הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 20077-09-16

07 אפריל 2019
לפני:
כב' השופטת חנה טרכטינגוט – שופטת בכירה

נציג ציבור (מעסיקים) מר דוד פריד

התובעת:

אדית סוריזון
ע"י ב"כ עו"ד אורן יוגב ואח'
-
הנתבעת:

שרה ניצן
ע"י ב"כ עו"ד שירית קדם-שלו ואח'

ובענין:

התובעים שכנגד:

  1. שרה ניצן
  2. גל ניצן

ע"י ב"כ עו"ד שירית קדם-שלו ואח'
-
הנתבעת שכנגד:

אדית סוריזון
ע"י ב"כ עו"ד אורן יוגב ואח'

פסק - דין

1. התובעת, גב' אדית סוריזון (להלן: "התובעת" או "אדית") הועסקה כסייעת בגן ילדים "גן ניצן" בבעלות הנתבעת (להלן גם: "שרה") ובעלה גל ניצן (להלן: "גל").
התובעת הודיעה על התפטרותה בדין מפוטרת ביום 15.12.15.
תביעת התובעת הינה להפרשי שכר, פיצויי פיטורים, הפרשי תשלומי פנסיה, הפרשי דמי נסיעות, ניכויים שלא כדין מהשכר/ דמי מחלה, פיצוי בגין אי מתן הודעה בכתב לעובד ועוגמת נפש.
הנתבעת וגל (להלן גם: "התובעים שכנגד") הגישו תביעה שכנגד לפיה אדית פתחה גן ילדים , תוך תחרות בלתי הוגנת בשרה וגל על ידי הכפשות, שידול וגזל לקוחות (ילדי הגן) וגזל עובדות.
התביעה שכנגד הינה להפסד שכר לימוד בגין ילדים שהוצאו מהגן, הפסד דמי הרשמה ושכר לימוד של ילדים או אחים של ילדים שהרשמתם לשנת הלימודים הבאה בוטלה ופיצוי ללא הוכחת נזק על פי חוק איסור לשון הרע תשכ"ה-1995 (להלן: "חוק איסור לשון הרע").

2. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת –
א. התובעת עבדה בגן ניצן כסייעת בשכבת הצעירים החל מיום 1.9.12.
ב. ביום 1.9.13, שנה לאחר תחילת העבודה , נחתם הסכם העסקה אישי בין גן נ יצן ושרה לבין התובעת, לפיו התובעת תעבוד 4 ימים בשבוע 30.5 שעות.
קיימת מחלוקת על גובה השכר.
ג. התובעת הודיעה ביום 14.12.15 על התפטרותה שתיכנס לתוקף ביום 14.1.16.
ד. התובעת היתה בחופשת מחלה מיום 4.1.16 ועד לסיום עבודתה.
ה. התובעת קיבלה דמי אבטלה לאחר ההתפטרות.
במהלך תקופת האבטלה עשתה התובעת בייביסיטר על שני ילדים (פרוטוקול עמ' 19 ש' 4).
ו. בחודש מאי 2016 פרסמה התובעת כי היא מתעתדת לפתוח פעוטון בשנה"ל תשע"ו-תשע"ז.
בחודש אוגוסט 2016 הפעילה התובעת קייטנה.
ז. התובעת מפעילה פעוטון ומעסיקה את גב' לירון גור (להלן: "לירון") אשר עבדה כסייעת בגן ניצן עד לחודש 8/16 והחל מחודש 9/16 עובדת אצל התובעת.

3. מטעם התובעת העידו לירון והתובעת.
מטעם הנתבעת והתובעים שכנגד העידו התובעים שכנגד, ויקי פיץ' סוסיאל (להלן: " ויקי"), אשר בתה אגם היתה בגן ניצן מחודש 12/14 ועד לחודש 8/17 וגלי תמיר שביט (להלן: "גלי")אשר שני ילדיה אניס וגוני ביקרו בגן ניצן.

זכאות התובעת לפיצויי פיטורים –

4. טענות התובעת –
התובעת התפטרה בדין מפוטרת עקב פגיעה חוזרת ונשנית בזכויותיה וחוסר נכונות של הנתבעת לשלם לה את המגיע לה, ודהיינו שכר של 5,000 ₪ נטו כעולה מהסכם העבודה ביניהן.
בהסכם העבודה אשר נמסר לתובעת רק סמוך להודעת ההתפטרות נרשם כי השכר הוא 5,000 ₪ ברוטו, אולם בצד הוסף בכתב יד: "5,000 ₪ נטו + 200 ₪ נסיעות, סה"כ 5,200 ₪ נטו".
אמנם יש קשקוש של מחיקה על תוספת זו , אלא שהקשקוש לא נעשה בזמן אמת אלא על ידי שרה בשלב מאוחר יותר. התובעת עמדה על זכותה לקבל 5,000 ₪ נטו ושרה הבטיחה לה כי זה הסכום שתקבל.
התובעת הוכיחה את הפגיעה בה, את הקשר בינה לבין ההתפטרות וכי נתנה התראה סבירה על כוונתה להתפטר.
לפיכך זכאית התובעת לפיצויי פיטורים לרבות פיצויי הלנה.

5. טענות הנתבעת –
השכר שסוכם ביום 1.9.13 הוא 5,000 ₪ ברוטו כעולה מהסכם ההעסקה.
מחיקת התיקון על ידי הקשקוש נעשתה בנוכחות התובעת במועד החתימה על ההסכם.
התובעת לא טענה בכתב התביעה כי רומתה באופן שנערך קשקוש על ההסכם.
גם אם השינוי בהסכם נערך לאחר מכן, התובעת הסכימה בהתנהגות לשינוי, לא מחתה ולא טענה כל טענה.
הפעם הראשונה בה טענה כי לא מקובל עליה שכר של 5,000 ₪ ברוטו היה ביום 15.11.15, חודש לפני הודעת ההתפטרות.
לפיכך התובעת אינה זכאית לפיצויי פיטורים.

ההכרעה –

6. ביום 14.12.15 מסרה התובעת לנתבעת מכתב התפטרות שזו לשונו:
"שרה שלום,
הנני עובדת אצלכם החל מחודש ספטמבר 2012 ומזה זמן רב שאני שבה ומתריעה בפניך ובפני בעל ך על פגיעות שונות בזכויותיי הסוציאליות, לרבות אי תשלום מלוא השכר המגיע לי על פי המוסכם בינינו 5,000 ₪ נטו, שעות נוספות אי תשלום מלוא תשלומי הפנסיה המגיעים לי על פי החוק (דבר שהינו חמור ביותר) ופגיעות נוספות לרבות קיזוזים משכרי.
אולם כל התראותי לא עזרו, לכאורה שוחחתם עמי אולם בכל פעם שבתם והתחמקתם ועד היום לא שולמו לי הפרשי השכר המגיעים לי בגין כל תקופת העסקתי, כמו כן מבדיקה שערכתי בחברת פסגות לא שולמו לי תשלומי הפנסיה בגין שנת 2015. יצוין כי כפי שהודעתי לכם כשהתחלתי לעבוד אצלכם היתה לי קופת פנסיה פעילה בחברת הביטוח מגדל, אולם אתם לא הפקדתם לשם את מלוא תשלומי הפנסיה החל מתחילת תקופת עבודתי כנדרש בחוק ובחרתם להפקיד בקופה אחרת וכן באיחור רב... ".

7. בעדותה בבית הדין אישרה התובעת כי לראשונה פנתה בדרישה לקבלת שכר של 5,000 ₪ נטו בחודש נובמבר, כך:
"ש. נכון שבנובמבר באת לשרה ואמרת שלא מקובל עליך שאת לא מקבלת 5,000 ₪ נטו?
ת. לא זוכרת באיזה חודש זה היה, יכול להיות שבנובמבר.
ש. מתי באת אליה בפעם הראשונה ואמרת שלא מקובל עליך 5,000 ₪ ברוטו?
ת. אני לא זוכרת, אבל הגיוני שזה היה בנובמבר".

