הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 19444-12-15

20 ינואר 2018

לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת רוית צדיק

נציג ציבור (עובדים) גב' נילי מאיר
נציג ציבור (מעסיקים) גב' שרה חורש

התובע
(הנתבע שכנגד)
מייק הוכמן ת.ז. XXXXXX790
ע"י ב"כ: עו"ד אחז אגם
-
הנתבעת
(התובעת שכנגד)
חומת מגן טכנולוגיות מיגון בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד הדס גרוסי

פסק דין

1. לפנינו תביעת התובע לתשלום פיצוי בשל פיטורים מחמת מחלה ובהיעדר הליך שימוע תקין. מנגד, הגישה הנתבעת תביעהאשר עניינה בהחזרי הוצאות ותשלומים אשר שולמו לתובע ביתר במהלך תקופת עבודתו.

העובדות בתמצית -
2. התובע, הוא הנתבע שכנגד, הועסק בנתבעת כטכנאי שירות, מתקין מערכות, החל מיום 1.1.08 ועד ליום 14.2.13. הנתבעת, היא התובעת שכנגד, היא חברה המספקת שירותי מיגון אלקטרוני, המעסיקה בממוצע 10 – 15 עובדים.
3. במהלך עבודתו של התובע, הועמדו לרשותו רכב וכן טלפון נייד. משכורתו האחרונה של התובע עמדה על סך של 9,000 ₪.
4. ביום 14.11.12 עבר התובע ניתוח בידו ובעקבותיו שהה התובע בחופשת מחלה.
5. ביום 2.1.13 נערכה פגישה בין התובע לבין מר אייל משה, מנכ"ל הנתבעת ( להלן: מר משה או מנכ"ל הנתבעת), בעניין סיום עבודתו של התובע.
6. לאחר כשבועיים, שלחה הנתבעת לתובע מכתב מיום 15.1.13 אשר כותרתו "סיום עבודתך בחברה". במכתב זה צוין כדלקמן: "בהמשך לשיחת השימוע
שנערכה לך ביום 2.1.13 אשר במהלכה דנו בסיבות בגינן אנו שוקלים את
המשך העסקתך, הרינו להודיעך על סיום העסקתך בחברתנו. סיום יחסי העבודה יהא ביום 16.2.13. במסגרת סיום העסקתך, יבוצע עבורך גמר חשבון. אנו מודים לך על תקופת עבודתך בחברה ומאחלים לך הצלחה רבה בהמשך הדרך בכל מעשיך".
7. בהתאם לכך, הסתיימה עבודתו של התובע בנתבעת ביום 16.2.13 ולתובע שולמו פיצויי פיטורים בסך של 46,500 ₪.
השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים-
8. במסגרת פסק דין זה, הכרעותינו דרושות בשאלות הבאות השנויות במחלוקת בין הצדדים:
האם התובע זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, בהיעדר שימוע?
האם התובע זכאי לפיצי בגין פיטורים מחמת מחלה ובשל הפרה של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988 ( להלן: חוק שוויון הזדמנויות) וכן בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, תשנ"ח – 1988 ( להלן: חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות)?
האם התובע זכאי לתשלום נוסף בגין פיצויי פיטורים?
האם הנתבעת שכנגד זכאית לפיצוי מאת התובע במסגרת התביעה שכנגד, בגין רכיבי התביעה שכנגד : תשלום בגין שעות חוסר, תשלום בגין שימוש יתר בטלפון הנייד, תשלום בגין שימוש חריג ברכב החברה, תשלום בגין עלויות הטיפול בתאונת דרכים אותה ביצע התובע והתביעה אשר הוגשה בעקבותיה, פיצוי בגין הפרת חוק איסור לשון הרע – תשכ"ה – 1965 (להלן: חוק איסור לשון הרע)?

9. להלן נדון בכל אחת משאלות אלו.

העדים-
10. מטעם התובע העידו התובע בעצמו וכן מר דוד פילוס, בעלים ומנכ"ל של חברת טרנד 1 עיצובים בע"מ, אשר במועדים הרלבנטיים לתביעה הייתה אחת מלקוחות הנתבעת.
מטעם הנתבעת העידו מר אייל משה, מנכ"ל הנתבעת וכן מר אבי ממנוב, מנהל טכני בנתבעת והממונה הישיר על התובע בתקופה הרלבנטית.

דיון והכרעה -
פיצוי בגין פיטורים בהיעדר שימוע -
11. לטענת התובע, במהלך כל תקופת עבודתו, ביצע את עבודתו על הצד הטוב ביותר והיה עובד מוערך אשר זכה לתשבחות.
12. התובע תיאר כי ביום 14.11.12 נותח בידו בשל כאבים מהם סבל. ביום 2.1.13 שב התובע לעבודתו לאחר תקופת מחלה. בסוף אותו היום, התבקש התובע להגיע לשיחה עם מנכ"ל הנתבעת. הזימון לשיחה נעשה, לטענת התובע, בשורות האחרונות של הודעת דוא"ל אשר התייחס לסידור עבודתו של התובע.
13. במהלך שיחה זו נמסר לתובע על ידי מנכ"ל הנתבעת כי הוא מבקש לסיים את עבודתו בשל מצבו הבריאותי. התובע טען, כי באותה שיחה לא דובר על כל סיבה אחת לסיום עבודתו, למעט מצבו הבריאותי. עוד טען התובע, כי התבקש להסכים לפיטוריו וסירב ולאחר כשבועיים, קיבל התובע הודעה בכתב על פיטוריו.
14. לטענת התובע לא זומן כנדרש להליך שימוע, לא נערך לו פרוטוקול שימוע ואף לא ניתנה לו זכות טיעון ואפשרות לשמור על מקום עבודתו. בנוסף, מכתב הפיטורים אינו מפרט את הסיבה לסיום עבודתו על כן, לטענתו זכאי הוא לפיצוי בגין פיטורים ללא הליך שימוע, בסך של 5 משכורות, בשיעור של 50,695 ₪.
15. הנתבעת טענה מנגד, כי בניגוד לטענת התובע כי היה עובד מוערך, התנהגותו הייתה לקויה והנתבעת באה לקראתו פעם אחר פעם. הנתבעת הסבירה כי העניקה לתובע הזדמנויות רבות לשפר את התנהלותו, מתוך התחשבות בתובע ואף משיקולי עלות, נוכח הקושי באיתור עובדים ובהכשרתם. התנהגותו הלקויה של התובע, אשר התעלם פעם אחר פעם מהוראות הממונים עליו ומהנחיות הנתבעת, היא שהביאה לבסוף לפיטוריו.
16. לטענת הנתבעת, התובע קיבל לידיו רכב הכולל מכשיר דלקן על חשבון החברה ומכשיר נייד על חשבון החברה ופעם אחר פעם חרג מהשימוש המותר בהם. בנוסף, התובע קיצץ בשעות עבודתו בימים מסוימים בשבוע על מנת לעמוד בהסדרי הראיה של ילדיו והתחייב להשלים שעות אלה אך בפועל, לא השלים את שעות עבודתו כפי שהתחייב. עוד טענה הנתבעת, כי גם בתפקודו של התובע נפלו ליקויים ותפוקתו הלכה ופחתה עם הזמן.
17. הנתבעת הדגישה, כי במהלך תקופת עבודתו העלתה בפניו את התלונות כנגד התנהלותו ואף נערכו עם התובע שיחות רבות בהן ניתנו לתובע אזהרות. במסגרת שיחות אלו אף נערכה שיחת שימוע לתובע, כחצי שנה לפני סיום עבודתו. כמו כן הובהר לתובע כי ככל שלא ישפר את התנהגותו, יפוטר מהנתבעת.
18. לטענת הנתבעת, האזהרות אשר ניתנו לתובע לא הועילו והתנהגותו הלקויה נמשכה. כך למשל, כאשר שהה התובע בחופשת מחלה בגין הכאבים בידו, ניתק התובע כל קשר עם עבודתו ולא ענה לטלפונים ולא סייע לחבריו, אף שהטלפון הנייד אשר היה ברשותו הינו רכוש הנתבעת.
19. נוכח זאת, זומן התובע לישיבת שימוע ביום 2.1.13 בפני מנכ"ל הנתבעת, אשר העלה בפניו את מלוא הטענות כנגד התנהגותו והזלזול בו הוא נוהג בנתבעת. במסגרת השימוע ניתנה לתובע זכות הטיעון המלאה והתובע בחר להשתמש בתירוצים שונים. לאחר שהנתבעת שקלה במשך כשבועיים את ההחלטה, הוחלט לפטר את התובע כעולה ממכתב הפיטורים מיום 15.1.13.
20. לטענת הנתבעת, מאחר ושיחת השימוע נערכה לאחר הערות, אזהרות ושיחות רבות, לרבות שיחת שימוע, ניתנה לתובע זכות הטיעון המלאה. כמו כן ניתנה לתובע זכות הטיעון המלאה גם במהלך השימוע האחרון אשר נערך לתובע ביום 2.1.13 לפיכך, התקיימה תכלית השימוע ואין התובע זכאי לפיצוי כלשהו.
21. עוד טענה הנתבעת, כי עדות עדי הנתבעת הייתה עקבית וקוהרנטית בעוד עדותו של התובע הייתה בלתי מהימנה. לאור האמור, טענה הנתבעת כי יש לדחות את טענתו של התובע כי הינו זכאי לפיצוי בגין היעדר שימוע.
22. בהתייחס לבחינה הצורנית של חובת השימוע נפסק בעניין ע"ע (ארצי) 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ – שמיר, ([פורסם בנבו], 13.1.2011): "על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסוימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו".

23. בנסיבות מקרה זה, לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות, שוכנענו כי התובע אינו זכאי לפיצוי כלשהו בגין פגמים בהליך השימוע, מהטעמים הבאים -
24. ראשית, הוכח בפנינו כי נערכו עם התובע שיחות ופגישות רבות במסגרתן הובהר לו כי הוא נדרש לשפר את התנהלותו. גרסת הנתבעת באשר לשיחות אשר נערכו עם התובע עלתה בקנה אחד עם הראיות שהוצגו בפנינו. הנתבעת הוכיחה בפנינו כי הביעה בפני התובע את היעדר שביעות רצונה מהתנהלותו, במועדים שונים כדלקמן:
25. ביום 12.7.10 שלח מנכ"ל הנתבעת מכתב לתובע. במכתב זה הובהר לתובע כי התנהלותו גרמה נזק כספי לציוד החברה ( רכב וסולם) וכן כי התובע חורג מהתקציב אשר ניתן לו לשימוש בטלפון הנייד. כן הובהר לתובע: "אנו מבקשים להעיר ולהבהיר כי הבנה מצד החברה והערכה האישית, לא תימשך להבא על כל המשתמע מכך..." (ס' 17.1 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת אשר לא הופרך, צורף כנספח נ4 לתצהירי הנתבעת).
26. ביום 28.9.10 שלח המנכ"ל למנהלת החשבונות של הנתבעת, גב' מיכל חורב, דיווח על התנהלות התובע בניגוד לנהלי החברה: נטילת יום חופשה מבלי להודיע על כך, חריגה חוזרת מתקציב חשבון הטלפון הנייד והשימוש ברכב החברה ( ס' 17.2 לתצהירו של מנכ"ל הנתבעת אשר לא הופרך, נספח נ5 לתצהירו).
27. ביום 15.9.10 נערכה פגישה אישית עם התובע, בה הוצגו בפניו התלונות כנגד התנהלותו. בהמשך לכך, ביום 1.10.10 נשלח לתובע סיכום שיחה אישית, בו הובהרו לתובע הדברים אשר נאמרו בפגישה וביניהם:"...החברה התייחסה לעובד באופן אישי ומיוחד בכל הקשור להוצאות שלו החריגות בחברה, חשבון הטלפון הנייד שחרג באופן קבוע, דלק רכב מופרז, נזקים שונים שלא נגבו עקב אחריות עובד... נאמר למייק...חייב להתעורר ולעשות תפנית חדה ביחסו לעבודה...יש לתקן את החודשים האחרונים שפגעו בחברה ולהביא תוצאות טובות עד סיום השנה הזו..."(ס' 17.3 לתצהירו אשר לא הופרך, צורף כנספח נ6 לתצהירי הנתבעת).
28. ביום 3.10.10 כתב מר ממנוב, הממונה הישיר על התובע, דוא"ל למנכ"ל הנתבעת בו שב והתלונן על התנהגותו הלא תקינה של התובע, חרף השיחה אשר נערכה עם התובע. מר ממנוב הלין כי התובע נטל יום חופשה ללא רשות, לא השיב להודעות, חרג מהתקציב המותר למכשיר הטלפון הנייד ועוד. מר ממנוב ציין בדוא"ל זה: "יום ב בערב 27.9 לא עדכן על סיום עבודה...התקשרתי אליו בלילה בסביבות 22:30 לא ענה השאלתי לו הודעה במשיבון...נגמר היום אני באי ודאות מוחלטת...יום ג 28.9 אני בשעה 7:20 מתקשר למייק לא עונה...יום ד' 29.9... מייק לא עונה למיכל כלל במהלך הבוקר...לסיכום: 1.מייק לא מעדכן אצל לקוח אחרון. 2. עד היום כל יום מבקשים ממנו דוחות שירות ועדין לא הביא. 3. לוקח ימי חופש על דעת עצמו. 4. לא חוזר להודעות...כל השיחה שהייתה איתו פחות משבועיים כאילו לא הייתה" (המכתב צורף כנספח נ7 לתצהירי נתבעת, ההדגשה אינה במקור – ר.צ.).
29. ביום 10.10.10 נשלח לתובע מכתב התראה אישי על ידי מנכ"ל הנתבעת, בו נכתב כדלקמן: "בהמשך לסיכום הישיבה מיום 15.9.10 בהשתתפות מנהל הטכני אבי ממנוב ולאור התנהגותך האישית והמאכזבת בימים אלו, אנו נאלצים להגיש לך מכתב התראה אישי ולזמן אותך לשיחת הבהרה נוספת ואחרונה על כל המשתמע מכך...למען הסר ספק, לא תיערך שיחה אישית נוספת לאחר התראה זו בשל האכזבה הרבה באופן אישי" (ס' 17.5 לתצהירו של מנכ"ל הנתבעת אשר לא הופרך, צורף כנספח נ8 לתצהירי הנתבעת).
30. ביום 10.7.11 שלחה מנהלת החשבונות של הנתבעת מכתב התראה לתובע בו הודיעה לו כי שוב חרג מתקציב התדלוקים המותר, בניגוד למוסכם ( ס' 17.6 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת אשר לא הופרך, צורף כנספח נ9).
31. ביום 17.8.11 נשלח לתובע מכתב התראה על ידי מנכ"ל הנתבעת ובו הובהר לתובע כדלקמן: "הנדון: מכתב התראה אישי עקב זלזול בחברה...הריני להעיר לך על התנהלות לקויה בנושאים הבאים: 1. הטלפון של החברה חייב להיות זמין...2. חתימת נוכחות שעון סלולארי..3. רכוש החברה אשר ניתן לעובד ואבד...התנהגות זו בנוסף להתנהלות עם הרכב והדלק מבטאות זלזול בחברה וברכושה למרות שהחברה מגלה הבנה בצרכיך באופן אישי. בכל מקרה שהתנהלות זו תחזור על עצמה פעם נוספת נאלץ להגיב בקנס ואף לשקול בצער רב סיום עבודתך בחברה. החברה מצפה שתדע להחזיר בעבודה קשה ובתוצאות טובות ויעילות על אשר דאגה לך ושה את המיטב בשיפור תנאיך האישיים מעבר לכתוב בהסכם האישי" (ההדגשה אינה במקור – ר.צ., ס' 17.7 לתצהיר הנתבעת אשר לא הופרך, צורף כנספח נ10).
32. ביום 10.6.12 נכתב לתובע דוא"ל התראה נוסף בדבר תדלוק ביתר ( ס' 17.10 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת, צורף כנספח נ18). ביום 24.7.12 שלחה מנהלת החשבונות של הנתבעת דוא"ל למנכ"ל הנתבעת ובו דיווח על התנהלותו הלקויה של התובע, אשר נטש לקוח במהלך טיפול וממשיך לחרוג מכמות התדלוקים המותרת ( ס' 17.11 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת אשר לא הופרך, צורף כנספח נ19).
33. ביום 30.7.12 התקיימה ישיבת שימוע לתובע, לאור אי שביעות הרצון המתמשכת מהתנהלותו של התובע: "לאור התנהלות העובד בתקופה האחרונה ואי שביעות רצון מתפקודו והתייחסותו לחברה, זומן העובד לשימוע...
1.הוסבר לעובד כי אינו מבצע את נוהלי העבודה של החברה...
2. היעדרות מרובה מהעבודה בשל נסיבות שונות..
5.שימוש מופרז ללא הגבלה בדלק חודשי...הוסבר לעובד כי זכה ליחס מיוחד וטוב מצד החברה בכל הזדמנות...כדוגמא: טיפול משפטי בפסק דין אישי עקב תאונה מול צד ג' ופסק דין על שם העובד. שימוש בעורך דין החברה בעלות כספית החברה היטיבה עם העובד וספגה קנסות חריגת קילומטר מופרזת...יציאת העובד לחופשה לחו"ל, לא הופחתו ימי החופש משכרו של העובד.... הוסבר לעובד כי נדרש ממנו שיפור מעשי ומידי בתפקודו ולנהוג בהגינות כלפי החברה שתמכה בו בכל עת שנדרש"(ס' 17.2 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת אשר לא הופרך, סיכום השימוע צורף כנספח נ20).
34. הנה כי כן, הוכח בפנינו כי הנתבעת העלתה בפני התובע את מכלול הטענות כנגד התנהגותו, באופן ברור ומסודר ואף ערכה לתובע ישיבת שימוע. מכאן, כי התובע היה מודע היטב להיעדר שביעות רצון הנתבעת ודרישתה כי ישפר את התנהלותו.
35. שנית, כאשר שקלנו את גרסת התובע אל מול גרסת הנתבעת מצאנו כי משקל עדותו של התובע היה נמוך ביחס לעדויות עדי הנתבעת לפיכך, גרסת הנתבעת הייתה עדיפה עלינו. התובע לא ציין בתצהירו כי נערכו עמו שיחות שונות וכי ניתנו לו התראות לשפר את התנהלותו. בהמשך לכך, התחמק התובע מלאשר את קיומן של שיחות ואף טען כי לא קיבל לידיו את המכתבים אשר נשלחו בעניינו והכחיש כי נערכה עמו ישיבת שימוע:
"ש. אני אומרת לך שפעם אחר פעם היו התראות על כל עניין ההוצאות, דלק הפל' וכו' – אייל נתן לך עוד הזדמנות?
ת. שהוא מוצא לנכון להוריד הוא מוריד.
ש. ועדיין הוא משאיר אותך בחברה. הוא אמר שהוא ישקול את הפטורים שלך?
ת. מעולם הוא לא אמר שהוא ישקול את פיטוריי.
ש. מפנה לנ/10 ?
ת. מעולם לא קבלתי את המכתב הזה.
ש. המכתבים צורפו בזמן גלוי המסמכים ויתכן שחלקם צורפו להגנה, ועדיין בתצהירך אינך אומר אף פעם לא קבלתי את המסמכים הללו או ראיתי אותם?
ת. בתצהיר שלי אם אני זוכר נכון זה היה לפני שהוגש כתב הגנה.
ש. אני אומרת לך שבחודש 7/12 חצי שנה לפני סיום העסקה אייל עורך לך שימוע?
ת. לא. מעולם לא נערך לי שימוע.
ש. שאייל מוציא מכתב מיום 20.7.12 – מפנה לנ/20, אז לא היה שימוע, זה סתם מכתב?
ת. לא היה שימוע חד משמעי.
ש. ועדיין בתצהירך אינך מתייחס לכך?
ת. לא התייחסתי כי זה לא רלוונטי מבחינתי. זה לא קיים. ... אני לא קבלתי מכתב כזה. מבחנתי זה לא קיים" (עמ' 10 לפ', ש' 4 -21).

36. לא שוכנענו בנכונות טענת התובע, אשר אף לא גובתה בתצהירו. מצאנו כי טענת התובע אף אינה עולה בקנה אחד עם תצהירו ועדותו של מר פילוס, אשר העיד מטעם התובע. מר פילוס הצהיר כי התובע היה מודע היטב להיעדר שביעות הרצון של הנתבעת מהתנהלותו ואף התלונן על כך בפני מר פילוס, אשר ניסה לדבר לליבו של מנכ"ל הנתבעת: "כחבר שלי, סיפר לי מייק על היחס שהוא מקבל בעבודה. כך, סיפר לי, לדוגמא, כי מעסיקיו " מתחשבנים" איתו על דלק או על קנסות עקב נזקים ברכב העבודה שהועמד לרשותו...ניסיתי לסייע לו כחבר ושליח מצווה, ופניתי לאייל משה, אמרתי לאייל את דעתי בעניינו של מייק...בתגובה, התחיל אייל להשמיע דברים בגנותו של מייק...אמרתי לאייל שאני לא רוצה להתערב, ובכך סיימתי את העניין ( ס' 8 – 11 לתצהירו של מר פילוס).
37. תצהירו ועדותו של מר פילוס מחזקים לטעמנו את המסקנה כי התובע היה מודע לעובדה כי הנתבעת אינה שבעת רצון מהתנהלותו ביחס לחריגה מתקציבי השימוש המותרים בטלפון הנייד וברכב. עוד נציין, כי אף התובע לא הכחיש בעדותו כי היו תלונות על התנהגותו, אלא טען כי תפקודו המקצועי היה טוב:
"ש. מפנה לס' 3-4 לתצהירך – בפועל זה ספור שספרת לבית הדין בתביעה שלך, יש תיעוד לא מבוטל, כפי שצרפנו לתצהירנו שמראה שפעם אחר פעם שיוצאים לך מכתבי התראה, אומרים לך שישקלו את המשך העסקתך, שמאוכזבים ממך באופן אישי, מעירים לך על כל עניין הניצול יתר של משאבי החברה כמו דלקן ופל', ובכל זאת אתה אומר שאתה העובד המוערך, תסביר?
ת. לאף אחד מעולם לא היתה טענה ביחס למקצועיות שלי. וביחס לדרך שאני עובד וברמה שאני עובד. להפך, אני הרבה פעמים נשלחתי ללקוחות בתור טכנאי בכיר כדי לפתור תקלות מורכבות. אף בנוסף סיפר לי אייל משה במקרים מסוימים בהתגאות שהיה מדבר עם לקוח שהיה פותח קריאה והיה אומר לו שהוא צ'יפר אותו והוא שלח לו את הטכנאי הכי טוב שלו. שיחה כדי לפרגן לי.
ש. ועדיין למרות כל מה שאתה מספר, אני מדברת על עובד שיש עליו תלונות ברמה האישית שמאוכזבים ממנו ונותנים לו מצד אחד, ומנצל מצד שני את משאבי החברה? איך אתה עדיין יכול לומר שאתה עובד המוערך?
ת. חלק מהסיבות שניתנו לי לעיתים הטבות זה בגלל שידעו להעריך אותי ואת העבודה שעשיתי וגם לקוחות העריכו את עבודתי" (עמ' 8 לפ', ש' 7 – 21).

38. גרסת הנתבעת קיבלה חיזוק גם מעדותו של מר ממנוב אשר הצהיר כי שימש כממונה על התובע וכי התובע נהג להתעלם מהוראותיו. מר ממנוב הדגיש כי נערכו עם התובע שיחות וניתנו לו אזהרות ואף ביקש ממנכ"ל הנתבעת לפטר את התובע שנה קודם לפיטוריו בפועל, נוכח היחס המזלזל של התובע(ס' 10 – 13 לתצהירו של מר ממנוב). עדותו של מר ממנוב הייתה מהימנה עלינו ועלתה בקנה אחד עם תצהירו. מצאנו בעדות זו חיזוק נוסף למסקנתנו כי התובע היה מודע להיעדר שביעות הרצון מהתנהלותו.
39. שלישית, הנתבעת הוכיחה כי גם לאחר ישיבת השימוע אשר נערכה לתובע בחודש 7/12, לא שיפר התובע את התנהגותו, חרף ההתראות השונות אשר ניתנו לו. התובע ניתק קשר עם הנתבעת במהלך תקופת המחלה ולא ענה לטלפונים ממקום עבודתו:" כל ההתראות...לא הועילו. התובע המשיך בשלו...כאשר שהה בחופשת מחלה בגין כאבים שבידו...ניתק התובע כל קשר עם עבודתו, לא ענה לטלפונים ולא סייע לחבריו מהבית, זאת למרות שהטלפון הנייד שהיה ברשותו, הינו רכוש הנתבעת. יובהר כי רכב הנתבעת נשאר ברשותו של התובע, והוא לא היסס לעשות בו שימוש, חרף מחלתו. כך שהציפייה כי התובע יענה לשיחות הטלפון מאנשי החברה, הייתה אך לגיטימית. ... כאשר חזר מהחופשה ונשאל על נושא הטלפון טען שלא היה תקין כל התקופה, לא טרח לתקן אותו וכאשר חזר לעבודה נשאל ועכשיו תקין? ענב בחיוב וזאת בלי לגשת לתקן את המכשיר!..." ( ס'18 – 19 לתצהירו של מנכ"ל הנתבעת אשר לא הופרכו).
40. גרסת מנכ"ל הנתבעת הייתה מהימנה עלינו ונתמכת היא בעדות התובע בחקירתו, אשר הודה כי ניתק את טלפון החברה ולא השיב לטלפונים :
"ש. שאתה יוצא לחופשת המחלה של הניתוח רכב החברה נשאר אצלך?
ת. בניתוח הראשון הוא היה אצלי.
ש. אתה משתמש בו לצרכים פרטיים?
ת. נכון.
ש. וגם הטל' הסלולרי נשאר אצלך?
ת. כן.
ש. ואותו אתה בוחר לנתק?
ת. כי אז היה לי טל' משלי כדי להוזיל עלויות לחברה. היה לי טל' משלי קו אחר.
ש. סגרת את הנייד ולא ענית לאף אחד מהחברה, למרות שאמרת שיש לך ידע מאוד גדול מקצועי?
ת. הטל' של החברה היה כבוי. הם ידעו את הטל' הפרטי שלי.
ש. ועדיין לא ענית לאף אחד מהעבודה?
ת. נכון. לא הייתי בעבודה" (עמ' 10 לפ', ש' 22 – 33, עמ' 11 לפ', ש' 1).

41. הנתבעת הוכיחה כי נערכה עם התובע פגישה נוספת בה הועלו בפניו שנית מכלול הטענות כנגדו. גם בעניין זה, גרסתו של מנכ"ל הנתבעת הייתה עקבית ומפורטת יותר ועדיפה על פני גרסתו של התובע וכך הצהיר: "...בשימוע פרסתי בפני התובע טענות על התנהלותו, זלזולו ויחסו לחברה. פרסתי בפני העובד את השתלשלות העניינים בתקופת עבודתו האחרונה לרבות הפרת נהלים באופן שאינו משתמע לשני פנים, לרבות...אי הגשת דוחות נוכחות חתומים...שימוש מופרז וללא הגבלה בדלק...לאורך כל תקופת המחלה, המשיך התובע לעשות שימוש ברכב החברה, אשר היה צמוד אליו...תוך שימוש מופרז בדלקן... "(ס' 22 לתצהירו של מנכ"ל הנתבעת).
וכן ובהמשך - "... התובע לא הופתע משיחת השימוע, ובמהלך השימוע נתתי לו הזדמנות כנה ואמיתית להגן על משרתו. אבהיר כי המתנתי שבועיים ימים בהם שקלתי את הדברים ובטרם קיבלתי החלטה, שכן קיוויתי שאולי התובע יתעשת ויראה שינוי בגישה, אולם בפועל לא היה כל שינוי בהתנהלותו, ולכן החלטתי שאין מנוס אלא לפטר את התובע" (ס' 32 לתצהירו של מנכ"ל הנתבעת). נוסף על כך, עדותו של מנכ"ל הנתבעת לעניין סיום יחסי העבודה עם התובע עלתה בקנה אחד עם תצהירו ( עמ' 27 לפ', ש' 1 – 4).
42. אל מול גרסתו המפורטת של מנכ"ל הנתבעת, טענתו של התובע כי בשיחת הסיום מנכ"ל הנתבעת לא שוחח עמו על דבר למעט מצבו הבריאותי, הייתה כללית ואינה סבירה לטעמנו, לאור ריבוי השיחות הקודמות אשר נערכו עם התובע ונוכח הודאתו כי אכן ניתק את הטלפון הנייד של החברה במהלך חופשת מחלתו, בניגוד לשביעות רצונה של הנתבעת.
43. נציין כי אף לגרסת התובע, לא נאמר לו בפגישה כי התקבלה החלטה לפטרו אלא כי קיימת כוונה לעשות כן: "במהלך השיחה אמר לי משה כי הוא מבקש לסיים את עבודתי...ביום 17.1.13 קיבלתי הודעה על פיטורי"(ס'40-43 לתצהירו של התובע). מכאן למדות אנו כי הנתבעת שקלה את ההחלטה בעניין סיום עבודתו של התובע טרם קבלת החלטה סופית.
44. רביעית, שקלנו את העיתוי בו נערכה ישיבת השימוע האחרונה לתובע. הנתבעת לא הכחישה כי ישיבה זו נערכה מיד עם חזרתו של התובע לעבודה. בנוסף, הנתבעת לא הפריכה את טענת התובע, לפיה לא ניתן לו זימון מסודר לשימוע, לא נערך פרוטוקול שימוע ובמכתב סיום עבודתו של התובע לא פורטה הסיבה לסיום העסקתו. אולם, בנסיבות מקרה זה לא מצאנו כי יש בדברים אלו כדי להצדיק מתן פיצוי לתובע. הוכח בפנינו, כי אחת מהסיבות בגינה נערכה השיחה עם התובע מיד עם שובו לעבודה הייתה התנהלותו במהלך חופשת המחלה לאור סירובו לענות לשיחות ממעסיקו.
45. זאת ועוד. הוכח בפנינו כי נערכו עם התובע שיחות וניתנו לתובע משובים רבים בעבר על כן , היה מודע לחוסר שביעות הרצון מהתנהלותו. כמו כן, ההחלטה על סיום עבודתו לא התקבלה בחופזה, אלא נמסרה לתובע רק כשבועיים לאחר הישיבה אשר נערכה עמו. לאור האמור לעיל , גם אם לטעמנו יש טעם נפגם בעריכת השימוע ביום הראשון לחזרתו של התובע לעבודה, לא מצאנו כי בנסיבות מקרה זה יש בכך כדי להצדיק מתן פיצוי כספי.
46. בהתאמה, לא מצאנו בהיעדר זימון לשימוע, פרוטוקול והחלטה מנומקת, טעם המצדיק פיצוי בנסיבות מקרה זה, מאחר והוכח בפנינו מעבר לכל ספק, כי התובע היה מודע היטב לתלונות כנגדו ולהיעדר שביעות רצונה של הנתבעת וכן לשיקולים אשר עמדו בבסיס ההחלטה על סיום עבודתו.
47. לסיכום, לאור הטעמים אותם מנינו לעיל, ולאור נסיבותיו הפרטניות של מקרה זה, מצאנו כי התובע אינו זכאי לפיצוי כלשהו בגין פגמים בהליך השימוע.

פיצוי בגין פיטורים בשל שיקולים זרים, עקב מחלה ותוך הפרת חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות -
48. לטענת התובע, בסוף שנת 2011 החל לסבול מכאבים בידו. ביום 14.11.12 נותח בידו בשל האבחנה הנובעת מאותם כאבים. התובע טען, כי בשל סיבות רפואיות, הוחלט לפצל את הניתוח לשני ניתוחים ובפועל בוצע ניתוח אחד מתוך שניים, והניתוח השני נדחה בחצי שנה. לטענת התובע, עדכן את הנתבעת על מצבו הרפואי באופן שוטף.
49. לטענת התובע, מכלול הנסיבות ועיתוי הודעת הפיטורים, ביום בו שב מחופשת המחלה ולאחר שהודיע על הצורך בניתוח נוסף, מצביעים בבירור על כך שהסיבה לסיום עבודתו הייתה מחלתו ולא כל טענה אחרת. העובדה כי מכתב הפיטורים איננו מפרט את הסיבה לסיום עבודתו מחזק טענתו כי הפיטורים נובעים משיקולים זרים.
50. נוכח זאת, טען התובע כי פיטוריו נעשו בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, וכן בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות. בהתאם לכך, טען התובע כי הינו זכאי לפיצוי בסך של 50,695 ₪, בגין אפליה בעבודה, פיטורים בשל מחלה והפרת חוק שוויון הזדמנויות.
51. בהתייחס לטענת הנתבעת כי התובע לא הציג אישורים רפואיים במהלך ההליך, טען התובע כי גרסתו בדבר ניתוח נוסף לאחר מספר חודשים , לא הוכחשה לכן לא היה צורך בתיעוד רפואי לעניין זה.
52. הנתבעת טענה מנגד, כי על מנת להיכנס בגדר חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות נדרש התובע להיות בעל מוגבלות בעת הפיטורים. התובע לא הוכיח זאת, מאחר ולא הציג כל ראיה כי עבר ניתוח נוסף או כי בזמן פיטוריו היו צפוי לעבור ניתוח נוסף או מסמך רפואי אחר לפיו הינו אדם בעל מוגבלות.
53. עוד טענה הנתבעת, כי התובע אף לא הוכיח כי הנתבעת או מי מטעמה ידע כי מצוי הוא לפני ניתוח נוסף טרם הודעת הפיטורים. אף אם היה התובע אדם בעל מוגבלות, התובע לא עמד בנטל הראשוני המוטל עליו, להוכיח כי בהתנהגותו או במעשיו לא הייתה סיבה לפיטוריו. הנתבעת הציגה ראיות רבות להיעדר שביעות רצון מעבודתו על כן , סיום עבודתו בוצע משיקולים ענייניים ויש לדחות את תביעתו בגין רכיב זה.
54. סעיף 8 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות קובע כך:
"(א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:
(1) קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;
(2) תנאי עבודה;
(3) קידום בעבודה;
(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5) פיטורין או פיצויי פיטורין;
(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה".

55. סעיף 13 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות מחיל את הוראת סעיף 9 ( א)
לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, לפיו במקרה של פיטורים על העובד להוכיח
שלא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו, ככל שעמד בנטל זה, עובר הנטל למעסיק להוכיח כי לא נקט באפליה אסורה בפיטורי העובד.

56. חוק שוויון הזכויות מגדיר בסעיף 5 מיהו " אדם עם מוגבלות": "אדם עם לקות
פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה
מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים".

57. חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות אינו קובע מהן הלקויות פיזיות עליהן
חל החוק . ההלכה הפסוקה קבעה כי אמת המידה לבחינת תחולתו של החוק
היא בהתאם להנחיות שפורסמו על ידי נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה של
ארצות הברית. כך, נפסק בבג"צ בעניין מחמלי: "המושג " תחומי החיים
העיקריים" לא זכה להגדרה ונותר במכוון " פתוח". יחד עם זאת ניתן ללמוד ,
במקרה הצורך, על היקף התפרשותו של מושג זה מההנחיות שפורסמו על ידי
נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה של ארצות הברית, בהן נקבע כי " תחומי
החיים העיקריים" כוללים, בין היתר את " יכולת האדם לדאוג לענייניו, הליכה, ראיה, שמיעה, דיבור, נשימה, למידה, עבודה, עמידה, נשיאה , חשיבה , יכולת ריכוז ואינטראקציה עם אחרים" (ראו- בג"צ 6069/10 רמי מחמלי-שירות בתי הסוהר, פורסם בנבו, ניתן ביום 5.5.14).

58. מן הכלל אל הפרט. במקרה שלפנינו, מצאנו כי התובע אינו זכאי לפיצוי כלשהו
בגין פיטורים מחמת מחלה מאחר והוכח בפנינו כי השיקולים אשר עמדו בבסיס
ההחלטה לסיים את עבודתו של התובע היו שיקולים ענייניים. להלן הטעמים
להכרעתנו -

59. ראשית, התובע לא הוכיח כי במועד פיטוריו נכנס לגדר הגדרת " אדם עם
מוגבלות", כקבוע בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. התובע לא הציג
מסמך רפואי כלשהו אשר יש בו כדי להוכיח כי היה אדם עם מוגבלות, זמנית או
קבועה. התובע אף לא הציג ראיה כי נדרש לעבור ניתוח שני נוסף כטענתו, וכי
ניתוח זה אף בוצע בפועל. בנוסף, התובע לא הציג אסמכתא כי שהניתוח השני
אותו נאלץ לעבור, היה צפוי עוד בעת עריכת הניתוח הראשון, כטענתו.

60. לא היה בפי התובע הסבר מדוע לא הציג תיעוד רפואי המוכיח את טענותיו אלו:
"ש. אתה תובע כ 50,000 ₪ בטענה שהחברה פיטרה אותך בגלל ניתוח עתידי, למה אין כל ראיה לכך? אין מסמך רפואי שמעיד שאתה צריך לעבור ניתוח עתידי?
ת. אף אחד לא ביקש ממני.
ש. למה לא הצגת לבית הדין?
ת. אם היו מבקשים ממני הייתי עושה זאת.
ש. למה לא הצגת מסמך שמוכיח שבאמת עברת ניתוח?
ת. יש לי צלקות על היד שמוכיחות זאת. אם את רוצה שאוכיח אין לי בעיה עם זה.
ש. עברת ניתוח אחד, לא יודעת לגבי השני?
ת. אם צריך אגיש ראיה.
ש. אין שום ראיה רפואית שאומר שיש כוונה לנתח אותך בעתיד, ואין מסמך רפואי שמראה שנותחת, ואתה מבקש שביתה דין יחייב את הנתבעת על סך הנ"ל על סמך המלים שלך?
ת. שאני פוטרתי הייתי בהמתנה לניתוח שני. הניתוח השני היה ביום 1.5.13. שפוטרתי אף אחד לא הטיל ספק שיש לי ניתוח נוסף ולכן לא חשבתי שאני צריך להמציא מסמך כזה" (עמ' 6 לפ', ש' 28 – 33, עמ' 7 לפ', ש' 1 – 9. גם בהמשך חקירתו של התובע, לא היה בפיו של התובע מענה מדוע בחר שלא להציג אישורים רפואיים, עמ' 11 לפ', ש' 15 – 21).

61. נבהיר כי אין בידנו לקבל את טענת התובע כי אינו נדרש להציג תיעוד רפואי.
הנתבעת הכחישה באופן חד משמעי את טענת התובע כי הודיע לה כי צפוי הוא
לעבור ניתוח נוסף ( ס' 27 לתצהירו של מנכ"ל הנתבעת). נטל הוכחת הטענה והפרכת גרסת הנתבעת מוטל על התובע לכן היה עליו להציג תיעוד המגבה את טענתו זו.

62. שנית, התובע אף לא הוכיח כי הנתבעת או מי מטעמה ידע כי הוא עתיד לעבור
ניתוח נוסף. מנכ"ל הנתבעת הכחיש זאת מפורשות:"...אבקש לחזור ולהבהיר
כי אין כל קשר בין סיום יחסי העבודה לבין הניתוח השני העתידי הנטען
והמוכחש. לא ידעתי על הניתוח האמור בזמן אמת, ואיני בטוח כלל אם התובע
אכן עבר ניתוח נוסף. אין זה מתיישב עם הדעת שאפטר עובד בגלל ניתוח שצפוי
לכאורה לעוד מספר חודשים, זמן רב לפני הניתוח הלכאורי" ( ס' 35 לתצהירו).

63. בחקירתו טען התובע לראשונה כי הודיע על הניתוח הנוסף לחבריו לעבודה, בעת
שהגיע לעבודה במהלך חופשת המחלה:
" ש. איך הודעת לנתבעת שאתה הולך לעבור ניתוח נוסף כפי שאתה טוען?
ת. בזמן שהייתי בחופשת מחלה הייתי מספר פעמים בחברה, במשרדים, לא עבדתי אמנם, באתי לבקר וישבתי כמה פעמים גם עם אבי וגם עם שאר העובדים מי שהיה במשרד באותה עת. גם בשיחות פנים אל פנים שהיו הסברתי בדיוק את המצב ושיש ניתוח נוסף, הסברתי לאייל ואבי.
ש. אתה בחופשת מחלה באת לעבודה?
ת. לא. באתי למשרד.
ש. למה באת לשם?
ת. כנראה שהתגעגעתי, באתי. לא באתי לעבוד. היינו ביחסים כאלה שהיה מאוד מקובל לבוא ולשתות קפה עם אנשים. עבדתי איתם חמש שנים בחברה.
ש. מה שאתה אומר עתה, אתה אומר זאת לראשונה, איפה זה כתוב בתצהירך על הביקור?
ת. זה לא רשום.
ש. לא היה מספיק חשוב לומר זאת?
ת. זה היה ברור מאליו" (עמ' 6 לפ', ש' 15 – 27).

64. לא שוכנענו בטענתו זו של התובע, אשר אף לא גובתה בתצהירו. נוסף על כך, אנו סבורות כי טענת התובע כי דאג להגיע למקום העבודה במהלך חופשת המחלה, אינה עולה בקנה אחד עם הודאתו כי סגר את הטלפון הנייד במהלך שהותו בחופשת מחלה, על מנת שלא ניתן יהיה להשיגו(עמ' 10 לפ', ש' 22 – 33, עמ' 11, ש' 1).

65. לאור האמור, מצאנו כי התובע לא הוכיח כי הינו בעל מוגבלות או כי הנתבעת הייתה מודעת לכך כי הינו צפוי לעבור ניתוח נוסף. בהתאם לכך, התובע אינו נכנס לגדר ההגנה מכוח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. די בטעמים אלו כדי לדחות את תביעתו לפיצוי מכוח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.

66. שלישית, מעבר לדרוש, הוספנו ובחנו את השאלה האם הוכיח התובע כי לא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו, כדרישת החוק. מצאנו כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו. בנסיבות מקרה זה, הנתבעת הוכיחה כי התנהגותו של התובע היא הסיבה לפיטוריו.

67. הנתבעת הוכיחה את הסיבות לסיום עבודתו של התובע, וביניהן – חריגה מהתקציבים המותרים לשימוש בטלפון הנייד וברכב החברה, הגשת דוחות שירות של החברה באיחור וללא חתימת הלקוח, היעדרויות מהעבודה ללא אישור, נטילת ימי חופשה ללא הסכמה, סירוב להשיב לשיחות טלפון מהנתבעת וממר ממנוב ועוד ( ס' 12 – 20, 32 - 35 לתצהירו של מר משה, ס' 6-14 לתצהירו של מר ממנוב, המכתבים אשר נשלחו לתובע בעניין התלונות כנגד התנהלותו צורפו כנספחים נ3-נ20 לתצהירי הנתבעת).

68. מצאנו כי עדויות עדי הנתבעת, מנכ"ל הנתבעת ומר ממנוב, בעניין השיקולים אשר הובילו לפיטורי התובע, היו עקביות, קוהרנטיות ומהימנות עלינו. מר ממנוב אף העיד במהימנותו כי למעשה, הוא זה שביקש לפטר את התובע עוד שנה קודם לפיטוריו של התובע:
"ש. אתה ביקשת מאייל לפטר את התובע?
ת. נכון.
ש. אתה ביקשת כי לא היית מוסמך לכך?
ת. נכון. אני לא בעל החברה.
ש. אתה גם לא בהכרח מודע לשקולים שהוא שקל לפטרו, כי הוא המחליט לפטרו?
ת. הוא החליט ביחד אתי בהתייעצות איתי. הוא בעל ההחלטה.
ש. הוא החליט לפטרו לבקשתך?
ת. שנה קודם אמרתי לפטרו. לצערי ירד לאייל האסימון אחרי שנה. בשקול הדעת של אייל הייתי מעורב, אך לא היתה לי סמכות לפטר בפועל.
ח.ח.
ש. שאתה אומר שלא היתה לך סמכות לפטר, ובכל זאת היית חלק מהשקולים למה הכוונה?
ת. אני הסברתי לאייל על ההוכחות והמספרים, גם העלויות החודשיות ואמרתי שצריך לפטרו לפני.
ש. שאמרת שהתבלטת על השקולים עם אייל למה הכוונה?
ת. אייל קשה לו להיפרד לעובדים. עובדים אצלו זה נכס. הוא מטובו הוא אוהב לתת לאנשים צ'אנסים. אני לא התבלטתי, לי היתה דעה אחידה לא להמשיך איתו. אייל התלבט" (עמ' 14 לפ', ש' 4 - 14).

69. מנכ"ל הנתבעת הצהיר כי מחלת התובע אינה קשורה לעבודתו והתובע התקבל לעבודה כאשר כבר אז ציין כי יש לו בעיה רפואית ( ס' 34 לתצהירו אשר לא הופרך). מנכ"ל הנתבעת הסביר כי מפאת כבודו של התובע נמנע מלפרט במכתב הפיטורים את השתלשלות העניינים אולם הדברים נאמרו מפורשות לתובע ( ס' 33 לתצהירו של מנכ"ל הנתבעת).אל מול גרסאותיהם המפורטות של עדי הנתבעת, טענתו של התובע כי פוטר בשל מחלתו, נטענה באופן כללי וללא תימוכין.
70. התובע הודה בעדותו כי עשה שימוש חריג בטלפון הנייד וכי חרג מהתקציב אשר הוגדר לו בהסכם עבודתו ( עמ' 8 לפ', ש' 22 - 33, עמ' 9 לפ', ש' 1 - 6). התובע הודה בחקירתו כי נהג להשתמש ברכב לשימוש אישי בשבתות ובחגים לנסיעות למרחקים גדולים לצרכים פרטיים ( עמ' 9 לפ', ש' 18 - 32).עם זאת, התובע לא הסכים עם החלטת הנתבעת בעניינים אלו וטען כי תקציב הטלפון הנייד אשר ניתן לו לא הספיק לצרכי עבודתו, מאחר וביצע תפקיד נוסף כמנהל שירות. עוד טען התובע כי החריגה מכמות התדלוקים המותרת נבעה מהנסיעות אותן ביצע לצרכי עבודה ולא מהנסיעות הפרטיות ( עמ' 11 לפ', ש' 22 – 26).
71. בהמשך עדותו הודה התובע בעדותו כי תפקידו בנתבעת היה מתקין מערכות וכי לתקופה קצרה ביותר, באופן זמני, מונה כמנהל שירות וסיים את תפקידו זה כשלוש וחצי שנים לפני סיום עבודתו ( עמ' 5, ש' 20 – 23, עמ' 6, ש' 1 – 9). לפיכך, אין במינוי זה כדי להצדיק את החריגות בטלפון הנייד, גם לגרסתו של התובע. כמו כן, התובע לא הוכיח כי העלה בפני הנתבעת את הטענות כנגד החריגה מתקציב הטלפון הנייד והדלק, אשר נובעים לטענתו מתפקידו, במהלך עבודתו.
72. מצאנו כי שיקול דעתה של הנתבעת בעניינו של התובע היה סביר וכך גם השיקולים הענייניים אשר הובילו לסיום עבודתו. התובע לא הפריך את גרסת הנתבעת בעניין השיקולים אשר הובילו לסיום עבודתו ( ר' עדותו של מר ממנונב, בעמ' 12 ש' 19-33, עמ' 13, עדותו של מנכ"ל הנתבעת בעמ' 16 – 18, עמ' 16 לפ', ש' 6 – 18, עמ' 17 – 18). אף אם התובע לא הסכים עם שיקולים אלו, אין בכך כדי להוכיח כי הנתבעת הפלתה את התובע מחמת מחלתו.
73. לסיכום, לאור האמור לעיל אנו קובעות כי התובע לא הוכיח כי קשר בין מחלתו לבין ההחלטה לסיים את העסקתו. שוכנענו בטענת הנתבעת כי פעלה בעניינו ש ל התובע משיקולים ענייניים בלבד לפיכך, תביעתו בגין רכיב זה , להידחות.

השלמת פיצויי פיטורים-
74. לטענת התובע, משכורתו הקובעת לצורך פיצויי פיטורים עמדה על 10,139 ₪ וזאת על פי בסיס משכורת של 9,000 ₪ בצירוף ממוצע עמלות התקנה עבור 12 החודשים האחרונים. לפיכך, פיצויי פיטוריו היו צריכים לעמוד על 52,384 ₪. מאחר ולתובע שולמו בפועל 47,487 ש"ח, על הנתבעת לשלם לתובע הפרש בסך של 4,898 ₪.

75. לטענת הנתבעת, טענת התובע כי הינו זכאי לפיצויים בגין עמלות הועלתה לראשונה בסיכומיו לכן מהווה היא הרחבת חזית אסורה. מכל מקום, לטענת הנתבעת התובע לא הרים את הנטל להוכיח כי התשלום אשר שולם לו כתוספת הינו חלק אינטגרלי משכר עבודתו. עוד טענה הנתבעת, כי הרחבת החזית האסורה פגעה ביכולתה להתגונן מפני טענה זו, מאחר ואילו הייתה מועלית הטענה במהלך ההליך, יכולה הייתה הנתבעת להוכיח כי מדובר בבונוס מותנה.

76. בהקשר זה, פירטה הנתבעת כי היה ביכולתה להפנות לתלוש 12/12 בו שהה התובע בחופשת מחלה והתשלום לא שולם לתובע. בנוסף, לטענת הנתבעת, יכולה הייתה להפנות לתלושי שכר של החודשים 1-2/12 בהם כלל לא התקבל בונוס וכן לכל תלושי השכר בשנת 2012, בהם מצוין כי תשלום העמלות השתנה מידי חודש. עוד טענה הנתבעת, כי הסכם העבודה של התובע מבהיר את מהות הבונוסים. הנתבעת טענה כי משהתובע לא העלה טענה זו בזמן אמת, לא ניתנה לה אפשרות להתגונן מפניה כראוי ודינה להידחות.

77. הנתבעת הוסיפה וטענה, כי מאחר והשכר הקובע עמד על 9,000 ₪, התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 46,500 ₪ ( על בסיס תקופה בת 62 חודשים). הנתבעת טעתה ושילמה לתובע סך של 47,487 ₪ לכן על התובע להשיב לנתבעת את הסכום אשר שולם לו ביתר, בסך של 1,487 ₪.

78. תקנה 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב פיצויי פיטורים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד – 1964 ( להלן: תקנות פיצויי פיטורים), קובעת מהם רכיבי השכר שיובאו בחשבון לצורך תשלום פיצויים פיטורים, והם אלה: שכר יסוד, תוספת ותק, תוספת יוקר המחיה ותוספת משפחה. בהתאם להלכה, נטל השכנוע כי תשלום מסוים המכונה 'תוספת' מהווה חלק אינטגרלי של שכר העבודה, הוא על העובד ( ע"ע 537/07 צחי טל נ' אילנות בטוחה בע"מ, פורסם בנבו 10.6.10).

79. עוד נפסק, כי הכינוי בו מכנים רכיב שכר, אינו מעיד בהכרח על מהותו; המבחן לבירור מהות התוספת הוא המבחן הענייני ( דב"ע לה/3-70 ערד תעשיות כימיות בע"מ נ' שטנדלר, פד"ע ז 271), כאשר מהות התוספת היא שמלמדת על טיבה. בכל הקשור לתשלומים אשר שיעורם נגזר מהפדיון, קובעת תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים כדלקמן - "היה שכר עבודתו של עובד כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסויימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים". כלומר, ככל ששכרו של העובד משתלם "כחלק מהפדיון" רואים את שכרו האחרון כשכר הממוצע של שנים עשר החודשים האחרונים שקדמו לפיטורים. בהקשר זה נקבע, כי תקנה 9 מכוונת למצב שבו עיקר שכרו של עובד משולם כעמלות תפוקה אישיות (ע"ע 300327/98 אטקה בע"מ – רטר, פד"ע לט 49).
80. בהתאם להלכה הפסוקה , על מנת שסכום המשתלם כשכר עבודה יהווה "תוספת" ולא חלק מהשכר הכולל המשמש כבסיס לחישוב פיצויי פיטורים, צריך שהתשלום יהא מותנה בתנאי או במצב, באופן שאם לא מתקיים התנאי או משתנה המצב -חדל התשלום ( דב"ע נו/3-22 דורית פני גיל נ' טכנולוגיה מתקדמת בע"מ, פורסם בנבו, ניתן ביום 18.4.96) .עוד נפסק, כי כאשר התשלום המשולם לעובד הינו פרמיה אמתית ולא פיקטיבית, אין היא חלק מהשכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים (דב"ע לד/68 - 3 ארגמן - מפעלים לצביעת טקסטיל בע"מ - ישעיהו קורניצקי פד"ע ו', 103).
81. במקרה דנן, מצאנו כי התובע לא הרים את הנטל להוכחת טענתו כי התשלום אשר שולם מהווה חלק אינטגרלי משכר עבודתו, מהטעמים הבאים -
ראשית, הטענה כי תשלום מסוים מהווה עמלה לכן התשלום הינו חלק אינטגרלי מהשכר ועמלה, דורשת הוכחה של יסוד עובדתי. גרסתו של התובע לעניין התשלום אשר שולם לו הייתה כללית ולא נתמכה בתצהיר כנדרש. בתצהירו טען התובע בכלליות כי משכורתו האחרונה עמדה על סך של 10,139 ₪ לכן הינו זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 52,384 ₪ (ס' 46 לתצהירו).
82. לפיכך, התובע לא עמד בנטל ההוכחה ולא פירט כנדרש את אופן התשלום אשר שולם לו וטיבו. בכלל זאת, לא פירט התובע בגין מה שולם לו תשלום זה ומה היו מאפייניו. על כן התוצאה היא כי התובע לא הרים את הנטל להוכחת טענתו בדבר אופי התשלום, גם מבלי להידרש לטענת הנתבעת כי מדובר בהרחבת חזית אסורה.
83. שנית, הסכם העבודה של התובע מחזק את גרסת הנתבעת. בהסכם העבודה הובהר כי מהות התשלום אשר שולם לתובע הינו תשלום מותנה (הסכם העבודה צורף כנ1 לתצהירי הנתבעת, ס' 10(ט) להסכם):
"תמריצים/בונוסים: מעבר לתנאים הבסיסים הקבועים להלן ובאופן יזום של החברה על מנת ליעל את מרצו והשקעתו של העובד בתפקידו כדומה לראש צוות, אף אם במידה ואינו,יוכל העובד להיות מתוגמל בשכרו החודשי על פי הישגיו, תוצאותיו והשקעתו בעבודה אשר באחריותו.
במסגרת דירוג השכר ועל מנת להעלות את השקעתו ומרצו של העובד באיכות הישגיו וצוותו, כראש צוות התקנות תינתן תוספת בונוס נוספת על סך- 500 ₪ ברוטו על כל 10,000 ₪ הספק שווי חשבונית בתוצאותיו באותו חודש, מעל מסגרת הבסיס של אותו חודש על סך 120,000 ₪ חשבוניות הכנסה מאותו החודש אשר באחריותו האישית.
לדוגמא: חודש אשר התסיים בביצוע עבודות ע"י העובד באחריותו על סך 160,000 ₪, יזכה את העובד בנוסף לשכר החודשי בסעיף ו' בתוספת בונוס על סך 2,000 ₪ ברוטו, אשר יתווספו לשכר החודש שלאחריו.
הבונוס החודשי יגדל בהתאם לפי דוגמא זו.
בנוסף על הישגים מיוחדים או מאמצים גבוהים של העובד להצלחת החברה ושיפור הישגיו, אשר יוגדרו ע"י מנכ"ל החברה יינתן בונוס עידוד נוסף.
כטכנאי שירות/התקנות – יחושב התגמול החל מ – 50,000 ₪ לפי תיחשוב דומה. כדוגמא: חודש אשר מסתיים בביצוע ע"י העובד על סך 100,000 ₪ יזכה העובד לתגמול שכרו בעמלות ביצוע על סך 2,500 ₪ ברוטו נוספים לשכרו.
תמריצים/בונוסים/מכירות: מעבר לתנאים הבסיסים הקבועים להלן ובאופן יזום של החברה על מנת ליעל את מרצו והשקעתו של העובד בתפקידו, יוכל העובד להיות מתוגמל בשכרו החודשי ע"פ הישגיו, תוצאותיו והשקעתו במכירות לטובת החברה.
עמלות מכירה – בהתאם לכישוריו של העובד, מוסכם כי במידה והעובד יבצע הזמנת מערכות מיגון או תוספות חלקים בשרות לפי מחירון החברה, יזכה לקבלת תגמול מאחוזי ההזמנה לפי הפירוט להלן: *מחירה באופן יזום – 10% עמלה מערך המכירה ע"ב מחירון חברה.
*עבור מכירת תוספות ללקוחות תינתן עמלה על סך 5%. העמלה תשלום מתוך ערך העסקה לפני תוספת מע"מ כחוק. תשלום העמלה יעשה בהתאם ובכפוף לתשלום העסקה ע"י הלקוח או במקרים מסוימים אחרת לפי שיקול מנכ"ל החברה בלבד".
84. אם כן, המסקנה העולה מהגדרת התשלום בהסכם עבודתו של התובע הינה כי התשלום אשר שולם לתובע היה מותנה בתנאי. מסקנה דומה עולה מעיון בתלושי שכרו של התובע, מהם עולה כי התשלום אשר שולם לתובע היה בסכומים משתנים ( התלושים צורפו כנספח נ2 לתצהירי הנתבעת) .כמו כן בתלוש 12/12, שולמו לתובע דמי מחלה ולא שולם התשלום השנוי במחלוקת. בהתאמה אף בתלושי השכר עבור חודשים 1-2/12 כלל לא שולם תשלום זה.
85. לאור האמור לעיל, גרסת הנתבעת בדבר היות התשלום מותנה בתנאי נתמכת בראיות אשר הוצגו בפנינו. לאורם של טעמים אלו, אנו קובעות כי התובע לא הרים את הנטל להוכחת טענתו כי התשלום אשר שולם צריך להיחשב כחלק אינטגרלי משכרו.
86. בהתאם לכך, טענת התובע כי הינו זכאי לתשלום נוסף בסך של 10,139 ₪ בגין השלמת פיצויי פיטורים - נדחית.
התביעה שכנגד-
87. לטענת התובעת שכנגד ( הנתבעת), על הנתבע שכנגד ( התובע), להשיב את הסכומים הבאים -
תשלום בגין שעות אשר הוחסרו ע"י הנתבע שכנגד: לטענת התובעת שכנגד, לצורך הסדרי ראיה עם ילדיו, יצא הנתבע שכנגד פעמיים בשבוע מוקדם מכפי שסוכם עמו, כפוף להתחייבותו להשלים שעות אלו במהלך השבוע. בפועל התובע לא השלים את השעות החסרות והנתבעת לא קיזזה זאת משכרו. נוכח זאת, טענה התובעת שכנגד כי הנתבע שכנגד חב סך של 19,200 ₪, בהתאם לתחשיב אותו פירטה בכתב תביעתה.

88. הנתבע שכנגד טען, כי בשנת 2011 התגרש ובהתאם להסדרי המשמרות, פעמיים בשבוע היה עליו לצאת בשעה 16:00 על מנת לראות את ילדיו. מנכ"ל הנתבעת הסכים לכך אולם בפועל, בכל פעם שנזקק התובע לצאת, הערים עליו מנכ"ל הנתבעת קשיים לכן לא הצליח לצאת באופן מסודר לפגוש את ילדיו. בפועל עבד הנתבע שכנגד באופן מלא ואף ביצע שעות נוספות כמצוין בתלושי שכרו.

89. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות, מצאנו כי דין התביעה שכנגד ברכיב זה להידחות. הנתבע שכנגד הוכיח כי במהלך עבודתו, ניתנה הסכמת הנתבעת לצאת בשעה 16:00 פעמיים בשבוע, על מנת לפגוש את ילדיו : " הודגש למייק כי אני כמנהל החברה בשל הערכה האישית והיכולת המקצועית, קיבלתי בהבנה את הבעיות שפגעו בתפקודו והשעות שלו בחברה, למרות הציפיות האישיות. 8. יותר חופש, שעות מוקדמות ליציאה לפחות פעמיים בשבוע, תקופות יותר, עצמאות וחופש על מנת שיבואו לידי ביטוי בתמורה חוזרת לחברה כאשר ניתן להשקיע יותר שעות" (ס' 7 למכתב מיום 1.10.10, צורף כנ6 לתצהירי הנתבעת).

90. התובעת שכנגד הוכיחה כי הלינה בפני הנתבע שכנגד כי אינו משלים את השעות החסרות: "4.שעות עבודה – יציאות מוקדמות פעמיים בשבוע ללא הורדת שעות ומצד שני אי עמידה בהתחייבות למלא שעות וטיפול בלקוחות בימים אחרים" (מכתבה של הנתבעת שכנגד מיום 30.7.12 , צורף כנ20 לתצהירי הנתבעת).
אולם, התובעת שכנגד לא הוכיחה כי הובהר לתובע כי שעות אלו יקוזזו משכרו. יתרה מכך, במהלך תקופת עבודתו בחרה התובעת שכנגד לא לפעול בעניין זה ולא קיזזה את עלות שעות החסרים משכר הנתבע שכנגד .

91. התובעת שכנגד אף לא הוכיחה מהי כמות השעות בהן נעדר הנתבע שכנגד בפועל, כאשר מעיון בתלושי שכרו עולה כי בחלק מהימים מצוין כי הנתבע שכנגד ביצע שעות נוספות. מטעמים אלו, דין תביעת התובעת שכנגד בגין רכיב זה להידחות.

92. תשלום בגין שימוש יתר בטלפון הנייד : לטענת התובעת שכנגד, הסכם עבודתו של התובע אפשר שימוש סביר בטלפון הנייד של החברה ונקבע כי תקצוב השיחות הינו עד לסך של 300 ₪. הנתבע שכנגד חרג באופן תדיר מהתקציב אשר הותר לו לכן חייב הוא לנתבעת סכום של 100 ₪ לכל חודש עבודה ובסה"כ 6,200 ₪, בצירוף 1,217 ₪ מחודש 1/11 ובסה"כ 7,417 ₪.

93. הנתבע שכנגד טען כי הגדרת מסגרת הטלפון הנייד לא הספיקה לצרכי עבודתו, כאשר בחלק מתקופת העבודה מילא התובע תפקיד של מנהל שירות לכן נוצרו חריגות מהתקציב.

94. לאחר שבחנו את טענות הצדדים בסוגיה זו שוכנענו כי דין רכיב תביעה זה להידחות. לעניין רכיב הטלפון הנייד, התובעת בחרה שלא לנכות את מלוא החריגות משכרו של התובע במהלך תקופת העבודה ואף לא לאחר סיום עבודתו. כמו כן ,התובעת שכנגד לא הוכיחה את רכיב תביעתה זה הואיל ו לא הוכח מה היו חריגות הנתבע שכנגד מידי חודש ולא הוגשו ראיות בעניין. מטעמים אלו, דין תביעת התובעת שכנגד ברכיב זה, להידחות.

95. שימוש חריג ברכב החברה - לטענת התובעת שכנגד, הסכם עבודתו של התובע קבע כי על הנתבע שכנגד לעשות שימוש סביר לצרכים אישיים ברכב החברה. התובע חרג באופן ניכר מהשימוש המותר והסביר. הנתבעת העירה לתובע ואף ניכתה לעיתים רחוקות את החריגות משכרו אולם , על פי רוב לא עשתה כן לכן נותר הוא חייב לנתבעת כספים בגין תדלוקים עודפים. הנתבעת העריכה את נזקיה בכ – 15 תדלוקים חריגים בשנה, שווי כל תדלוק 350 ₪. סה"כ חיוב לשנה – 5,250 ₪. הנתבעת עתרה לתשלום בגין שלושת השנים האחרונות לעבודתו של התובע בסך של 15,750 ₪.

96. הנתבע שכנגד טען כי טענות התובעת שכנגד בדבר שימוש פרטי מופרז הן טענות בעלמא, בהתעלם מנסיעותיו הרבות בעבודה והעובדה כי מרבית השימוש ברכב היה שימוש לצרכי עבודה ולא באופן פרטי. בנוסף, דו"חות האיכון אותם צירפה התובעת שכנגד נגעו רק לסופי שבוע בלבד ולא לנסיעות הנתבע שכנגד במהלך העבודה לכן מדובר בדוחות מגמתיים.

97. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, העדויות והראיות, מצאנו כי התובעת שכנגד הוכיחה כי שימוש הנתבע שכנגד ברכב החברה חרג מגדר הסביר והמקובל בחברה. די בכך כי דוחות האיכון הצביעו על שימוש רב של הנתבע שכנגד ברכב במהלך סוף השבוע והתובעת שכנגד לא נדרשה להציג דוחות גם לעניין מהלך השבוע ( דוחות האיכון צורפו כנספחנ3 לתצהירי התובעת שכנגד, ס' 12 לתצהירו של מנכ"ל התובעת שכנגד). הנתבע שכנגד לא הפריך את טענת התובעת שכנגד ולא הוכיח גרסתו לפיה החריגות בשימוש ברכב נבעו מצרכי עבודתו.

98. אולם, גם בגין רכיב תביעה זה, הוכח בפנינו כי התובעת שכנגד העלתה את טענתה בפני הנתבע שכנגד בדיעבד, לאחר שבמהלך כל תקופת העבודה, בחרה שלא לגבות מהנתבע שכנגד את הסכומים הנטענים בכתב התביעה. יתרה מכך, מימון החריגות בשימוש ברכב אף הוצג בפני הנתבע שכנגד כחלק מהיחס האישי כלפי הנתבע שכנגד במהלך עבודתו.

99. נוסף על האמור, רכיב תביעה זה לא הוכח כדבעי ולא הוצגו האסמכתאות מהן עולה מה היה השימוש החריג של הנתבע שכנגד, כטענת התובעת שכנגד. לא ניתן להגיש תביעה ברכיב זה על דרך האומדנה, בהיעדר הסבר להעדר הצגת ראיות מתאימות מטעם התובעת שכנגד. לפיכך, דין תביעת התובעת שכנגד ברכיב תביעה זה, להידחות.

100. חיוב בשכר טרחת עורך דין בשל תביעה בגין תאונת דרכים אותה ביצע הנתבע שכנגד במהלך עבודתו - לטענת התובעת שכנגד, ביום 23.6.11 התרחשה תאונת דרכים ברכב בו נהג הנתבע שכנגד. הנתבע שכנגד התעלם מכך ולא יידע את התובעת שכנגד. בהמשך, התעלם הנתבע שכנגד ממכתב ההתראה טרם נקיטת הליכים, כתב התביעה ופסק דין בהיעדר הגנה אשר ניתן כנגדו, עד אשר נפתחו כנגדו הליכי הוצאה לפועל. רק לאחר נקיטת הליכי הוצל"פ דיווח הנתבע שכנגד לתובעת שכנגד וביקש את עזרתה. התובעת שכנגד העמידה לרשותו ייעוץ משפטי תוך שהיא נושאת בשכר טרחה בסך של 1,700 ₪, חרף רשלנותו של הנתבע שכנגד. התובעת שכנגד פעלה להשגת הסכם פשרה בתיק ולימים נסגר כאשר הנתבעת שילמה את התשלום המלא וגבתה מהתובע מחצית מהסכום אשר הושג בפשרה. לפיכך, על הנתבע שכגד להשיב לתובעת שכנגד סך של 2,344 ₪ אותם שילמה עבורו לפנים משורת הדין.

101. הנתבע שכנגד הודה כי אירעה תאונת דרכים במהלך יום העבודה. לטענתו, דיווח על התאונה מיד לאחר מכן לגב' חורב, נציגת התובעת שכנגד. לטענתו, התובעת שכנגד לא זימנה לעדות את גב' חורב לכן לא סתרה את עדותו כי דיווח על התאונה.

102. עוד טען הנתבע שכנגד, כי הוכח כי כתב התביעה הומצא לכתובתו הישנה בה לא התגורר והנתבעת לא עדכנה את חברת הביטוח בדבר שינוי כתובתו. עם קבלת כתב התביעה הופתע הנתבע שכנגד לגלות כי הוא נתבע באופן אישי בסך של 10,000 ₪. לפיכך, עדכן באופן מידי את גב' חורב. לאחר מספר חודשים, קיבל לידיו הנתבע שכנגד את פסק הדין והבין כי גב' חורב לא טיפלה בדבר לכן פנה למנכ"ל התובעת שכנגד.

103. לטענת הנתבע שכנגד סכום התביעה נוצר בגלל טיפול כושל של התובעת שכנגד. לא נאמר לו באף שלב כי עליו לשאת בהוצאות תאונת הרכב ולבסוף הסכים לשלם את מחצית הסכום במהלך העבודה, לפנים משורת הדין, רק כדי לשמור על מקום עבודתו.

104. מגרסאות הצדדים עולה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבע שכנגד היה מעורב בתאונת דרכים במהלך יום עבודה בתאריך 23.6.11, בה נגרם רכב. כמו כן אין חולק כי בתביעה אשר הוגשה כנגד הנתבע שכנגד התקבל ביום 6.5.12 פסק דין בהיעדר הגנה על סך של 10,610 ש"ח ואף נפתחו הליכי הוצאה לפועל. כן מוסכם על הצדדים כי התובעת שכנגד הצליחה להביא להקטנת סכום החיוב, באמצעות הסכם פשרה עם הזוכה בתיק והסכמת חברת הליסינג לשאת בחלק מהתשלום. לפיכך, הסכום בו נשאה התובעת שכנגד בפועל בגין תביעת הנזק עמד על סך של 4,688 ₪.

105. הנתבע שכנגד הסכים כי התובעת שכנגד תקזז מחצית סכום זה (2,344 ₪) משכרו וכך עשתה התובעת שכנגד ביום 6.6.12 ( ס' 17.9 לתצהיר מנכ"ל הנתבעת, ההסכם בין התובעת שכנגד לנתבע שכנגד צורף כנ17 לתצהירי התובעת שכנגד).

106. נותרו אפוא שתי שאלות במחלוקת: הראשונה, האם פסק הדין בתביעה בגין תאונת הדרכים ניתן בשל רשלנות הנתבע שכנגד אשר לא דיווח במועד על קבלת מכתב ההתראה וכתב התביעה. השנייה, האם רשאית התובעת שכנגד לדרוש מהנתבע שכנגד את הסכום אותו שילמה.

107. לאחר שבחנו את העדויות והראיות, אנו קובעות כדלקמן: בהסכם בין התובעת שכנגד לבין הנתבע שכנגד מיום 5.6.12 ( צורף כנ17), נקבע כדלקמן: "אני הח"מ מייק הוכמן נותן את הסכמתי המפורשת כי יקוזז ממשכורתי סך של 2,344 ₪ בגין כל הקשור לתאונת רכב...ידוע לי כי הסכום המלא שהיה עליי לשלם הוא 4,688 ₪...אולם לפנים משורת הדין חומת מגן תשלם מחצית מהסכום שהיה עלי לשלם. הריני להצהיר כי אין לי ולא יהיו לי כל טענות ו/או תביעות כנגד חומת מגן בשל הקיזוז כאמור ובגין כל הטיפול בנושא הנ"ל".

108. התובעת שכנגד לא טענה כי הנתבע שכנגד לא ביצע את חלקו בהסכם. לפיכך, שוכנענו כי בהסכם זה הביעה התובעת שכנגד את גמירות דעתה כי עם ביצוע התשלום על ידי הנתבע שכנגד, תמו טענותיה כנגדו. מטעם זה, מצאנו כי אין התובעת שכנגד יכולה לטעון בדיעבד כי על הנתבע שכנגד להשיב לה את הסכום הנוסף.

