר התובע, היה רצונו לעבור ולעבוד בתחום ההייטק. בעניין זה, הנתבע הצהיר באופן מפורט כי: "אימרי לא דרש לתקן דבר מהתנהלותי או מהתנהלות המסעדה ואף לא התרה בפני שיתפטר ככל שלא ישונו תנאי עבודתו. אימרי לא שלח מכתב או דואר אלקטרוני או Sms או כל הודעה כתובה כלשהי"...בשיחה שערכתי עם אימרי, הוא אמר לי שהחליט לסיים את עבודתו בנתבעת מאחר ומיצה את עבודתו במסעדה והוא רוצה לעבור לעבוד בהייטק. ניסיתי לשכנע את אימרי להמשיך ולעבוד בקימל. אולם, לא הצלחתי לשכנע את אימרי להישאר" (ס' 90-92 לתצהיר הנתבע).

עדותו הנתבע הייתה עקבית לתצהירו:
"ש. שהתובע התלונן על תלושי השכר ?
ת. הוא לא התלונן על תלושי השכר .
ש. כשהוא מתלונן על כל סוג שהוא לגבי זכויותיו?
ת. אני לא מכיר את זה. אולי פעם אחת והעברתי לרואה חשבון.
ש. תאשר לי שזה לקראת סיום היחסים?
ת. הוא בא אלי לקראת סיום היחסים, הוא הודיע לי שהוא מתפטר מהעבודה והוא תפס אותי בחוץ והודיע לי שהוא מתפטר מאחר והוא מיצה ורוצה לעבוד להייטק, ניסיתי לשכנע אותו שיעבוד אפילו חצי מהחודש ושיבוא במסעדות האחרות ואמר , אני החלטתי ואחרי חודשיים קבלתי כתב תביעה" (עמ' 17 לפ', ש' 24-32).

98. לא מצאנו טעם בטענת התובע, לפיה ניתן לראות באמירת הנתבע כי התובע התלונן פעם אחת, כהוכחה לסיבה בגינה עזב התובע , או כראיה לכך כי התובע התריע בפני הנתבעת על כוונתו לסיים את עבודתו.

99. שנית, התובע לא הוכיח כי מתקיים קשר סיבתי בין הסכם העבודה החדש אותו הציעה הנתבעת בשנת 2015 ובין תשלום דמי ההבראה אותם שילמה הנתבעת בשנת 2015, להתפטרותו. הנתבעת הוכיחה כי השלימה את תשלום דמי ההבראה לכל העובדים אשר התברר כי להם חוסר בתשלום דמי ההבראה בחודש 12/15 ( ס' 39 לתצהיר הנתבע). התובע הודה בחקירתו כי הסיבה לכך לא הייתה רק תלונתו, אלא למעשה נערך שינוי במערכות המחשב של הנתבעת:
"ש. בדצמבר 2015 שילמו לכל העובדים דמי הבראה ?
ת. נכון .
ש. זה לא קרה בגלל שהתלוננת ?
ת. בין היתר, כי גם עשו שינוי במערכת . בגלל השינוי במחשב היה שינוי ושילמו לי דמי הבראה" (עמ' 11 לפ', ש' 28-32).

100. יתרה מכך, אין חולק כי התובע המשיך לעבוד בנתבעת במשך שישה חודשים לאחר מכן על כן, לא ניתן לראות בתשלום דמי ההבראה כהוכחה כלשהי להתנהלות בלתי תקינה של הנתבעת.

101. כמו כן אין בידינו לקבל את טענת התובע כי ההסכם אשר נמסר לו בשנת 2015 הצדיק את התפטרותו. ההסכם אותו הציעה הנתבעת עיגן את שינוי שיטת התשלום של הנתבעת, אשר באה לידי ביטוי בתלושי שכרה, כך ששכרו של התובע ישולם בהתאם לשכר מינימום ולשעות עבודתו בפועל, בתוספת הזכויות הסוציאליות השונות ( ס' 32 לתצהיר הנתבע).

102. התובע עצמו טען כי בפועל, גם לאחר חודש 2/15 שכרו לא השתנה והיה מכפלת התעריף למשמרת בערכי נטו במספר המשמרות ( ס' 23 לסיכומי התובע) לפיכך, אין התובע יכול לטעון כי יש בהסכם זה, אשר נועד להסדיר את תנאי עבודתו כדין, משום הרעה כלשהי או משום נסיבות אחרות המצדיקות את התפטרותו.

