הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 18982-06-14

21 נובמבר 2016

לפני:

כב' השופטת רוית צדיק
נציג ציבור (עובדים) מר הרצל גבע

התובע
סולימאן אלבויראת
ע"י ב"כ: עו"ד עאהד אגבארייה
-
הנתבעים
1. נתן אקרמן,
ע"י ב"כ: עו"ד אהוד בר נוי
2. מנחם אקרמן
3. משה אקרמן
ע"י ב"כ: עו"ד רונן זינגר

פסק דין
1. בפנינו תביעתו של מר סולימאן אלבויראת (להלן:" התובע") כנגד מר נתן אקרמן (להלן: "הנתבע 1"), מר מנחם אקרמן (להלן: "הנתבע 2") ומר משה אקרמן (להלן : "הנתבע 3") לתשלום זכויות סוציאליות שונות בגין תקופת עבודתו וסיומה.

2. בקליפת אגוז יצוין, כי הסכסוך שבפנינו מערב סוגיות ממשפט העבודה ומדיני הירושה, מאחר והנתבעים 1- 3 הינם אחים והחנות בה עבד התובע הוקמה ונוהלה על ידי הורי הנתבעים, עד לפטירתה של האם ביום 14.3.12, כאשר מאותו מועד קיימת מחלוקת בין האחים לגבי אופן חלוקת העיזבון ובכלל זאת לגבי האופן בו יש לחלק את התשלום בגין זכויות התובע.

העובדות הרלוונטיות לענייננו כעולה מכתבי הטענות, עדויות הצדדים והמסמכים אשר צורפו לתיק בית הדין-
3. התובע עבד בחנות למוצרי בשר ברח' הרצל 38 בנתניה, ששמה המסחרי נודע בשם " אקרמן אברהם ובניו", כקצב וכמוכר בחנות ( להלן: " העסק" או " החנות"), החל מיום 1.11.90 ועד ליום 6.12.13.

4. התובע פוטר מעבודתו בחנות ביום 5.12.13, בעקבות החלטה לסגור את החנות. במועד סיום עבודתו קיבל התובע מכתב ( נושא תאריך 31.12.13) בו צוין: "הריני להודיע כי אל בוריאת סולימאן ת.ז...הפסיק לעבוד אצלנו עקב סגירת העסק בתאריך 6.12.13. בברכה אקרמן אברהם ובניו" (מכתב הפיטורים צורף כנספח 2 לכתב התביעה).

5. הוריהם של הנתבעים, בני הזוג אברהם ורוזה אקרמן ז"ל
(להלן: " ההורים"), ניהלו בחייהם במשך שנים רבות את החנות בה עבד התובע כעסק משפחתי.

6. אביהם של הנתבעים, אברהם אקרמן ז"ל, נפטר בשנת 1996. עיזבונו של האב הועבר כולו מכוח צוואתו אל אשתו, גב' רוזה ז"ל ובמסגרת זאת החנות המשיכה להתנהל עד למועד פטירת האם ביום 14.3.12. לאחר פטירת האם החנות המשיכה לפעול תקופה בת כ – 21 חודשים נוספים עד לסגירתה כאמור לעיל.

7. שלושת הנתבעים הם הזוכים היחידים לפי צוואת הוריהם המנוחים בעיזבון הוריהם שכלל דירת מגורים, החנות בה עבד התובע וחנות נוספת אותה רכשו ההורים במהלך השנים ( אשר אינה רלבנטית לתביעה זו).

8. בין הנתבעים מתנהלים הליכים משפטיים בבית המשפט למשפחה בכל הקשור
לחלוקת העיזבון, כאשר נכון למועד הגשת הסיכומים בתיק זה, העיזבון טרם חולק ( ס' 24 לסיכומי הנתבעים 2 – 3). ניתן צו לקיום צוואת המנוחה והוחלט לפעול למכירת החנויות ששימשו את העסק, אשר נמכרו לאחר מינוי כונסי נכסים.

9. ביום 11.6.14 הגיש התובע כתב תביעה כנגד הנתבעים בסך של 108,063 ₪, בגין תשלום פיצויי פיטורים. ביום 15.3.15 הגיש התובע כתב תביעה מתוקן, בסך כולל של כ - 660,149 ₪, בו נוספות עילות תביעה בגין - פדיון חופשה שנתית, גמול שעות נוספות, הפרשות לקופת גמל, דמי הבראה והחזר הוצאות נסיעה.

10. ביום 10.2.15 הגיש התובע בקשה לצו עיקול זמני על החנות ועל דירת מגורי ההורים על מנת להבטיח את אכיפת פסק הדין בתביעה אותה הגיש, לאור קיומו של הסכסוך המשפחתי בין הנתבעים. בהמשך לדיונים המוקדמים אשר התנהלו בתיק זה, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה יומר העיקול שהטיל התובע בעיקול על כספים בסך של 108,000 ₪ ( הוא סכום הפיצויים אשר נתבע בכתב התביעה המקורי ואשר אינו שנוי במחלוקת), אשר יופקדו בקופת בית הדין.

11. בהמשך לכך, הגיעו כל הצדדים לידי הסכמה נוספת ( אשר קיבלה תוקף של החלטת בית הדין מיום 9.8.15, כב' הש' סילורה), לפיה ישוחררו 2/3 מכספי הפיקדון שהופקד על ידי הנתבעת בקופת בית הדין, בסך של 72,000 ₪, ויועברו לתובע.

12. לאחר סקירת הרקע העובדתי והדיוני כמתואר דלעיל, להלן עיקרי המחלוקות בתיק דנן.

דיון והכרעה-
13. במסגרת פסק דין זה, הכרעותינו דרושות בשאלות הבאות השנויות במחלוקת בין הצדדים:
האם יש לדחות את התביעה כנגד הנתבע 1 בהיעדר יריבות?
האם התובע זכאי לתשלום דמי הבראה, ובאם כן באיזה סכום?
האם התובע זכאי לתשלום החזר הוצאות נסיעות, ובאם כן באיזה סכום?
האם התובע זכאי לתשלום פדיון חופשה שנתית ולפיצויי הלנה, ובאם כן באיזה סכום?
האם התובע זכאי לתשלום פיצויי פיטורים ולפיצויי הלנה, ובאם כן באיזה סכום?
האם התובע זכאי לתשלום גמול שעות נוספות, ובאם כן באיזה סכום?
האם התובע זכאי לתשלום פיצוי נזק בגין היעדר הפרשה לגמל, ובאם כן באיזה סכום?
להלן נדון בסוגיות אלו לפי סדרן.

