הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 14508-02-15

18 יוני 2018

לפני:
כב' השופט יצחק לובוצקי - שופט בכיר

נציגת ציבור עובדים גב' חנה קפלניקוב

התובע
אוריאל שקד
ע"י ב"כ עו"ד גל עין ים
-
הנתבעת
א.ד.ס. למינאר בע"מ
ב"י ב"כ עו"ד ריקי רוזנברג

פסק דין

התובע (להלן גם: "העובד"), הועסק אצל הנתבעת (להלן גם: "המעסיק"), תקופה של 124.5 חודשים , ועד לפיטוריו ביום 30.6.14 (לטענת התובע "יחסי עובד ומעביד" החלו כבר ביום 17.11.03, 3 חודשים נוספים- כלומר יחסי העבודה נמשכו 127.5 חודשים).

אין מחלוקת, כי התובע קיבל "הודעה מוקדמת", ועבודתו היתה אמורה להסתיים ביום 30.7.14. התובע נקרא לשרות מילואים ביום 27.7.14 , וקיבל שכרו בכל תקופת המילואים ועד ליום 15.8.14.

בדיון מיום 17.12.17, סוכמו תביעות התובע, כדלקמן:

התובע מבקש לעצמו את הסעדים הבאים:

  1. "הפרשי פיצויי פיטורים".
  2. "פיצוי בגין אי הפרשות מלאות לפנסיה".
  3. "דמי חגים".
  4. "שכר בגין עמלות שלא שולמו בשנת 2014 ".
  5. "פיצוי בגין פיטורים שלא כדין".
  6. "פיצוי בגין פיטורים בניגוד לחוק חיילים משוחררים".

נדון בכל אחת מתביעותיו של התובע, לאו דוקא על פי סדרן.

תקופת העבודה:
 
ההלכה היא כי נטל הראיה מוטל על התובע, להוכיח את תקופת עבודתו [דב"ע נד/3-23 חיים פרינץ – נתי גפן (26.5.94)].

אין חולק כי בתחילת הקשר הועסק העובד דרך חברת כוח אדם, באותו מקום עבודה (עמ' 5 ש' 11-12).

בכל הקשור לרציפות בעבודה, פסק בית הדין הארצי כי: "לעניין זכויות במשפט העבודה המגן ובמשפט העבודה הקיבוצי - יש לראות את 'המפעל' את 'מקום העבודה' לא רק בנושא של "בעלות" אלא גם כנשוא של "זכויות", כך שקיימת רציפות זכויות ותנאי עבודה מכוח עבודה באותו מפעל..." (דב"ע שם/ 91-3 יעל נוסבאום - עיריית גבעתיים, פד"ע יב', 194).

בהתאם להלכה הפסוקה והדין החל, נקודת המוצא היא כי באותם מקרים בהם העובד המשיך לעבוד אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה, יש להכיר ברצף זכויותיו , בודאי בכל הנוגע לתשלום "פיצויי פיטורים".

אשר על כן אנו קובעים כי תקופת העסקתו של התובע הנוגעת להליך זה, היא 127.5 חודשים .

"הפרשי פיצויי פיטורים":

אין חולק כי התובע פוטר וכי קיבל בפועל על חשבון פיצויי פיטורים סכום של 60,000 ש"ח . הצדדים חלוקים לגבי אותו סכום/רכיב שמופיע בתלושי השכר כ"מ.מכירות". כלומר, האם אותו רכיב צריך להיחשב בחישוב "פיצויי הפיטורים".

"שכר העבודה הקובע" לעניין חישוב פיצויי הפיטורים אינו דווקא השכר הכולל שמקבל העובד תמורת עבודתו, אלא הרכיבים שנקבעו בתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד- 1964. המרכיבים המובאים בחשבון בעת חישוב הפיצויים הם אלו המוזכרים בסעיף 1(א) לתקנות אלה, והם מורכבים משכר יסוד, מתוספת ותק, מתוספת יוקר המחיה ותוספת משפחה.

אין להביא בחשבון מרכיב של שכר העבודה שלא נקבע בתקנות (דב"ע לב/ 3-21 מרגלית נ' בנק איגוד לישראל בע"מ, פד"ע ד 7).

