הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 22049-04-13

21 נובמבר 2016

לפני:

כב' השופט אורן שגב

התובעים (המבקשים)

  1. עתליה אביגל ת.ז XXXXXX873
  2. ויאצ'סלב גוזנפוד ת.ז XXXXXX943
  3. אפרת אנטמן ת.ז XXXXXX181

ע"י ב"כ: עו"ד עמית סבג
-
הנתבעת (המשיבה)
באג מולטיסיסטם בע"מ ח.פ 51186 0769
ע"י ב"כ: עו"ד אפרת דויטש

פסק דין

לפני בקשה לאישור תובענה ייצוגית, בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות התשס"ו- 2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות או החוק).

רקע כללי והצדדים לבקשה
המשיבה, חברת באג מולטיסיסטם בע"מ, עוסקת בממכר מוצרי מחשב ומוצרים נלווים בשיווק ומכירה קמעונאית באמצעות למעלה מ- 60 סניפים ברחבי הארץ, כ- 10 מתוכם פועלים בימי שבת ( נספח ב' לבקשה).
המבקשים הועסקו בסניף הדיוטי פרי בנמל התעופה בן גוריון ( להלן – סניף הדיוטי פרי), אותו הפעילה המשיבה מחודש ספטמבר 2008 ועד לסוף שנת 2012, לאחר שזכתה במכרז של רשות שדות התעופה. בסניף זה, אשר פעל בכל ימות השבוע, כולל בשבת כפועל יוצא של ההסכם בין המשיבה לבין רשות שדות התעופה, הועסקו כ- 400 עובדים בשנים בהן פעל במשמרות שונות, חלקן ביום שבת.
עובדי המשיבה בסניפיה השונים, למעט בסניף הדיוטי פרי, היו אנשי מכירות ומנהלים כאשר בסניף הדיוטי פרי בלבד, היו תפקידים נוספים ייחודים כגון קופאים, אחראי משמרת, מנהלי מחלקות, מתפעלים ואנשי מכירות.
מספר המשמרות בהן עבד כל עובד בסניף זה השתנה, כאשר דרישת המשיבה הייתה לשתי משמרות לפחות בשבוע. רוב עובדי המשיבה הינם בשנות ה- 20 וה- 30 לחייהם, חלקם הגדול סטודנטים וחיילים משוחררים אשר מועסקים במשרות חלקיות, לפי שעות. מלבד העובדים אשר השתכרו שכר שעתי, הועסקו גם עובדים אשר השתכרו שכר חודשי.
השכר השעתי ששולם לאנשי המכירות בדיוטי פרי עמד על סך 15 ₪ לשעה + 1% בגין עמלות ממחזור המכירות החודשי של העובדים + עמלות מוצרים אשר השתנו מעת לעת כאשר בכל חודש היו לעובדים מספר מוצרים או קטגוריות שבגינם היו מקבלים בונוס מיוחד. בשאר סניפי המשיבה שולם לעובדים שכר שעתי ואחוז העמלות שונה.
השכר השעתי ששולם לקופאים ( תפקיד ייחודי לסניף הדיוטי פרי בלבד) השתנה בין עובד לעובד ונע בין 22 ₪ ל- 26 ₪ בהתאם לוותק ובנוסף שולמה להם עמלת מחזור חודשית של 2% בצירוף עמלות מוצרים, בדומה לאנשי המכירות. כמו כן, על מנת לתמרץ את הקופאים לעבוד במשמרת בוקר (3:00 עד 10:00) שולמה להם תוספת בלתי מותנית בסך של 40 ₪ ( להלן – בונוס בוקר).
המבקשת 1, הגב' עתליה אביגל, הועסקה בסניף הדיוטי פרי החל מיום 30.5.2011 ועד ליום 31.12.12, מועד בו סיימה המשיבה את פעילותה בסניף זה. המבקשת 1 התקבלה לעבודה כקופאית ושכרה עמד על 22 ₪ לשעה בתוספת 2% עמלות ממחזור המכירות של מוצרי קופה ובנוסף עמלות מוצר עבור כל מוצר שמכרה בתעריפים משתנים. בנוסף, עבור משמרות המבוצעות בין השעות 3:00 ל- 10:00 שולם למבקשת 1 בונוס בוקר.
החל מחודש יוני 2012 החלה המבקשת 1 לשמש כאשת מכירות ובמסגרת תפקידה השתכרה סך 23 ₪ לשעת עבודה בצירוף עמלה בגובה 4% ממחזור המכירות החודשי של המבקשת 1. בחודש אוקטובר 2012 בעקבות בקשתה, שבה המבקשת 1 לתפקידה כקופאית ושכרה השעתי נותר סך 23 ₪ לשעה.
המבקשת 1 הועסקה בהיקף משרה חלקי, אשר עמד בשנת עבודתה האחרונה על 62% משרה ( נספח ב' לתגובה).
המבקש 2 , מר גוזנפוד ויאצ'סלב, הועסק בסניף הדיוטי פרי החל מיום 1.10.2010 ועד ליום 10.11.2012. המבקש 2 התקבל לעבודה כקופאי ושכרו עמד על 22 ₪ לשעה בתוספת 2% עמלות ממחזור המכירות. בחודש ינואר 2011 החל המבקש 2 לשמש כאיש מכירות במחלקת מטבח ושכרו השעתי עמד על סך 15 ₪ וכן תשלום עמלה בגובה 1% ממחזור המכירות החודשי שלו. בנוסף, קיבל המבקש עמלות מוצר בגין מכירותיו.
המבקשת 3, הגב' אפרת אנטמן, הועסקה החל מיום 29.12.2010 ועד ליום 31.12.12 מועד בו סיימה המשיבה את פעילותה בסניף זה. המבקשת הועסקה כקופאית ושכרה עמד על 22 ₪ לשעה בתוספת 2% עמלות ממחזור המכירות של מוצרי קופה ובנוסף עמלות מוצר עבור כל מוצר שמכרה. החל מחודש מרץ 2012 עמד שכרה השעתי על 23 ₪ לשעה.

טענות הצדדים בקצרה
טענות המבקשים
המבקשים טענו כי המשיבה הפרה באופן שיטתי את זכויותיהם, באמתלה כי המדובר ב"טעות נקודתית" המצריכה בירור פרטני בלבד. המשיבה לא שילמה את שכרם בהתאם לדין, כאשר לא חישבה את זכאותם לעמלות בשיעור הנדרש עבור ביצוע עבודה בימי מנוחה ובשעות נוספות, לא הפרישה הפרשות סוציאליות על מלוא השכר הקובע וכן לא שילמה דמי חגים בהתאם לדין.
ביחס לאי תשלום עמלות טענו, כי שכרם בגין עמלות שולם בתעריף רגיל בלבד (100%) ללא כל הבחנה בין שעות עבודה בתעריף רגיל לבין שעות שבת או שעות נוספות המשולמות בתעריף 150% או 125%, בהתאמה.
ביחס לביצוע הפרשות סוציאליות בחסר טענו כי שעות העבודה אשר בוצעו בשבתות וחגים לא חושבו במסגרת השכר הקובע, גם כאשר שעות העבודה הרגילות לא הגיעו להיקף של משרה מלאה, בניגוד להוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק ( להלן – צו ההרחבה). בנוסף, המשיבה לא כללה בשכר הקובע את בונוס הבוקר שניתן עבור עבודה בין השעות 3:00 – 10:00, וכן תגמולי מילואים, דמי מחלה, ודמי חופשה.
ביחס לאי תשלום דמי חגים טענו המבקשים כי המשיבה מעולם לא שילמה דמי חגים למבקשים וליתר עובדיה.
המבקשים הוסיפו כי התובענה עומדת בתנאי חוק תובענות ייצוגיות, ובין היתר, קיימת עילת תביעה אישית, התובענה מעלה שאלות מהותיות של עובדה ומשפט וכן ניהולה של התובענה היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת באשר עובדי המשיבה אינם מודעים לזכויותיהם וניהולה יאפשר להם לקבל את זכויותיהם הכספיות אשר נמנעו מהם.