(פרוטוקול עמ' 15 ש' 14-17).
8. סעיף 11(א) ל חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 קובע :
"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים."

9. על פי ההלכה הפסוקה, עובד הטוען לפיצויי פיטורים על פי האמור, נדרש להוכיח התקיימותם של שלושה תנאים מצטברים כדלקמן:
"ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו"; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון. לתנאי השלישי קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעביד אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת"

[דב"ע (ארצי) שנ/10 - 3 כהן - הלר פיסול ותכשיטים בע"מ, פד"ע כא 238 (1990); ע"ע (ארצי) 354/07 אחים אוזן - חברה לבנייה פיתוח וייזום בע"מ - ולי טקין ואח', (27.1.12); ע"ע 26706-05-11 שבתאי - טכנובר בע"מ, (10.6.13)].

10. על פי הפסיקה גובה שכרו של עובד הינו תנאי יסודי ועיקרי ביחסי עבודה והפחתתו מהווה הרעה מוחשית בתנאי העבודה, וכאשר מדובר בפעולה חד צדדית של המעסיק, אין לדרוש מן העובד להמשיך בעבודתו (דב"ע מז/3-108 עבד אליאס אלדויק – עזבון חאג' ראשיד אל שוויק י פד"ע יט' 382 (1988).
אלא שלא זה המקרה שלפנינו.

11. התובעת לא הוכיחה כי הנתבעת הפרה את הסכם העבודה ושילמה לה שכר נמוך מהמוסכם, לא הוכיחה כי נתנה התראה כנדרש וכי קיים קשר בין ההפרה הנטענת להתפטרות.

12. התובעת החלה לעבוד אצל הנתבעת ב- 1.9.12.
הסכם ההעסקה נחתם ביום 1.9.13.
בהסכם נרשם כי השכר הינו 5,000 ₪ ברוטו וכן 200 ₪ החזר הוצאות נסיעה.
בשולי ההסכם נרשם, כאמור בכתב ידה של התובעת , כי השכר הוא 5,000 ₪ נטו בתוספת 200 ₪ נסיעות.
על תוספת זו נעשה קשקוש על ידי הנתבעת.
הצדדים חלוקים מתי נערך הקשקוש, האם במועד החתימה על ההסכם או בשלב מאוחר יותר.

13. לאחר שבחנו את הראיות ואת טענות הצדדים, מסקנתנו הינה כי הקשקוש נעשה במהלך חתימת ההסכם וכי התובעת היתה מודעת לו, ולהלן הנימוקים.

14. נקדים ונבהיר כי אין מחלוקת כי ההסכם לא נמסר לתובעת במועד החתימה אלא במהלך חודש נובמבר, לאחר שהתובעת טענה לראשונה כי שכרה הוא 5,000 ₪ נטו ולא ברוטו.
אלא שעל אף שהחוזה לא נמסר לה בזמן אמת ידעה התובעת כי בקשתה לקבל שכר של 5,000 ₪ נטו במקום 5,000 ₪ ברוטו לא נענתה.

15. התובעת העידה בענין זה:
"ש. "עבדו" עלייך בעיניים?
ת. כן, לגמרי.
ש. מתי גילית שעובדים עלייך בעיניים?
ת. כמה חודשים לפני שהתפטרתי.
ש. את כל חודש קיבלת תלוש שכר?
ת. נכון".

(פרוטוקול עמ' 13 ש' 30 - עמ' 14 ש' 4).

16. התובעת טוענת שסוכם איתה על שכר של 5,000 ₪ נטו. התובעת קיבלה כל חודש תלוש שכר וראתה שמדובר ב- 5,000 ₪ ברוטו.
לפיכך לא ברורה טענתה כי גילתה ש"עובדים עליה" רק כמה חודשים לפני שהתפטרה.

17. זאת ועוד, התובעת אישרה כי בשנה הראשונה לעבודתה שכרה היה 4,500 ₪ ברוטו (פרוטוקול עמ' 4 ש' 6).
כך שהסכם השכר מ- 1.9.13 לא עיגן את תנאי השכר הקיימים אלא קבע תנאי שכר חדשים בהתאם לבקשת התובעת.
לפיכך היינו מצפים מהתובעת כי תבחין מייד כי השכר המשולם אינו תואם את הסיכום לו היא טוענת.
לא ברור מדוע נדרשו מעל שנתיים, עד לחודש נובמבר 2015, כדי להודיע לראשונה כי השכר המשולם אינו עומד בתנאי ההסכם, במיוחד כאשר במועד חתימת ההסכם ביקשה התובעת לשנות את ההסכם ולרשום כי מדובר בשכר נטו.

18. לא זו אף זו, עדותה של התובעת בענין זה היתה לא עקבית ובלתי מהימנה.
טענת התובעת הינה כי הנתבעת למעשה מחקה סעיף בהסכם לאחר שנחתם.
מצופה היה כי טענה זו תעלה בכתב התביעה.
בכתב התביעה נרשם:
"כפי שעולה מן ההסכם, בין הצדדים סוכם כי שכרה החודשי של התובעת יעמוד על סך של 5,000 ₪ נטו (סכום הברוטו אינו מצוין בהסכם).
יודגש ויובהר, כי במועד חתימת ההסכם הבהירה התובעת לנתבעת כי לא תהיה מוכנה לעבוד תמורת סכום הנמוך מ- 5,000 ₪ נטו, ומכיוון שהתובעת רצתה להמשיך את העסקתה של הנתבעת (כך במקור – ח.ט. ), נתנה היא את הסכמתה לכך, והדבר אף נרשם בהסכם"

(סעיפים 10-11 לכתב התביעה).
על גרסה זו חזרה התובעת בתצהירה (סעיפים 5-6 לתצהיר).
אין חולק כי במועד הגשת התביעה ההסכם היה בידי התובעת (הגם שמסיבה לא ברורה צורף רק עמוד אחד שלו) וכי בהסכם נרשם במפורש שכר של 5,000 ₪ ברוטו.
עוד אין הסבר לכך שהתובעת לא טענה בכתב התביעה ובתצהיר כי הנתבעת מחקה את הרישום שנערך על ידה לאחר חתימתו.
הטענה למחיקת התוספת בכתב ידה של התובעת לא נטענה אף במכתב הדרישה לנתבעת מיום 16.2.16 (נספח ג' לתצהיר התובעת).

19. המסקנה איפוא כי נדחית גרסת התובעת לפיה סוכם על שכר של 5,000 ₪ נטו וכי התפטרותה נובעת מאי תשלום מלוא השכר.

20. למעלה מן הצריך נוסיף, כי מכל מקום לא ניתנה התראה כנדרש ולא הוכח קשר בין הטענה לזכאות להפרשי שכר להתפטרות, וזאת גם אם נקבל את טענת התובעת כי ההסכמה היתה לשכר של 5,000 ₪ נטו.
התובעת הסכימה לשינוי והשלימה עמו ולא העלתה כל טרוניה עד לחודש נובמבר 2015 וגם אז לא התריעה כי אם לא ישולם ההפרש תתפטר.
כעבור חודש בדיוק התפטרה התובעת ומיד עם סיום תקופת האבטלה פרסמה מודעה כי היא פותחת פעוטון.

21. לפיכך נדחית התביעה לפיצויי פיטורים, להפרשי שכר ולעוגמת נפש.
אנו ערים לכך כי לטענת התובעת קיימים רכיבי שכר נוספים אשר לא שולמו ושהיו בבסיס החלטתה להתפטר בדין מפוטר. לרכיבים אלה נתייחס בהמשך.