עם זאת, מלומדים וחכמי משפט אינם שבעי רצון מהעובדה שלא כל תוספת לשכר משמשת מרכיב לעניין חישוב פיצויי הפיטורים, משום שחישוב כזה יצר מעין שתי מערכות שכר: האחת לעניין חישוב פיצויי פיטורים, והאחרת- זו ששולמה בפועל תמורת העבודה. מכיוון שכך, נטיית בתי הדין לעבודה היא, לאשר כל הסכמה שהושגה בין הצדדים, המביאה בחשבון את כל מרכיבי השכר- גם תוספות שאינן מוזכרות בתקנות.

נטל השכנוע כי ה"משכורת הקובעת" לעניין חישוב פיצויי פיטורים כוללת "תוספת" שאינה באה בחשבון פיצויי הפיטורים מוטל על המעסיק (דב"ע שנ/3-160 ראובן מימון נ' מתכת סדום בע"מ, סע' 7 לפס"ד מיום 20.5.91) . במה דברים אמורים? באותם מקרים שרכיב השכר אינו מכונה "תוספת". עם זאת, כאשר התשלום שהתקבל כונה בתלוש השכר "תוספת" ולא הובהר טיבה, מוטל על העובד הנטל לשכנע את בית הדין, כי אותו תשלום מסוים הוא חלק מ"שכר היסוד" (דב"ע מא/3-78 אמנון ברזילי נ' אלבני ישראל בע"מ, פד"ע יג 21,24).

השאלה, אימתי רכיב שכר פלוני ייחשב כחלק מ"שכר היסוד" או "השכר הרגיל" , ורכיב
שכר אלמוני לא ייחשב ככזה, אינה קלה למענה.

בפסיקת בתי הדין לעבודה מקובל להעמיד "תוספת", שאינה מוזכרת בתקנות הנוגעות לחישוב פיצויי הפיטורים, ב"מבחן ההתניה" (ע"ע 300442/97 יצחק קליין נ' אנ.די.סי יצרני תכשיטים בע"מ, סע' 5 לפסק דין מיום 28.2.02 ). מבחן זה יקבע אם הסכום המשתלם כשכר העבודה יהווה "תוספת", שאינה חלק מהשכר המשמש לחישוב פיצויי הפיטורים. מבחן זה בוחן את השאלה, אם התשלום שניתן לעובד היה "מותנה בתנאי או במצב, כך שאם אין מתקיים התנאי או משתנה המצב- חדל התשלום (דב"ע מב/3-44 רות גולדברג נ' עירית בת ים, פד"ע יג 338) . תשלום שאינו מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, הוא חלק משכר היסוד או מהשכר הרגיל לעניין חישוב פיצויי פיטורים (דב"ע נא/3-176 משה דורון נ' הטכניות, סע' 10 לפס"ד מיום 30.12.91). לעומת זאת, תשלום שקיומו מותנה בתנאי או במצב, אינו חלק מהשכר הרגיל או משכר היסוד לעניין חישוב פיצויים.

הבחינה היא אפוא של מהות התשלום. מדובר בבחינה שהיא בראש ובראשונה עובדתית (ע"ע 300124/98 משה אהרונוביץ נ' ערוגות מושב עובדים בע"מ, סע' 12 לפסק דין מיום 10.6.02) . שמו של רכיב השכר אינו קובע את מעמדו לעניין חישוב הפיצויים (דב"ע נו/ 3-174 נקולאי צ'ייקובסקי נ' שלב-הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, מיום 10.6.02).

עם זאת: "תוספת פלונית או תשלום אלמוני חזקה שנועדו למטרה הנושאת את שמם,
אלא אם כן תופרך חזקה זו ויוכח שהם נועדו למטרה אחרת" (ע"ע 1059/02 עמיר אבילאה
נ' מדינת ישראל, סע' 7 לפס"ד מיום 28.7.03).
החזר הוצאות אמיתי ולא פיקטיבי לא ייחשב כשכר ואינו נכלל בחישוב פיצויי פיטורים (ע"ע 133/99 מרג' אליאס רפיק נ' מתכת סדום תעשיות מיום 2.1.03).

ומן הכלל אל הפרט:

לטענת התובע, המדובר בעמלות מכירה שהן חלק מהשכר הקובע לכל דבר ועניין, שכן עיקר שכרו הורכב מאותן עמלות אשר שולמו מדי חודש בחודשו, ולמעשה דובר ביעד שלא נדרש כל מאמץ מיוחד או שונה מעבודתו הרגילה על מנת לקבל אותו. לטענתו, היעד שנקבע, כלל לא היה תלוי במכירות , ומכאן שאין מדובר ביעד אמיתי אלא בשיטת התחשבנות בלבד.