טענות המשיבה
בפתח טענותיה טענה המשיבה כי הבקשה אינה עומדת בתנאי הסף הנדרשים לשם הכרה בתביעה כתובענה ייצוגית, הן משום שלמבקשים לא קיימת עילת תביעה אישית, והן משום שעילות אלה אינן מתאימות להידון במסגרת בקשה זו. עוד הוסיפה כי המבקשים לא פנו אליה כנדרש לפני הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, ומשכך לא מילאו אחר דרישת הפסיקה בעניין ע"ע ( ארצי) 12842-07-10 עו"ד אסף אייל נ' הוט מערכות תקשורת בע"מ (9.6.11), להלן – עניין הוט מערכות).
המשיבה טענה כי 9 הסניפים הפועלים בימי השבת, למעט סניף הדיוטי פרי, מעסיקים עובדים לא יהודים, אשר יום השבת אינו יום המנוחה השבועי שלהם. עוד הטעימה, כי בחלק גדול מסניפיה, בימי שבת וחג משולם גמול בגובה 200% הגבוה מהשיעור הקבוע בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א – 1951 ( להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה).
ביחס לסניף הדיוטי פרי טענה כי רק חלק מהעובדים הועסקו בימי שבת, שכן חלקם היו שומרי שבת ולא שובצו למשמרות ביום זה וחלקם שובצו למשמרות אחרות בהתאם להעדפותיהם. שעות המשמרות בסניף זה היו שונות משאר הסניפים, כמו גם אורך כל משמרת ורוב העובדים הועסקו במשרות חלקיות, בהתאם לרצונותיהם והשכר אותו השתכרו אשר היה מורכב משכר שעתי בצירוף עמלות, עלה בהרבה על ערך שעת מינימום ועמד לרוב על סך של 50 ₪ בממוצע, תעריף הכפול מזה המשולם לשאר עובדי סניפי המשיבה.
המשיבה טענה כי הבקשה אינה תואמת את מטרתו של חוק תובענות ייצוגיות שכן לאוכלוסיית עובדי המשיבה יש נגישות לבתי הדין. מפעם לפעם מוגשות דרישות או תביעות כנגד המשיבה ואף חלק מעובדי המשיבה בסניף הדיוטי פרי פנו למשיבה אף לאחר סיום עבודתם והמשיבה הגיעה איתם להסכמות במסגרת הסכמי פשרה שנחתמו. מכאן, כי המדובר במעסיק אשר לעובדיו נגישות מלאה למידע ולהליכים משפטיים.
עילות התביעה האישיות של המבקשים אינם עומדות בתנאי החוק – ראשית, המבקשים עבדו תקופה קצרה בלבד בעוד שבבקשתם עותרים הם לחיוב המשיבה בגין 7 שנים שקדמו להגשת הבקשה ושנית, אף לגופו של עניין, לא קמה עילת תביעת אישית בנוגע לכל הרכיבים לכל אחד מהמבקשים.
ביחס להעדר הפרשות סוציאליות טענה המשיבה כי המבקשים אינם זכאים להפרשות בגין בונוס בוקר מאחר והוא אינו מהווה חלק מהשכר הקובע לצורך ביצוע הפרשות סוציאליות. ביחס לחופשה ומחלה טענה המשיבה, כי בשל טעות לא בוצעו הפרשות סוציאליות וכי מקומן של טענות אלה להתברר במסגרת תביעה פרטנית.
ביחס לתשלום עמלות בתעריף שנקבע בחוק שעות עבודה ומנוחה, הרי שרכיב העמלות אינו חלק מהשכר הרגיל ואינו רכיב המזכה בגמול מיוחד. המשיבה הוסיפה כי מרבית שעות העבודה של המבקשים היו בימי חול ושעות עבודתם בימי שבת היו נמוכות והיוו חלק שולי מהיקף משרתם; ביחס לדמי חגים המבקשים לא היו זכאים בימי החג בהם לא עבדו לנוכח מתכונת העסקתם וכאשר עבור ימי החג בהם כן עבדו, בהתאם לבקשתם, קיבלו תשלום על פי דין.

עילות התביעה והסעדים המבוקשים
המבקשים עתרו להכיר בעילות הבאות במסגרת התובענה הייצוגית:
אי תשלום הפרשות סוציאליות על מלוא השכר הקובע;
אי תשלום עמלות בשיעור מוגדל עבור עבודה בשעות המנוחה השבועי ובשעות נוספות;
אי תשלום דמי חגים.
בהתאם, הסעדים שנתבקשו הינם:
לחייב את המשיבה לשלם את סכומי ההפקדות להפרשות סוציאליות עבור כלל עובדיה אשר הועסקו החל מיום 1.1.08, מועד כניסתו של צו ההרחבה לתוקף ואשר השלימו 6 חודשי עבודה לפחות ולגבי עובדים אשר היו מבוטחים בביטוח פנסיוני טרם שהחלו את עבודתם המשיבה, החל מיום עבודתם הראשון. ההפקדות שנתבקשו הינן בגין שעות עבודה בימי מנוחה ובחג, תשלומי בונוס בוקר וכן תשלומים בגין מילואים, מחלה וחופשה;
לחייב את המשיבה לשלם לכלל עובדיה אשר עבדו בשבתות ובחגים וביצעו שעות נוספות בשבע השנים אשר קדמו להגשת הבקשה את סכומי העמלות בשיעור 150% עבור כל שעות העבודה במנוחה השבועית ובשיעור 125% עבור על שעות העבודה הנוספות;
לחייב את המשיבה לשלם לכלל עובדי המשיבה אשר עבדו בשבע השנים אשר קדמו להגשת הבקשה ושהשלימו 3 חודשי עבודה דמי חגים;
ליתן צו עשה המורה למשיבה לפרט בתלושי השכר את מרכיבי העמלות.

דיון והכרעה
המסגרת המשפטית
תובענה ייצוגית הינה כלי משפטי ייחודי, במסגרתו " תובע אחד ( או מספר תובעים) תובע בשם קבוצה של יחידים בגין פגיעה ( בעלת אופי דומה) שכל אחד מבני הקבוצה נפגע מהפרת חובה בעלת אופי זהה כלפיו". פסק הדין בתובענה כזו מהווה מעשה בית דין לגבי הנמנים עם הקבוצה, שאינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה ( רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ פ"ד מט(5) 774 (1996), להלן – פס"ד טצת; ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2), 312, 323 (1997)).
בהתאם נפסק, כי התובענה הייצוגית היא כלי דיוני משפטי רב עוצמה, בעל משמעות כלכלית וחברתית גדולה. לתובענה הייצוגית ככלי דיוני חשיבות מיוחדת במצבים בהם בשל עלויות התביעה ושיעור הנזק חסר הפרט הנפגע תמריץ למצות את זכויותיו בדרך של הגשת תביעה, כך שרק ריכוז תביעות היחידים לתביעה אחת, הופך את תביעת היחידים לכלכלית ומגשים את האינטרס הציבורי באכיפת הוראות החוק ובפיצוי הנפגע ( רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרויקטים וכח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220 (2003), להלן – עניין א.ש.ת).
סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות המפרט את מטרות החוק, מגדיר את התובענה הייצוגית ככלי דיוני המאפשר ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות, המוביל, בין היתר, לחסכון במשאבים, מניעת ריבוי תביעות נושאות עילות דומות, ופסיקה אחידה ( סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות; פס"ד טצת). במסגרת החוק, נקבעו כללים לשם בחינה האם המסגרת של תובענה ייצוגית היא המסגרת המתאימה לבירור התביעה והאם התביעה עומדת בתנאים להגשת תובענה ייצוגית, כפי שקבעם המחוקק בחוק תובענות ייצוגיות והפסיקה.
סעיף 3( א) לחוק קובע כי לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה המונה את סוגי התביעות, שניתן להגיש בהן בקשה לאישור תובענה כייצוגית. לענייננו קובע פריט 10 (1) לתוספת השנייה - " תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24( א)(1), (1א) או (3) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיפים 16, 17 ו-20 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958".
סעיף 4( א)(1) לחוק קובע כי רק אדם בעל עילת תביעה אישית יכול להגיש תובענה ייצוגית. קיומה של עילת תביעה אישית הוא תנאי בסיסי וראשון להגשת בקשה לאישור תביעה ייצוגית, במסגרתו, על התובע להצביע על קיומה של עילת תביעה אישית הראויה להתברר כתובענה ייצוגית. אשר לרמת ההוכחה של הטענות העובדתיות נקבע כי על המבקש להיות תובע ייצוגי לשכנע, במישור הראייתי, במידת הסבירות הראויה שקמה לו עילת תביעה אישית ממשית ואין צורך בהוכחה מעבר לכך ( עניין א.ש.ת ; רע"א 6567/97 בזק – חברה ישראלית לתקשורת בע"מ נ' עזבון המנוח אליהו גת ז"ל, פד"ע נ"ב (2) 713).
סעיף 8 לחוק קובע את התנאים לאישור תובענה ייצוגית, ובין היתר:
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