109. לאור קביעתנו זו, אין אנו נדרשות לדון בשאלת האשם בדבר אי ביצוע פסק הדין. מעבר לדרוש נעיר כי התובעת שכנגד לא הצליחה להוכיח כי פסק הדין התקבל בשל רשלנות הנתבע שכנגד. הנתבע שכנגד טען כי החתימה המופיעה על אישור המסירה של כתב התביעה אינה חתימתו ( עמ' 11 לפ', ש' 28 – 29). בנוסף, הנתבע שכנגד העיד כי את התביעה קיבל במקרה באמצעות אחד מילדיו, לאחר שחלף זמן רב, מאחר והדואר הגיע לבית גרושתו. בהמשך חזר הנתבע שכנגד על גרסתו, לפיה דיווח על התאונה לגב' חורב, נציגת התובעת שכנגד ( עמ' 11 לפ', ש' 2 -11).

110. מצאנו כי התובעת שכנגד לא הצליחה להפריך את גרסת הנתבע שכנגד בעניין זה. התובעת שכנגד אף בחרה שלא לזמן לעדות את גב' חורב, אשר הינה הגורם הרלבנטי להפרכת טענת בתובע . בהתאם לכך, התובעת שכנגד לא הוכיחה את טענתה בדבר אשמת הנתבע שכנגד. לפיכך, אנו קובעות כי דין התביעה בגין רכיב זה להידחות.

111. פיצוי בגין הפרת חוק איסור לשון הרע: לטענת התובעת שכנגד, נודע לה לאחר פיטורי הנתבע שכנגד, כי הנתבע שכנגד נהג להכפיש את שמה בפני לקוחות החברה. כך למשל, מר פילוס, מנהל חברה אשר נמנתה על לקוחותיה, פנה אל מנכ"ל התובעת שכנגד וסיפר לו כי הנתבע שכנגד מסר כי החברה קונסת אותו פעם אחר פעם, גורמת לו לסבל וכי אינו מעוניין להמשיך ולעבוד בה. מר פילוס הטיח האשמות בתובעת שכנגד ואף הפסיק את ההתקשרות עמה.

112. לטענת התובעת שכנגד, עדותו של מר פילוס הוכיחה כי דבריו של התובע היו הלכה למעשה לשון הרע ולכן זכאית היא לפיצוי בסך של 50,000 ₪ בגין לשון הרע, ללא הוכחת נזק, בהתאם לאמור בסעיף 7 א לחוק איסור לשון הרע.

113. הנתבע שכנגד הכחיש את טענות התובעת שכנגד וטען כי מר פילוס העיד כי הנתבע שכנגד סיפר לו רק דברים טובים על הנתבעת ולא אמר דברים רעים בגנותו של מנכ"ל הנתבעת.

114. במסגרת ההלכה הפסוקה בעניין ע"ע 46548-09-12 לירן אבידן נגד פלאפון תקשורת ואלעד גרגיר (פורסם בנבו, ניתן ביום 31.3.15, להלן: עניין אבידן), קבע בית הדין הארצי, בכל הקש ור לבחינת התקיימותה של לשון הרע, כי: " בחינת התקיימותה של לשון הרע נבחנת בארבעה שלבים - בשלב ראשון, יש לברור מהביטוי את המשמעות העולה ממנו לפי אמות המידה של האדם הסביר, היינו לפי מבחן אובייקטיבי, על פי הנסיבות ולשון הדברים. בשלב השני, יש לברר על פי תכלית החוק באם מדובר בביטוי המהווה לשון הרע על פי סעיפים 1 ו - 2 לחוק. בשלב השלישי, יש לברר האם עומדת למפרסם אחת או יותר מההגנות המנויות בסעיפים 13 - 15 לחוק. בשלב רביעי, יש לדון בשאלת הפיצויים המגיעים לנפגע..".

115. סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע מגדיר "לשון הרע":
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו; (3)לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;(4)לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו".

116. המבחן שנקבע בפסיקה הינו אובייקטיבי, לפיו יש לפרש את הביטוי לפי אמות
מידה המקובלות על האדם הסביר, וזאת לא רק לפי מובנם הפשוט של
המילים המפורשות אלא גם על פי המסר המועבר "בין השורות" בהתאם להקשר הכולל (ע"א 1104/00 אפל נ. חסון, פ"ד נו(2) 607 (2002); עניין אבידן
לעיל).

117. בהתאם לפסיקה, על מנת לקבוע כי מדובר ב"לשון הרע" אין צורך להשתכנע כי התובע הושפל או בוזה בפועל, אלא די בכך שהפרסום עלול היה להביא לתוצאה כזו ואף אין רלוונטיות לכוונת המפרסם (עניין אבידן והאסמכתאות המובאות שם).

118. באשר ליסוד הפרסום, בהתאם לסעיף 2(א) לחוק איסור לשון הרע, פרסום מתקיים - מיום 28.2.1997
תיקון מס' 5
ס"ח תשנ"ז מס' 1612 מיום 28.2.1997 עמ' 70 ( ה"ח 2579)
(4) לבזות אדם בשל מוצאו או דתו גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו או נטייתו המינית; מיום 27.12.2007
תיקון מס' 8
ס"ח תשס"ח מס' 2123 מיום 27.12.2007 עמ' 97 ( ה"ח 141)
1. לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, מינו או נטייתו המינית מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
בסעיף זה "אדם" – יחיד או תאגיד;
"מוגבלות" – לקות פיסית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית.

מיום 11.11.2009
תיקון מס' 9
ס"ח תש"ע מס' 2214 מיום 11.11.2009 עמ' 246 ( ה"ח 279)
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו;
"בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.

במקרה שבפנינו, טענת התובעת שכנגד להפרת חוק איסור לשון הרע, התבססה על עדותו של מר פילוס. מר פילוס הצהיר והעיד כי הנתבע שכנגד סיפר לו על מצוקותיו בעבודה והתלונן כי מתחשבנים אתו על נזקים ברכב ,דלק וקנסות בעבודה. מר פילוס הצהיר כי הוא חברו של הנתבע שכנגד ו במסגרת היחסים שביניהם סיפר לו הנתבע שכנגד:"...כי מעסיקיו "מתחשבנים" איתו על דלק או ע קנסות עקב נזקים ברכב העבודה שהועמד לרשותו. מייק לא הטיח האשמות בחומת מגן אלא סיפר לי על מצוקותיו. הוא לא אמר לי שאין ברצונו לעבוד יותר בחומת מגן" (ס' 8 לתצהירו של מר פילוס).

1 19. לא מצאנו כי בנסיבות מקרה זה, האמירות עליהן הצהיר מר פילוס עולות כדי לשון הרע, בהתאם למבחן האובייקטיבי. בדומה, גם בעדותו של מר פילוס לא היה כדי להוציא לשון הרע. מר פילוס העיד כי הנתבע שכנגד סיפר לו על מצוקותיו ועל כך שהתובעת שכנגד עורכת אתו התחשבנות על דלק ועל טלפון נייד(עמ' 3 לפ', ש' 20-24),לא מצאנו כי יש בדברים להוות עילת לשון הרע. כמו כן, אין מדובר באמירות מבזות או משפילות או פוגעניות ולא מצאנו כי דברים אלו נכנסים בגדר ס' 1 לחוק לשון הרע.

120. מר פילוס אף העיד באופן מפורש, כי הנתבע שכנגד לא מסר לו דברים רעים -
" ש. אתה אמרת שהיית בהלם מהדברים ששמעת?
ת. הוא לא סיפר לי דברים רעים בגנותו של אייל. הוא סיפר על ההתנהלות בחברה, והצעתי את עצמי לעזור לתובע והלכתי לדבר עם אייל" (עמ' 4 לפ', ש' 14 – 16).

121. לאור האמור לעיל, טענת התובעת שכנגד כי לשון הרע נלמד מכך שמר פילוס העיד כי היה "בהלם", דינה להידחות. מעדותו של מר פילוס היה ברור כי הופתע למשמע הדברים, מאחר ובחברתו לא נהוג היה לערוך התחשבנות עם עובדים באשר לחריגה מתקציבי דלק וטלפון נייד (עמ' 3 לפ', ש' 25 – 27) . אולם, אין בכך להקים עילת לשון הרע.

122. יתרה מכך, לא מצאנו כי יש ממש בטענות הנוספות בעניין לשון הרע, אשר הועלו ביחס להתנהלותו של עובד אחר בתובעת שכנגד (ט.ת.) ולקשר בינו לבין הנתבע שכנד. התובעת שכנגד לא הוכיחה טענות אלו אשר נטענו בעלמא.

123. מאחר ולא מצאנו כי הדברים אשר נאמרו על ידי הנתבע שכנגד עולים כדי לשון הרע, ה תוצאה היא כי התובעת שכנגד לא עמדה בשלב הראשון הנדרש בחוק ודי בכך כדי לדחות רכיב תביעה זה. בהתאם לכך, איננו נדרשות לדון בשאלה האם קמה לתובע שכנגד הגנה בגין אמירות אלו.

124. נזקים נוספים : התובעת שכנגד טענה כי הנתבע שכנגד גרם לה לנזקים נוספים כדלקמן: נזק לריפוד רכב– 1,000 ₪, שבירת סולם שעלות תיקונו - 1,200 ₪, אי החזרת מחשב נייד בסיום העסקה – 2,500 ש"ח. התובע שכנגד הכחיש באופן מפורט את כלל הטענות לעניין נזקים נוספים אותם גרם ( ס' 33 – 35 לתצהירו).

125. הואיל והתובעת שכנגד לא הפריכה את גרסת הנתבע שכנגד ו במכתבה מיום 12.7.10, הבהירה כי בחרה שלא לחייב את הנתבע שכנגד בגין נזקים אלו ( צורף כנ4 לתצהירי התובעת שכנגד) מצאנו כי דין התביעה שכנגד ברכיב זה להידחות.

לאור כל האמור לעיל, התביעה שכנגד על כל רכיביה נדחית.

סוף דבר-
126. לאור האמור לעיל - התביעה והתביעה שכנגד נדחות.

127. נוכח התוצאה אליה הגענו ומשהתביעות נדחו באופן הדדי, יישא כל צד בהוצאותיו הוא.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, ד' שבט תשע"ח, (20 ינואר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציגת עובדים גב' נילי מאיר

רוית צדיק,שופטת,
סגנית נשיאה

נציגת מעסיקים גב' שרה חורש