103. זאת ועוד. התובע הודה כי הסכם העבודה החדש נמסר לו כשנה וחצי לפני שבחר להתפטר מעבודתו: "בשנת 2015 ניתן לי הסכם העסקה. סימנתי את הסעיפים שאני מצפה שישונו, העברתי למזכירה שתעביר את זה הלאה. השינויים לא התקבלו והמשכתי לעבוד עוד כשנה וחצי" (עמ' 12 לפ', ש' 20-21). יש בתקופה ממושכת זו כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין התפטרות התובע לבין הסכם העבודה ותנאי עבודתו.

104. שלישית, שוכנענו בטענת הנתבעת, כי במהלך כשמונה שנות עבודתו, התובע לא פנה בתלונות על אודות הרישום בתלושי שכרו באופן המצדיק התפטרותו בדין מפוטר, כפי שהעיד הנתבע:
"ש. כשאתה שוחחת איתו וששאלת אותו מה זה הרעת תנאים ?
ת. בחיים ואולי פעם ספורה קטנה הוא אמר שמשהו לא בסדר עם התלוש. כל מה שלא בסדר עובר לטיפול ועובדה ששמונה שנים הוא מקבל תלושים ולא מתלונן, ממשיך לעבוד. בן אדם שיש לו בעייה עם התנאים שלו ובמיודח עם כסף חודש חודשיים שלוש ארבע, מפסיק לעבוד. אני לא קבלתי ממנו תלונות" (עמ' 11 לפ', ש' 7-11).

נוכח כל האמור לעיל, אנו דוחים את טענת התובע כי יש להכיר בהתפטרותו כדין מפוטר.

פיצויי פיטורים
105. לטענת התובע, זכאי הוא פיטורים לאור פיטוריו. לחילופין, טען התובע כי אף אם ייקבע כי התפטר בנסיבות שאינן מזכות בפיצויי פיטורים, זכאי הוא להפרשות בגין פיצויי פיטורים, בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, בסך של 23,900 ₪, בהתאם לשיעורים המצויים בצו.

106. הנתבעת טענה מנגד כי התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים, מאחר ולא פוטר. באשר לטענתו החלופית בדבר חובת הנתבעת להפרשות פיצויי פיטורים בהתאם להוראות צו ההרחבה הפנסיוני, טענה הנתבעת כי היה עליה להפריש לזכות התובע סך של 11,093 ₪, בעוד בפועל הצטבר בקופת הפיצויים סך של 18,427 ₪. על כן לטענת הנתבעת אינה חייבת לתובע פיצויי פיטורים ו על התובע להשיב לנתבעת את הסכום ששולם ביתר בסך של 6,524 ₪, מכל סכום שייפסק לזכותו.

107. לאחר ששקלנו את מכלול העדויות והראיות, מצאנו כי התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים מלאים, זאת לאור קביעתנו לעיל, לפיה התובע התפטר מעבודתו בנסיבות שאינן מצדיקות תשלום פיצויי פיטורים. עם זאת, אנו מקבלים את טענתו החלופית לפיה זכאי הוא לפיצויי פיטורים, בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק. באשר לשיעור ההפרשות אותו היה על הנתבעת לבצע, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת כי מדובר בתשלום בסך של 11,903 ₪ בלבד. בהתאם לתחשיב הנתבעת, סכום זה הינו נגזרת של הפרשות פנסיוניות משכר היסוד של התובע בלבד. בעוד בענייננו, הוכח כי הנתבעת שילמה לתובע רכיבי שכר שונים, אשר נכללו בגדר שכר כולל ולכן הסכום ממנו נגזרו ההפרשות לפיצויים, היה צריך לכלול בתוכו גם רכיבי שכר נוספים אלו.

108. לאחר שעיינו בתחשיבי הצדדים, מצאנו לנכון לקבל את תחשיב התובע (ס' 63 לסיכומיו), אשר לא הופרך על ידי הנתבעת ועולה בקנה אחד עם שיעורי ההפרשות הקבועים בצו ההרחבה הפנסיוני. בהתאם לכך, אנו קובעים כי על הנתבעת לשלם לתובע סך של 23,900 ₪, ב גין הפרשות לפיצויי פיטורים. מסכום זה תפחית הנתבעת את ההפרשות אותן הפרישה לזכות התובע בגין רכיב פיצויי הפיטורים בהתאם לצו ההרחבה הפנסיוני, בכפוף ולאחר שתשחרר את כספי פיצויי הפיטורים הצבורים לזכות התובע.