לטענת המעסיק, אותו רכיב שכונה " מ.מכירות" השתנה מדי חודש. התשלום הנוסף, אינו מהווה עמלה, אלא פרמיה/בונוס שנתיים ואינו חלק מהשכר הרגיל. אשר לחלק מהתשלום הנוסף שהוא סכום קבוע מראש, נטען כי מדובר בסכום המשולם כפועל יוצא של הגעה ליעד שנתי ומשולם רק לאחר הגעה ליעד. נטען , כי ביצוע התשלום הנוסף היה מותנה בתנאי/ים- רק אם מכירות התובע/סוכן הגיעו ליעד המכירות שנקבע לו . רק אז היתה החברה משלמת לו את הסכום הקבוע של הפרמיה/בונוס. ובנוגע לחלק המשתנה, זה שולם לתובע/לסוכנים בהתקיים שני תנאים, רק אם עמד/ו ביעד השנתי ורק אם מכר/ו מעבר ליעד זה.

בפן העובדתי התובע הצהיר (סע' 7 לתצהיר התובע) לאמור: "כאמור בהסכם, עם ההגעה ליעד המכירות החודשי מקבל סוכן המכירות סכום קבוע לשנה לפי חלוקה לחודשים ועוד ... מכל שקל מכירה מעל היעד" (ר' סעיף 8 להסכם העבודה- נספח א' לתצהיר התובע) .

בבית הדין העיד התובע: "אם בחודשים הראשונים לא הייתי מגיע ליעד החודשי, אז היה נרשם בעמלה ממוצעת 0, ובחודש שעברתי את ממוצע המכירות מעל היעד אז נרשם לי עמלה ממוצעת לשלושה חודשים אחורה. זו העמלה שכבר היתה מחושבת לי." (עמ' 13 ש' 1-3).

ובהמשך: "היו מחשבים את זה לפי ממוצע עמלות כמה שעברתי באותו יעד. אם ממוצע עמלות גבוה, אז גם הסכום של הבונוס הראשוני כולל עמלות.
בינואר 2013, לכאורה עדיין לא הגיע לי שום דבר, כי לא עברתי את היעד החודשי. בפברואר עדיין לא עברתי את היעד החודשי הממוצע.
ולשאלה מה זה יעד חודשי ממוצע, אני משיב: היה יעד מסוים ואם אנו לוקחים את ינואר ופברואר ביחד הממוצע שלהם לא עובר...
...
על כל חודש שעברת את היעד מגיע לך עמלה שנתית אך משולמת חודש בחודשו. אם לא עברת את היעד אז לא היה מגיע לי ה-3,500 ₪.
אם לא הייתי עובר את היעד במשך שנה שלמה, וזה לא קרה אף פעם, אז לפי השיטה הזאת הייתי מקבל רק שכר בסיס, אבל זה לא קרה...
לטענתך, לפיה זה קרה ב- 2014, אני משיב: ב- 2014 מתחילת השנה היתה עליית מכירים וביטול הנחות ולכן המכירות היו חלשות. היתה עליה שרירותית של היעד החודשי ללא תוספת או שכר בסיס. ולכן היה קשה מאוד להגיע לרמת המכירות שהגענו אליהם בקלות קודם." (עמ' 13 ש' 13-27).

הלכה פסוקה היא, כי תשלום בונוס, פרמיה או שכר עידוד בסכום קבוע או מדורג, המשולם בגין עמידה ביעדים מעל לנורמה שנקבעה, לא מהווה חלק מהשכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים (ע"ע 76/06 מרדכי גימלשטיין נ' יזמקו בע" , ניתן ביום 6.5.08).

לאור עדות התובע המקובלת עלינו כפי שצוטטה לעיל, ובהתאם להלכה המשפטית, אנו סבורים כי מדובר בתשלום שהוא במהותו מותנה בתנאי והוא- עמידה ביעדי המכירות שנקבעו בהסכם העבודה ולא כעמלה קבועה שהיא נגזרת מהפדיון . מכאן שמדובר ברכיב שהוא חלק מהשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, ודין תביעתו של התובע ברכיב זה להידחות.