22. הגם שתביעת התובעת לפיצויי פיטורים נדחתה, על הנתבעת החובה לשחרר לתובעת את הכספים הצבורים ברכיב פיצויי הפיטורים בחברת פסגות פנסיה.
23. ביום 10.4.16 כתב מר שי נחום, חשבונאי יועץ מס מוסמך המלווה את הנתבעת, הודעת מייל לתובעת:
"שלום אדית!
בהמשך לשיחתנו ובהמשך לרצונה של ניצן שרה .
ניצן שרה מוכנה לפנים משורת הדין לשחרר לך את כספי הפיצויים שנצטברו בקרן הפנסיה על סך של 9,009 ₪.
וזאת בתמורה להתחייבות על הסכמה שלא תהיינה מצידך תביעות או דרישות בעתיד בקשר לתקופת עבודתך אצלה.
שיהיה שבוע מעולה.
שי".

24. התובעת סירבה לחתום וכספי הפיצויים לא שוחררו.

25. לנתבעת לא היה כל הסבר מדוע הותנה שחרור הפיצויים בחתימת התובעת על התחייבות שלא לתבוע (פרוטוקול עמ' 38 ש' 19-25).
לעומת זאת העיד גל כי יש להחתים את העובד למען הסדר הטוב כמו שמחתימים הורים. (פרוטוקול עמ' 29 ש' 17-27).
לא ניתן כל הסבר בסיכומי הנתבעת מדוע לא שוחררו כספי הפיצויים עד היום.
אשר על כן אנו מורים לנתבעת להמציא לתובעת תוך 7 ימים מהיום שיומצא לה פסק הדין מכתב לשחרור הכספים הצבורים ברכיב הפיצויים.

פנסיה –

26. התובעת בוטחה בחברת פסגות פנסיה.
מדוח מצב עמית לתאריך 11.12.16 (נספח ג' לתצהיר הנתבעת) עולה כי התובעת בוטחה בגין החודשים 3/13 ועד 12/15.
עוד עולה מהדוח כי הגם שהועברו סכומים בגין כל החודשים, הרי שהסכומים לא הועברו במועד הנדרש.
התשלומים עבור שנת 2013 הועברו ב- 16.6.14, התשלומים עבור שנת 2014 הועברו ב- 20.1.15 והתשלומים עבור שנת 2015 הועברו ב- 27.12.15.
התובעת אף מודה בתשובה לשאלת בית הדין כי הנתבעת שילמה בדיעבד את הסכומים הנדרשים עד לסוף שנת 2015 (פרוטוקול עמ' 23 ש' 17-21).
אמנם ב"כ התובעת הצהירה לפרוטוקול כי עד היום לא שולם עבור שנת 2015 אלא שמדובר באמירה בעלמא הנוגדת את דו"ח מצב העמית.

27. אשר לששת החודשים הראשונים, צו ההרחבה לפנסיית חובה קובע כי עובד יהיה זכאי לביטוח פנסיוני מייד בתום 6 חודשים מתחילת העבודה, אלא אם כן התקבל העובד לעבודה כשהוא מבוטח בביטוח פנסיוני כלשהו, שאז יהיה זכאי להפרשות החל ביום הראשון לעבודתו.
הנתבעת החלה לבטח את התובעת בתום 6 חודשים, גם אם בדיעבד.
התובעת טוענת כי במועד קבלתה לעבודה היה לה ביטוח פנסיוני בחברת מגדל ולפיכך היא זכאית לביטוח פנסיוני החל מיום 1.9.12.
התובעת לא הוכיחה את קיומו של הביטוח הפנסיוני בחברת מגדל ולפיכך התביעה בענין זה נדחית.

דמי נסיעות –

28. לטענת התובעת היה על הנתבעת לשלם לה דמי נסיעות בשיעור חודשי מינימלי של 246 ₪ לחודש, שזו עלות של כרטיס חופשי חודשי.
מאחר וקיבלה 200 ₪ הרי שעל הנתבעת לשלם לה הפרש בסך 46 ₪ לחודש ובסה"כ 1,794 ₪.

29. טענה זו דינה להידחות מנימוקי הנתבעת שאין לנו אלא לחזור עליהם.

30. התובעת עבדה 4 ימים בשבוע.
בצו ההרחבה בדבר השתתפות מעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה נקבע בסעיף 4:
"הוצאות הנסיעה יקבעו לפי מחיר נסיעה מוזל באוטובוס ציבורי או כרטיס מינוי חודשי מוזל ממקום מגורי העובד למקום עבודתו, על יסוד כרטיס הנחה של כמה נסיעות, אם קיים כרטיס הנחה כזה".

עוד עולה מלשון הצו כי לצורך הזכאות להוצאות נסיעה יש להוכיח "היזקקות" לשימוש בתחבורה ציבורית [דב"ע (ארצי) נו/3-46 רונית עילם – אטלס שירותי כח אדם 10.9.16].

31. בענייננו לא הוכיחה התובעת היכן התגוררה, מה המרחק בין מקום מגוריה לעבודתה ואת ההיזקקות לתחבורה ציבורית. הלכה למעשה לא העמידה כל גרסה עובדתית מטעמה וכל שטענה הוא כי על הנתבעת לשלם לה מחיר עלות של כרטיס חופשי חודשי בסך 246 ₪ וכי ה סך של 200 ₪ אשר שולמו לה בהתאם להסכם ההעסקה אינו מכסה את כל הוצאות נסיעתה, כאשר הבחינה צריכה להיעשות לפי עלות נסיעה בתחבורה ציבורית ככל שקיים צורך במכפלת ימי העבודה בפועל.
משהתובעת לא הוכיחה כי הסכום ששולם לה נמוך מהסכום אשר נדרשה להוציא, דין התביעה ברכיב זה להידחות.

ניכוי שלא כדין ימי היעדרות וימי מחלה –

32. לטענת התובעת נוכו משכרה בחודש דצמבר בגין יום היעדרות וימי מחלה סכומים ביתר כדלקמן:
א. בגין יום היעדרות נוכו 8.5 שעות בתעריף של 37.60 ₪ ובסה"כ 320 ₪ אך היה צריך לנכות 7 שעות בלבד לפי 26.88 ₪ לשעה ובסה"כ 188 ₪.
ב. בגין יומיים מחלה נוכו 580 ₪ (290 ₪ ליום ) אך היה צריך לנכות 456 ₪ בלבד (228 ₪ ליום).
לטענת הנתבעת הניכוי נעשה בהתאם לשכר השעתי בפועל 37.6 ₪ ולא לפי תעריף השעה אשר נרשם בתלוש – 26.88 ₪, אשר משקף את שכר המינימום.

33. אין מחלוקת כי התובעת עבדה 30 שעות בשבוע (אם כי בהסכם ההעסקה נרשם 30.5 שעות), יומיים 9 שעות ויומיים 6 שעות.
השכר החודשי על פי הסכם ההעסקה הוא 5,000 ₪.
עוד נרשם בהסכם ההעסקה בכתב ידה של התובעת כי שעות נוספות היו 30 ₪ נטו לשעה (הכוונה לשעות עודפות).
עיון בתלושי השכר אשר צורפו מעלה כי אכן שולם לתובעת שכר בגין שעות נוספות בסך של 30 ₪ (למעט בחודש 7/15 שם שולמו שעות נוספות לפי 30 ₪ ושעות נוספות לפי 35 ₪ וכן חודש 11/15 לגביו הוצאו שני תלושים שבאחד מהם בלבד יש שעות נוספות בסך 37.59 ₪).

34. מתקבלת טענת הנתבעת כי תעריף השעה המופיע בתלוש השכר הינו תעריף שכר מינימום ואינו התעריף השעתי של התובעת.
חילוק שכר התובעת במספר שעות העבודה נותן שכר שעתי של כ- 38 ₪.
יחד עם זאת משהנתבעת שילמה לתובעת זכויות לפי שכר שעתי של 30 ₪ יש לנכות ימי היעדרות וימי מחלה לפי תעריף זה.
אשר ליום היעדרות, מאחר וממוצע השעות היומי של התובעת הוא 7.5 שעות אזי היה על הנתבעת לנכות סך של 225 ₪ במקום 320 ₪.
כך אף בגין ימי המחלה.
אולם משהתובעת טוענת כי היה צריך לנכות 228 ₪ לא יפסק לה סכום גבוה מזה שתבעה.
התוצאה הינה כי הנתבעת ניכתה לתובעת שלא כדין: 219 ₪ = 95 + 124.