פיצוי לפי חוק הגנת השכר
109. לטענת התובע, זכאי הוא ל פיצוי בסך של 75,000 ₪, מאחר והוכח כי במשך כל תקופת העסקתו ניתנו לו תלושי שכר פיקטיביים אשר לא שיקפו את שכרו האמתי וזאת בכוונת תחילה להונות אותו.

110. הנתבעת טענה מנגד, כי התובע אינו זכאי לפיצוי מכוח חוק הגנת השכר, מאחר ותלושי השכר שיקפו את שכרו האמתי ומכל מקום, הוכח כי התובע ראה את תלושי השכר בזמן אמת ולא העלה כל טענה. עוד טענה הנתבעת כי התובע לא הוכיח כי נגרם לו נזק כלשהו.

111. בעניין פסיקת פיצויים בגין ליקויים בתלושי שכר, קבע בית הדין הארצי בע"ע 28228-03-15 איזבלה לוקס נ' ארז זיסמן (פורסם בנבו, ניתן ביום 31.10.16) את הדברים הבאים: "בקביעת הפיצויים לדוגמה שאינם תלויים בנזק, יש להביא בחשבון, לצד מהות ההפרה, את הנחיות חוק הגנת השכר ואת אמות המידה שיש לשקול בעת קבלת ההחלטה על עצם הטלת הפיצוי ועל שיעורו, כמפורט להלן. בחוק הגנת השכר נקבע, כי בית הדין "רשאי" (אך לא חייב) לפסוק פיצויים לדוגמה; תנאי להפעלת הסמכות הוא שנמסר תלוש לא תקין "ביודעין" (וראו החזקה בסעיף 26א(ב)(2) לחוק הגנת השכר); הרשות לפסיקת הפיצויים היא "בשל כל תלוש שכר שלגביו פעל המעסיק כאמור"; סכום הפיצוי הוא עד 5,000 ₪ (כשיעורם בחודש יולי 2009) לכל תלוש; מטעמים מיוחדים שיירשמו ניתן לפסוק סכום גבוה יותר. בעת יישום הוראות החוק יש להתייחס, בין היתר, לחומרת ההפרה, למשכה, לתום לבם של הצדדים וכמובן לתכלית ההרתעתית של הוראות סעיף 26א לחוק הגנת השכר... תוך שבענייננו יש ליתן דגש על חומרת ההפרה שהביאה אי התקינות של החלק הארי של התלושים שנמסרו למערערת, מספר התלושים הלא תקינים (22 מתוך 24 תלושים שנמסרו למערערת), הפגיעה המיידית במערערת בעת מתן התלושים (הזכויות הנלוות של המערערת נגזרו מהסכומים הנקובים) והפגיעה המסתברת והמובנת מאליה בעת מימוש זכויותיה על פי חוק הביטוח הלאומי. נוכח מכלול הנסיבות, אנו מעמידים את סכום הפיצוי לדוגמה על 40,000 ₪, נכון ליום מתן פסק הדין של בית הדין האזורי".

112. לאחר ששקלנו את מכלול השיקולים במקרה דנן, וכן את מכלול העדויות והראיות, מצאנו כי התובע זכאי לפיצוי בגין הפרת הוראות חוק הגנת השכר אולם, בשיעור נמוך באופן משמעותי משיעור הפיצ וי אותו דרש התובע, ונפרט -

113. כפי שהבהרנו לעיל, מצאנו כי תלושי השכר של התובע לא שיקפו את תנאי שכרו, מאחר והנתבעת פיצלה את השכר המוסכם עם התובע לרכיבי שכר נוספים. עם זאת בנסיבותיו הייחודיות של מקרה זה, מצאנו כי יש מקום לתת משקל רב להתנהגות התובע. הוכח בפנינו, כי במהלך תקופת עבודתו התובע קיבל את תלושי שכרו ואף היה מודע לפיצול בין הרכיבים השונים, אשר לשיטתו היה פיקטיבי. חרף זאת, בחר התובע, ממניעיו, שלא להעלות כל טענה בנושא זה.