מן הכלל אל הפרט -
האם מתקיימים התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית?
אי תשלום הפרשות סוציאליות על מלוא השכר הקובע

לטענת המבקשים, המשיבה שילמה בחסר את רכיב ההפרשות הסוציאליות שכן בגין עבודתם בימי המנוחה השבועי ובחגים לא בוצעו הפרשות. שעות העבודה בימים אלו לא נכללו בשכר הקובע גם כאשר שעות העבודה הרגילות של המבקשים לא הגיעו להיקף של משרה מלאה. בנוסף טענו, כי המשיבה לא הפרישה בגין בונוס הבוקר שקיבלו העובדים שהועסקו במשמרת זו, על אף שהמדובר היה בתשלום קבוע שניתן על עצם העבודה בשעות בוקר, בלא כל תנאי. בנוסף טענו כי המשיבה לא כללה בשכרם תגמולי מילואים, ימי חופשה וימי מחלה לצורך הפרשות בניגוד לדין.
המשיבה טענה כי רכיב " בונוס בוקר" אשר שולם לקופאים בסניף הדיוטי פרי בלבד, אינו מהווה חלק מהשכר הקובע לצורך ביצוע הפרשות סוציאליות. זאת ועוד, למבקש 2 שולם בונוס זה רק בשלושת חודשים הראשונים לעבודתו, טרם השלים שישה חודשי עבודה ולפיכך כלל לא היה זכאי לביצוע הפרשות סוציאליות ולפיכך לא קיימת לו עילת תביעה אישית בעניין זה. המשיבה הפנתה לנפסק בע"ע 701/07 חברת החשמל לישראל נ' תורג'מן (3.3.09) ממנו ביקשה ללמוד כי תוספת משמרות אינו חלק מהשכר הרגיל אלא פיצוי בעד אי הנוחות הנגרמת מהעסקה בשעות בלתי רגילות.
ביחס להפרשות בגין חופשה טענה המשיבה כי רכיב החופשה אשר שולם למבקשת 1, שולם לה אף שעבדה בפועל בימים אלו וכי משכר עבודתה בוצעו הפרשות סוציאליות. הואיל ואין חולק אף לשיטת המבקשים כי עובד זכאי להפרשות בתקופה בה נעדר מעבודתו עקב חופשה, הרי שדמי חופשה ששולמו בעת עבודה, אינם מזכים בכפל הפרשה. בנוסף טענה, כי אין המבקשת 1 זכאית להפרשות בגין פדיון חופשה ששולם לה בחודש 6/2012.
ביחס לדמי מחלה טענה המשיבה כי המבקשת 1 שהתה בשני מקרים בודדים בחופשת מחלה ועקב טעות לא בוצעו הפרשות סוציאליות בגין דמי מחלה. ביחס למבקש 2 טענה כי בשל טעות לא הופרש משכרו בגין ימי חופשה ומילואים וכי מקומה של טעות זו להתברר בתביעתו הפרטנית. עוד הוסיפה כי המבקש 2 ערך את חישוביו באופן שגוי כאשר כלל בחישוביו שכר לצורך הפרשות הגבוה מהשכר הממוצע במשק, בניגוד לצו ההרחבה. ביחס למבקשת 3 טענה, כי בחודש 7/2012 שולם לה סך 256 ₪ בגין דמי חופשה ועקב טעות לא הופרש מרכיב זה.
המשיבה הודתה באי ביצוע הפרשות סוציאליות עבור שעות העבודה בשבתות וחגים עבור המבקשים, אולם הוסיפה כי מרבית שעות עבודתם של המבקשים היו בימי חול ושעות עבודתם בימי חג ושבת היו בהיקף נמוך והיוו חלק שולי מהיקף משרתם. כך, המבקשת 1 הועסקה בימי שבת וחג בהיקף של 10% בלבד מכלל שעות עבודתה, המבקש 2 הועסק גם הוא בהיקף של 10% ואילו המבקשת 3 הועסקה בהיקף של 14% בלבד. עוד הוסיפה כי ככל שקיימת למבקשים עילת תביעה אישית בגין אי הפרשות סוציאליות בגין שעות אלה, הרי שהמדובר במקרים פרטניים אשר יתבררו במסגרת תביעותיהם האישיות.
כראיה לכך שהמדובר בטעות נקודתית, צירפה המשיבה תלושי שכר של עובדים משנת 2010 אשר הועסקו בסניף הדיוטי פרי. עיון בהם מעלה כי חישוב השכר הקובע לצורך הפרשות סוציאליות נעשה עבור שכר הכולל את הרכיבים הנכללים במסגרת הבקשה ואף מעבר לכך, מסכום גבוה יותר מהשכר לו היו זכאים אותם עובדים. כך לדוגמא, בתלוש השכר הראשון, כלל רכיבי השכר עמדו על סך 2,820 ₪ והשכר לגמל נקבע על 3,500 ₪. באופן דומה, תלוש השכר השני כלל רכיבי השכר עמדו על סך 3,518 ₪ והשכר לגמל נקבע על סך 4,400 ₪ ( נספח טו' לתגובה, סעיפים 13-16 לכתב התשובה).
בנוסף, צירפה המשיבה תלושי שכר של עובדים אשר הועסקו בימי המנוחה השבועית בסניפיה השונים של המשיבה מהם ביקשה ללמוד על ביצוע הפרשות כאמור ( נספח טז לתגובה).
המבקשים טענו בהקשר לכך כי אין בתלושי השכר משום הוכחה " מייצגת, אמיתית וכנה לנכונות הנתונים" וכי המדובר בתלושי שכר יוצאי דופן שאינם מייצגים את כלל עובדי המשיבה.
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ואת הראיות שהוצגו במסגרת הבקשה שלפניי לא שוכנעתי כי יש להתיר את הגשתה של תובענה ייצוגית בעילה זו, אף אם לגבי חלק מהמבקשים קיימת עילת תביעה אישית ( אשר עתידה להתברר במסגרת תביעותיהם הפרטניות), בשל העובדה כי לא מצאתי ש"התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה".
ראשית, הוכח לפניי כי לסניף הדיוטי פרי היו מאפיינים מיוחדים, באופן שלא ניתן לגזור גזירה שווה מסניף זה ליתר הסניפים ולקבוע כי מתקיימת עילה המשותפת לכלל הקבוצה הנטענת. כך לדוגמא, בונוס הבוקר שולם אך ורק בסניף הדיוטי פרי ורק לעובדים אשר עבדו במשמרת מסוימת. בנוסף, טענת המשיבה לפיה בשאר סניפי המשיבה הפתוחים ביום המנוחה השבועית, אשר בהם עבדו עובדים לא יהודים ביום זה, בוצע הפרשות גם עבור עבודה בימי המנוחה השבועית, לא נסתרה.
שנית, מתלושי השכר הוכח כי בחלק מהתקופה הרלוונטית לתביעה, הפרישה המשיבה עבור שעות העבודה בימי שבת וחגים לעובדיה ואף נהגה לעיתים לבצע הפקדות על שכר גבוה יותר מהשכר הקובע לצורך הפרשות סוציאליות. ביחס לטענת המבקשים בדבר אי נכונותם של תלושי השכר שצורפו הרי שבפועל יש בהם כדי להעיד על הפרשה ממלוא השכר ולא כנטען על ידי המבקשים. לא מצאתי בעובדה כי המדובר בהפרשות משכר גבוה מהשכר לו היו זכאים אותם עובדים כדי להעיד על חוסר מהימנותם של תלושי השכר, טענה שלא הוכחה ולו בראשית ראיה.
שלישית, חוות דעתו של רו"ח חיים אביגל, אביה של המבקשת 1 ( להלן – רו"ח אביגל) מעידה כי חישובי המבקשים הן לעניין הקבוצה והן לעניין גובה ההפרשות בטעות יסודם, שכן החישובים שנערכו לגבי המבקש 2, מבוססים על שכר גבוה יותר מהשכר הממוצע במשק, על פיו יש לבצע הפרשות, בהתאם להוראות צו ההרחבה ( לעניין זה ראו את עדותו של רו"ח אביגל, פרוטוקול, עמ' 49-50).
לא הוכח כי קיימת עילת תביעה משותפת לכלל חברי הקבוצה, המצדיקה דיון קבוצתי בתובענה, חלף הגשת תביעות פרטניות. השוני בין סניפי המשיבה בצירוף העובדה שהמבקשים לא טרחו לעמוד על ההבדלים ביניהם ועל משמעותם, כפי שיפורט בהמשך, לא מאפשר לקבוע כי כלל העובדים זכאים לתשלום בגין הפרשות שלא בוצעו בהתאם לדין.
הערכות שבוצעו על ידי המבקשים מתעלמות מהעובדה שסניף הדיוטי פרי פעל בין השנים 2008-2012 בלבד וכי הועסקו בו עובדים בתפקידים שונים ובהיקפי משרה שונים. במצב דברים זה, בדיקה של כל עובד בנפרד, בהתאם לסניף שבו הוא מוצב ולשיטת התגמול בו יסרבל את התביעה באופן אשר לא יאפשר את ניהולה של התביעה על דרך של תביעה ייצוגית.
בנוסף, בעוד שהמבקשים טוענים כי ביכולתם לייצג בשם כלל הקבוצה, הרי בפועל קבוצה זו הוגדרה באופן שגוי וכפי שעלה מחומר הראיות, אין להם כל מידע באשר לשכר ולתנאי העסקה של שאר עובדי המשיבה בסניפים השונים.
לא נעלם מעיני כי המשיבה הודתה באי ביצוע הפרשות לחלק מהמשיבים, בטענה כי המדובר בטעות נקודתית. אלא שלא שוכנעתי כי המדובר היה בהתנהלות שיטתית המעוררת " שאלה מהותית" המצדיקה את ניהול התובענה כייצוגית. מקובלת עלי עמדת המשיבה כי יש לערוך חישוב פרטני ביחס לכל עובד בהתאם לתפקידו לשיטת התגמול לה היה זכאי, זאת במסגרת תביעתו האישית, ככל שקיימת ובהתאם לנסיבות אישיות של כל עובד ( ראו עדותה של הגב' מודן, פרוטוקול עמ' 72-73).
לנוכח כל המפורט, ומשלא מצאתי כי התובענה מעוררת שאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה, כמו גם כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, נדחית בקשת המבקשים בעילה זו.