"פיצוי בגין אי הפרשות מלאות לפנסיה":

התובע טוען לחלות צו ההרחבה בענף התעשייה, ולחלופין צו ההרחבה בענף היבוא, יצוא, מסחר בסיטונות ושרותים , כאשר מכח כל אחד מהם היתה מחוייבת הנתבעת להפריש 6% משכרו לפנסיה. לטענת התובע, ההפרשות בוצעו מתוך שכר הבסיס בלבד ; והוא תובע הפרשים בגין אי הפרשה עבור תוספות השכר בסך כולל של 47,695 ₪ (סע' 41-63 לתצהיר התובע, נספח יא לתצהירו).

לטענת המעסיק, התובע לא הוכיח חלות צווי ההרחבה הנטענים וכי עיקר עיסוקה של הנתבעת הוא במכירות. ההפרשות הפנסיוניות בוצעו על בסיס חוזי, בהתאם לסע' 8 להסכם העבודה בין הצדדים, כאשר הפרשות אלו עמדו על 5% משכר הבסיס, לאורך כל תקופת עבודתו של התובע. המדובר בהסדר מיטיב על זה שבצו ההרחבה, בדבר פנסית חובה וממילא אין לתובע זכאות להפרשים.

הלכה היא ששאלת תחולתו של צו הרחבה הינה שאלה שבעובדה, המשולבת בקביעה משפטית לגבי סיווג עסקו של המעסיק (דב"ע נג/3-125 אלכס שרר נ' רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז' 158). המבחן המכריע לצורך תחולתו של צו הרחבה הוא בחינת עיקר עיסוקו של המעסיק (ע"ע 18/99 יפה אפרימי נ' לילה עבד) . כן נקבע, כי סיווגו הענפי של מפעל, יעשה בין היתר בהסתמך על הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (דב"ע נו/ 3- 272 עוף טנא תעשיות (1991) בע"מ – מואסי).

הנטל להוכיח את תחולתו של ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה, מוטל על הטוען לתחולתו; ובענייננו, מוטל נטל זה על התובע (דב"ע שן/7-1 אליקים הדי נ' אוריינט קולור תעשיות צילום (1986) בע"מ, פד"ע כ"ג 45).

נקדים ונאמר כי התובע לא עמד בנטל להוכיח תחולת אי אילו מהצווים להם טען-התובע טען כי הנתבעת עוסקת בייצור, יצוא, יבוא ושיווק מנדפים, מסננים, חדשים ועוד (סע' 3 לכתב התביעה, סע' 41-42 לתצהיר התובע).

לטענת הנתבעת עיקר עיסוקה הוא במכירות ולא בייצור, כאשר הייצור המיוחס ע"י התובע לחברה הוא למעשה של חברת "פלו אייר פילטרס בע"מ (להלן: "פלו אייר"), חברה נוספת אשר נמצאת בבעלות משפחתית.

אשר לדעתנו- אנו סבורים כי התובע לא הוכיח תחולתו של צו ההרחבה בענף התעשייה על הנתבעת. טענת התובע למעשה מבוססת על כך, שאין מקום לבצע הפרדה בין פעילות הנתבעת לפעילותה של פלו אייר, אך לא הובאו למעשה כל תימוכין או טיעונים מספיקים שיש בהם כדי לקבוע שיש לראות את פעילותן של שתי החברות כמקשה אחת, וממילא גם לא הוכח כי עיקר העיסוק הוא דווקא ב"ייצור" ולא בשיווק ומכירה.

מנגד העיד עד ההגנה מר פנחס רביב, ועדותו מקובלת עלינו, כי: "... לגבי ייצור מסנני אוויר, הנתבעת לא עוסקת בזה, החברה עצמה הנתבעת לא מייצרת מסנני אוויר, אלא יש לה חברת בת ושמה פלוייר פילטרס והיא מייצרת. ... אצל הנתבעת אין ייצור" (עמ' 11 ש' 28-30). (ר' גם: סע' 4-7 לתצהיר מר רמי ביג'אוי, סע' 45-49 לתצהיר איל פלח, סע' 6 לתצהיר רביב פנחס) .

כך גם בנוגע לטענה באשר לתחולתו של צו ההרחבה בענפי היבוא, יצוא, מסחר בסיטונות ושירותים, הרי שזו נטענה ע"י התובע בעלמא וללא כל ביסוס (סע' 60 לתצהיר התובע).