114. מפאת חשיבות הדברים להכרעתנו בסוגיה זו, נשוב ונצטט את הדברים אותם מסר התובע בחקירתו בעניין זה. התובע הודה בחקירתו כי קיבל את תלושי שכרו וראה את הפירוט בהם:
ש. כשחזרת ב 10/08 גם לא ידעת תנאי העסקה?
ת. לא אמרו לי שום דבר חוץ מסכום השכר למשמרת.
ש. עבדת עוד 7.5 שנים מ 2008 בלי לדעת תנאי העסקה?
ת. נכון מאוד.
ש. אבל תלוש שכר קיבלת?
ת. לא באופן קבוע.
ש. מתי קיבלת תלוש שר ?
ת. מ 2015 התחילו לתת לי תלושים באופן עקבי לא תמיד קיבלתי ולפעמים זה לקח הרה זמן הייתי מחכה חודש לתלשו שכר . כשביקשתי קיבלתי.
ש. ולאורך תקופת העסקתך מה שביקשת קיבלת?
ת. תלושי משכורת – כשביקשתי קיבלתי.
ש. האם ביקשת לפני שנת 2015?
ת. כן.
ש. ראית את הפירוט שלהם?
ת. נכון" (עמ' 4 לפ', ש' 21 - 24, עמ' 5 לפ', ש' 1 - 11).

בהמשך עדותו, אף הודה התובע כי היה מודע לכך שמדובר בתשלומים פיקטיביים:
" ש. התלושים משקפים את השכר שקבלת?
ת. את התלושים ראיתי רק בסוף התקופה. הנטו זה מה שמפיע בשיק, זה לא אומר שכל מה שרשום קבלתי.
ש. אמרת שביקשת את התלושים לפני שנת 2015 ולאורכה ?
ת. כן. ולא על בסיס קבוע.
ש. ראית שמופיע לך שכר יסוד ושעות שבת ?
ת. ראיתי וידעתי שזה פיקטיבי" (עמ' 8 לפ', ש' 6 -9).

115. זאת ועוד. התובע אף הודה כי בחר שלא לפנות לרשויות המס ולדווח על התלושים הפיקטיביים:
" ש. בסעיף 12 לכתב התביעה אתה טוען שהדיווח בתלוש השכר גרם לך נזק המבוטח לביטוח לאומי ?
ת. נכון.
ש. אתה דיווחת על זה לרשויות המס ?
...
ת. לא דיווחתי למס הכנסה ולא לביטוח לאומי" (עמ' 8 לפ', ש' 10-13, עמ' 9 לפ', ש' 6).

116. הנה כי כן , התובע בחר שלא לדווח לרשויות המס, חרף העובדה כי דיווח זה יכול היה להקטין את הנזקים להם טען התובע בעניין שכרו המבוטח לביטוח לאומי (ס' 12 לכתב התביעה).

117. נוכח כלל טעמים אלו, מצאנו כי לא ניתן להתעלם מהתנהלות התובע בנסיבות מקרה זה. טענת התובע כי הינו זכאי לפיצוי כה גבוה בגין הפרת חוק הגנת השכר, לוקה לטעמנו בחוסר תום לב. עם זאת, איננו יכולים להתעלם מהליקויים אשר נפלו בתלושי השכר של התובע, הן מבחינת פיצול רכיבי השכר והן מבחינת אופן רישום הרכיבים. לפיכך, לאחר ששקלנו את מכלול השיקולים, לרבות את השינוי אשר ערכה הנתבעת בתלושי שכרה החל מחודש 2/15, מצאנו לנכון לקבוע כי התובע זכאי לפיצוי בגין הפרת חוק הגנת השכר, בסך של 20,000 ₪.

הרמת מסך כנגד הנתבע 2
118. לטענת התובע, המקרה דנן הינו מקרה חריג בחומרתו המצדיק חיוב הנתבע באחריות אישית לתשלום זכויות התובע, הן לפי דוקטרינת הרמת מסך ההתאגדות והן מכוח ייחוס אחריות אישית לבעלים.

119. הנתבעת טענה מנגד כי הנתבעים פעלו בתום לב, תוך שהם נותנים אמון שלם בתובע ובדבריו. התובע הוא שפעל בחוסר תום לב עת הציג בפני הנתבעים מצג שווא לאורך כל תקופת עבודתו. הנתבעת לא ה וקמה כדי להתחמק מתשלום והיא והנתבע ממלאים אחר התחייבויותיהם בקפידה על כן, יש לדחות את טענת התובע להרמת מסך.