אי תשלום עמלות בשיעור מוגדל

אין חולק, כי תעריף העמלות אותו קיבלו המבקשים היה זהה ביחס לכל שעות העבודה בהן הועסקו, ללא כל הבחנה בין שעות עבודה רגילות בתעריף 100% לבין שעות שבוצעו בימי מנוחה או בשעות נוספות.
המבקשים טענו כי הם ראו בעמלות כחלק בלתי נפרד משכרם ובפרט לנוכח העובדה כי הן היוו חלק בלתי מבוטל משכרם הכולל ולפיכך ובהתאם לדין, היה מקום להביא בחשבון לעניין גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה שבועית את העמלות שקיבלו בגין עבודה בשעות אלו. עוד הוסיפו, כי המשיבה אף היא ראתה את תשלום העמלות כחלק מהשכר ועדכנה את התעריף השעתי ואת שיעור העמלה בהתאם לסניף בה הועסק כל עובד ובהתאם לגובה מחזור המכירות בו. בנוסף, בהסכמי העבודה של המבקשים לא בוצעה כל הבחנה או הגדרה לאופן סיווג העמלות.
המשיבה טענה מנגד, כי עמלות מכירה אינן מהוות תוספת אשר שולמה לעובדים בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות או לשעות המנוחה השבועית, אלא רכיב אשר שולם ללא קשר למועד בו ביצעו את המכירות. כך, ישנן שעות שבהן עובד לא מכר כלל ומשכך שעות אלו לא " הצמיחו" לו עמלות ומנגד ישנן שעות שבהן מכר והיה זכאי לעמלה בגין כך. על כן טענה המשיבה, כי עמלות מכירה אינן יכולות לבוא בגדר שכר רגיל.
השאלה המרכזית העומדת להכרעה בעילה זו, היא האם יש לראות בעמלות ששולמו למבקשים כחלק משכרם הרגיל ( כמשמעותו בסעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה) לצורך תשלום גמול שעות נוספות וגמול עבודה ביום המנוחה.
סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה מגדיר " שכר רגיל" לצורך חישוב גמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה השבועית כ"כולל כל התוספות שמעביד משלם לעובדו".
בעע ( ארצי) 233/06 א.נ. נתניה בע"מ נ' לב טרנרידר (16.2.07) צוטטו דברי יו"ר ועדת העבודה של הכנסת, בעת דיון בהצעת החוק בקריאה שניה כדלקמן:
"בסעיף 18 שהוסיפה הועדה באנו לפרש את משמעות המונח ' שכר רגיל' כשבאים לחשב את גמול עבודת השעות הנוספות או שעות המנוחה השבועית, כדי שהתשלום בעד עבודה זו יכלול את כל התוספות המשתלמות לעובד והמהוות למעשה יסוד לחישוב ערך יחידת הזמן או העבודה" (דברי הכנסת כרך 9 ע' 1730).