האם יש לדחות את התביעה כנגד הנתבע 1 בהיעדר יריבות-
14. לטענת הנתבע 1, מר נתן אקרמן, יש לדחות את התביעה כנגדו על הסף, מחמת היעדר יריבות, שכן לא התקיימו בינו לבין התובע יחסי עובד ומעסיק. לטענת הנתבע 1, אחיו הנתבעים 2 – 3, הם בעלי העסק והם מעסיקיו של התובע מזה שנים רבות, עוד מתקופת אביהם המנוח. עוד טען הנתבע 1 כי הנתבעים 2 – 3, נט לו על עצמם את רצף העסקת התובע, לאחר פטירת האם בחודש 3/12.
15. בהקשר זה טען הנתבע 1 כי לא שלח את מכתב הפיטורים לתובע, לא עבד בעסק, לא ניהל אותו, לא שילם לתובע שכר, לא חתם על דוחות כספיים ולא ניהל את חשבון הבנק של העסק ואף לא חתם על פתיחת תיק כלשהו ברשויות.
עוד טען הנתבע 1, כי לאחר פטירת האם הנתבעים 2 – 3 היו בעלי העסק, שכן כאשר אדם מת אינו יכול להמשיך לנהל עסקים והחנות נוהלה לא כחברה אלא כעוסק מורשה כאשר הנתבעים 2-3 הנחו את רואה החשבון כיצד להנפיק את תלושי השכר.
16. מנגד טענו הנתבעים 2 – 3 כי מאחר וצוואת הוריהם קבעה כי כל רכושם לרבות הזכויות בעסק חי, יתחלקו בין שלושת האחים בחלקים שווים ומאחר הנתבע 1 נהנה בפועל ממכירת נכסי הנדל"ן, לרבות החנות בה עבד התובע וזכה לחלקו 1/3 לפי הצוואה, על הנתבע 1 לשאת בחלקו (1/3) גם בתשלום זכויות התובע. לעניין זה הפנו הנתבעים לס' 7 לצוואת אימם בה נקבע:" אני מצווה את כל רכושי, מכל סוג שהוא, ובכלל זה זכויותיי בעסק כעסק חי, ללא יוצא מהכלל, לשלושת ילדיי בחלקים שווים ביניהם".
17. עוד טענו הנתבעים 2 – 3 כי לא מדובר בחילופי מעביד ים, אלא עם פטירת האם ירשו את עיזבונה וע מו את העסק אשר הינו עסק קטן בו עבדו 3 עובדים, הנתבעים 2- 3 והתובע. לנוכח האמור ושעה שהעיזבון לא חולק, טענו הנתבעים 2 – 3, כי לא יהיה זה צודק להטיל רק עליהם חבות אישית ת וך התעלמות מהוראות דיני הירושה החייבים לדור בכפיפה אחת עם דיני העבודה.
18. לעניין זה, הפנו הנתבעים 2-3 לס' 134 לחוק הירושה תשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה) הקובע: "היורשים בינם לבין עצמם נושאים בחובות העיזבון לפי יחס חלקיהם בעזבון" וכן לס' 126 לחוק הירושה הקובע כי "עד לחלוקת העזבון אין היורשים אחראים לחובות העזבון אלא בנכסי העזבון" ולס' 134 קובע: "היורשים בינם לבין עצמם נושאים בחובות העזבון לפי יחס חלקיהם בעזבון.." ולס' 51 לחוק הירושה לפיו: "ציווה אדם המצווה נכס מסוים , יזכה בו הזוכה כמות שהיה הנכס במות המצווה...פירות הנכס ויציאותיו עד מות המצווה הם לחשבון העזבון; מאז ואילך הם לחשבונו של הזוכה...".
19. עוד טענו הנתבעים 2 – 3 כי הנתבע 1 היה מעורב בעסק, בדק את מצבו של העסק וחובותיו ואף שכר שירותי רואה חשבון מטעמו וקיבל נתונים כלכליים על העסק. כמו כן נטען כי שם הנתבע 1 הופיע על רישיונות העסק מ אז שנות התשעים, וכן באישור המוסד לביטוח לאומי באשר לתשלומים ששולמו לתובע ובטפסי 106.
20. הנתבעים 2 – 3הפנו להודעת דואר אלקטרוני א שר שלח התובע ביום 1.12.13 (סומן נ1), בה הותיר הנתבע 1 לשיקול דעת הנתבעים 2-3 האם לסגור את העסק או להפעילו, וטענו כי הנתבע 1 פעל בחוסר תום לב ובחר שלא לנקוט עמדה בכל הקשור לפיטורי התובע ולסגירת העסק.
21. כן טענו הנתבעים 2 – 3 כי בהתאם להלכה הפסוקה עיזבון אינו אישיות משפטית ולכן אינו יכול לתבוע או להיתבע אולם אין האמור הופך אוטומטית את היורשים לפי דיני הירושה למעסיקים הישירים במקרה בו העיזבון לא חולק . בשים לב לכך שהעסק המשיך להתנהל כעיזבון, אחת ממנותיו של העיזבון ה וא העסק אשר המשיך לפעול בידיעת ובהסכמת שלושת היורשים.
22. הלכה פסוקה היא כי זהותו של המעסיק נקבעת על סמך בחינה מהותית של כלל נסיבות המקרה, "ותוך העמדת תכליתם של דיני העבודה מול עינינו, וביתר ספציפיות - התכלית של הכרה ב"מעסיק " ככזה" (ראו-ע"ע ( ארצי) 478/09 יצחק חסידים נ' עיריית ירושלים פורסם בנבו, 13.1.11).
מבחני העזר שהותוו לצורך כך בפסיקה כוללים, בין היתר, את השאלות מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי קבע את תנאי העסקתו; מי חייב לשאת בתשלום שכרו; ובידי מי הכוח לפטרו ( ראו-דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד 535 (1992)).
23. נקדים אחרית לראשית, ונבהיר כי לאחר ששמענו את העדויות ובחנו את הראיות, אנו קובעים כי הוכח בפנינו כי הנתבע 1 לא היה מעסיקו של התובע, לא במהלך תקופת חייהם של הורי הנתבעים ואף לא לאחר מותה של האם, דהיינו מחודש 3/12 ועד לסגירת החנות בחודש 12/13 ( להלן: התקופה האחרונה). כן שוכנענו כי מעסיקיו של התובע במהלך התקופה האחרונה היו הנתבעים 2 -3. עם זאת, כפי שנפרט להלן, אין בקביעתנו כי הנתבע 1 לא היה מעסיקו של התובע כדי לדחות את התביעה כנגדו, מאחר ונוכח חובותיו של הנתבע 1 מכוח חוק הירושה, הרי שהנתבע 1 חב ביחד ולחוד עם הנתבעים, בכל הקשור לתשלום זכויותיו של התובע ביחס לתקופת עבודתו אצל הורי הנתבעים, עד למועד פטירת האם ביום 14.3.12. להלן נפרט את הנימוקים להכרעתנו.
24. ראשית, הוכח בפנינו כי הנתבע 1 לא היה מעורב כלל בהעסקת התובע ואף מעורבותו בכל הקשור לניהול העסק, הייתה נמוכה ביותר. הנתבע 1 הצהיר בפנינו באופן מפורט כי לא ניהל את העסק, לא שילם לתובע שכר, לא חתם על דוחות כספיים של העסק, לא ניהל את חשבון הבנק של העסק ולא דיווח לרשויות על העסק. הנתבע 1 אף הבהיר בתצהירו כי במהלך שנים רבות כלל לא גר בארץ אלא בחו"ל, בין השנים 1989-1996 וכן 2004-2007 (ס' 3-12 לתצהירו של הנתבע 1 אשר לא הופרכו).
עדותו של הנתבע 1 עלתה בקנה אחד עם האמור בתצהירו, הייתה עקבית וקוהרנטית והותירה בנו רושם מהימן. הנתבע 1 הבהיר בעדותו כי מתעסק הוא בטכנולוגיה עילית מתקדמת (high tech), בעל תואר בניהול ותואר שני במנהל עסקים אשר התגורר מחוץ למדינה משך שנים רבות וגם כיום רוב הזמן שוהה מחוץ לגבולות המדינה ( עמ' 17 לפ' ש' 16-21).
25. נוסף על כך, הנתבע 1 העיד כי בינו ובין התובע כמעט ולא היה קשר, למעט באותם מקרים בהם הגיע הנתבע 1 לחנות, על מנת לקחת בשר למשפחתו, בהתאם למנהג אותו הנהיג אביו: "לא היה ביני לבינו שום קשר פרט לעובדה שבזמנים שגרתי בארץ, לא הרבה שנים, מעת לעת הגעתי לחנות בממוצע פעם בחודש, כדי לא להטריד את אחיי, אבי קבע נוהג שהוא פתח את העסק, שהיינו ילדים, שכל אחד מבני המשפחה יכול לקחת בשר מעת לעת לפי צרכיו" (עמ' 17לפ' ש' 22-30 וכן ס' 10 לתצהירו של הנתבע 1).
הנתבע 1 חזר על הדברים באופן נחרץ אף בהמשך עדותו: "ש. אתה טוען בעצם שאתה לא היית מעורב בקביעת סדר העבודה של התובע ובתנאי עבודתו או בשכרו? ת. שום דבר לא קבעתי כלום...לשאלה שוב – לא קבעתי שום דבר ביחס אליו" ( עמ' 18 לפ' ש' 14-18). כמו כן העיד כי מעולם לא פעל מול הרשויות בשמו של העסק ( עמ' 19לפ' ש' 16-23).
26. מעדות הנתבע 1 אף עלה כי בתקופה האחרונה לקיום העסק, לא יכול היה הנתבע 1 לפנות לתובע, ללא אישור הנתבעים 2 – 3: " ת. כשנכנסתי לחנות בתקופה מסוימת...הייתה תקופה שפניתי אליהם והם הכינו לי מה שצריך. בזמנים אחרים כדי לא להטריד אותם הוא הכין את מה שביקשתי. בשנתיים האחרונות של הקיום של העסק, פחות או יותר, לא יכולתי לקבל דבר מהפועל ללא אישור של הנתבעים 2 – 3. לא היתה לי אמירה כלפי התובע כי הכל היה באישורם...זו היתה הבקשה של משה שלא יפנה ישירות לפועל שהוא המנהל שלו, שרק הוא יאמר לו מה לעשות". (עמ' 18 לפ' ש' 2-14).