משקבענו כי צווי ההרחבה דנן לא חלים על הנתבעת, הרי שהמקור לאפשרות לחיוב המעסיק בהפרשות פנסיונית, צריך להישאב מתוך ההסכם. עיינו בהסכם, ואין בו כל הוראה לפיה מוצאות תוספות מותנות מגדר חיוב בהפרשות פנסיוניות ומשכן אין מנוס מלקבוע כי אכן צודק התובע בטענתו , שהיה מקום לביצוע הפרשות פנסיוניות גם מהתוספות המותנות. מאחר והתובע ממילא קיבל פיצויי פיטורים, המדובר הפרשות לקופת גמל בלבד, כלומר לפחות 5% חלקו של המעביד, שהרי אין חולק שלא נוכו מהתוספות "חלקו של העובד" עבור קופת גמל .

אם נצא מתוך הנחה שרכיב העמלות הממוצע היה כ- 6000 ₪ לחודש (עמ' 5, שורה 18), אזי בגבולות כללי ההתיישנות מדובר בתקופה של שש (6) שנים וחמישה (5) חודשים אחרונים (77 חודשים), שבהם זכאי התובע ל- 5% פיצוי בקשר ל"הפרשות לגמל" ("ביטוח מנהלים" כלשונו הסתומה של חוזה העבודה), ובסה"כ 23,100 ₪ (77X 5% X 6000 ש"ח ).

"דמי חגים":

מקור התביעה ברכיב זה, ה וא בדרישת התובע לשלם לו הפרש "דמי חגים" בסך כולל של 17,483 ₪ (עבור 52 ימים) בגין אותו רכיב של "מ.מכירות" שלא נכלל בחישוב דמי החגים. לטענתו, הנתבעת אמנם לא הפחיתה משכר הבסיס בגין החגים, אולם בימי חג שחלו בימי עבודה הוא לא עבד ולא קידם מכירות או לא ייצר עסקאות, וכפועל יוצא מכך גם לא קיבל עמלות (סע' 67 לתצהיר התובע).

המדובר ב"דמי חגים", שתכליתם לפצות את העובד שעבד כעובד יומי אצל המעסיק, ובעקבות החגים לא קיבל שכר עבודה, שכן באותם ימים לא עבד (ר': ע"ע 300360/98 נחום צמח נ' ש.א.ש קרל זינגר (צפון) ). כאשר מדובר ב"עובד במשכורת חודשית", אין זכאות לדמי חג.

שעה שהעובד מבקש תשלום "הפרשי דמי חג" בגין התוספות המשולמות לו , עליו להראות מקור נורמטיבי לכך. התובע לא הראה מקור כזה; וממילא, אין לנו אלא לקבוע כי תביעתו בקשר לכך תידחה.

שכר בגין "עמלות שלא שולם בשנת 2014":

תביעה זו עיקרה בטענת התובע , כי בשנת 2014 הורעו תנאי עבודתו, כך שהיעד לביצוע
מכירות עלה, וכפועל יוצא מכך, לא הצליח לעמוד ביעד המכירות החודשי המצטבר. בנסיבות אלה מבקש הוא למצער את העמלות שה וא עשוי להרוויח , לפי תנאי העבודה הקודמים ביחס לתקופה בה עבד בשנת 2014 בסך כולל של 39,964 (סע' 70-88 לתצהיר התובע).

לא ברור על מה נסמך התובע בתביעתו זו. שהרי , התובע אינו חולק על כך שלא עמד ביעדים החדשים שהוצבו בשנת 2014 , ולמעשה אין כל מקור נורמטיבי, חוזי או אחר מכוחו ניתן לקבוע כי הוא זכאי לעמלות, למרות אי עמידה ביעד ו/או לחישוב זכאותו על בסיס מכירותיו בשנת 2013 . דין תביעתו זו להידחות.
פיצוי בגין "פיטורים שלא כדין":

מעסיק שחלים עליו כללי הדין המנהלי, או שקיבל על עצמו הגבלה חוזית בפיטורים, או כזה שנאמר עליו כי הוא מחויב לכך מכוח חובת תום לב מוגברת, מחויב לתת לעובד המועמד לפיטורים "הזדמנות אמתית ונאותה להשמיע את טענותיו, ויש להקפיד על כך הקפדה מדוקדקת ומלאה" (דב"ע נד/3-33 יעקב בר מנשה נ' שירות התעסוקה, פד"ע כו 423).

כיום הורחבה חובת השמיעה גם "למעסיק פרטי", וככל שזהו מעסיק גדול יותר, כך ידקדקו אתו יותר במילוי חובתו, ליתן לעובד "זכות טיעון" קודם לפיטורים (ע"ע 59/07 צים בע"מ נ' אורי לוי, מיום 17.5.09).