120. הלכה פסוקה היא כי הרמת מסך תופעל במקרים חריגים בלבד ומטעמים מיוחדים. הלכת מסך תישקל כאשר ברור שנעשה שימוש לרעה באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה, אם כדי להונות ואם כדי לא לפרוע חובות, כאשר מתקיימת הברחת נכסים ועוד( ראו-ע"א 3755/03 שמעון בו חמו נ' טנא נגה שיווק (1981) בע"מ, תק-על 2004 (3) 3140). כן נפסק, כי אין די בטענה להתנהלות בחוסר תום לב בעלמא או בהפרת הוראות משפט העבודה המגן כשלעצמן, כדי להתעלם מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה ולייחס את חובותיה לבעלים באופן אישי (תע"א (ת"א) 11408-08 וולף שירה נ' ג.מ. דיסקברי ישראל ,6.6.11, פורסם בנבו) וכן ע"ע פרידמן מרים - יוניוב רחמיאל ובניו חברה קבלנית לבנין בע"מ, 27.11.02, פורסם בנבו).

121. יישום ההלכה הפסוקה על עניינינו מלמד כי הנתבעת לא שילמה לתובע את מלוא זכויותיו ואף בתלושי שכרו נפלו ליקויים אולם, לאחר ששקלנו את העדויות אותן שמענו, לא מצאנו כי המקרה דנן הינו בגדר המקרים החריגים המצדיקים הרמת מסך והמהווים עילה לתביעה אישית כנגד הנתבע 2 ( ראו- ברע ( ארצי) 52353-08-16 א.ב. טוקו שף בע"מ נ' ADMARIAM GAVR NEGOUSE, פורסם בנבו, 13.11.16).

122. בהתאם להלכה הפסוקה הרמת מסך מהווה חריג לכלל האישיות המשפטית הנפרדת ועל המבקש לעשות כן להוכיח תשתית עובדתית מספקת כמפורט לעיל. לשם כך, אין די בהפרת הוראות משפט המגן. במקרה שלפנינו, התובע לא הציג תשתית עובדתית נדרשת להוכחת הטענה כי נעשה שימוש לרעה באישיות החברה או התקיימו התנאים הנדרשים להרמת מסך ההתאגדות. כמו כן, לא מצאנו כי הנתבע 2 התנהל בחוסר תום לב ו לא מדובר במקרה בו הנתבע השתמש באישיות המשפטית כדי להתחמק מתשלום חובות. בשל כך, אנו קובעים כי אין לחייב את הנתבע 2 באחריות אישית ו בהתאם לכך, תביעת התובע ברכיב זה, נדחית.

פיצויי הלנה
123. בנסיבות המקרה דנן, לא מצאנו כי התובע זכאי לפיצויי הלנה מכל סוג, לאור מחלוקת כנה בין הצדדים באשר לרכיבי התביעה שבמחלוקת.

טענת הקיזוז
124. כפי שציינו לעיל, טענת הקיזוז של הנתבעת מתקבלת, באשר לרכיב דמי ההבראה, והנתבעת רשאית לקזז סך של 12,665 ₪ בגין דמי הבראה, אשר שולמו לתובע ביתר.

סוף דבר
125. הנתבעת תשלם לתובע, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, את הסכומים הבאים:

בגין אי מתן הודעה על תנאי עבודה, סך של 4,000 ₪.
בגין דמי חגים, סך של 2,625 ₪.
בגין דמי חופשה, סך של 4,922 ₪.
בגין תשלום שעות שבת, סך של 34,382.5 ₪.
בגין תשלום שעות נוספות, סך של 3,382 ₪.
בגין הפרשות פנסיוניות, סך של 7,366 ₪.
בגין פיצויי פיטורים, סך של 23,900 ₪. כפי שציינו לעיל, מסכום זה תפחית הנתבעת את ההפרשות אותן הפרישה לזכות התובע בגין רכיב פיצויי הפיטורים בהתאם לצו ההרחבה הפנסיוני, בכפוף ולאחר שתשחרר את כספי פיצויי הפיטורים הצבורים לזכות התובע.
בגין פיצוי בשל הפרת חוק הגנת השכר, סך של 20,000 ₪.

לסכומים הנזכרים לעיל יתווספו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

126. טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת מתקבלת.
הנתבעת רשאית לקזז מהסכומים אותם עליה לשלם לתובע סך של 12,665 ₪.

127. נוסף על כך, הנתבעת תישא בהוצאות שכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום , מהיום אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, ז' שבט תשע"ט, (13 ינואר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג עובדים מר ברוך הראל

רוית צדיק,שופטת,
סגנית נשיאה

נציג מעסיקים מר אהרון אזון