27. עדות הנתבע 1 מלמדת כי לא היה מעסיקו של התובע, ומחזקת את המסקנה כי הנתבעים 2 – 3 היו מעסיקיו של התובע, בתקופת עבודתו האחרונה בעסק כפי שנעמוד על כך בהרחבה להלן.
28. גרסת הנתבע 1 אף עלתה בקנה אחד עם עדותו של התובע ועם האמור בתצהירו. התובע העיד כי מעולם לא שוחח עם הנתבע 1 על חופשות , תנאי עבודתו ושכרו ואף הודה כי הנתבע 1 שהה בחו"ל רוב הזמן: "ש. האם דיברת איתו על גובה השכר שלך? ת. לא. רוב הזמן הוא היה טס וחוזר..." (עמ' 8 לפ' ש' 17-18).
29. לא נעלמה מעינינו הודעת הדואר האלקטרוני מיום 1.12.13 ( נספח 1(7) לתצהירי הנתבעים), במסגרתה הותיר הנתבע 1 לשיקול דעת הנתבעים 2-3 האם לסגור את העסק או להפעילו אולם, לא מצאנו כי יש בעובדה זו בלבד כדי להוכיח כי הנתבע 1 היה מעסיקו של התובע.
30. זאת ועוד. מתצהיר התובע עלה כי הנתבע 1 נהג להגיע לעסק מעת לעת (ס' 12 לתצהירו של התובע), ואולם מעדות התובע ו הנתבע 1, עלה בבירור כי מדובר במעורבות מינימלית של הנתבע 1, אשר אינה מכוח היותו מעסיק, אלא מכוח היותו הבן של בעלי העסק. ר': "ש. בפתיחת וסגירת העסק.... כמה פעמים בחודש נתי היה פותח? ת. פעמיים בחודש...הוא גם היה סוגר אולי פעם בחודש חודשיים שיש משהו לסדר" ( עמ' 8 לפ' ש' 31-33 ) וכן - " ש. גם עם נתי שתית קפה בשעות כאלה? ת. פעמים בודדות" (עמ' 10 לפ' ש' 9-11 ).
31. בהמשך לכך, לא מצאנו כי יש ממש בטענת הנתבעים 2 – 3 כי הנתבע 1 קיבל מסמכים הקשורים לעסק ואף שכר רואה חשבון לשם כך, מאחר והוכח בפנינו כי הדבר נעשה במסגרת ניסיון פשרה בין שלושת האחים במהלך משא ומתן לאחר פטירת האם ואין בכך כדי להעיד כי הנתבע 1 היה מעורב בעסק כמעסיקו של התובע ( עמ' 20 לפ' ש' 15-23, נספחים 1(8)-(9) לתצהירי הנתבעים 2 – 3 ).
32. הוכח בפנינו, כי כאשר ביקש הנתבע 1 לקבל נתונים לגבי מצבו הכלכלי של העסק, לאחר פטירת האם, הבהיר לו רואה החשבון של העסק, כי עליו לקבל את אישור הנתבעים 2 – 3 להעברת הנתונים אליו ( נספח ג' לתצהירו של הנתבע 1). כאשר נשאל על כך הנתבע 2 בחקירתו, מדוע נדרש רואה החשבון של העסק לקבל אישור מהנתבעים 2 – 3 כדי להעביר לנתבע 1 את נתוני העסק, לא היה בפיו מענה לעניין זה ( עמ' 28 לפ' ש' 7-8). סבורים אנו כי העובדה כי הנתבע 1 נדרש לקבל אישור מהנתבעים 2 – 3 לשם קבלת נתונים על העסק מעידה באופן ברור כי לא היה מעורב בו, בניגוד לטענת הנתבעים 2 - 3.
33. מעבר לאמור לעיל, בחנו אף את טענת הנתבעים על פיה ברישיונות העסק ברובריקת בעל העסק מצוין שמו של הנתבע 1: "אקרמן אברהם, אקרמן נתן, אקרמן מנחם ואקרמן משה", עוד משנת 1995 וכן גם באישור המ וסד לביטוח לאומי לגבי דיווחי ההכנסות של התובע מצוין ברובריקת "המעביד", עד לחודש 12/12 " אקרמן רוזה" ובחודשים 12/12 וכן 12/13 "יורשי העסק של רוזה אקרמן" (נספח 2 לתצהיר התובע) וכך בתלושי השכר וטפסי 106 של התובע נכתב ברובריקת שם העסק "אקרמן רוזה ז"ל". אולם, לא מצאנו כי יש בכך כדי להפוך את הנתבע 1 למעסיקו של התובע, אלא כדי להעיד כי לנתבע 1 יש זכות בעסק כאחד היורשים.
34. בעניין זה אף הסביר הנתבע 3 בעדותו כי ברישיון העסק נכתב שם האב ושלושת ילדיו מאחר וזה היה רצונו של האב לציין את שמם של שלושת ילדיו: "ש. תסביר למה ברשיון העסק כתוב שם בעל העסק האבא ושלושת הבנים...ת: הרישיון הזה הונפק לפני שאבי נפטר. שהוא ראה את כל אחד משלושת הילדים וכך מופיע בצוואה לשלושת האחים שווה בשווה, האב לקחת את המושכות בידיים והוא החליט שנתי יופיע ראשון...הוא הבן הבכור "( עמ' 34 לפ' ש' 1-3).
35. שנית, מהראיות שהובאו בפנינו ומהעדויות אותן שמענו, עלתה תמונה ברורה לפיה הנתבעים 2 – 3 היו מעסיקיו של התובע בתקופת עבודתו האחרונה. הנתבע 2 הודה כי התובע נהג לקבל הוראות מהנתבעים 2 – 3, אשר קבעו את המועד בו קיבל התובע שכר וכן מסרו לתובע את מכתב הפיטורים: "ש. ממי קיבל הוראות שהוא יעבוד? ת. ההוראות ביום יום בדרך כלל קיבל ממשה וממני" ( עמ' 23 ש' 8-9) וכן: "ש. מי שקבע שביום ספציפי הוא יקבל את השכר זה אתה או משה? ת.כן. ש.מי שבסוף נתן לו מכתב פיטורים זה אתה? ת. אם אני זוכר טוב זה אני" (עמ' 23 לפ' ש' 18-21)
36. מסקנה דומה עלתה מעדות התובע, אשר העיד כי כאשר חפץ בהלוואה פנה לנתבעים 2 - 3 ( עמ' 9 לפ' ש' 10-12) וכן אישר כי את מכתב הפיטורים קיבל מהנתבע 2 ( עמ' 10 לפ' ש' 30-31). מעדות התובע אף עלה כי התנהל מול הנתבעים 2 – 3 טרם פטירתה של האם, כאשר העיד כי את הבקשה להעלאת שכרו בשנים 2007-2008, הפנה אל הנתבעים 2 – 3 עימם שוחח, ולא שוחח על כך עם הנתבע 1 או עם האם ( עמ' 10 לפ' ש' 19-29). הנתבע 2 אישר כי היה מעורב בהעלאת שכרו של התובע ( עמ' 24 לפ' ש' 30-31,עמ' 25 לפ' ש' 1-4).
37. הנתבעים 2 – 3 אף הודו בחקירתם כי היו בעלי זכות חתימה בחשבון הבנק של העסק ( ללא הנתבע 1) וכן בעלי זכות לחתימה על דוחות העסק, עוד במהלך חיי האם ( עמ' 28 לפ' ש' 24-32, עמ' 34 לפ' ש' 27-33), כאשר אף על טפסי 106 של התובע ( נספח 4 לתצהירו) מופיעה חתימת הנתבע 2.
38. הנתבע 3 הודה בחקירתו כי הוא או הנתבע 2 נהגו לחתום על המחאות בשם העסק, בתקופה האחרונה לאחר פטירת האם. כן העיד הנתבע 3 בגילוי לב כי התובע נהג להתקשר אליו כדי לדווח בימים בהם נעדר מעבודתו(עמ' 31 לפ' ש' 7-12).
39. בעדותם ניסו הנתבעים 2 – 3 לטעון כי מעורבותם מול רואה החשבון הייתה טכנית בלבד ( עמ' 27 לפ' ש' 20-24 וכן עדותו של הנתבע 3 עמ' 31 לפ' ש' 4-7), אך התרשמנו כי מעורבותם חרגה מגדר המעורבות הטכנית והייתה בגדר מעורבות ניהולית מהותית. כך לדוגמה, לא היה בפי הנתבע 2 מענה כיצד אמו אשר לא הגיעה לעסק, ידעה להשיב לרואה החשבון על שאלותיו ( עמ' 29 לפ' ש' 23-32) וכן כיצד ידע רואה החשבון להנפיק תלושי שכר מבלי לשאול את הנתבעים 2 – 3: "" ש. אתה טוען שרוה"ח המשיך להוציא תלושי שכר מבלי לשאול אותכם, הוא ידע את מתכונת העבודה קודם?ת. אני לא יודע לפי מה הוא הוציא...ש. המתכונת הזאת אין לך ידיעה מהי? ת...המשכתי משהו שהיה קיים. ש. המשכת את אתה לא יודע מהו? ת. לא יודע". (עמ' 24 לפ' ש' 21-29).
40. זאת ועוד, מתצהירו של הנתבע 1 עלה כי הנתבעים 2 – 3 אף החליטו להעלות לעצמם את שכרם לאחר פטירת האם, מסך של 11,800 לסך של 17,800 ₪ (ס' 7 לתצהירו אשר לא הופרך). התנהלות הנתבעים בנושא זה מלמדת כי נהגו כבעלי העסק ו מנהליו.
41. לא נעלם מעינינו כי הנתבעים 2 – 3 טענו בעדותם כי היו עובדים של העסק במעמד זהה למעמד התובע והעסק " המשיך להתנהל" (עמ' 23 לפ'ש' 11-12) "ת. התובע לא היה מועסק אצלי. אני עבדתי כמו התובע..." ( עמ' 22 לפ' ש' 32).לעניין זה, הנתבעים 2 – 3 הוכיחו כי קיבלו שכר כשכירים בתקופת ניהול העסק על ידי הוריהם [ראו- אישורי הנהלת חשבונות של העסק משנת 1981, 1988 וכן אישור המוסד לביטוח לאומי 1994 (נספחים 1(3)-(6) ומכתבי המוסד לביטוח לאומי בדבר בקשה לקבלת דמי אבטלה (1(17)-(21)]. בתקופה זו, מעסיקיהם היו הוריהם, כמצוין על גבי המסמכים אותם הציגו הנתבעים. כ ן הוכח בפנינו כי לאחר פטירת האם, שם העסק אשר צוין על גבי תלושי השכר של הנתבעים 2 – 3 שונה לשם: "רוזה אקדמן ז"ל".
42. אולם, למרות שהנתבעים 2 – 3 המשיכו לקבל תלושי שכר לאחר מות האם, הרי שכפי שפירטנו לעיל, הוכח בפנינו כי בפועל הנתבעים 2 – 3 ניהלו את העסק בפועל ואף נהגו בו מנהג בעלים. נבהיר, כי הנתבעים 2 – 3 לא הפכו להיות מעסיקים באופן אוטומטי מכוח היותם יורשים כטענתם, אלא לאור התנהלותם בעסק ומערבותם הבלעדית בניהול העסק.
43. נציין כי בנסיבות מקרה זה, לא מדובר בתקופת זמן קצרה בה העסק המשיך לפעול בניהול הנתבעים 2 – 3 לאחר מות האם ועד לסגירתו, כי אם בתקופה בת 21 חודשים על כן, אין לסבור כי עסקינן במצב זמני בו העסק המשיך להתנהל כעיזבון, כטענת הנתבעים ( בעניין זה נציין כי עיזבון אינו אישיות משפטית ראו-רע"א 6590/10 עזבון המנוח אשתייה ז"ל נגד מדינת ישראל, פורסם ביום 28.5.12 ).
44. לסיכום, לאחר ששקלנו את מלוא הראיות והעדויות, אנו קובעים כי הוכח בפנינו כי הנתבע 1 לא היה מעסיקו של התובע. כן הוכח בפנינו כי מעסיקיו של התובע בתקופה האחרונה ( מאז פטירתה של האם ועד לסגירת החנות) היו הנתבעים 2 – 3 בלבד. בכל הקשור לתקופה הקודמת לפטירת האם, אנו קובעים כי הנתבעים 1-3 מהווים בעל דין חליף להוריהם ועל כן חייבים ביחד ולחוד, בתשלום זכויות התובע לתקופה זו.
45. תקנה 25 לתקנות בית הדין לעבודה ( סדרי דין), התשנ"ב- 1991, קובעת כי - "( א) לא תפוג תובענה על שום שאחד מבעלי הדין מת ... ובלבד שעילת התובענה בעינה עומדת; ... (ב) מת בעל דין ... רשאי בית הדין להורות, אם ראה צורך בכך לשם יישוב מלא של כל השאלות הכרוכות בדבר, כי מבצע הצוואה או מנהל העזבון, או היורשים או הנאמנים, או חליף אחר של בעל הדין, כולם או מקצתם, יהיו לבעלי הדין, או שתומצא להם הודעה בדרך או בצורה שיקבע בית הדין ובתנאים שיקבע, והוא יתן צו בדבר המשך המשפט כפי שנראה לו. ... ".
46. הכלל הוא כי חובות של מוריש שלא סולקו בחייו – ואשר עילתם אינה פגה בעת מותו, ממשיכים להיות חובות העיזבון, כאשר האחריות לפירעונם מוטלת על היורשים, כפוף לתנאים כמפורט בחוק הירושה.
לפי סעיף 126 ל חוק הירושה, עד לחלוקת העיזבון אין היורשים אחראים לחובות העיזבון אלא בנכסי העיזבון. לאחר חלוקתו, קובעות הוראות חוק הירושה את היקף האחריות של היורשים לפ ירעון חובות העיזבון בתנאים הקבועים באותם סעיפים.
47. לפיכך, הואיל והנתבעים 1 – 3 הם יורשי הוריהם על פי דין והואיל והעיזבון טרם חולק, אנו קובעים כי הנתבעים 1 – 3 הינם בעל דין חליף ו חבים הם ביחד ולחוד בכל סכום שייפסק לזכות התובע, בכל הקשור לתקופת עבודתו של התובע עד לפטירת המנוחה, על פי גובה חבות כל אחד מהיורשים בהתאם לחוק הירושה. בהתאם לכך, אנו דוחים את טענת הנתבע 1 כי יש לדחות את התביעה כנגדו. בנסיבות הייחודיות של מקרה זה אין בהיעדרם של יחסי עבודה בין התובע לבין הנתבע 1 לאיין את חובותיו של הנתבע 1 מכוח היותו חליף של הוריו, יחד עם הנתבעים 2 – 3.