בהמשך לכך נפסק כי " השכר הרגיל לעניין גמול שעות נוספות משמעו, השכר המשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות, והוא יכלול גם תוספות שהשתלמו בשעות אלו, כמו " תוספת משמרות" ו"תוספת כוננות" (דב"ע לט/24-3 בתי הזיקוק לנפט בע"מ – זאב למפל, פד"ע י 421; בג"צ 613/79 בתי הזיקוק לנפט בע"מ – בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לד(2) 317; דב"ע מו/11-4 מדינת ישראל – ההסתדרות, פד"ע יח 128; עע 1089/02 יוסף ברנע – בזק בע"מ, ניתן ביום 13.10.04)".
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי יש לבכר את עמדת המשיבה בעניין זה ולקבוע כי עמלות המכירה ששולמו לעובדים אינן בגדר תוספת אשר שולמה להם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות או לשעות המנוחה השבועית, אלא רכיב אשר שולם להם ללא קשר ליחידת זמן מוגדרת, בהתאם למכירות שבוצעו על ידם בפועל ולהלן נימוקיי.
בבג"צ 613/79 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, אישר בית המשפט העליון את פסיקתו של בית הדין הארצי לפיה, לצורך חישוב ערך השעה לעניין גמול השעות הנוספות יש לכלול את תוספת המשמרות המשולמת לעובדים בגין עבודתם במשמרות. בפסק הדין מפי השופט ( כתוארו אז) אהרן ברק נקבע כי " הבסיס לתגמול עבור השעות הנוספות חייב להיות אותו השכר המשתלם לעובד עבור הנורמה הרגילה, דהיינו השכר המשתלם עבור יחידת זמן ויחידת העבודה שאינה שעה נוספת".
באותו עניין נאמרו הדברים הבאים:
"הביטוי " שכר רגיל" מופיע במספר חוקי עבודה ( ראה, למשל, סעיף 10( ב) לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951). בכל אחד מהחוקים בהם מופיע ביטוי זה יש לפרשו על-פי המטרה החקיקתית הניצבת מאחורי אותו חוק. על כן עשוי הביטוי " שכר רגיל" לקבל פירושים שונים בחוקים שונים ( ראה דיון ל/1-1 בתי הזיקוק חיפה בע"מ נגד אליעזר הלל, פ"ד ב 155; בג"צ 148/71 בתי הזיקוק בחיפה בע"מ נגד בית-הדין הארצי לעבודה, ואח', פ"ד כו(1) 18).
המטרה החקיקתית בחוק שעות עבודה ומנוחה לא היתה להגדיל את הכנסתו של העובד, אלא לפצות את העובד על המאמץ המיוחד הכרוך בשעות נוספות. הבסיס לתגמול עבור השעות הנוספות חייב להיות אותו השכר המשתלם לעובד עבור הנורמה הרגילה, דהיינו, השכר המשתלם עבור יחידת הזמן ויחידת העבודה שאינה שעה נוספת. תוספת המשמרות, ותוספת משמרת הלילה בכלל זה, משתלמת לעובד עבור כל שעת עבודה במשמרת. אין היא תוספת המשתלמת עבור השעות הנוספות בלבד. זו תוספת המשתלמת לעובד עבור יחידת הזמן ויחידת העבודה הרגילות. על כן יש לראות תוספת זו כחלק מהשכר הרגיל"
(ההדגשות אינן במקור – א' ש')