אי מתן הודעה בכתב –

35. חוק הודעה לעובדה ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) תשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד"), מטיל על מעסיקים חובה למסור לעובד, לא יאוחר משלושים ימים מהיום שהעובד התחיל לעבוד אצלו, הודעה בכתב שבה יפרט את תנאי העבודה של העובד.
חשיבות רבה קיימת למסירת הודעה מתאימה לעובד בדבר תנאי העסקתו, תכליתה, ליידע את העובד באופן שקוף ומלא את כל תנאי עבודתו, לייתר אי הבנות ביחס לתנאי העבודה ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים.
הסמכות לפסיקת הפיצויים בהתאם לסעיף 5 לחוק הודעה לעובד הינה בשיקול דעת בית הדין [ר' לענין השיקולים ע"ע 28228-03-15 לוקס – זימן (31.10.16)]
לאחר ששקלנו את הנסיבות שלפנינו, שוכנענו כי התובעת ידעה מה סוכם עמה, וכי לאחר שנה נחתם עמה הסכם עבודה, הגם שלא נמסר לה (עובדה שגררה מחלוקת בדבר מועד הוספת המחיקה) אנו פוסקים כי על הנתבעת לפצות את התובעת בסך של 1,500 ₪ בגין אי מסירת הודעה על תנאי העבודה.

36. התוצאה הינה כי על הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:
החזר ניכוי ימי היעדרות בסך של 219 ₪.
פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בסך של 1,500 ₪.
כמו כן תמציא הנתבעת לתובעת תוך 7 ימים מהיום שיומצא לה פסק הדין מכתב לשחרור כספי הפיצויים הצבורים בחברת פסגות פנסיה.

התביעה שכנגד –

37 התובעים שכנגד טוענים כי אדית הפרה את חובת הסודיות שבהסכם ההעסקה, את חובת תום הלב, האמון והנאמנות וזאת כדי לכונן את עסקה העצמאי והמתחרה בזה של התובעים שכנגד.

38. בחודש ינואר 2016 התקשרה אדית עם מאיה אמא של טום, אשר היה ילד בשכבת הצעירים.
באותה שיחה אמרה אדית למאיה כי "הבלגאן בגן חוגג". בעקבות אותה שיחה פנתה מאיה אל שרה והודיעה לה כי היא מוציאה את טום מהגן , תוך תשלום פיצוי סמלי ומוסכם בשיעור שכ"ל לחודש 2/16.
כתוצאה מכך נגרם לתובעים שכנגד נזק של הפסד שכר לימוד עד סוף השנה בסך 19,500 ₪ והפסד שכ"ל בגין שנת הלימודים הבאה תשע"ו בסך 39,000 ₪.
עוד נטען כי אדית שידלה את העובדת לירון להתפטר מעבודתה אצל התובעים שכנגד ולהתחיל לעבוד אצלה בגן הפרטי שהיא אמורה לפתוח, וכך אכן נעשה.
על ידי "גניבת" העובדת ביקשה אדית למשוך אליה אף ילדים אשר היו תחת טיפולה של לירון בגן ניצן.
בעקבות מאמצי השידול של אדית, שכללו הצעת מחיר אטרקטיבית והוצאת דיבה על התובעים שכנגד, הודיעו שלושה הורים במהלך החודשים 5/16 - 6/16 שילדיהם , אשר היו בשכבת הבוגרים והיו רשומים לשכבת הבוגרים לשנה הבאה תשע"ו , על ביטול ההרשמה לשנת תשע" ו (ההורים של נגה, נטע וירדן).
בעקבות ביטול רישום של ילדים אלה נגרם לתובעים שכנגד נזק של הפסד שכר לימוד בסך 117,000 ₪ וכן נזק של החזר מחצית דמי הרשמה לכל ילד בסך של 2,250 ₪.
עוד נתבע פיצוי בגין שידול הורים של ילדים נוספים בסך של 50,000 ₪, פיצוי ללא הוכחת נזק לפי חוק איסור לשון הרע, השבת דמי מחלה ששולמו בחודשים 12/15 - 1/16 מהטעם שהתובעת לא היתה חולה באמת והראיה שבמהלך ימי המחלה היתה עסוקה בשידול הורים ועובדים, והשבה של שכר ששולם ביתר בגין חודש ינואר 2016.
התובעים שכנגד זנחו בסיכומיהם את התביעה להשבת ימי המחלה והשכר ששולם בגין חודש ינואר 2016.

39. מתוך העדויות והראיות שהונחו בפנינו עולה כי אדית פרסמה בווטסאפ של הגן שהיא עוזבת בגלל אי סדרים בתשלום ובשל התנהגות לא נאותה בגן כלפי ילדים.
עוד עולה כי אדית שוחחה עם ויקי כאשר ביקרה בביתה בעת ששמרה על ילדים כבייביסיטר וסיפרה לה ש גל כעס על הילדה נגה, צרח עליה וחטף את אחת הקריזות שלו (כלשונה של אדית, פרוטוקול עמ' 9 ש' 11-24).
עוד עולה מהראיות כי אדית קיימה שיחות רבות וארוכות בחודש ינואר 2016 (כאשר שהתה בתקופת מחלה) עם מאיה - אמא של טום, עם לירון, עם מיכל כהן - אמא של אביתר, עם נעה זק אמא של יעל. אדית אף פנתה והתקשרה אל אמא של נגה.
כמו כן בשלב מאוחר יותר ביקשה מגלי אמא של גוני ואניס, למסור לה מספר טלפון של אחת האימהו ת בוועד וזאת על מנת להודיע על הסיבות שבגינן עזבה את עבודתה, דהיינו אי סדרים בתשלום והתנהגות לא נאותה בגן כלפי ילדים.
גלי לא נענתה לפנייתה, אך הפרסום נעשה בסופו של דבר.

40. השאלות הטעונות הכרעה הינן:
א. האם שידלה התובעת שלא כדין עובדים לעבור לגן שפתחה, האם נעזרה בהם לשידול הורי ילדים והאם הוכיחו התובעים שכנגד כי נגרם להם נזק בשל כך.
ב. האם פרסמה אדית לשון הרע על התובעים שכנגד והאם הם זכאים לפיצוי אף ללא הוכחת נזק.
ג. האם יש קשר בין פרסום לשון הרע ככל שפורסם והתנהלותה של אדית לבין הוצאת ילדים מהגן, והאם על אדית לפצות את התובעים שכנגד בגינו.

שידול עובדים –

41. אין מחלוקת כי לירון הודיעה על התפטרותה מעבודתה בגן ניצן בחודש מאי 2016 והחלה לעבוד אצל אדית בחודש ספטמבר 2016.

לירון העידה על החלטתה לעזוב את גן ניצן כך:
"ש. למה החלטת לעזוב את גן ניצן?
ת. כי לא הרגשתי שאני כבר ממששת את עצמי שם, היו לי דברים שקצת לא התחברתי והחלטתי שאני רוצה לעבור, להתפתח.
ש. את נתת הודעה מוקדמת ב- 5/16 ואת פורשת ב- 8/16, נכון?
ת. כן.
ש. למה נתת הודעה מוקדמת כל כך ארוכה?
ת. כדי להיות בסדר.
ש. איך יצאת 'בסדר' עם גן גרסיאלה אם הודעת להם ב- 9/16 שאת בעצם לא מתחילה לעבוד שם?
ת. לא יצאתי בסדר עם גן גרסיאלה".