48. בהקשר זה נוסיף ונבהיר כי למרות שהתרשמנו כי הנתבעים 2 – 3 היו מעורבים בניהול העסק גם בתקופת חייה של האם, לא הוכח בפנינו במידה מספקת כי יש לראות בנתבעים 2 – 3 מעסיקיו של התובע גם בתקופה זו. בעניין זה שקלנו את דברי התובע, א שר הודה בעדותו כי תנאי עבודתו, שכרו וזכויותיו סוכמו עם האב והמשיכו לאם ולילדים (עמ' 8 לפ' ש' 22-24, עמ' 12 לפ' ש' 1-2 ; עדות הנתבע 2 עמ' 22 לפ' ש' 27-30).
49. אנו סבורים כי אין לראות בנתבעים 2 – 3 כחליפי מעבידים הנושאים עליהם את מלוא החובות והזכויות גם בתקופת העסקת התובע על ידי הוריהם וכי נטלו על עצמם את האחריות הבלעדית על העסקת התובע. לא הוכח בפנינו כי הנתבעים 2 -3 גמרו בדעתם לשאת בחיובים הכספיים הנובעים מהעסקת התובע גם במהלך חיי הוריהם ואנו סבורים כי תוצאה כאמור אף לא תהא צודקת בנסיבות תיק זה.
תלושי השכר-
50. לטענת התובע, שכרו בתקופת עבודתו האחרונה עמד על 7,455 ₪ ברוטו ו – 6,500 ₪ נטו, כאשר החל משנת 2008, עת החלו מעסיקיו לבצע הפרשות לקופת גמל, פוצל שכרו בתלוש השכר וכלל רכיבים פיקטיביים. לטענתו פיצול זה בוצע ללא הסכמתו, לפיו שכר היסוד אשר עבורו הופרש לגמל הינו 5,200 ₪ ואילו היתרה כונתה "נסיעות" ו"הבראה" כאשר בפועל מרכיבים אלו היו שכר עבודה לכל דבר. לגרסתו לא ידע כי הוא זכאי לתשלומים נוספים מעבר לפיצויי פיטורים עד לקבלת ייעוץ משפטי. כן טען התובע כי מסקנה זו מתקבלת מהאמור בטפסי 106 השנתיים (נספח 4 לתצהיר התובע) לפני ואחרי הפיצול בשנת 2008, מהם עולה כי הפיצול נולד רק כדי להתחמק מתשלום הפרשה לגמל .
51. התובע טען כי לא בדק את נכונות הדיווח בתלושים מאחר והיו בין הצדדים יחסי אמון טובים על רקע שנים רבות של עבודה וכי מה שעניין אותו השכר החודשי אשר שולם לו. עוד טען התובע, כי סכום הנסיעות המפורט בתלושים בסך 1,723 ₪ לחודש לשנה אחרונה, כשליש מגובה שכר יסוד בסך 5,200 ₪, אינו סביר. נוסף על כך, סכום קבוע לכל ח ודש חרף מספר ימי עבודה משתנה, לכן לא מדובר בהחזר נסיעות.
52. הנתבע 1 טען כי הוכח כי התובע קורא עברית, ומשנת 2008 תלושי שכרו היו באותה מתכונת. עוד נטען כי הוכח כי התובע הציג את התלושים לרשויות במקום מגוריו לצורך קבלת הנחה בתשלום ארנונה. לכן התובע אינו יכול להיתמם כי לא הבין את האמור בתלושים כאשר עומדת כנגדו טענת שיהוי משנת 2008 וטענת תום הלב.
53. בכל הקשור לרכיב החזר הוצאות הנסיעה, טען הנתבע 1 כי לא מדובר ברכיב פיקטיבי, אלא ברכיב הוצאות רכב. בהקשר זה טען הנתבע 1, כי הוכח כי מרחק ביתו של התובע מעבודתו הינו כ - 100 ק"מ (52 ק"מ לכיוון לפי מפת גוגל). מבחינת הוצאת דלק יומית, מדובר ב – 10 ליטר ביום לפי מחיר ממוצע לליטר של 7 ₪ ובסה"כ הוצאה יומית על דלק במשך 25 ימי עבודה - 10 X7X25 = 1,750 שח לחודש, זאת לא כולל הוצאות בגין בלאי הרכב. לכן, לטענת הנתבע 1, מאחר ועדכנו לתובע את שכרו בשנת 2008 , כאשר הוכח כי הנתבעים 2- 3 ראו בתובע כחלק מהמשפחה, הסכימו לשלם לו החזר אמיתי של הוצאות נסיעה ללא התחשבנות קטנונית של כמות ימים בחודש. השינויים המינוריים ברכיב זה נבעו לטענת הנתבע 1, מעלות הדלק כל שנה ושנה.
54. הנתבעים 2- 3 טענו כי סכום הנסיעות אשר שולם לתובע סוכם עם התובע וזאת משום שהתובע טען כי זו עלות הנסיעה. הנתבעים 2 -3 הצטרפו לטענות הנתבע 1 וטענו כי יש להחיל על התובע את ההלכה לפיה הסכים לתנאים אלו וטענותיו היום נגועות בחוסר תום לב וניסיון לעשיית עושר ולא במשפט.
55. כבר נפסק כי ההכרעה בשאלה האם תוספת שכר נחשבת לשכר יסוד או לא תינתן על פי הבחינה האם רכיב השכר הנדון מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שבו מדובר, מתקיים בו אותו התנאי או הגורם (ראו-דב"ע לד / 3-מדינת ישראל נ' מרדכי ביטמן פד"ע ה עמ' 421) . הנטל להוכחת הטענה כי התשלום המכונה תוספת הינו חלק משכר היסוד לצורך חישוב פיצוי פיטורים מוטל על כת פי הטוען כך (ראו-דב"ע מא/3-78 אמנון ברזילי נ' אולבני ישראל פרייט בע"מ פד"ע יג' 21). עוד נקבע כי תלושי השכר מהווים ראיה לכאורה לאמור בהם, ועל המבקש לסתור את תוכנם מוטל נטל הראייה (ראו-עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ – סלוצקי שי ( טרם פורסם, 25.11.08).
56. להלן נבחן באופן פרטני את כל אחד מרכיבי השכר – "נסיעות" ו"הבראה":
רכיב "נסיעות": עיון בתלוש שכרו של התובע לחודש 11/13 ( התלוש האחרון אותו צירף התובע לתצהירו), מעלה כי התובע השתכר 6 ,500 ₪ נטו, מתוכם שכר יסוד 5,200 ₪, נסיעות 1 ,723 ₪, הבראה 304 ₪. עיון בתלושי שכר נוספים אותם צירף התובע לתצהירו ( נספח 3), מעלה כי ערכו של רכיב הנסיעות השתנה מעת לעת. כך למשל, בחודשים 1-4/10 עמד רכיב זה על 1 ,923 ₪, בחודשים 6-12/12 עמד רכיב זה על 1 ,751 ₪, בחודשים 1-11/13 עמד רכיב הנסיעות על 1 ,723 ₪.
57. לאחר ששמענו את העדויות ושקלנו את הראיות, שוכנענו כי רכיב הנסיעות בתלוש שכרו של התובע, לא היה רכיב פיקטיבי אלא נועד לשפות את התובע בגין החזר הוצאות רכב כפי שנקבע עם התובע והיה על דעתו ובהסכמתו.
58. הנתבע 2 העיד בפנינו כי כאשר ביקש התובע להעלות את שכרו, התייחס באופן ספציפי להחזר בגין נסיעותיו לעבודה : "ש. אם אשאל אותך לגבי רכיב שצוין בתלושי שכרו קוראים לו נסיעות, מה זה למה שילמתם לו?ת.אני יודע. בשנת 07,08 הוא קיבל העלאה ואז פנינו לאימי ז"ל ואמרנו לה שזה מה שהוא רוצה. הנחתה אותנו הוא ביקש מה שהוא ביקש, כולל נסיעות ואמר שיש לו איקס קילומטר ולפי הבסיס הזה הרכיב שאתה קורא לו נסיעות הוא קיבל את זה בשכרו.. הוא ביקש את הסכום ועם המתווה ישבנו ודיברנו חזרנו לאימה והיא אישרה את הנתונים" ( עמ' 25 לפ' ש' 1-3). עדות הנתבע 2 הייתה מהימנה ואמינה עלינו.
59. עדות הנתבע 2 עלתה בקנה אחד עם דבריו של התובע, אשר אישר כי אכן השתמש ברכבו הפרטי לשם הגעה לעבודה, מאחר והוא מתגורר בכפר ליד אום אל פאחם ומרחק הנסיעה מביתו אל העסק הינו כ 40-50 ק"מ לכיוון אחד ( עמ' 4 לפ' ש' 1-6).לפיכך, שוכנענו כי עסקינן ברכיב אשר שולם לתובע כפועל יוצא מכך שנהג להגיע לעבודה עם רכבו ואין המדובר בתוספת קבועה אלא בתשלום מותנה. מקובלת עלינו טענתו של הנתבע 1 ( אשר לא הופרכה) והחישוב אותו ערך, לפיו מאחר והמרחק היה כ- 40 ק"מ לכל כיוון, מדובר בסך של כ – 1 ,750 ₪ לחודש , לכן גם סכומו של רכיב זה סביר בעינינו בנסיבות אלו.
60. עוד הוכח בפנינו כי התובע אכן היה מודע היטב לרכיבי שכרו במהלך כל השנים ואף פנה לרשות המקומית לשם קבלת הנחה בתשלום הארנונה, על בסיס רכיבים אלו, כאשר הגיש את תלושי השכר למועצה המקומית בעת שביקש להפחית את תשלום הארנונה ( עמ' 11 לפ' ש' 25-33, עמ' 7 לפ' ש' 21-24). עובדה זו, כמו גם העובדה כי כפי שהודה התובע, כי בין הצדדים שררו יחסי אמון טובים על רקע עבודה משותפת רבת שנים, אף היא מובילה למסקנה כי התובע ביקש החזר נסיעות בסכומים המפורטים בתלושי שכרו.
61. אשר לטענת התובע לפיה רכיב הנסיעות לא השתנה לכן לא מדובר בהחזר הוצאות, כאמור לעיל, ערכו של רכיב זה השתנה במהלך התקופות. בנוסף, לאור היחסים הקרובים אשר שררו בין הצדדים, לא מצאנו בהיעדר דיווח ועדכון חודשי של רכיב זה על בסיס נוכחות התובע בעבודה , כדי להפוך רכיב זה לפיקטיבי.
62. יפים לעניינו דברי בית הדין הארצי בעניין רשות הנמלים שם נקבע כי : " הוכח שהתשלום " החזר הוצאות רכב" משתלם לעובד בעל רכב שמשתמש בו לנסיעה לעבודה. העובדה, שאין דורשים ( או שחדלו לדרוש) דיווח על היקף הנסיעות וכי התשלום נקבע בסכומים אחידים מודרגים, אינה גורעת מן העובדה שביסודו של התשלום מונח הרעיון להחזיר הוצאות שהוצאו, ותכלית זו מתקיימת לגבי העובדים בעלי הרכב" (ראו-דב"ע לט/3-56  רשות הנמלים בישראל - מיקא, פד"ע יא 44, 50)
63. נוסף על כך, אנו דוחים את טענת התובע כי עדותו של הנתבע 2 בדבר הסיכום עמו הינה בגדר טענה חדשה אשר לא הופיעה בתצהירו. מעיון בתצהיר הנתבע 2 עולה, כי התייחס לעניין זה בסעיף 4 לתצהירו, בו הצהיר כי התובע היה מודע היטב לרכיב הנסיעות בתלוש שכרו וכך נרשם : "בסביבות השנים 2007-2008, פנה אלינו התובע וביקש להעלות לו את השכר על רקע עניינים אישיים שהיו לו. פנינו לאמנו המנוחה ז"ל והצגנו בפניה את בקשתו של התובע ולאחר קבלת אישורה והסכמתה, הוסכם עם התובע כך: משכורתו הכולל של התובע תוגדל...תהיה מעתה 6 ,500 ₪ בממוצע ושוב כשכר גלובאלי, הכולל גם רכיבים שצוינו ופורטו בתלושי השכר בידיעתו המלאה של התובע מאז שנת 2008 ואילך וללא כל טענה טרוניה או מחאה מצידו של התובע".
64. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו ולא הוכח כי מדובר ברכיב פיקטיבי אשר יש להכליל בשכר היסוד.
65. רכיב "דמי הבראה"-בכל הקשור לרכיב דמי ההבראה, לא שוכנענו כי התובע הסכים עם הנתבעים 2 – 3 כי חלק משכרו ישולם באמצעות רכיב המכונה " דמי הבראה". עיון בתלושי השכר של התובע מעלה כי סך כל התשלומים השנתיים ששולמו לתובע בגין רכיב " דמי הבראה", היה נמוך מהערך השנתי של תשלום דמי ההבראה להם היה זכאי התובע בפועל. לעניין זה, הנתבעים 2 – 3 לא הציגו כל הסבר מדוע שולם לתובע תשלום חודשי בגין דמי הבראה אשר אינו משקף את דמי ההבראה להם זכאי היה בפועל.
66. בהתאם להוראות צו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש משנת 1998, יש לחשב את דמי ההבראה בהתאם לוותק העובד במקום העבודה ולשנת עבודה מלאה של העובד. את ערך יום ההבראה יש לחשב בהתאם לצווי ההרחבה המתפרסמים מעת לעת בחודש יולי, המפרטים את שיעור דמי ההבראה העדכני. לפיכך, בהתאם להוראות צו ההרחבה משנת 1998, היה על הנתבעת לשלם לתובע דמי הבראה בגין השנתיים האחרונות לעבודתו כדלקמן: בגין התקופה מיום 5/12/11 ועד ליום5/12/12 - 10 ימי הבראה, בגין התקופה מיום 5/12/12 ועד ליום 5/12/13 - 10 ימי הבראה, ובסה"כ 20 ימי הבראה.