הנה כי כן, בית הדין הארצי ובעקבותיו גם בית המשפט העליון, הגדירו כתוספת רכיב המשולם עבור יחידת זמן ויחידת עבודה שאינה שעה נוספת. בניגוד לתוספת משמרות, תוספת לילה וכד' אשר הפסיקה קבעה כי יש להכליל במסגרת השכר הרגיל לצורך חישוב גמול שעות נוספות ועבודה ביום המנוחה השבועי, שכן היא משתלמת בגין עבודה בשעה מוגדרת, הרי שבענייננו, הרכיב המשתנה בשכרם של המבקשים המוגדר כעמלות ( הן מסוג אחוז ממחזור המכירות והן מסוג עמלת מוצר), אינו משולם בעד שעות העבודה שקדמו להעסקה בשעות נוספות או ביום המנוחה השבועי, אלא משולם על בסיס חודשי בהתאם לביצועי המבקשים באותו החודש.
צודקת המשיבה בטענתה לפיה ישנן שעות בהן עבד עובד ולא מכר כלל וישנן שעות אחרות שבהן מכר וזכאי הוא לעמלה בשל כך. משכך, לא הוכח קשר בין גורם הזמן לרכיב העמלות שכן האחרונות מתייחסת לעסקאות מכירה ולא לעבודה בתקופת זמן מוגדרת.
זאת ועוד, מקובלת עלי הטענה לפיה יש לבחון את תכלית הענקת העמלות בהקשר התעשייתי והמסחרי שבו אנו עוסקים, ובין היתר, לנוכח מתכונות ההעסקה הקיימות בשוק ביניהן העסקת אנשי מכירות על בסיס שכר שעתי בצירוף עמלות מכירה, על מנת לתמרץ עובדים אלו למכור. טענת המשיבה, כי ערך שעת עבודה של העובדים הכולל את העמלות החודשיות, עמד על 50 ₪ לשעה בממוצע ואף על 70 ₪ לשנה בעונות עמוסות ( בסניף הדיוטי פרי), לא נסתרה. הטלת חובה על המשיבה ועל מעסיקים דומים לכלול את העמלות כחלק מהשכר הקובע לעניין גמול עבודה בשעות נוספות וביום המנוחה השבועי, עלולה להביא לשינוי בשיטת התגמול ולהפחתת העמלות, אשר אין חולק, וכפי שהוכח בענייננו, הינן חלק משמעותי בעבודתם של עובדי המשיבה ( ראו עדותה של מבקשת 1, פרוטוקול עמ' 10 ש' 17-24 וכן עדותה של מבקשת 3, עמ' 30 ש' 20 ואילך).
זאת ועוד וכפי שנזכר לעיל, המטרה החקיקתית בחוק שעות עבודה ומנוחה הייתה לפצות את העובד על המאמץ המיוחד הכרוך בשעות נוספות ולא להגדיל את הכנסתו וכן להפוך את ההעסקה בשעות הנוספות ובמנוחה השבועית לבלתי כדאית עבור המעסיק ( דב"ע לז/4-2 הארגון הארצי של עובדי התעשיה האוירית נ' התעשיה האוירית בע"מ פד"ע ח 459 (1977)).
הואיל והעמלות מנותקות ממימד הזמן וכפי שפורט לעיל, ישנן משמרות בהן העובד כלל לא מבצע מכירה ולפיכך אינו זכאי לעמלה ולהיפך, הרי שלא מצאתי כי מתקיים הרציונל של פיצוי בגין מאמץ מיוחד, שכן בלאו הכי העובד מועסק בשעות אלו ומקבל תמורתן שכר מוגדל בגין העסקתו. ביחס למטרת החוק להפוך את ההעסקה במנוחה השבועית לבלתי כדאית מבחינה כלכלית עבור המעסיק, הרי שכפי שנכתב לעיל, רציונל זה אינו מתקיים בענייננו הואיל והמשיבה חתמה על הסכם עם רשות שדות התעופה במסגרתו התחייבה להפעיל את החנות שבעה ימים בשבוע, 24 שעות. על בסיס התחייבות זו, העסיקה המשיבה את המבקשים, אשר כפי שהוכח מעדויותיהם, נהנו מהעסקה הגמישה ומהאפשרות לעבוד בסופי שבוע, לנוכח היתרונות הגלומים בה.
מכל המפורט לעיל, ולנוכח תכליתו של חוק שעות עבודה ומנוחה, לא מצאתי לנכון לגזור גזירה שווה מחוק פיצויי פיטורים ותקנות תקנות פיצויי פיטורים ( חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964 לעניין הכללת רכיב זה בשכרם הרגיל של המבקשים ( ראו גם ע"ע (ארצי) 170/03 עזרא נ' יה"ב פרויקטים (15.11.04)).
באופן דומה, לא מצאתי כי יש לראות בעמלות שכר לפי כמות תוצרת, כלשון סעיפים 16 ו- 17 לחוק שעות עבודה ומנוחה . סעיף 16 ( א) קובע כי: "....היה שכרו של עובד, כולו או חלקו לפי כמות התוצרת, ישלם לו המעביד בעד כל יחידה, שנעשתה בשתי השעות הנוספות הראשונות שבאותו יום שכר עבודה לא פחות מ-¼1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות, ובעד כל יחידה שנעשתה בשעות הנוספות שלמעלה משתים – לא פחות מ-½1 מהשכר המשתלם בעד כל יחידה שנעשתה בשעות העבודה הרגילות". הוראה דומה קיימת בסעיף 17 ( א) לחוק המתייחסת ליחידות שנעשו ביום המנוחה השבועי. בנסיבות המקרה שלפנינו אין המדובר ביחידות שיוצרו על ידי המבקשים ולפיכך אין הוראה זו חלה בענייננו .
המבקשים ביקשו להפנות את בית הדין לפסק הדין בפרשת ערוץ הקניות ( תא 11182/07 בן גל נ' כ.י.ד. ערוץ הקניות (7.10.12)) אשר ניתן על ידי מותב בראשות חברתי כב' השופטת דגית ויסמן, ובו נפסק, כי יש להכליל את העמלות שניתנו לעובד בגדר השכר הרגיל בגין עבודה שבוצעה ביום המנוחה השבועית. יצוין, כי על פסק הדין בעניין ערוץ הקניות הוגשו ערעורים על ידי שני הצדדים, ובהתאם להמלצתו של בית הדין הארצי הסכימו הצדדים לביטול קביעתו של בית דין קמא. עם זאת, הודגש ש"אין בביטול זה כדי להביע עמדה לכאן או לכאן על ידי בית דין זה" לגבי שאלה משפטית זו ( עע 22856-11-12 בן גל נ' ערוץ הקניות (28.5.15)). דהיינו, ערכאת הערעור לא הביעה עמדה ביחס לקביעה המשפטית ומטעם זה גם לא מצאתי לשנות מעמדתי. כמו כן לא נעלמה מעיני החלטתו של חברי, כבוד השופט ספיבק בסעש ( ת"א) 3263-07-13 אור שחם נ' קסטרו שיווק 1985 בע"מ (20.1.16) (להלן – עניין קסטרו) אשר פסק בדומה לכב' השופטת ויסמן כי יש להכליל עמלות במסגרת חישוב גמול בגין עבודה בימי המנוחה השבועי ובשעות נוספות. אלא שמהטעמים שפורטו לעיל לא מצאתי לאמץ את קביעתו.
באשר לטענת המבקשים לפיה העובדה כי המשיבה קבעה את השכר השעתי ואת שיעור העמלה בהתאם לתפקיד העובד ( איש מכירות או קופאי) מהווה ראיה לכך כי המשיבה ביקשה לראות ברכיב העמלות, הרי שאין בידי לקבלה. ראשית, העובדה שהמשיבה קבעה את מנגנון התגמול ככזה המורכב משכר בסיס + עמלות אינו מטה את הכף להכללת רכיב העמלות בשכרם הרגיל של המבקשים. ביחס לתפקיד אנשי המכירות, אשר השתכרו 15 ₪ לשעה, הרי שעל פניו עולה כי המשיבה פעלה בניגוד לדין, עת שילמה גמול שעות נוספות וגמול עבודה ביום המנוחה השבועי, על בסיס שכר שעתי בגובה הנמוך משכר מינימום. על אף האמור, משלא הוכח ולא נטען כי שכרם הכולל נפל מגובה שכר מינימום ( ראו עדותה של הגב' מודן, פרוטוקול עמ' 92 ש' 21-23) והואיל ובבקשה שלפניי רק המבקש 2 השתכר שכר שעתי בסכום זה למשך תקופה קצרה, הרי שלא מצאתי שיש לקבוע מסמרות בעניין זה החורג ממסגרת הדיון שלפניי. מכל מקום, לא מצאתי כי יש בכך לגבור על הטעמים שפורטו לעיל ועל היותן של העמלות מנותקות ממימד הזמן, נימוק המכריע לדחיית הבקשה.
מבלי לגרוע מהאמור, ועל אף שנדחתה טענת המבקשים לגופו של עניין, בשל אי קיומה של עילה, מצאתי לנכון להעיר שתי הערות. האחת, לעניין הגדרת הקבוצה- לטענת המשיבה אשר לא נסתרה, בשאר סניפי המשיבה אשר עובדים בשבת, למעט סניף הדיוטי פרי בו הועסקו המבקשים, מועסקים עובדים שאינם יהודים ומשכך יום השבת אינו יום המנוחה השבועי שלהם. הגב' מודן, מטעם המשיבה העידה בחקירתה כי העובדים הלא יהודים לא הועסקו ביום המנוחה השבועי שלה ( פרוטוקול עמ' 99) . בנוסף וכפי שהוכח מהראיות שנשמעו, אופן תשלום העמלות וחישוב השכר היה שונה בסניף הדיוטי פרי משאר הסניפים. די בנתונים אלה כדי לשמוט את הקרקע מהגדרת הקבוצה של המבקשים ביחס לעילה זו ובפרט, כפי שהוכח, שהמבקשים לא עשו כל בדיקה ביחס לזכאות הנטענת בשאר סניפי המשיבה ( ראו עדותה של המבקשת 1, עמ' 11 ש' 25-27; עדותו של המבקש 2, עמ' 23 ש' 20-30. לעניין שונות הקבוצה ראו עע ( ארצי) 425/09 אבישי גולדברגר נ' אגודת השומרים בע"מ (3.2.10).
ההערה השנייה מתייחסת לתנאי הקבוע בסעף 8 (1) לחוק, לפיו התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. כאמור, העילה עליה נסמכים המבקשים טרם הוכרעה באופן פוזיטיבי בפסיקה. פסק הדין שניתן בעניין ערוץ הקניות בוטל בערעור ואילו על פסה"ד בעניין קסטרו הוגש ערעור אשר טרם נדון. סבורני, כי במצב דברים זה, בו המצב המשפטי אינו ברור דיו, ישנו קושי לאשר תובענה ייצוגית אשר תחול על כלל עובדי המשיבה ( ראו לעניין זה בעניין א.ש.ת לעניין עילת תביעה ממשית וסיכויי הצלחתה).
בשולי הדברים אציין ביחס לבונוס בוקר, כי מהטעמים שפורטו לעיל, ועל אף שהמבקשים לא ערכו הבחנה בין העמלות ששולמו בגין מכירת מוצרים לבין בונוס בוקר, הרי שמצאתי כי יש להבחין בין שני סוגי התגמול הנ"ל. כך, בעוד שמרכיב העמלות בגין מכירת מוצרים מנותק ממימד הזמן, הרי שבונוס הבוקר ניתן עבור עבודה במשמרת מסוימת ולפיכך, סבורני כי יש להכליל את התגמול שניתן בגין עבודה במשמרת זו כחלק מהשכר הרגיל לצורך גמול עבודה בשעות נוספות וביום המנוחה השבועי. על אף האמור, לא מצאתי כי יש לקבל את הבקשה ביחס לרכיב זה בלבד, הואיל וכפי שטענה המבקשת וטענתה לא נסתרה, בונוס זה ניתן בסניף הדיוטי פרי בלבד. לנוכח השונות בין סניפי המשיבה ומשלא הוכחה גודלה של הקבוצה, לא מצאתי כי תובענה ייצוגית זו הפלטפורמה המשפטית הראויה לדון בטענת המבקשים.
נוכח כל האמור, מסקנתי היא שיש לדחות את הבקשה בכל הנוגע לעילות אלו. משזו מסקנתי, לא מצאתי לדון בבקשת המשיבה לקיזוז שעות הפסקה.