יש להקפיד על עריכת שימוע, על פי כללים שייתנו לעובד הזדמנות הוגנת לשכנע בטענותיו. כך למשל, על ההזמנה לשימוע להיות מפורטת ככל האפשר, כך שלא תהא "ברמת כותרות" בלבד, אלא שיהיה ברור לעובד מפני מה עליו להתגונן (ע"ע 21781-10-10 לולו ראשד נ' הועדה המרחבית לתכנון ובניה גבעת אלונים, מיום 13.7.12).

בעלותו של המעסיק על מפעלו, נתונה לו מכוח זכותו הקניינית המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו . אחת הזכויות הנגזרות ממנה, היא הפררוגטיבה של המעביד לנהל את מפעלו, שמכוחה "מוסמך המעסיק לפטר עובד המועסק לתקופה לא קצובה בלי לנמק את הפיטורים, ואף בלי לתת לכך סיבה מספקת" (הדרה בר מור "רקוויאם לקשר קיבוצי: על ביטול הסכם קיבוצי ועל השלכותיו על עובדים" ספר ברנזון כרך שני- בני סברה, 627, 667; (אהרן ברק וחיים ברנזון עורכים, 2000). ואולם, בשנים האחרונות מוביל בית הדין הארצי לעבודה קו רעיוני, המגביל את הכוח הניהולי של המעסיק לפטר. הוא מתווה את המדיניות הזו, בין היתר, באמצעות הגברת הדרישה מהמעסיק לנהוג בתום לב במהלך פעולת הפיטורים. מכוח חובת תום הלב המוטלת על מעסיק- ובייחוד על מעסיק שהוא גוף ציבורי או "דו מהותי" - מוטלת עליו החובה להציג לפני המועמד לפיטורים את הסיבות לפיטורים, ולאפשר לעובד להשפיע בטיעוניו על מקבל ההחלטה.

חובת השימוע הורחבה במרוצת השנים, עד שכיום גם על פי הלכת בית המשפט העליון, ב"חובת השימוע" חבים "מעסיק פרטי וציבורי כאחד", גם בעת שהפיטורים הם פיטורי צמצום או פיטורי התייעלות (ע"ע 659/07 צים בע"מ נ' אורי לוי, מיום 17.5.09).

מתכונת השימוע אינה אחידה, והיא תלויה בנסיבות כל מקרה, ובלבד שיתקיימו העקרונות הבסיסיים העומדים ביסוד הליך השימוע, קרי, הזדמנות הוגנת ומכובדת להישמע (ר' דברי כב' השופט פוליאק בר"ע 30987-04-17 טספיי נ' עד 120 רמת החייל בע"מ, סע' 10 לפס"ד מיום 13.7.17).

אשר להחלטת הפיטורים- חובת תום הלב המוטלת על המעסיק, מחייבת כי יידרש לטענות שהועלו בפניו על ידי העובד. ירצה - יקבלן, לא ירצה - לא יקבלן, אולם כך או
כך עליו לנמק החלטתו, שכן:

"העדר הנמקה, מעמיד את הביקורת השיפוטית בפני "השורה התחתונה" בלבד של ההחלטה מושא הדיון. מה גם, שֶאֶל מול החלטה "סתומה" ומרוקנת מתוכן, עשויה להישמע ביתר שאת טענתו של הנפגע, בדבר שיקולים זרים בהם נגועה ההחלטה שהתקבלה בעניינו" (ע"ע (ארצי) 1290/02 מדינת ישראל – אלי שדה, מיום 6.3.03).

שימוע ראוי, הוא זה המתייחס לעילת הזימון, והכרעה שקולה המתייחסת למה שהועלה במסגרת השימוע, תוך דחיה או קבלה מנומקת של נימוקי העובד.

במקרה דנן, אין חולק כי ביום 29.6.14 נשלחה לתובע הודעת מייל שבה הוא זומן ל"שימוע" שהתקיים באותו היום (סע' 95 לתצהיר התובע, סע' 57 לתצהיר מר ביג'אוי).

כך גם אין חולק כי שיחת ה"שימוע" בין התובע למר ביגאוי נערכה באותו היום (סע' 96-97 לתצהיר התובע, סע' 57 לתצהיר מר ביג'אוי).

זימון לשימוע שנמסר לעובד מהיום להיום וללא נימוקים העומדים בבסיס ההחלטה לזמן העובד לשימוע, ודאי אינו מהווה "הזדמנות ראויה" לעובד להיערך לקראתו, גם ולמרות אותה "שיחת הבהרה" שקדמה לכך ביום 23.6.14.

גם לא הוכחש כי לא נוהל פרוטוקול, שיש בו כדי לשקף את חילופי הדברים והטיעונים שהועלו במסגרת השימוע.

מכתב הפיטורים נמסר לעובד כבר למחרת היום, ביום 30.6.14 (נספח יב לתצהיר התובע). אין בו כל נימוק הנוגע לסיבת הפיטורים ו/או התייחסות מלאה של המעסיק לטענות התובע שהועלו במסגרת השימוע. התייחסות כזו גם לא מצאנו בשום מסמך אחר מטעם המעסיק.

אשר על כן, בהתחשב בפגמים שנפלו בהליך הפיטורים, כמו גם בתקופת עבודתו הארוכה של התובע, אנו מוצאים לנכון לפסוק לזכות התובע פיצוי בגין "פיטורים שלא כדין" בסך כולל של 34,500 ₪ (6 משכורות בסיס) .

פיצוי בגין "פיטורים בניגוד לחוק חיילים משוחררים":

מכתב הפיטורים נמסר לתובע ביום 30.6.14 ועל פיו הפיטורים היו אמורים להיכנס לתוקפם ביום 30.7.14.

התובע נקרא לשרות מילואים ביום 27.7.14, במסגרת מבצע "צוק איתן" , ושהה בשרות מילואים עד ליום 15.8.14 (סע' 103 לתצהיר התובע).

סעיף 41(א)(ב) לחוק חיילים משוחררים (החזרה לעבודה), התש"ט- 1949 קובע לאמור :

"לא יפטר בעל מפעל עובד בתקופת היותו בשירות מילואים אלא בהיתר מאת ועדת התעסוקה; ולענין שירות מילואים העולה על יומיים רצופים, לא יפטרו בלא היתר כאמור גם בתקופה של שלושים ימים לאחר תום שירות המילואים; לא תיתן הועדה היתר לפי סעיף זה, אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו שבשלהם יש להתיר את הפיטורים, ורק אם הוכיח בעל המפעל כי הפיטורים המבוקשים אינם בשל שירות המילואים; הועדה תיתן את החלטתה, ככל הניתן, לאחר שתובא לפניה תגובת העובד."

הסעיף אינו מטיל דווקא על התובע לפנות לועדת התעסוקה. כמו כן, ובניגוד לטענת המעסיק, האיסור הקבוע בסעיף 41(א)(ב) עומד בפני עצמו, וחל בו איסור על פיטורי עובד במהלך שרות מילואים, אלא בהיתר של ועדת התעסוקה שמוסמכת ליתן היתר, ככל שקובעת כי הפיטורים "אינם בשל שירות המילואים" (השווה: לע" ע 346/07 מדינת ישראל משרד הבטחון נ' תנה תעשיות בע"מ, מיום 3.1.07) . היתר כאמור לא ניתן במקרה דנן.

אשר על כן, אנו סבורים כי התובע זכאי לפיצוי בגובה השתכרותו עד לתום שלושים ימים שלאחר תום שירות המילואים, ובמקרה זה עד ליום 15.9.14, קרי, כחודש וחצי נוספים (לפי שכר בסיס) ובסך הכל 8,625 ₪.

סוף דבר:

התביעה מתקבלת בחלקה הקטן בלבד. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

פיצוי בגין "אי הפרשות מלאות לפנסיה" בסך 23,100 ₪.
פיצוי בגין "פיטורים שלא כדין" בסך 34,500 ₪.
פיצוי בגין "פיטורים בניגוד לחוק חיילים משוחררים" בסך 8,625 ₪ .

כל הסכומים שלעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מיום הפסקת העבודה (30.6.14), ועד ליום התשלום בפועל.

הוצאות:

התובע זכה בחלק קטן של תביעתו בלבד; וממילא יזכה הוא להוצאות שכ"ט עו"ד בהתאם, של 4,000 ₪ בצרוף מע"מ.

זכות ערעור: תוך 30 יום.

ניתן היום, ה' תמוז תשע"ח, (18 יוני 2018), בהעדר הצדדים.

נ.ע. גב' ח. קפלניקוב

יצחק לובוצקי, שופט