(פרוטוקול עמ' 6 ש' 4-14)
לא נתנו אמון בעדותה של לירון ומסקנתנו הינה, כי התפטרה מגן ניצן על מנת להתחיל לעבוד אצל התובעת בחודש ספטמבר 2016.
לא הובאה כל ראיה כי נכרת הסכם בשלב כלשהו עם גן גרסיאלה ומנגד, מפלט השיחות של התובעת עולה כמות ואורך שיחות שאינה אופיינית לחברות בלבד, אלא לשתי נשים שיש להם משותף מעבר לחברות.
מועד ההתפטרות מאי 2016 תואם להפליא את המועד בו פרסמה אדית כי היא מתעתדת לפתוח גן, ומועד בו החלה לקבל ילדים.
בחקירתה הנגדית אף אישרה לירון כי האפשרות שתעבור לעבוד אצל אדית עלתה כבר בשיחות מינואר עד מאי 2016, אלא שלטענתה זה לא הסתדר כלכלית.
לירון גם היתה ה"שדכנית" בין אדית לבין ויקי.
כמו כן לא נתנו אמון בעדותה של אדית אשר טענה כי הציעה ללירון לעבוד איתה בתחילת חודש אוגוסט (פרוטוקול עמ' 20 ש' 16-18).

42. יחד עם זאת לא מצאנו כי יש בהתנהלות זו של אדית כדי לזכות את התובעים שכנגד בפיצוי.
אדית היתה רשאית להתפטר ולפתוח פעוטון (בכפוף לחובת הגינות ותום לב).
אין מחלוקת כי אדית ולירון היו חברות ולא היה כל פסול בכך שהציעה ללירון לעבוד אצלה החל מחודש ספטמבר 2016, כשמונה חודשים לאחר שהתפטרה מעבודתה.
לא הוכח אף שההצעה באה מכיוונה של אדית ולא של לירון, אשר העדיפה לעבוד בפעוטון המנוהל על ידי חברתה. לירון אף הודיעה על התפטרותה מבעוד מועד, בחודש מאי 2016.
העובדה כי התפטרותה של לירון (כמו של אדית) גרמה למחסור בכח אדם אינה מוטלת בספק, אך אין בכך כדי לזכות את התובעים שכנגד בפיצוי. הטענה כי בהתפטרותה של לירון יש כדי לגרום להורים שלא לשלוח את ילדיהם לגן ניצן הינה כללית ומרוחקת ולא הוכחה, למעט הקשר שנוצר בין אדית לויקי באמצעות לירון, אליו נתייחס בהמשך, אשר לא הוליד מעבר ילדים מגן ניצן.
פרסום לשון הרע –

43. אדית אישרה בעדותה כי סיפרה לויקי ששרה הוליכה אותה שולל וכי יכול להיות שאמרה זאת לעוד מישהו:
"ש. למה סיפרת לויקי ששרה הוליכה אותך שולל?
ת. כי היא הוליכה אותי שולל. זאת האמת.
ש. ולמי עוד סיפרת ששרה הוליכה אותך שולל?
ת. אני באמת לא זוכרת כרגע למי ספציפית דיברתי. יכול להיות שאמרתי את זה לעוד מישהו, אני לא זוכרת, אבל אם אזכר אני אומר.
ש. למה זה צריך לעניין את ויקי נסיבות הפרישה שלך מגן ניצן?
ת. היא שאלה ועניתי את האמת. בהצהרה שלי לוועד רשמתי שבגלל אי הסדרים בתשלום ובגלל התנהגות לא נאותה לילדים אני פורשת מהגן. ואז היא שאלה אותי אולי דיברנו על אי סדרים והסברתי.
ש. אם כך אני מבין עכשיו שבעצם כן סיפרת לעוד הורים בגן על מה שאת טוענת שלא כיבדו את ההסכם.
ת. כן, זאת היתה ההצהרה שלי, לא סיפרתי מה היה ופרטים. שום פרטים".

(פרוטוקול עמ' 16 ש' 9-20)
כן מאשרת אדית שסיפרה לויקי את המקרה שהיה בין גל לילדה נגה וכך היא מתארת את המקרה:
"ת. ישבנו בחדר נלי (אמא של שרה) ואני, והוא הגיע עם נוגה. הוא צרח עליה שהיא זורקת דברים על הרצפה והיא לא מקשיבה לו, ואז הוא לקח אותה, הרים אותה, ובא לחדר שלנו של התינוקות, של הקטנים, הוא החזיק אותה עם הגב שלה אליו, ויש שם גדר קטנה והוא העיף אותה מעבר לשער על הרצפה, על השטיח שם, הוא צרח והיא צרחה ובכתה.
ש. ומתי זה קרה?
ת. בבוקר, בסביבות תשע וחצי. תאריך אני לא זוכרת.
כל יום היה שם משהו עם גל, לא רשמתי תאריכים, ושרה יודעת מכל מקרה שקרה שם. ברור שהיא יודעת, אני דיווחתי לה.
גם אני וגם נלי זינקנו, אני הרמתי אותה. גל צרח עלי שלא מגיע לה חיבוק, שאני אעזוב אותה כי היא לא מקשיבה לגל. הילדה צרחה ובכתה".

(פרוטוקול עמ' 19 ש' 15-24).

44. אדית טוענת כי מחובתה היה לדווח להורים על התנהגות בלתי נאותה כלפי הילדים - צעקות, דחיפות וכו' וכי היא מעולם לא שידלה הורים להוציא את ילדיהם מהגן ואם כך נעשה בעקבות התנהלותם של התובעים שכנגד, הרי שאין להם להלין אלא על עצמם.

45. הצדדים חלוקים האם אכן ארע המקרה עם הילדה נגה והאם ארע במועד בו עבדה אדית בגן ניצן או לאחר מכן.
כמו כן לא ברור מהי ההתנהגות הלא נאותה כלפי ילדים בגן אליה כיוונה התובעת בהסבריה להורי הגן מדוע התפטרה.
לירון הבהירה בעדותה כי ההתנהגות הלא נאותה שאדית סיפרה לויקי מתייחסת לכך שגל הטיח את הילדה נגה בשער הגן. לדברי לירון , המקרה ארע חודשיים שלושה לפני שאדית עזבה ולאחר שהיא קיבלה יעוץ משפטי (פרוטוקול עמ' 8 ש' 18-25).

עוד העידה לירון בענין ההתנהגות הלא נאותה:
"ש. את ראית התנהגות לא נאותה גם מצד שרה או רק מצד גל?
ת. רק מצד גל.
ש. ואת ראית שגל נוקט באלימות פיזית כלפי ילדים בגן?
ת. זה לא מה שאמרתי. אמרתי שהייתי בסיטואציה שהיה את הריב בין גל לנוגה, זה היה בחדר אחר, כשעברתי שמעתי בכי. גם ציינתי שאדית היתה עדה לאירוע הזה ואני לא הייתי עדה לאירוע, הייתי עדה לריב.
ש. אז איפה ראית שגל הטיח את נוגה?
ת. זה מה שאדית סיפרה לי. זה לא מה שאני ראיתי. זה מה שהיא סיפרה לוועד ההורים, זה מה שהיא ראתה.
ש. אדית סיפרה לוועד ההורים שהיא ראתה את גל מטיח... תשלימי את המשפט.
ת. את נוגה. מעיף אותה מעבר לשער באוויר והיא נפלה.
ש. ואת לא חושבת ללכת למשטרה על אירוע כזה? למשרד הרווחה?
ת. לא. אני חתומה על הסכם סודיות, והייתי צעירה בתחום ולא ראיתי את זה במו עיני.
ש. את לא חושבת שיש לך חובה פדגוגית לדווח על אירוע כזה לרשויות החוק?
ת. אם הייתי רואה במו עיני, אז כן".

(פרוטוקול עמ' 9 ש' 28 - עמ' 10 ש' 12)
בהמשך ביקשה לירון לפרט את הדברים שלדבריה גרמו לעזיבתה כי לא התחברה אליהם ותשובתה היתה:
"נתקלתי בכל מני מקרים של חוסר זהירות, הרבה פעמים הרגשתי שגל, לא שרה, מדבר פחות יפה לילדים".

פרוטוקול עמ' 13 ש' 12-13).
התובעת הבהירה בעדותה כי בווטסאפ של הוועד לא פרסמה את האירוע של נגה אלא את הסיבות שבגללן עזבה את הגן: אי ס דרים בתשלום והתנהגות לא נאותה בגן.
לטענתה הבינה שכך מחייב אותה החוק (פרוטוקול עמ' 18 ש' 17-19).
בהמשך הבהירה כי בווטסאפ לא פירטה אבל בשיחות בעל פה ענתה להורים על השאלות שנשאלה.
ויקי בתצהירה פירטה את ההתנהגות הלא נאותה של התובעים שכנגד כלפי הילדים, אותה סיפרה לה אדית ואילו לגבי המקרה של הילדה נגה הצהירה , כי גל לקח את נגה בכח לחדר צדדי וסגר אותה שם, כאשר רק אדית שועה לבכייה וצעקותיה (סעיף 11 לתצהיר ויקי).

46. חוק איסור לשון הרע מגדיר לשון הרע בסעיף 1 כדלקמן:
"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
בסעיף זה "אדם" – יחיד או תאגיד;
"מוגבלות" – לקות פיסית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית".

אדית מודה כי פרסמה בהודעות ווטסאפ כי התפטרה מהגן משתי סיבות –
"לא פרסמתי בוואצאפ את האירוע של נוגה. פרסמתי שאני עוזבת משתי סיבות: אחד- בגלל אי סדרים בתשלום, ושתיים- בגלל התנהגות לא נאותה בגן..."

(פרוטוקול עמ' 18 ש' 17-18).
אדית מודה כי סיפרה לויקי את הסיפור שגל הטיח את הילדה נגה ויתכן וסיפרה להורים שביקשו לדעת למה התכוונה בהתנהגות לא נאותה בגן.
הפרסום בווטסאפ מייחס לתובעים שכנגד חוסר אמינות הן כלפי אדית והן כלפי ההורים שילדיהם בגן וכן הוא מייחס בעקיפין פגיעה בילדים חסרי ישע, ולפיכך הוא מהווה לשון הרע שכן יש בו כדי "לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו" [כלשון סעיף 1 (2)].
על מנת לקבוע כי מדובר בלשון הרע, אין צורך להשתכנע שנגרמה השפלה או בזיון לתובע. די בכך שיקבע כי הפרסום עלול היה להביא לתוצאה כזו.
[ע"ע 46548-09-12 לירן אבידן – פלאפון תקשורת ואח' (31.3.15)] (להלן: " פסק דין פלאפון").

47. חוק איסור לשון הרע מונה הגנות שבהתקיימן יקבע שאין מדובר בלשון הרע המזכה בפיצוי.
הגם שהתובעת לא מפנה להוראות חוק איסור לשון הרע, הרי היא מצדיקה את הפרסום בכך שמדובר ב דברי אמת ובחובה שחלה עליה לפרסם את הדברים.

48. חוק איסור לשון הרע קובע בסעיף 13 רשימה של "פרסומים מותרים".
בנוסף לכך נקבעו בחוק בסעיפים 14 ו- 15 הגנות הפוטרות את המפרסם מאחריות בגין לשון הרע בנסיבות שונות, וכך נאמר בפסק דין פלאפון:
"היינו, "המחוקק הגדיר מראש מצבים מסוימים שבהם יהא זה מוצדק להעדיף את חופש הביטוי וזכויות ואינטרסים ציבוריים חשובים נוספים על פני השם הטוב וכבוד האדם" (עניין דיין). בפסיקה הובהר כי ההגנות אינן נבחנות במנותק מהאמירה הפוגענית אלא במשולב עמה, כך ש"פרשנות הביטוי והבנת עומק הדיבה וגבולותיה, הם בסיס שבלעדיו אין לבדיקת תחולתן של ההגנות" (עניין בן גביר)".

ובהמשך:
"סעיף 14 לחוק קובע כי "במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה שהדבר שפורסם היה אמת והיה בפרסום עניין ציבורי; הגנה זו לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש". הגנה זו מתבססת על הנחה כי בפרסומים מעין אלו יש תועלת חברתית ותרומה לדיון הציבורי; בנוסף לכך ההצדקה להגן על פגיעה בשם טוב נחלשת כאשר מדובר בדברי אמת (עניין דיין). בפסיקה נקבע כי "מידת ההוכחה הנדרשת לצורך הוכחת טענת אמת הפרסום, עומדת ביחס מתאים לרצינותו וחריפותו של תוכן הפרסום" (עניין נודלמן); על נתבע המבקש להיבנות מהגנה זו להוכיח לפיכך שני נדבכים מצטברים - האחד, כי פרסומיו היו "אמת"; השני, כי היה בפרסומים אלו "עניין ציבורי" ".

49. אשר לחלקה הראשון של ההגנה – "אמת", יש לחלק את הפרסום לשלושה חלקים:
הפרסום באשר לאי סדרים בתשלום, הפרסום באשר להתנהגות לא נאותה והפרסום לגבי הספור על ההתנהלות של גל עם נגה.
אשר לאי הסדרים בתשלום, כבר פסקנו כי אדית לא הוכיחה אי סדרים בתשלום, למעט איחור בהעברת ההפרשות לפנסיה אשר תוקן.
אשר להתנהגות לא נאותה כלפי ילדים, מדובר באמירה כללית, אשר תוכנה לא הוכח אף לא על ידי התובעת והעדה לירון מטעמה .
אשר לפרסום בקשר עם הילדה נגה, איננו נדרשים להכריע האם היה אמת בסיפור אם לאו, שכן די בפרסום בדבר אי סדרים בתשלום והתנהגות בלתי נאותה כדי להוות לשון הרע.
מצאנו לציין כי הגרסה לגבי פרטי האירוע לא היתה אחידה. בעו ד שאדית אישרה כי סיפרה לויקי כי גל הטיח את נגה מאחורי השער, הצהירה ויקי בתצהיר כי אדית סיפרה לה כי גל סגר את נגה בחדר צדדי.
לפיכך אף לא עמדה אדית בהוכחת "האמת".

50. אלא שגם אם נניח כי הפרסום הכללי לגבי התנהגות לא נאותה עם הילדים הוא בבחינת אמת, הרי שהתובעת לא הוכיחה את החלק השני של ההגנה והוא "ענין ציבורי".
אשר לשאלה האם קיים ענין ציבורי בפרסום, נקבע כי מדובר בשאלה ערכית:
"הבוחנת האם קיים אינטרס חברתי המצדיק הכשרת פרסום פוגעני שיש בו לשון הרע... שאלה זו מושפעת ממדיניות שיפוטית, ועניינה הוא נורמטיבי, בעל מימד אובייקטיבי, הנבחן על רקע נסיבות המקרה"

[ראו פסק דין פלאפון; ע"א 89/04 נודלמן – שינסקי 4.10.08; דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות – קראוס , פ"ד נב (3)1 (1998)].

בע"ע 36064-09-16 ישראייר תעופה ותיירות בע"מ – סיגל שמעון (3.6.18) נאמר בקשר ליסוד "הענין לציבור":
"בהתאם להלכה הפסוקה יסוד ה"ענין לציבור" ייבחן ביחס לפרסום בכללותו, ומבלי לפצלו לחלקים שונים. מסקנה זו עולה בראש ובראשונה מההיסטוריה החקיקתית, שכן בנוסחו המקורי של סעיף 14 לחוק נאמר "והיה בפרסום ענין לציבור ובלבד שהפרסום לא חרג מתחום הדרוש לאותו ענין". הסייג לפיו הפרסום לא חרג מתחום הדרוש לאותו ענין הושמט  בתיקון משנת 1967, ועל כך נאמר כי "ביטול הסייג מצביע על מגמת המחוקק, לצמצם את תכולת התנאי של 'עניין לציבור', ולהרחיב את גדרו של 'העניין הציבורי' " (תא (ב"ש) 503/85  יוסף מדינה נ' חיים יבין (28.1.86)). בע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין- אורבך (8.2.12) (להלן: עניין דיין) נאמר באופן מפורש כך (ההדגשה שלנו):
"בית המשפט קמא ציין כי לשיטתו צריך העניין הציבורי להתעורר "דווקא במסרים שהועברו על אודות התובע". על אמירה זו אני חולק. ראשית, חשיבות הדיון הציבורי הנוגע לסוגיות ציבוריות מחייבת כי נפרש את התנאי של "עניין ציבורי" על דרך ההרחבה (עניין מדינה נ' יבין, בעמ' 432). נקודת האיזון הראויה היא, על כן, כי העניין הציבורי ייבחן ביחס לפרסום כולו, ולא ביחס לכל משפט או אמירה שבו".

השופט פוגלמן בעניין דיין הוסיף והעיר כי:
"כפי שנקבע לא אחת בפסיקתנו, פרסום שיש בו 'עניין ציבורי' אין פירושו כל פרסום שמעניין את הציבור, אלא 'עניין שידיעתו ברבים רלוונטית להגשמת מטרה ציבורית או שיש לציבור תועלת בידיעה לגביו, אם לצורך גיבוש דעתו בעניינים ציבוריים ואם לשם שיפור אורחות חייו' (ע"א 1104/00 אפל נ' חסון (10.1.02)). לטעמי, כדי לזכות בהגנת 'חובת הפרסום', אין להסתפק בעניין ציבורי גרידא, אלא ראוי לתחום את ההגנה לעניין ציבורי משמעותי. לשון אחר – חובת פרסום, שהגנה מפני לשון הרע בצידה, תקום למפרסם רק כאשר מדובר בעניין שחשיבותו הציבורית רבה. אינני מוצא להגדיר בנקודת הזמן הנוכחית, את היקף פרישתה המדויק של התיבה 'עניין ציבורי משמעותי', כמו גם את היקף פרישתם המדויק של התנאים הנוספים לתחולתה של ההגנה, ואלה יותוו בפסיקת בתי המשפט".

51. אף אם נניח כי לציבור ההורים בגן יש עניין ראוי להגנה של מידע בדבר התנהגות לא נאותה כלפי ילדיהם, הרי שהפרסום בכללותו לא חוסה תחת הגנה זו (אף אם נניח שחלקו אמת וכאמור, לא כך קבענו).
סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע קובע כי "ההגנה לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכחה אמיתותו של פרט לוואי שאין בו פגיעה ממש".
בענייננו כלל הפרסום שני חלקים - אי סדרים בתשלומים והתנהגות לא נאותה כלפי הילדים.
הפרסום לגבי אי סדרים בתשלום אינו מהווה פרט לוואי ולפיכך יש לבחון את הפרסום בכללותו.
זאת ועוד, פרסום כללי על התנהגות לא נאותה כלפי ילדים אין בו כדי לענות על האינטרס של ההורים . מדובר ברכילות כללית בעלמא, שכוונתה להזיק ולא לשרת אינטרס כלשהו.

52. סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע קובע הגנת תום לב:
"במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:
(1) הוא לא ידע ולא היה חייב לדעת על קיום הנפגע, או על הנסיבות שמהן משתמעת לשון הרע או התייחסותה לנפגע כאמור בסעיף 3;
(2) היחסים שבינו לבין האדם שאליו הופנה הפרסום הטילו עליו חובה חוקית, מוסרית או חברתית לעשות אותו פרסום;
(3) הפרסום נעשה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הנאשם או הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעונין בו ענין אישי כשר;
..."

סעיף 16 לחוק קובע:
"(א) הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפרסום בתום לב.
(ב) חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום שלא בתום לב אם נתקיים בפרסום אחת מאלה:
(1) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו;
(2) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא;
(3) הוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15.

53. הטוען להגנה מכח סעיף 15 (3) לחוק, כי הפרסום נעשה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הנאשם או של הנתבע, או של אדם שאליו הופנה הפרסום, נדרש להוכיח התקיימות כל האלמנטים שבסעיף:
א. קיומו של עניין אישי כשר, של המפרסם, של הנתבע או של האדם אליו ממוען הפרסום.
ב. שהגנתו הצדיקה את עשיית הפרסום.
ג. כי תוכן הפרסום נועד להגן על אותו עניין.
ד. כי הפרסום הופנה רק לאותו ציבור רלבנטי וכי נעשה בתום לב.

54. לעניין היקף הפרסום ובחינת הסבירות שלו, נאמר בעניין ע"ע (ארצי) 26439-10-16 שוקרון - הלפרין ואח' (27.11.17):
"במימד זה ברישא של הפרסום גלומה פוגעניות יתר, שספק אם מתקיימים לגביה יסודות סעיף 15, ובכל מקרה לא הוכח שפרסום רכיב זה, קרי הרישא בנוסחה זה, היה בתום לב, הנמדד על פי מבחן אובייקטיבי. בהקשר זה נציין כי סעיף 16 לחוק מונה חזקות לתום לב ולהעדרו. סעיף 16(א) מקים חזקת תום לב שעה שהפרסום נעשה באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהוא לא חרג מתחום הסביר באותו נסיבות".

55. בענייננו נסתרה החזקה שבסעיף 16.
לאחר בחינת הנסיבות, מסקנתנו הינה כי הפרסום לא נעשה כדי למלא חובה חוקית שהוטלה על אדית לפרסום, ולא כדי להגן על ענין אישי של אדי ת או על אינטרס של הורי ילדי הגן. הפרסום נעשה על מנת לפגוע בתובעים שכנגד וכדי לקדם את עסקיה של אדית.
מסקנתנו נובעת מהסיבות הבאות:
ראשית, הפרסום בדבר התנהגות לא נאותה לא נעשה בזמן אמת, אלא מספר חודשים לאחר האירוע ורק לאחר שאדית התפטרה מהגן ותכננה את הקמת הגן על ידה.
שנית, הפרסום נעשה ביחד עם פרסום נוסף בדבר אי סדרים בתשלומים שהגיעו לאדית לטענתה, כאשר להורים לא היה כל ענין בפרסום זה.
לא נתנו אמון בעדותה של אדית כי בזמן אמת סברה כי היא מנועה מלפרסם את ההתנהגות כלפי הילדים בשל סעיף הסודיות עליו היא חתומה.

56. המסקנה איפוא כי אדית לא הוכיחה כי קיימות לה ההגנות שבחוק איסור לשון הרע.

57. אשר לגובה הפיצוי –
סעיף 7א ל חוק איסור לשון הרע קובע:
"(ב)במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק.
(ג) במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה, שבו הוכח כי לשון הרע פורסמה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשללם לנפגע, פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום כאמור בסעיף קטן (ב), ללא הוכחת נזק.
(ד)לא יקבל אדם פיצוי ללא הוכחת נזק, לפי סעיף זה, בשל אותה לשון הרע יותר מפעם אחת".
 
בית הדין הארצי התייחס לקביעת שעור  הנזק בפסק דין פלאפון, באמרו:
"סעיף 7א' לחוק קובע את שיעור הפיצוי ללא הוכחת נזק, ואף קובע שיעור מוגדל ככל שמוכח כי הנתבע פרסם את הדברים "בכוונה לפגוע". אשר לשיעור הפיצוי נקבע בפסיקה, כי "בפסיקת פיצויים בגין לשון הרע יתחשב בית המשפט, בין היתר, בהיקף הפגיעה, במעמדו של הניזוק בקהילתו, בהשפלה שסבל, בכאב והסבל שהיו מנת חלקו, ובתוצאות הצפויות מכל אלה בעתיד. הבחינה היא אינדיווידואלית... בכל מקרה יש להתחשב בטיב הפרסום, בהיקפו, באמינותו, במידת פגיעתו, ובהתנהגות הצדדים... עוד הבהר בפסיקה כי תכליות הפיצוי על פגיעת לשון הרע כוללות הן את השבת המצב לקדמותו (המטרה התרופתית); הן סנקציה כלפי המעוול (המטרה העונשית); והן העברת מסר חינוכי מרתיע כלפי כלל הציבור".

אשר לנזק נפסק –
"קיימת חזקה כי נגרם נזק לשמו הטוב של הנפגע, מעצם פרסום לשון הרע, המצדיק פסיקת פיצויים, אף ללא צורך שיוכיח נזק ממון שנגרם הלכה למעשה".

בעניין ע"א (מחוזי) 5452/04 עמירם מילר - כהן [פורסם בנבו] (מיום 2.11.04) נאמר:
"באשר לתכליתם של הפיצויים נפסק: "הפיצוי התרופתי בגין לשון הרע נועד להשיג שלושה יעדים: לעודד את רוחו (convolution) את הנזק לשמו הטוב; למרק (to vindicate) אמר הנ"ל, פ"ד נה(5) 524 מול ז'). בנסיבות אלו הפיצויים צריכים להיות ממשיים. אין הם צריכים להעשיר את הניזוק, אולם עליהם לעמוד בשיעור הראוי כדי להיטיב באופן ההולם ביותר את מצבו של הניזוק, בעטיו של הנזק שנגרם... הפיצויים עבור נזק שאינו של ממון מבוססים על הערכה כללית ביותר, המבטאת את הגישה המשפטית הראויה להטבת נזקים מסוג זה. זו משקללת את הנתונים הקבועים הרלוונטיים לסוגיה: יחס החברה לתופעה הקלוקלת, נפיצותה והערכי המתנגשים הדורשים איזון לגביה. בנוסף לכך, יש ליתן את הדעת כמובן גם לנזקים הקונקרטיים-האישיים, לשיעור הפגיעה הישיר והעקיף בעטיו של הפרסום ולטיבו הפוגעני. כך, למשל, יש להביא בחשבון – מבלי להתיימר למצות את הדברים – גם את הגורמים הבאים: היקף הפרסום, טיבו, חומרתו, הבלטתו, נפיצותו,  מטרתו (לרבות בחינת השאלה האם נעשה מתוך זדון או מחמת רשלנות ואולי אף משגה), סגנונו, צורתו ועוד".

58. לטעמנו, כפי שיפורט בהמשך, לא הוכח כי הפרסום גרם לנזק כספי קונקרטי.
בקביעת גובה הפיצוי ללא הוכחת נזק נתנו דעתנו לפרמטרים הבאים: הפרסום נעשה על ידי עובדת שלא בתום לב ובמטרה לפגוע בתובעים שכנגד, הדברים שנאמרו להורים הם דברים כלליים ולא קונקרטיים (למעט הסיפור על נגה שפורסם לקומץ הורים שמספרם לא הוכח) ושאת רוב הדברים לא היתה הצדקה לפרסם להורים, אף אם היה בחלקם שמץ של אמת.
בשים לב לאלה אנו קובעים כי אדית תשלם לתובעים שכנגד פיצוי בגין לשון הרע בסך של 15,000 ₪.

59. האם נגרם לתובעים שכנגד נזק כספי –
שאלה זו נובעת מהשאלה האם יש קשר בין פרסום לשון הרע והתנהלותה של אדית לבין הוצאת ילדים מהגן.
התובעים שכנגד הוכיחו כי התובעת קיימה שיחות טלפוניות רבות, ארוכות ולא מוסברות מיד עם התפטרותה ואף במהלך מחלתה עם הורים של ילדי הגן. יחד עם זאת כל שהוכח הוא כי הילד טום הוצא מהגן בחודש ינואר 2016, אך לא הוכח לאיזה גן הועבר. ויקי ביקרה בביתה של אדית והתעניינה לגבי רישום לקייטנה והורים של שלושה מילדי שכבת הבוגרים שהיו רשומים לשנה"ל הבאה - נגה אפללו, נט ע הרציג ר וירדן יאברי ביטלו את ההרשמה לשנה הבאה. כמו כן הוכח כי טל יאברי אחות של ירדן הצטרפה לגן של אדית, וכך עמית זק אח של יעל זק ושירה חזקיהו אחות של רן חזקיהו שהיתה שנתיים בגן ניצן נרשמו לגן של אדית.

60. לטעמנו לא הוכיחו התובעים שכנגד נזק ממוני וקשר משפטי בין הוצאת לשון הרע לפעולות שפורטו, ונבהיר.
הילד טום אשר הוצא במהלך שנת הלימודים לא נרשם לגן של אדית.
העובדה שאדית מימשה את זכאותה היסודית להתפטר, א ף אם לא בדין מפוטרת הזכא ית לפיצויי פיטורים, אינה כובלת את ילדי הגן לצוות שנשאר. אין בעובדה כי הורה מבקש להוציא את ילדו מהגן בעקבות התפטרותה של סייעת כדי להוכיח שהסיבה לכך היא לשון הרע.
נתנו אמון בענין זה בעדותה של התובעת על קשיי ההסתגלות שהיו לטום והעדפנו אותה על טענות כלליות מפי השמועה לפיהם אמא של טום מסרה לשרה כי אדית מסרה לה על בלאגן בגן.
לא נעלם מעינינו משך השיחה שניהלה אדית עם אמו של טום, אך אין בכך כדי להעיד על תוכנה ועל הסיבה להוצאתו של טום.
כך אף לא לביטול רישום של ילדי הגן לשנה נוספת לגן הבוגרים. ילדים אלה לא עברו לגן של אדית, לא הוכח לאיזה גן עברו ומהן הסיבות לכך. לא מן הנמנע כי מדובר בסיבות ענייניות כגון סיבות כלכליות, במיוחד שמדובר בילדים בני שלוש.
מן המפורסמות כי הורים רושמים את ילדיהם לגן ילדים כדי לשמור לעצמם אופציה לשנה"ל הבאה ובסופו של יום אינם מממשים אותה.
אשר לטל יאברי ולעמית זק , מדובר בילדים בגיל חצי שנה בערך כאשר אין מחלוקת כי בגן ניצן מתקבלים ילדים בני שנה ומעלה (למעט חריג אחד של ילד בן 11 חודשים).
כך אף ויקי ביקרה אצל אדית כדי לרשום לקייטנה את ילדתה אשר היתה בגיל דומה, ביקור אשר לא "הוליד" רישום.

61. התוצאה –
תביעת אדית מתקבלת בחלקה.
שרה תשלם לאדית את הסכומים הבאים:
החזר ניכוי ימי היעדרות בסך של 219 ₪.
פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בסך של 1,500 ₪.
כמו כן תמציא לאדית תוך 7 ימים ממועד המצאת פסק הדין מכתב שחרור לכספי הפיצויים הצבורים בקופת הפנסיה.
תביעת התובעים שכנגד אף היא מתקבלת בחלקה.
אדית תשלם לתובעים שכנגד פיצוי בהתאם לחוק איסור לשון הרע בסך של 15,000 ₪.
אדית רשאית לקזז מהסכום את הסכום שנפסק לטובתה בסך של 1,719 ₪.
לאור התוצאה אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.
זכות ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מהמצאתו.

ניתן היום, ב' ניסן תשע"ט, (07 אפריל 2019), בהעדר הצדדים.

נ.צ.מ. דוד פריד

חנה טרכטינגוט, שופטת