אי תשלום דמי חגים
המבקשים טענו כי המשיבה נמנעה מתשלום דמי חגים, בין אם הם הועסקו יום לפני ויום אחרי החג ובין אם עבדו ביום החג עצמו. בנוסף, השיבוץ בפועל נקבע בהתאם לצרכי המשיבה ודרישותיה ותוך חיוב עובדיה לעבוד בימי מנוחה ובחגים.
המשיבה טענה מנגד, כי ימי העבודה בהם עבדו המבקשים השתנו בהתאם למשמרות בהן ביקשו להיות משובצים. המדובר בימי עבודה לא קבועים ובמספר שונה של משמרות בשבוע ומשכך טענה כי הם אינם זכאים לתשלום עבור ימי חג בהם לא עבדו, שכן המדובר בימים בהם הם לא היו אמורים לעבוד, ללא קשר לחג. בנוסף, המבקשים אינם עומדים בתנאי של עבודה יום לפני חג ויום אחרי. ביחס לעובדים שהועסקו בימי חג טענה כי הם קיבלו את מלוא הגמול על פי דין, ואולם אין הם זכאים בנוסף לגמול זה לתשלום בגין דמי חגים, שכן הם שבחרו את ימי עבודתם.
על פי צו הרחבה, הסכם מסגרת 2000 עובד לאחר 3 חודשי עבודה במקום העבודה שלא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג ( יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא בהסכמת המעסיק, יהיה זכאי לתשלום מלא בעבור 9 ימי חג (2 ימי ראש השנה, יום הכיפורים, 2 ימי סוכות, 2 ימי פסח, חג שבועות ויום העצמאות). בנוסף נקבע, כי עובד לא יהיה זכאי לימי חג החלים בשבת.
בפסיקה נקבע, כי צו ההרחבה נועד להשוות את מצבם של העובדים היומיים לעובדים החודשיים, שאינם מפסידים שכר מקום שבו הם נעדרים מיום עבודה בשל חג שחל בו. לפיכך, קובע צו ההרחבה את חובת תשלום דמי החג לעובדים שאינם עובדים חודשיים.
כך נפסק בעניין זה בע"ע ( ארצי) 300360/98 נחום צמח נ' ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986) בע"מ (30.4.02):
"נקודת המוצא שלנו היא, שדמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה עבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם. צו ההרחבה בא להשוות את העובדים היומיים לעובדים החודשיים המקבלים תמורה עבור ימי חג בהם לא עבדו. הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך."

הואיל ונקודת המוצא היא שעובד יומי ממילא אינו עובד בשבת, הרי שנקבע כי הוא אינו זכאי לימי חג החלים בשבת. בהתאמה, עובד יומי שעובד בימים א' – ה' בשבוע, אינו זכאי לדמי חג בעד יום חג שחל ביום שישי. ממילא עובד כאמור לא הפסיד יום עבודה בשל חג שחל ביום שישי ( ראו עע ( ארצי) 21920-02-13 דיאמנט צעצועים בע"מ נ' ולנטינה פרנצב (1.6.15)).
בנסיבות העניין שלפניי, שוכנעתי כי אין המבקשים זכאים לתשלום דמי חגים ומשכך לא מתקיימת עילת תביעה אישית ולהלן נימוקיי.
אין חולק כי המבקשים הועסקו בהיקף משרה חלקי ( המבקשת 1 בהיקף משרה של 62% בשנת עבודתה האחרונה; המבקש 2, בהיקף משרה של 57% בשנת עבודתו האחרונה והמבקשת 3 בהיקף משרה של 45% בשנת עבודתה האחרונה). המשיבה טענה כי העובדים שובצו לאחר תאום עמם ובהתאם לבקשותיהם. כראיה להוכחת טענתה צירפה המשיבה העתק מדוגמא לסידורי עבודה מהם ניתן ללמוד על חלקם של המבקשים בקביעת המשמרות בהם שובצו ( נספחים ג' ו' ו- ט' לבקשה).
להלן דוגמאות מבקשותיה של המבקשת 1 ( בין התאריכים 28.10.12-30.12.12):
"יום חמישי אני לא יכולה לעבוד כי סלבה עובד דירה!
יוגב בבקשה בלי בקרים וצהריים! ובינתיים הגשתי רק 4 משמרות... תודה ושבוע טוב!
הי יוגב, שני שלישי אני לא יכולה לעבוד בכלל.
אם תוכל לתת לי 4 משמרות ולא 5 זה יעזור לי, אני מעדיפה משמרות לילה זה יותר נוח לי...
אני אחרי 4 שבתות ברצף שאני עובדת, אז לא לתת לי משמרות שישי שבת. יום שני אני לא יכולה לעבוד ב ( לא ברור – א' ש') ושלישי יכולה רק לילה.
עדיפות ללילות המשך השבוע...
יום שני לא יכולה לעבוד בכלל, יום שלישי ורביעי יכולה רק לילה!"

בחקירתה הנגדית טענה המבקשת 1 כי הבקשות שלה היו " בגדר המלצה בלבד". וכשנשאלה האם היא יכולה להראות דף כלשהו של המשמרות אותן הגישה לעומת מה שהיא שובצה בפועל, השיבה כי היא לא שמרה הכל והפנתה למסרונים ( SMS) שצורפו לכתב התשובה אותם שלח אחראי הקופות, יוגב, לכל עובדי הסניף ממערכת ממוחשבת ואשר זוהי לשונן ( נספח א' לכתב התשובה):
"עובדים יקרים עובד שיעדר מהמשמרות במהלך החג מסיבה לא מוצדקת צפוי לעונש כבד אנא הימנעו מאי נעימות חג שמח יוגב"

"קופאים יקרים להזכירכם העבודה בבאג דיוטי פרי כוללת את ימי שבת אין אפשרות שמחלקה שלמה תחסום ותבקש חופש בשבת לכן אני מבקש מכם להודיע במיידית למיכל את המשמרת שאתם מעדיפים בשבת ולא תיערך הגרלה והסידור יעשה באופן אוטומט וללא התחשבות בבקשות אנא הימנעו מאי נעימות תודה יוגב"

כשנשאלה, האם חוץ מזה יש לה דבר נוסף, השיבה: "עדות של כל העובדים" והוסיפה כי היא לא שמרה כל בקשה שהגישה. כשנשאלה האם היא שוחחה עם עובדים נוספים או רק עם עובדי הדיוטי פרי, השיבה העדה כי היא שוחחה עם עובדי הדיוטי פרי בלבד ( פרוטוקול, עמ' 11 ש' 13-27).
בהמשך העידה כי היא לא עבדה בימים קבועים ושהיא הועסקה במרבית ימי החג. כשנשאלה האם היא זוכרת בכמה ימי חג היא לא הועסקה בתקופת עבודתה, השיבה: "לא, היינו לפעמים מגישים משמרות, אה, אם זה במקום ערב חג, בוקר של חג, כדי לא לקבל ערב חג, זאת אומרת שהיינו חייבים להגיש משמרות... ולפעמים הייתי חוסמת איזה שהוא חורים כדי לא לקבל את הערב חג, אלא את הבוקר שאחרי החג". כשנשאלה האם יש ברשותה את הטלפון ממנו צילמה את המסרונים, השיבה כי היא החליפה את הטלפון מאז וכשהופנתה לכך שההודעה שצורפה קטועה ונשאלה האם היא צילמה את כל ההתכתבות בינה לבין יוגב, השיבה העדה כי היא " לא יודעת" וכי היא " לא זוכרת" מה העבירה ( פרוטוקול, עמ' 15 ש' 15-31, עמ' 16 ש' 1-9).
מהתכתובות שצורפו עולה כי המשיבה ביקשה להעביר מסר לעובדיה כי עליהם להתייצב למשמרות אשר נקבעו מראש וכן כי עליהם להעביר סידור עבודה, שאם לא כן, הם ישובצו שלא בהתאם לרצונותיהם. בניגוד לטענת המבקשים הרי שיש בכך דווקא ללמד, כי המבקשים לקחו חלק פעיל ועיקרי בקביעת המשמרות בהן הועסקו.
אף לגבי המבקש 2, צורפה תכתובת אשר מעידה על בקשותיו לשיבוץ משמרות. לדוגמא:
"אלי אחי יש לי יומולדת בסופ"ש אז בבקשה לא לתת לי משמרות שישי שבת.
אלי כל המשמרות שפתחתי אלה הן המשמרות שאני יכול לעבוד בהן בשאר המשמרות אני לומד, תודה מראש על ההתחשבות ואם יש משהו ספציפי שאתה צריך תגיד לי לפני שאתה מפרסם סידור ואני יגיד לך (כך במקור- א' ש') אם אני יכול או לא"
שני ורביעי תן לי לילות ובאחד מהם בוקר"