67. בהתאם לצווי ההרחבה בעניין דמי הבראה לשנים 2011, 2012 ערך דמי הבראה יומי לשנת2012 עמד על 371₪, ובשנת 2013 ערך יום הבראה עמד על 374 ₪ ובסה"כ זכאי התובע לסך 7 ,450. מעיון בתלושי השכר של התובע לשנתיים האחרונות ( נספח 3 לתצהירו של התובע, נספח ה לסיכומי הנתבע 1) עולה כי לתובע שולם סך כולל של 3 ,648 ש"ח בגין שנת 2012 ו-3,344 ש"ח בגין שנת 2013, ובסה"כ – 6 ,992 ₪, דהיינו סכום הנמוך מהסכום לו היה זכאי על פי הדין.

68. במהלך השנים 2012-2013 קיבל התובע תשלום רכיב דמי הבראה בסכום
חודשי קבוע של 304 ₪ , בעוד בהתאם להוראות צווי ההרחבה בעניין ערך יומי של דמי הבראה לשנת 2012 עמד הסכום על סך של 371 ש"ח ולשנת 2013 עמד הע רך היומי על סך של 374 ₪. מכאן עולה כי רכיב דמי ההבראה אשר שולם לתובע, לא שיקף את דמי ההבראה להם היה זכאי בפועל ויש בכך כדי ללמד כי מדובר ברכיב פיקטיבי.

69. בהתאם לכך, אין זה סביר בעינינו כי התובע יבקש כי חלק משכרו ישולם באמצעות רכיב ה מכונה "הבראה", אך לא ישולם לו ס כום דמי ההבראה ל הם זכאי ה וא על פי הדין. הנתבעים 2 – 3 אף לא הציגו בפנינו כל גרסה בעניין זה או הסבר סביר מדוע התובע אשר ביקש להעלות את שכרו, יבקש כי חלק משכרו ישולם באמצעות רכיב המכונה דמי הבראה. כמו כן לא הוכח בפנינו כי התובע היה מעורב בהחלטת הנתבעים לעניין פיצול זה בתלוש השכר.
70. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי הוכח בפנינו כי רכיב דמי ההבראה אש שולם לתובע מידי חודש היה פיקטיבי לכן יש להוסיפו לשכר היסוד של התובע. בהתאם לכך, אנו קובעים כי שכרו הקובע של התובע בשנת עבודתו האחרונה היה 5,200 ₪ (שכר יסוד)+304 ₪ = 5,504 ₪ ברוטו.
החזר נסיעות-
71. התובע טען כי נסע מידי יום ברכבו הפרטי כאשר עלות הדלק בלבד היא בסך 25 ₪ ליום, בעוד המרחק מכפר מגוריו למקום העבודה הוא בסביבות 40 ק"מ (עמ' 9 לפ' ש' 6). בנסיבות אלו העובדה שהשתמש ברכבו הפרטי אינה שוללת זכאותו להחזר הוצאות נסיעה וסכום ההחזר בסך של 25 ₪ ליום הוא סביר ואף על הצד הנמוך. בהתאם לכך נתבע סכום עבור 72 חודשים בסך 45,000 ₪, (25 ימי עבודה בחודש X 25 ש "ח ליום X72).
72. הנתבעים הכחישו את זכאות התובע להחזר נסיעות, מאחר ולשיטתם שולם לתובע סכום חודשי קבוע בגין החזר הוצאות נסיעה ברכבו הפרטי כפי שפורט לעיל. הנתבע 1 הוסיף וטען כי נוכח המרחק הרב אותו נדרש התובע לנסוע מידי יום, סכום ההחזר הריאלי בגין הוצאות הדלק עולה בהרבה על 25 ₪ ליום ותואם את הסכום אשר שולם לתובע בפועל בתלושי שכרו.
73. כאמור לעיל, קבענו כי התשלום החודשי אשר שולם לתובע בגין נסיעות לא היה תשלום פיקטיבי, אלא גילם את החזר הוצאות הנסיעה ברכבו הפרטי של התובע. מאחר וסכום זה עולה על הסכום אותו דורש התובע ואף על החזר הוצאות הנסיעה בהתאם להוראות צו ההרחבה, אנו דוחים את תביעתו של התובע לתשלום נוסף מעבר לכך.
דמי הבראה-
74. לטענת התובע זכאי הוא לדמי הבראה עבור השנתיים האחרונות לעבודתו מאחר והדיווח בתלוש השכר פיקטיבי ואינו תקף על כן , על הנתבעים לשלם סך של 7 ,480 ₪ בגין רכיב זה.
75. הנתבעים חזרו על טענותיהם כפי שהועלו בכל הקשור לפיצול שכרו של התובע, לפיהן התובע אינו זכאי לתשלום נוסף בגין רכיב זה, מאחר ושולמו דמי הבראה במהלך השנים.
76. הנתבע 1 הוסיף וטען לחילופין, כי בעת חישוב דמי ההבראה להם זכאי התובע, יש להפחית תקופת התיישנות מאחר וממועד סיום יחסי העבודה ועד להגשת התביעה המתוקנת חלפו 1.27 שנים. נוכח זאת, טען הנתבע 1 כי התובע זכאי לכל היותר לסך של 458 ( 396+62 ) ₪ לשנים 2012-2013, הסכום החסר מהשוואת התשלומים ששולמו לתובע בגין רכיב דמי הבראה אל מול שווי דמי ההבראה שהיה צריך התובע לקבל בפועל.
77. הנתבעים 2 – 3 הצטרפו לטענות הנתבע 1 והוסיפו וטענו כי בשנת 2013 שולם לתובע סך של 3 ,648 ₪, המשקפים 9.75 ימי הבראה כשהזכאות לפי צו ההבראה היא ל- 10 ימי הבראה לכן לכל היותר עומדת לתובע זכאות לקבל 187 ₪ (374 X0.5).
78. כאמור לעיל, טענות הנתבעים כי שולמו לתובע דמי הבראה, נדחו על ידינו, לאור קביעתנו על פיה רכיב השכר אשר שולם לתובע וכונה דמי הבראה היה פיקטיבי והיווה חלק משכר היסוד של התובע.
79. שקלנו גם את טענת הנתבעים כי מאחר והתובע הגיש את כתב תביעתו המתוקן לאחר שחלפו 1.27 שנים ממועד סיום יחסי העבודה, יש להפחית תקופה זו מתקופת הזכאות של התובע נוכח התיישנות, אולם אין בידינו לקבלה. יש לאבחן בין תקופת הזכאות לדמי ההבראה לבין תקופת ההתיישנות. את הזכות לדמי הבראה ניתן לפדות לאחר סיום יחסי עובד- מעביד על פי הוראה מיוחדת בסעיף 7( א) לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש הקובע: "עובד יהיה זכאי לדמי הבראה אף לאחר סיומם של יחסי עובד ומעביד, וזאת לגבי תקופה של עד שנתיים שלפני תום תקופת עבודתו, אם לא קיבל את דמי ההבראה בעבור אותה תקופה במהלך עבודתו".
80. משמעות הדבר הינה כי על אף סיום יחסי העבודה, אין מניעה לתבוע דמי הבראה עבור השנתיים האחרונות שלפני תום תקופת העבודה, ובלבד שנתבעו בתוך תקופת ההתיישנות לרכיב זה העומדת על 7 שנים. מאחר ובענייננו, תביעתו המתוקנת של התובע הוגשה טרם שחלפו 7 שנים, זכאותו לתשלום דמי הבראה, טרם התיישנה.
81. בהתאם לכך, אנו קובעים על הנתבעת לשלם לתובע דמי הבראה לשנתיים האחרונות לעבודתו של התובע, בגין 20 ימי הבראה בסך כולל של 7 ,450 ש"ח ( בהתאם לתחשיב אותו פירטנו לעיל).
פדיון חופשה שנתית-
82. התובע טען כי כעולה מרישומי המעסיק בתלוש השכר האחרון לחודש 11/13, קיימת יתרת חופשה שנתית בשיעור של 66.57 ימים אשר לא נוצלו ולא שולמו בגינם דמי חופשה לכן הוא זכאי לפדיון חופשה שנתית בסך של 14,423 ₪ נטו בצירוף פיצויי הלנת שכר בהיות פדיון חופשה בגדר שכר עבודה לפי ס' 17 לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951, מיום הפסקת יחסי עובד מעביד 6.12.13 ועד התשלום בפועל.
83. הנתבע 1 טען כי יש להפחית את התקופה אשר חלפה ממועד סיום עבודת התובע ועד למועד הגשת כתב התביעה המתוקן (1.27 שנים).עוד נטען כי התובע הודה בעדותו כי קיבל את כל חופשות החגים היהודיים ואף הודה כי קיבל חופשות בחגים המוסלמים.
84. עוד טען הנתבע 1 כי התובע מתעלם מכך שבשנת 2012 קיבל 17 ימי חופש ובשנת 2013 קיבל 25 ימי חופש. מכאן עולה כי תביעתו הינה בגין חופשות אשר לא קיבל עד שנת 2011 ותביעתו בגין תקופה זו התיישנה .
85. הנתבעים 2- 3 הצטרפו לטענות הנתבע 1 והוסיפו כי לחילופין לכל היותר התובע זכאי למכסת הימים לפי תלוש השכר קרי, 66 ימים במכפלת 5 ,200/30=11,400 ₪ כמו כן טענו כי התובע אינו זכאי לפיצויי הלנת שכר בגין דמי חופשה.
86. הלכה פסוקה היא כי נטל הראייה כי התובע אכן נטל חופשה שנתית, מוטל על המעביד"".. חובת ההוכחה מוטלת אפוא על המעביד הנתבע ולא על העובד התובע, להראות כי זכה התובע למלוא החופשה השנתית המגיעה לו ( ראו-דב"ע לא/22-3 צ'יק ליפוט נ' חייב קסטנר, פד"ע ד' 215, 219).הרמת הנטל יכול ותעשה דרך הצגת " פנקס חופשה" או על דרך הצגת ראיות אחרות. נקבע כי הרמת הנטל אינה מותנית, דווקא, בהצגת פנקס חופשה שנתית, וניתן להגיע למסקנה כי המעסיק שילם את מלוא ימי החופשה המגיעים לעובד גם על יסוד ראיות אחרות. למשל בהצגת תלוש שכר המהווה ראשית ראיה בכתב להוכחת מאזן ימי החופשה המגיעים לתובע ( ראו-ע"ע ( ארצי) 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ נ' משה שמיר, פורסם בנבו, מיום 13.1.11).
87. מתלושי השכר אשר הוצגו על ידי התובע ( נספח 3 לתצהירו), עולה כי בשנת 2012 ניצל התובע מכסת חופשה בת 17 ימים ובשנת 2013 מכסת חופשה בת 25 ימים ( בהקשר זה יצוין, כי התובע לא צירף את מלוא תלושי שכרו לשנים אלו ובשנת 2012 חסרים 5 תלושים ובשנת 2013 תלוש אחד).
88. בעדותו ניסה התובע להוכיח כי לא נהג לצאת לחופשה (" לא הייתי בחופשה מעשית אף פעם" עמ' 9 לפ' ש' 25), אולם, טענתו זו לא הייתה מהימנה עלינו ואף הופרכה בהמשך חקירתו הנגדית, כאשר התובע הודה: "הייתי לפחות 3 – 4 ימים חופשה בשנה" (עמ' 9 לפ' ש' 24-27). כן הודה התובע כי בכל החגים היהודים שהה בחופשה, עת החנות הייתה סגורה וכן בחגים המוסלמים ( עמ' 9 לפ' ש' 18-21). לפיכך, אנו קובעים כי הנתבעת הרימה את הנטל כי התובע שהה בחופשה בשנים 2012-2013, בהתאם למכסה המצוינת בתלושי השכר אשר הוגשו לבית הדין, מכסת חופשה בת 17 ימים בשנת 2012 ובשנה 2013 מכסת חופשה בת 25 ימים ובסה"כ שהה התובע בחופשה בין השנים 2012-2013 במשך 43 ימים.

89. בהתאם לפסיקה, בסיום יחסי העבודה, התובע זכאי לפדיון חופשה בגין שלוש השנים המלאות האחרונות, בנוסף לזכאותו לימי חופשה בגין השנה השוטפת (ראו-ע"ע 547/06 כהן נ' אנויה, פורסם בנבו, ניתן ביום )8.10.2007. לפיכך, התובע זכאי לפדיון ימי חופשה בגין 3 השנים האחרונות לעבודתו (2010, 2011, 2012) לרבות 12 החודשים הנוספים בשנת 2013.

90. סעיף 3 לחוק חופשה שנתית קובע כי ימי החופשה להם זכאי העובד יהיו: " בעד השנה השביעית – 21 יום; (5) בעד השנה השמינית ואילך – יום נוסף לכל שנת עבודה עד לחופשה של 28 יום". לפיכך התובע זכאי לפדיון חופשה בגין השנה העשרים ואחת, עשרים ושתיים, עשרים ושלוש ועשרים וארבע לעבודתו, שנת 2010, 2011, 2012 – סך של 28 יום לכל שנה ובסה"כ 84 יום ובגין שנת 2013 11/12 X28=25.66 יום ( מאחר והתובע עבד עד ליום 5.12.13).
91. התובע הצהיר כי שבוע עבודתו כלל 6 ימי עבודה ( ס' 11ג לתצהיר התובע , ס' 5 לתצהיר הנתבעים 2 – 3) . לפיכך, מאחר וימי החופשה בחוק הינם קלנדריים וכוללים גם ימי שבת, הרי שמספר ימי החופשה נטו ( ללא ימי המנוחה השבועית), הינו – 72 בגין השנים2010-2012 (בתקופה של 84 יום יש 12 שבתות) ו – 22.6 ימים בגין שנת 2013 ( בתקופה של 25 יום יש 3 שבתות), ובסה"כ זכאי התובע לפדיון של 94.6 ימי חופשה.
92. כאמור לעיל, התובע שהה בחופשה במשך 43 ימים בין השנים 2012-2013 על כן יש להפחית ימים אלו ממכסת ימי החופשה לה זכאי התובע, בסך של 94.6, ובהתאמה זכאי התובע לפדיון 52.6 ימי חופשה. מאחר ושכרו הקובע של התובע עמד על 5 ,504 ₪ ברוטו והתובע עבד שישה ימים בשבוע (6 X 4.33=25.98 יום בחודש) ערך שכרו היומי הינו 5504/25.98=211.85 ₪, במכפלת 52.6=11,143.31 ₪ ברוטו.

93. נבהיר, כי לא מצאנו כי יש ממש בטענת הנתבע 1, לפיה יש להפחית את התקופה מתום יחסי העבודה ועד להגשת כתב התביעה המתוקן מתקופת הזכאות של התובע לחופשה שנתית, מאחר וסעיף 31 לחוק חופשה שנתית קובע כי: " תקופת ההתיישנות לכל תביעה על פי חוק זה, בין אזרחית בין פלילית, היא שלוש שנים". העילה לפדיון חופשה נוצרה עם סיום יחסי עובד-מעסיק ביום 5.12.13 והתביעה המתוקנת הוגשה ביום 10.2.16, תוך פחות משלוש שנים מהיום בו התגבשה העילה. לפיכך, זכאי התובע להגיש את תביעתו למלוא דמי פדיון החופשה שהגיעו לו ביום סיום יחסי העבודה ( ראו-ע"ע ( ארצי) 324/05 ריבה אצ'ילדייב נ' עמישב שרותים בע"מ ( פורסם בנבו,27.3.06)
94. נוסף על האמור לעיל, אנו דוחים את דרישת התובע לתשלום פיצויי הלנה מאחר ובהתאם להלכה הפסוקה פדיון דמי חופשה אינם נושאים הלנה ( ראו-דב"ע ל"ה/3-22 פולקה בע"מ נ' יעקב פרוינדליך, פד"ע ו 241).

שעות נוספות-
95. התובע טען כי עבד שעות נוספות במהלך תקופת עבודתו, בהתאם למתכונת הבאה: בימי ראשון עד שלישי משעה 6:30 ועד 15:00, בימי רביעי וחמישי משעה 6:30 עד 19:30 ובימי שישי וערבי חג משעה 6:30 עד 14:00 ובסה"כ עבד 56 שעות עבודה בשבוע לפחות. לטענת התובע גרסתו הוכחה בעדותו והייתה עקבית בניגוד לגרסת הנתבעים 2-3, אשר נתנו תצהיר זהה לחלוטין ולכן לא ניתן להסתמך על תצהיר זה.
96. בנוסף, לשיטת התובע, גרסת הנתבעים לוקה בשינוי חזית פסול, מאחר ובכתב ההגנה טענו הנתבעים כי התובע לא הועסק בשעות נוספות ובמתכונת עבודה קבועה, ובתצהירם שינו הנתבעים את גרסתם וטענו כי בימים רביעי וחמישי, החל משנת 2007-2008, עבד בין השעות 9:00-19:00, כאשר הנתבעים 2-3 לא סיפקו כל סיבה מדוע נדרש התובע לעבוד בשעות הנוספות בימים הנ"ל רק משנת 2007, מאחר ומדובר בימים עמוסים בלקוחות, עוד מתחילת עבודתו של התובע.
97. עוד טען התובע, כי בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר והפסיקה, הנטל מוטל הנתבעים להוכיח כי התובע לא עבד בשעות נוספות מאחר והתביעה היא עבור מספר שעות נוספות שאינו עולה על 60 שעות נוספות לחודש. התובע הפנה לאמור בחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה ( תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב – 2002 (להלן: חוק הודעה לעובד ), לפיו יש למסור הודעה על אורכו של יום עבודה. לטענת התובע לאורו של חוק זה היה על הנתבעים למסור לתובע הודעה תוך 30 יום מיום שינוי אורכו של יום העבודה, דבר שלא נעשה ולכן נטל ההוכחה רובץ על הנתבעים.
98. לשיטת התובע, סה"כ הגמול בגין שעות נוספות מסתכם בשיעור של 77 שעות ולפי 34.94 ₪ נטו שכר לשעה (6500/186), מתקבל סך של 2 ,690 ₪ נטו לחודש לתקופה בת 7 שנים סה"כ 225,960 ₪ אולם התובע העמיד תביעתו על סך 193,000 ₪ קרן. יצוין כי חישוב התובע נערך בהתייחס ליומיים בשבוע בהם עבד בשעות נוספות בחלוקה לתשלום על פי מחצית השעות בערך של 125% והמחצית השנייה על פי ערך של 150%. על סכום זה דרש התובע להוסיף הלנה כאשר מועד החיוב בהלנה יהא עם החודש הראשון בשבע שנים לאחור הפסקת העבודה קרי חודש 12/06 ולחילופין מועד חיוב ההלנה יהיה ממועד הגשת התביעה לבית הדין, חודש 2/15.
99. לטענת הנתבע 1, תביעתו המתוקנת של התובע הוגשה 1.27 שנים לאחר סיום יחסי העבודה ויש להפחית תקופה זו לאור טענת ההתיישנות . עוד טען הנתבע 1, כי התובע לא חישב כנדרש את כמות השעות הנוספות אותן עבד לטענתו ואין זה מתפקידו של נתבע או בית הדין לעשות מלאכתו של התובע, גם לא לאחר תיקון 24 לחוק הגנת השכר. בנוסף, התובע טוען לממוצע 56 שעות נוספות בשבוע ואולם התובע מתעלם מהודאתו בחקירה כי ביום א' סיים את עבודתו בשעה 13:30-14:00 וכן התעלם התובע מחודשי עבודה בהם החגים היהודים והמוסלמים היו במהלך שבוע העבודה.
100. הנתבעים 2 – 3 הצטרפו לטענות הנתבע 1 והוסיפו כי התובע הודה כי היה בא והולך לפי רצונו, אם במהלך השבוע ואם בשל ענייניו האישיים. לטענת הנתבעים 2 – 3, לא יהיה זה צודק להטיל על הנתבעים חיוב כאשר במשך 23.1 שנים התובע לא אמר דבר וחצי דבר על עבודה בשעות נוספות, אלא בחר לעשות כן רק לאחר כשנה מיום הגשת תביעתו המקורית.
101. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים אנו קובעים כדלקמן: עד לכניסת תיקון 24 לחוק הגנת השכר לתוקף ביום 1.2.09, הנטל להוכחת עבודה בשעות נוספות והיקפן היה מוטל על כתפי התובע. ממועד כניסת התיקון לתוקף חל שינוי. בהתאם להוראות חוק הגנת השכר לאחר התיקון (סעיף 26), בתובענה של עובד לתשלום שכר עבודה, לרבות גמול שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית, שבה שנויות במחלוקת שעות העבודה שבעדן נתבע השכר, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי העובד לא עמד לרשות העבודה במשך שעות העבודה השנויות במחלוקת, אם המעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה, ככל שהוא חייב לנהלו, וזאת עד להיקף של 15 שעות עבודה נוספות לשבוע או 60 שעות עבודה נוספות לחודש.
102. בענייננו, התובע עבד משנת 1990 עד לשנת 2013. כתב תביעתו המתוקן בו נכללה לראשונה עילת השעות הנוספות הוגש ביום 15.3.15. התובע סיים לעבוד בנתבעת ביום 5.12.13. מכאן, עולה כי הצדק עם הנתבעים ויש להפחית את התקופה שחלפה מ סיום עבודתו של התובע ועד להגשת כתב התביעה המתוקן, בסך של 1.25 שנים, ו ככל שזכאי התובע לשעות נוספות, תקופת הזכאות עומדת על 5.75 השנים האחרונות לעבודתו (יצוין, כי התובע אף לא הכחיש טענת הנתבעים בעניין זה ).
103. שוכנענו בגרסת התובע, לפיה עבד במתכונת קבועה בימי ראשון עד שלישי משעה 6:30 ועד 15:00, בימי רביעי וחמישי משעה 6:30 עד 19:30 ובימי שישי וערבי חג משעה 6:30 עד 14:00 ( ס' 11ג לתצהירו של התובע), ללא יציאה להפסקות. גרסת התובע הייתה עקבית והאמור בתצהירו עלה בקנה אחד עם עדותו בה חזר והעיד כי נהג לעבוד במשך שעות רבות ולא יצא להפסקות במהלך עבודתו ( עמ' 10 לפ' ש' 4-7, עמ' 10 לפ' ש' 10-14). התובע העיד בעניין זה כי: "ש. האחים אומרים שהתחלת לעבוד בשבע?ת. פותחים את החנות בשעה 6:30. ש. אולי זו השעה שיצאת מהבית?ת..מה הכוונה אולי. אני לא מבין אותך. לפני שש הייתי כל יום בנתניה. הלכנו לקפה סינו בשש בבוקר ומשם הלכתי לחנות, עד שהלכתי הביתה לא אכלתי. הכוונה שלי, שלא לקחתי אפילו הפסקה לאכול, אף ביום ד – ה. שגמרתי את העבודה בשעה 19:30-20:00 לא אכלתי. ש. עם מי שתית קפה בבוקר?ת. עם אחד האחים" (עמ' 10 לפ' ש' 1-9) וכן בהמשך עדותו "ת..אף פעם לא אמרתי להם שאני יוצא להפסקת סיגריה או אוכל ולקחתי חצי שעה הפסקה או משהו כזה, אף פעם זה לא קרה" (עמ' 12 לפ' ש' 23-26).
104. התובע שב ונחקר ממושכות על גרסתו בדבר מתכונת עבודתו, אך חזר על גרסתו בעקביות ועדותו הייתה מהימנה עלינו ( עמ' 12 לפ' ש' 27-33, עמ' 13 לפ' 1-33, עמ' 14 לפ' ש' 1-10).
105. אשר לטענת הנתבע 1 כי הוכח כי ביום ראשון התובע סיים לעבוד בשעה 13:30, נציין כי אומנם התובע הודה בחקירתו כי ביום ראשון נהג ללכת בשעה 13:30-14:00, אולם התובע העיד כי טרם נסיעה לביתו נדרש לקנות אוכל לנתבע 3 לכן סביר כי מועד יציאתו התעכב לאחר שעה זו :"ביום א' הייתי הולך מוקדם, קונה אוכל למשה והולך. ..ש. מה השעה שהלכת? ת. 13:30 – 14:00" (עמ' 13 לפ' ש' 1-11).
106. מול גרסתו העקבית והרצופה של התובע עומדת עדות הנתבעים 2 – 3 אשר שינו גרסתם במהלך ההליך שבפנינו. בעוד בכתב הגנתם טענו הנתבעים כי התובע לא הועסק בשעות נוספות ( ס' 12), בתצהירם שינו הנתבעים את גרסתם וטענו כי התובע הועסק בשעות נוספות, החל מהשנים 2007-2008 ( ס' 5 לתצהיר הנתבעים 2- 3): "... בימים א – ג התובע יעבוד בין השעות 7-15, בימים דו-ה התובע יעבוד בין השעות 9 ועד 19 וביום ו' התובע יעבוד בין השעות 7 ועד לשעה 14 ( בתוך שעות אלה גם כלולות הפסקות וזהו זמן ברוטו)".
107. שינוי חזית זה פוגע במהימנות גרסת הנתבעים בפנינו. יתרה מכך, הנתבעים 2 – 3 לא פירטו בתצהירם או בעדותם, מתי היו לשיטתם הפסקות לתובע ומה היה משך הפסקות ובהתאם לכך, מה היו בפועל שעות עבודתו של התובע, וטענתם בעניין זה הייתה עמומה וכללית. עדותו של התובע כי לא נהג לא לצאת להפסקות במהלך עבודתו, הפריכה את גרסתם של הנתבעים. לפיכך, לאחר ששקלנו את גרסת התובע אל מול גרסת הנתבעים 2-3, אנו קובעים כי גרסת התובע עדיפה עלינו.
108. בהתאם לכך, אנו קובעים כי התובע הרים את הנטל להוכיח כי עבד בשעות נוספות, הן לפני כניסת תיקון 24 לתוקף בחודש 2/09 ( כאשר לתקופה זו הנטל על התובע) והן לאחריו (מאחר והנתבעת לא הציגה דיווחי נוכחות, הרי שהנטל חל על הנתבעת).
109. הנתבעים טענו בתצהירם ( ס' 5) ובסיכומיהם ( ס' 13), כי התובע אינו זכאי לתשלום שעות נוספות, מאחר וביקש העלאת שכר בסביבות 2007 – 2008 וסוכם עמו על שכר גלובלי ושינוי שעות עבודתו, כך שבימים רביעי וחמישי עבד בשעות נוספות בין השעות 9-19. עוד טענו הנתבעים כי מעולם לא התחשבנו עם התובע אם עבד ימים או שעות פחות, אם יצא לחגים או שהה בחופשה. אין בידינו לקבל את טענתם זו של הנתבעים 2- 3. כאמור לעיל, שוכנענו כי התובע נדרש לעבוד בשעות נוספות . על מנת שרכיב שכר ייחשב כתמורה גלובלית בגין שעות נוספות, עליו להיות מופרד משכר היסוד ומכל מקום אין בו כדי לאיין את חובת המעביד לערוך התחשבנות אמתית עם העובד בדבר כמות השעות הנוספות בהן עבד.
110. באשר לטענת הנתבעים כי התובע לא חישב כנדרש את כמות השעות הנוספות אותן דרש, הרי שהתובע הגיש תחשיב מטעמו והנתבעים לא הגישו תחשיב נגדי. בהתאם לתיקון 24, הנטל על המעסיק להוכיח כי העובד לא עבד בשעות הנוספות, בהתייחס לעבודה בשעות נוספות עד להיקף של 60 שעות בחודש. בכל הקשור לתחשיב השעות הנוספות, הנתבעים לא הגישו כל תחשיב נגדי לתחשיב התובע. נציין כי לא נעלם מעינינו כי תחשיב התובע לא נערך על בסיס העקרונות לפיהם יש לחשב את כמות השעות הנוספות ולכן סכום השעות הנוספות אותו דורש התובע, נתבע בחסר. כך, תחשיב השעות הנוספות אותו ערך התובע עמד על 56 שעות (במקום 59). בנוסף, בהתאם לס' 2 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א 1951, יום עבודה לא יעלה על 8 שעות עבודה ולכן היה על התובע להוסיף שעות נוספות בחישוב היומי לכל אחד מהימים בהם עבד יותר משמונה שעות ועל כך להוסיף את השעות הנוספות אשר עלו על המכסה השבועית של 43 שעות שבועיות. על בסיס עקרונות אלו, היה על התובע לערוך את תחשיבו. בפועל ערך התובע את תחשיבו על בסיס כמות שעות נוספות נמוכה יותר כעולה מהתחשיב. לפיכך, התובע זכאי לסכום גבוה מהסכום אותו תבע אולם משנתבע סך של 193,000 ₪ הרי שזה הסכום המרבי אשר יש לפסוק בגין רכיב זה .יובהר כי מדובר בסכום ברוטו ואין בסיס לדרישת התובע כי סכום זה ישולם בערכי נטו.
111. נוסף על האמור לעיל, אנו דוחים את טענת התובע כי יש לחייב את הנתבעים בפיצויי הלנת שכר. מאחר ובנסיבות הייחודיות של תיק זה הוכח בפנינו כי מתכונת עבודתו של התובע הייתה תולדה של ההסכם בינו ובין הורי הנתבעים ו התובע עבד במתכונת זו כ – 23 שנה, תוך שהוא מודע לה היטב, ונוכח המחלוקת בין הצדדים לעניין שעות עבודת התובע , אנו סבורים כי אין מדובר בנסיבות המצדיקות פסיקת פיצויי הלנה.

פיצויי פיטורים -
112. לטענת התובע זכאי הוא לפיצויי פיטורים בסכום קרן של 172,210 ₪ (7 ,455 X 23.1 שנים). מתוך סכום זה יש להפחית לשיטת התובע 11,946 ₪ מקופת הפיצויים וכן סך של 72,000 שהועבר לזכותו ביום 17.8.15 מקופת בית הדין. כן טען התובע כי הינו זכאי לפיצויי הלנה ואין סיבה להפחתתם או לבטלם משלא הייתה כל מחלוקת אודות זכאותו והמחלוקת בין הנתבעים לא הצדיקה אי תשלום פיצויים לתובע.
113. הנתבע 1 טען כי השכר הקובע צריך לעמוד על 5 ,200 ₪ ויש להפחית את התקופה לאחר מות האם וחיוב זה מן הדין להחיל רק על אחיו מאחר והם היו מעסיקיו של התובע ולא דאגו לקופת פיצויים ומשכו מרווחי העסק.
114. הנתבעים 2 – 3 טענו כי התחשיב הנכון צריך להיות 17.1 במכפלת 5 ,200 ₪, שהם 88,920 ₪. לאחר הפחתת הסכום שהתובע קיבל מקופת בית הדין בסך של 72,000 ₪ היתרה לתשלום עומדת לכל היותר על סך של 4 ,956 ₪.לחילופין בלבד, נטען כי התובע הועסק 23.1 שנים במכפלת 5 ,200 ₪, שהינם 120,000 ₪, כאשר התובע קיבל מקופת הגמל סך של 11,964 ₪ וכן 72,000 ₪ ועוד 36,000 ₪ הופקדו על ידי הנתבע 2 בקופת בית הדין כדי להסיר את העיקול מהדירה אותם יש להפחית, כך שיש לחייב את כל הנתבעים לשלם לתובע כל אחד 12,000 ₪ ולהורות למזכירות לשחרר לידי הנתבע 2 סך של 24,0 00 ₪ מתוך 36,000 ₪.
115. כאמור לעיל, קבענו כי שכרו הקובע של התובע עמד על 5 ,504 ₪. תקופת עבודתו של התובע הינה 23.1 שנים לכן סך פיצויי הפיטורים להם זכאי התובע הינו בגובה 127,142.4 ₪. מאחר וסכום של 72,000 הועבר לזכות התובע ביום 17.8.15 מקופת בית הדין וכן התובע הודה כי צבורים לזכותו 11,946 ₪ בקופת הגמל, יש להפחית סכומים אלו מסכום פיצויי הפיטורים . בהתאם לכך, על הנתבעים לשלם לתובע סך של 43,196.4 ₪ בגין רכיב זה.
116. בנסיבות מקרה זה לא מצאנו כי יש מקום לחייב את הנתבעים בפיצויי הלנה, כדרישת התובע. הוכח בפנינו כי התובע בחר להמתין עם הגשת תביעתו לפיצויים, לאור יחסיו הקרובים עם הנתבעים והיכרותו רבת השנים עם הורי הנתבעים, כאשר מדובר בעסק משפחתי קטן (ראו עמ' 23 לפ' ש' 27-32, עמ' 25 לפ' ש' 1-2, עמ' 25 לפ' ש' 19-23). התובע אף העיד כי התייעץ עם הנתבעים 2 – 3 בעניין הגשת התביעה ואלו שיתפו עמו פעולה ואף סייעו לו לנסח אותה ( עמ' 16 לפ' ש' 1-2, ס' 7 לתצהיר התובע). לאחר שהוגשה התביעה, הנתבעים פעלו לשם העברת חלק מסכום הפיצויים, חרף המחלוקת הפנימית, לזכות התובע. בנסיבות אלה, לא מצאנו כי יש מקום לחייב את הנתבעים בפיצויי הלנה.
הפרשות לגמל-
117. התובע טען כי חובת ההפרשה לפנסיית יסוד למבטחים הייתה קיימת עוד לפני שנת 2008, בשיעור 6% מעביד ו – 5.5% עובד. מאחר והתובע קיבל את שכרו בערכי נטו וכל הניכויים באחריות מעבידיו גם חלק העובד מוטל על מעבידו ובסה"כ חובתו להפריש 11.5% מכל שכר. התובע ביסס את טענתו זו על צו ההרחבה בענפי המלאכה והתעשייה הזעירה, אשר הוחל לשיטתו על ענף המזון, בהתאם לאמור בתוספת השנייה לצו.
118. לטענת התובע, אומנם בסעיף ו' לצו ההרחבה צוין כי סעיף פנסיית היסוד המופיע בהסכם הקיבוצי לא הורחב, אולם בהערת המחבר ( פסטרנק) צוין כי סעיף הפנסיה לא הורחב מאחר והוא חל על כל הענפים מכוח צווי ההרחבה בדבר פנסיית יסוד, וכי ההפרשה לפנסיית יסוד הוגדלה החל מה-1.8.89 לשיעורים דלעיל.
119. הנתבע 1 טען כי אין מחלוקת כי משנת 2008 קיימו הנתבעים 2 – 3 את חובת ההפרשה לפנסיה לפי צו ההרחבה הכללי במשק ולכן לפני תקופה זו חלה התיישנות. לעניין זה הפנה הנתבע 1 לעב 32697/98 זנו רפאל נ' מיקי ברגר ( כב' הש' סאמט, מיום 19.12.01), שם נפסק כי בהתאם להלכה זכות התביעה בגין אי העברת תשלומים לקופות גמל מתיישנת כעבור 7 שנים.
120. עוד טען הנתבע 1 כי על מנת לבחון האם צו ההרחבה בדבר הנהגת פנסיית זקנה משלימה ( יסוד) חל על עסק מסוים, יש לבדוק על פי כללי הסיווג האחיד של ענף הכלכלה 1993 האם בית עסק זה הינו חלק מענף התעשייה או המלאכה. התובע אינו מפנה לכללי הסיווג האחיד, מאחר ובכללי הסיווג האחיד חנות קמעונאית לממכר מוצרי בשר לא נכללת תחת תעשיה ו/או מלאכה אלא קיים סיווג ספציפי לעסק זה והוא סיווג 2105 מסחר סיטוני בבשר בעופות.
121. הוסיף וטען הנתבע 1, כי התובע ניסה לדלג מעל משוכה זו והפנה לצו ההרחבה בענפי המלאכה והתעשייה הזעירה ( י"פ 2641 נ1/7/80), אלא שאינו מתייחס לנוסח הצו אלא מדלג ישר לתוספת השנייה לצו אשר יש בה את המילה מזון ובכך הוא טועה ומטעה, שכן בהתאם לנוסח הצו נקבע כי "ההוראות האמורות, המפורטות בתוספת הראשונה, יחולו...כל כל העובדים והמעבידים...בענפי המלאה והתעשיה הזעירה במפורטים בתוספת השניה...". אין בין ההוראות המורחבות בתוספת הראשונה את פנסיית הזקנה ולכן לא רלבנטי הסיווג אשר בתוספת השנייה.
122. הנתבע 2 הוסיף וטען, כי בסיכומיו מנסה התובע להגדיל שלא כדין את סכום תביעתו בגין רכיב זה, אשר עמד על 240,000 ₪ בכתב התביעה המתוקן, מאחר והוא דורש ריבית משפטית. עוד טען הנתבע 1 כי תחשיב התובע להפרשות הפנסיוניות להן הוא זכאי לכל שנה, שגוי ומטעה והתובע לא הפחית את הסכומים שהופרשו בפועל. הנתבעים 2 – 3 הצטרפו לטענות הנתבע 1.
123. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, אנו קובעים כי הצדק עם הנתבעים והתובע אינו זכאי להפרשות פנסיוניות נוספות מכוח צו ההרחבה בענפי המלאכה והתעשייה הזעירה.
124. בהתאם להלכה, שאלת תחולתו של צו הרחבה, תוך התייחסות ל"סוגי
העובדים והמעבידים שעליהם חל הצו" כאמור בסעיף 28(א) ל חוק הסכמים הקיבוציים, תשי"ז–1957, היא שאלה שבעובדה המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעביד (ראו-דב"ע נג/3-125 אלכס שרר נ' רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז 158).עיקר עיסוקו של המעסיק נבחן על ידי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה 1993 של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (ראו-דב"ע נו/3-272 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ – מואסי, פורסם בנבו, ניתן ביום 4.12.96).

125. צו ההרחבה בדבר הנהגת פנסיית זקנה משלימה (יסוד) קובע כי תחולתו של הוראות ההסכם הקיבוצי הנקוב באותו צו תורחב ותחול על " כל העובדים והמעבידים בישראל בתעשייה במלאכה ובתחנות הדלק".
126. השאלה אותה יש לבחון הינה האם החנות לממכר בשר בה עבד התובע נכללת ב"תעשייה " או במלאכה". בהתאם לכללי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה אשר פורסמו על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה בשנת 2011, חנות לממכר בשר אינה חלק מענף התעשייה אלא קיים סיווג ספציפי לעסק זה והוא סיווג 4726 – מכירה קמעונית בחנויות המתמחות בבשר, בעופות, בדגים ובמוצריהם (פרק G, מסחר סיטונאי וקמעונאי ענף 47).בהתאם לכך, צו ההרחבה בענפי התעשייה והמלאכה אליו הפנה התובע , אינו חל בעניינו.
127. אשר לטענת התובע, לפיה צו ההרחבה בענפי המלאכה והתעשייה הזעירה, חל עניינו מאחר ובתוספת השנייה לצו נקבע כי הוא חל בענף המזון, הרי שלעניין זה, גם אם נקבל את טענת התובע כי יש להכיר בחנות לממכר בשר בה עבד התובע כחלק מענף המזון (טענה אשר כאמור לא הוכחה על ידי התובע והינה מנוגדת לכללי הסיווג האחיד), הצדק עם הנתבע 1 מאחר ובהוראות הצו עצמו לא נכלל סעיף הקובע חובת הפרשה לפנסיה.
אומנם, בהערת המחבר בספר נכתב כי סעיף הפנסיה לא הוחל מאחר והוא חל על כל הענפים מכוח צווי ההרחבה בעניין פנסיית יסוד, אולם אין די בהפניה להערת המחבר והיה על התובע להוכיח ולהפנות לצו הרחבה ספציפי החל לשיטתו על החנות.
128. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי התובע לא הוכיח כי הוא זכאי לתשלום נוסף מעבר להפרשות הפנסיוניות אשר הופרשו בהתאם לצו ההרחבה לפנסיית חובה במשק.

חלקו היחסי של כל אחד מהנתבעים-
129. הנתבע 1 טען בסיכומיו ( ס' 47), כי בכל רכיבי התביעה היה כשל מתמשך של האחים שניהלו בפועל את העסק ולא ניהלו פנקס שעות עבודה נוספות, פנקס חופשה ,לא הנחו נכונה את רואה החשבון בתפקידו כחשב השכר ביחס לנסיעות או לתשלום דמי ההבראה ואף לא חתמו עם התובע על הסכם העסקה, לכן מן הדין לחייב רק אותם בכל רכיב מרכיבי התביעה. לחילופין טען הנתבע 1, כי אין לחייבו בחובות שנוצרו כלפי התובע בתקופת העבודה לאחר פטירת האם – 1.73 שנים ( ס' 28, 32, 39 לסיכומי הנתבע).
130. הנתבעים 2 – 3 טענו כי הנתבע 1 מנסה לחמוק מחבות לתשלום זכויות התובע וליהנות רק מהזכויות מכוח העיזבון לכן יש לחייב את הנתבע 1 לשאת בחלקו (שליש) מכל סכום אשר יפסק לתובע.
131. כאמור לעיל, אנו סבורים כי בנסיבות תיק זה, אין מקום לחייב את הנתבעים 2-3 בלבד בתשלום כל הזכויות להן זכאי תובע בגין מלוא תקופת עבודתו, מאחר והוכח בפנינו כי מתכונת עבודתו נקבעה למעשה עם הורי הנתבעים ואין לחייב את הנתבעים 2 – 3 בלבד, בגין מלוא החובות שנוצרו בתקופת הוריהם.
132. בהתאם לכך, קבענו כי בכל הקשור לתקופת העבודה האחרונה של התובע, יש לחייב את הנתבעים 2 – 3 בלבד, מדובר בתקופה בת 21 חודשים, 1.75 שנים. בכל הקשור לתקופה מתחילת עבודתו של התובע ועד לפטירתה של האם, חבים הנתבעים 1- 3 ביחד ולחוד.
133. חלוקת התשלום בגין זכויות התובע תתבצע כדלקמן:
התובע עבד בחנות במשך 23.1 שנים, אשר הינם 277 חודשים (1.11.90-5.12.13). התקופה האחרונה לעבודתו של התובע, החל מפטירתה של האם ביום 14.3.12 ועד לפיטורי התובע 5.12.13, הינה בת 21 חודשים. בהתאם לכך, חלוקת התשלום בגין כל אחת מהזכויות התובע תיערך על בסיס חלוקה ליניארית לתקופות הבאות : התקופה בה הנתבעים 2 – 3 היו מעסיקיו של התובע 21/277 חודשים = 0.0758 ( כ7.6% מהתקופה כולה), התקופה בה שלושת הנתבעים יישאו בתשלום בגין זכויות התובע – 256/277 חודשים 0.925 ( כ – 92.5% מהתקופה כולה).
134. דמי הבראה - התובע זכאי לסך של 7 ,450 ש"ח. הנתבעים 2-3 לבדם יישאו בתשלום של 564.71 ש"ח (0.0758 X 7 ,450) והנתבעים 1 – 3 ביחד ולחוד בסך של 6 ,891.25 ש"ח (7 ,450X0.925).
135. פדיון חופשה - התובע זכאי לסך של 11,143.31 ש"ח. הנתבעים 2-3 לבדם יישאו בתשלום של 844.6 ש"ח (11,143.31 X 0.0758) והנתבעים1 – 3 ביחד ולחוד בסך של 10,307.5 ש"ח (11,143.31 X 0.925).
136. פיצויי פיטורים - התובע זכאי לסך של 43,196.4 ש"ח. הנתבעים 2-3 לבדם יישאו בתשלום של 3 ,274.2 ש"ח (43,196.3 X 0.0758ׂ(והנתבעים 1– 3 ביחד ולחוד בסך של 39,956.6 ש"ח) 43,196.4 X 0.925).
137. שעות נוספות - התובע זכאי לסך של 193,709.2 ש"ח. הנתבעים 2-3 לבדם יישאו בתשלום של 14,683.157 ש"ח (193,709.2 X 0.0758) והנתבעים 1– 3 ביחד ולחוד בסך של 179,181 ש"ח (193,709.2 X 0.925).

סוף דבר -
138. תביעתו של התובע בגין הלנת שכר, הלנת פיצויים, החזר נסיעות, פיצוי בגין היעדר הפרשות לגמל – נדחית.
139. תביעתו של התובע בגין דמי הבראה, פדיון חופשה, שעות נוספות, פיצויי פיטורים מתקבלת. הנתבעים 2 – 3 יישאו בתשלום של 19,366 ₪ בגין חלקם בתשלום זכויות התובע בתקופת עבודתו האחרונה. בנוסף, הנתבעים 1- 3 יישאו, ביחד ולחוד, בתשלום בסך של 236,336.1 בגין חלקם בתשלום זכויות התובע, עד ליום 14.3.12. הסכומים הנזכרים לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד יום התשלום בפועל.
140. הנתבעים 1- 3 יישאו ביחד ולחוד בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד של התובע בסכום של 15,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 יום מהיום, אחרת יישאו הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן להגיש ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

ניתן היום, כ' חשוון תשע"ז, (21 נובמבר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נציג ציבור עובדים מר הרצל גבע

רוית צדיק, שופטת