בחקירתו הנגדית העיד המבקש 2 כי לבקשתו, הפחיתה המשיבה את משמרותיו משש משמרות לארבע. בהמשך העיד כי סידור העבודה נעשה לאחר שכל אחד מהעובדים הגיש את בקשותיו וכי החברה התחשבה ברצונות העובדים " כמה שאפשר":
"ת. התחשבה ברצונות, אה, כמה שאפשר, כן.
ש. כמה שאפשר, אז בוא תגיד לי,
ת. בדברים הקריטיים.
...
ש. קריטיים? יום הולדת לאח בשבת זב קריטי.
ת. לדעתי כן.
ש. ובתור סטודנט שאתה לומד, כמה? כמה פעמים בשבוע למדת?
ת. שלושה
ש. שלושה ימים אז זה גם קריטי.
ת. כן.
ש: אוקיי. אז בוא תגיד לי בתור, אה, סטטיסטיקה, כמה מהבקשות שלך לא נענו? 50%? 70%?
ת. כמה מהבקשות לא נענו?
ש. כן.
ת. הבקשות ברובן כן נענו.
ש. כן. אז כמה לא נענו? 5%? 10%? 20%?
ת. 20% לדעתי.
ש. 20% לא נענו. ואז מה עשית? הפסדת שיעורים בבית ספר?
ת. לא, על שיעורים לא התפשרתי כי גם הודעתי מראש שאני הופך להיות סטודנט.
ש. אה- הא.
ת. ויש ימים שאני לא אוכל לעבוד בהם, קיבלו את זה.
ש. אה- הא.
ת. אה, אבל ימים שלא רציתי לעבוד בהם בשבתות ולפעמים כן הייתי צריך"
(פרוטוקול, עמ' 20, עמ' 21 ש' 1-5; ההדגשות אינן במקור – א' ש').

המבקשת 3, העידה אף היא כי המשיבה באה לקראתה מבחינת המשמרות וכי ארבעה ימים בשבוע היא למדה כך שלא יכלה לעבוד. בהמשך עדותה, כשנשאלה מדוע היא בחרה לעבוד במשיבה, השיבה כי היא סטודנטית ולא פנויה לעבודה בהיקף של משרה מלאה וכי " רוב המקומות לא הסתדרו עם שעות הלימודים שלי. בדיוטי פרי יכולתי לעבוד כמו שרציתי בהתאם ללימודים שלי, והמטרה הייתה גם באיזה שהוא מקום לחסוך כסף" (פרוטוקול, עמ' 25 ש' 25-31, עמ' 26 ש' 18 ואילך; עמ' 30 ש' 20-18).
יש להוסיף על כך, כי לא הוכח בפניי כי המבקשים השתכרו שכר נמוך יותר בחודשי החגים לעומת חודשים שבהם לא חלו חגים. הואיל והרציונל בפסיקת דמי חגים, כפי שנזכר לעיל, הוא מניעת פגיעה בשכרו של העובד, ולנוכח העובדה כי לא הוכח בפניי כי חל שינוי בשכרם, הרי שלא מתקיים רציונל זה.
בנוסף וביחס לתנאי של עבודה יום לפני חג ויום לאחריו, הרי שהוכח להנחת דעתי כי לרוב המבקשים הם אלו שקבעו את משמרות העבודה שלהם, וכי הם הועסקו במספר שונה של משמרות בשבוע, בימי עבודה לא קבועים. מעדותם של המבקשים עולה בבירור כי המשיבה ביקשה שהעובדים יגישו את סידור העבודה בהתאם להעדפותיהם והתחשבה בהם במרבית המקרים. ככל שעובד זה או אחר נאלץ לעבוד במשמרת שלא בהתאם לרצונו לנוכח צרכי המשיבה, הרי שלא הוכח כי המדובר היה במספר רב של פעמים ומכל מקום לא הוכח כי המדובר היה בתקופת החגים דווקא. מאחר ולא שוכנעתי כי המדובר בשיבוץ מטעם המשיבה בלבד או בקיומו של כורח לביצוע משמרות אלו, הרי שלא שוכנעתי המבקשים זכאים לדמי חגים בנוסף על הגמול ששולם להם ככל שהם עבדו בימי חג כמו גם לדמי חגים בגין ימי חג בהם לא הועסקו ולפיכך לא מתקיים מבחן קיומה של עילה אישית.
מבלי לגרוע מהאמור אציין שהמשיבה צירפה מספר תלושי שכר של עובדים שונים מהם ניתן ללמוד על תשלום דמי חגים ( נספח ט"ז לתגובה), כראיה לתמיכה בטענתה לפיה ישנם עובדים רבים להם שילמה דמי חגים, ככל שהיו זכאים לכך. בנוסף, טענתה כי נהגה לשלם לרוב עובדיה אשר עבדו בחג גמול בגובה 200% משכרם ולא 150% כנדרש על פי דין לא נסתרה ומשכך אף לעניין זה טענותיהם של המבקשים אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה. במצב דברים זה צודקת המשיבה בטענתה כי לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי כי כל העובדים בקבוצה או אפילו חלקם הגדול זכאי לפיצוי בגין עילה זו ולפיכך לא ניתן לאשר הגשתה של תובענה ייצוגית באופן שיחייב בירור פרטני ביחס לכל עובד ועובד אשר לעילת התביעה עצמה.
בשולי הדברים ובטרם סיום אציין, כי המבקשים לא פנו למשיבה טרם הגשת התובענה הייצוגית, וזאת בניגוד לפסיקת בית הדין הארצי בעניין הוט מערכות. באותו עניין נקבע כי מן הראוי הוא כי עובר לפתיחה בהליכים משפטיים, יקדים התובע המייצג ויפנה בכתב לנתבע הפוטנציאלי ויעמידו על דרישותיו. זאת, על אף כי אין המדובר בתנאי מפורש שהציב המחוקק להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית. דרישה זו נובעת מחובתם ההדדית של צדדים לתובענה ייצוגית להתנהלות ראויה ולהגינות, ובתחולתן על הצדדים לתובענה הייצוגית ובאי-כוחם כאחד. בנוסף, נובעת הדרישה מעקרון היסוד של חובת תום הלב, המוצא ביטויו אף בהוראת סעיף 8( א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, המעגנת את חובתם של התובע המייצג ובא כוחו לפעול בתום לב ומתנה את אישור התובענה הייצוגית בכך ש"קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
ניתן רק להניח, שלו המבקשים היו מקדימים פנייה למשיבה ועורכים בירורים שונים בעקבותיה, היה בכך כדי לסייע במציאת פתרון ואולי אף לייתר חלק מהבעיות המשפטיות עליהן עמדתי בהרחבה לעיל. בנוסף, ניתן היה לבחון, עובר להגשת הבקשה, האם בנסיבות המקרה הנדון, התובענה הייצוגית היא אכן הכלי היעיל וההוגן ביותר לפתרון המחלוקת. יש להצר על כך שפנייה זו לא נעשתה.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, ובנסיבות המקרה שלפניי, לא מצאתי כי מתקיימים התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. לפיכך הבקשה נדחית, על כל ראשיה וחלקיה.
בשים לב לתוצאה, ישלמו המבקשים 5,000 ₪ כל אחד למשיבה, בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין. בפסיקת הוצאות אלה שקלתי את העובדה לפיה הבקשה עוררה שאלות משפטיות כבדות משפט, אשר ראוי היה לדון בהן , וכי אין המדובר בבקשת סרק. לפיכך, מצאתי להשית הוצאות על הרף הנמוך.

ניתן היום, כ' חשוון תשע"ז, (21 נובמבר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .