הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 11185-08-15

20 אוקטובר 2019

לפני:

כב' השופט תומר סילורה
נציג ציבור (עובדים) גב' גל טלית

התובע/
הנתבע שכנגד
מוטי כץ
ע"י ב"כ: עו"ד ברק רון
-
הנתבעים/
התובעים שכנגד

  1. יוסף קפלאוי
  2. מרכז רפואי בן גוריון 2 רמת-גן

ע"י ב"כ: עו"ד שלמה בכור

פסק דין

1. בפנינו תביעתו של התובע (להלן גם: "ד"ר כץ") כנגד הנתבעים, ד"ר יוסף קפלאוי (להלן: "ד"ר קפלאוי") והמרכז הרפואי (להלן: "החברה"), ותביעתם הנגדית של הנתבעים בגין חובות נטענים שנותרו בין הצדדים עם סיום מערכת היחסים.
התביעה הראשית
טענותיו של ד"ר כץ
2. ד"ר כץ, רופא שיניים בהכשרתו ובעיסוקו, מומחה בשיקום הפה, עבד אצל הנתבעים מחודש דצמבר 2005 ועד ליום 30.12.14. ד"ר קפלאוי, אף הוא רופא שיניים בהכשרתו ובמקצועו, ניהל את החברה, שמניותיה רשומות על שם קפלאוי אהרון.
3. הנתבעים סיפקו לד"ר כץ את מקום העבודה, את הציוד הרפואי והכלים לביצוע העבודה, את מדי העבודה, את שירות הסייעת והמזכירה ואת הלקוחות. בנוסף, מחירי הטיפולים נקבעו על ידי הנתבעים, ימי ושעות העבודה נקבעו על ידם תוך תיאום עמו והוא היווה חלק מצוות המרפאה לכל דבר ועניין.
כל אלה מצביעים על כך שבין הצדדים חלה מערכת יחסים של עובד ומעסיק.
4. עם זאת, העסקתו נעשתה כנגד חשבוניות ולא באמצעות תלוש שכר, דרך העסקה מקובלת בתחום רפואת השיניים. בכל תקופת העבודה, היו הקבלות והחשבוניות יוצאות על שם ד"ר קפלאוי, אך התשלום אליו בוצע באמצעות החברה.
5. ד"ר כץ עבד עבור הנתבעים יום בשבוע, והסיכום ביניהם היה כי יקבל 45% מהמחזור הכספי של הטיפולים שביצע. בפועל, בניגוד למוסכם, בתחילת כל שנה היה ד"ר קפלאוי מוסר לד"ר כץ המחאות בסכום קבוע של כמה אלפי שקלים לכל חודש ומבקש לבצע את ההתחשבנות על השכר מהמחזור בסוף כל שנה.
בסוף השנה היה דוחה את מועד ביצוע ההתחשבנות בטיעונים שונים, כך שזו הייתה מתבצעת בסופו של דבר לאחר חודשים ארוכים.
6. במהלך חודש מאי 2014, ד"ר כץ שם לב כי כמות המטופלים המועברים לטיפולו ירדה בצורה משמעותית, ושהטיפולים המועברים אליו פחות משתלמים. אם אין די בכך, ד"ר קפלאוי החל לבטל המחאות ולדחות תשלומים שכבר נמסרו לידי ד"ר כץ מה שהביא לכך שהצטבר פיגור בשכרו בסך של למעלה מ- 100 אלף ₪.
בעקבות הדברים, ביקש ד"ר כץ מד"ר קפלאוי לסגור את יתרת החוב שהצטברה ולהתחיל לשלם לו משכורת קבועה - אך ד"ר קפלאוי סירב לכך.
7. כתוצאה מכך, לא נותרה לו כל ברירה אלא להודיע כי אין בכוונתו להמשיך לעבוד כך. לבקשתו של ד"ר קפלאוי המשיך לעבוד עד דצמבר 2014, מועד בו סיים את כל הטיפולים שהחל בביצוען.
8. לטענתו, עם סיום עבודתו נותרו הנתבעים חייבים לו סך של 28,398 ₪ בגין שכר עבודה, בתוספת המחאות שב וטלו על סך 73,383 ₪ - סך הכל מדובר ב- 101,781 ₪.
9. בתאריך 16.6.15, הגדילו הנתבעים לעשות ושלחו לד"ר כץ מכתב התראה לפיו הוא שחייב להם כספים בסך 217,857 ₪, לטענתו על מנת לחמוק מתשלום חובם.
10. במועד סיום העבודה, עמד שכרו הממוצע של ד"ר כץ על סך 25,000 ₪ כולל מע"מ (21,186 ₪ ללא מע"מ), הוא לא קיבל ת שלום בגין חופשה, או הפרשות לקרן פנסיה, שכרו הולן במשך תקופות ארוכות ולא שולמו לו פיצויי פיטורים. סך הכל תובע ד"ר כץ מהנתבעים סכום בסך 408,083 ₪.
טענות הנתבעים
11. מדובר בתביעת סרק שהוגשה בבחינת "הקדמת תרופה למכה", לאחר שד"ר כץ יודע שהוא חייב לנתבעים מאות אלפי שקלים.
12. כבר ביום 16.6.15, זמן רב לפני הגשת תביעתו, נשלח לד"ר כץ מכתב מב"כ הנתבעים ובו דרישה לקבלת כספים שאין מחלוקת שהגיעו לד"ר קפלאוי.
13. ד"ר כץ מעולם לא עבד אצל הנתבעים, אלא נתן שירותי קבלן עצמאי לחברה. בשל מעמד זה, קיבל תמורה העולה בעשרות אחוזים מהתמורה שהיה מקבל שכיר במעמדו, מה גם שסוכם כי תמורה זו כוללת את כל התנאים הסוציאליים שהיו משולמים לו אילו התקיימו יחסי עובד מעסיק.
14. ד"ר כץ היה בעל עסק משלו, הוא נתן שירותים למרפאות אחרות והשירותים שנתן לחברה היו חצי יום עד יום אחד בשבוע במשך מספר חודשים בשנה באופן ספורדי ומסר חשבוניות מס כקבלן לכל דבר ועניין.
ד"ר כץ קבע הוא עצמו את התורים למטופלים, את מחירי הטיפולים ועם אילו מעבדות לעבוד, לא סופקו לו מדי עבודה והוא לא נדרש לתאם היעדרויות.
15. ד"ר כץ פנה לנתבעים וביקש לשנות את ההסכמות ביניהם, תוך ניסיון להתחמק מהחוב כלפיהם. משהבהירו לו כי אין בכוונתם לשנות את תנאי ההתקשרות וכי הם עומדים על חובו כלפיהם, ניתק ד"ר כץ מגע, סיים את ההתקשרות וסירב לעמוד בהתחייבותו לבצע עבודות חוזרות עבורן קיבל את התמורה המלאה.
16. ככל שיוכרו יחסי עובד ומעסיק, חייב ד"ר כץ בהשבה של 40% מהתמורה שקיבל מדי חודש בחודשו, שנועדה לכיסוי התנאים הסוציאליים שהיו חלים אילו התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים.
התביעה שכנגד
טענות הנתבעים
17. ד"ר כץ הוא רופא שיניים עצמאי, המנהל מרפאת שיניים פרטית משלו, ונותן שירותים הן ללקוחותיו והן לגופים שונים. בין היתר, נתן שירותי קבלן עצמאי לחברה, חצי יום עד יום בשבוע, באופן ספורדי, מספר חודשים בשנה.
בתמורה לשירותיו, קיבל ד"ר כץ 45% מסכומי לקוחותיו בניכוי הוצאות מעבדה, הוצאות חלקים פרותטיים וכו'. סכומים אלה היוו עלות הכוללת את כל התשלומים הסוציאליים שהיו חלים אילו התקיימו יחסי עובד ומעביד.
18. במשך השנים, ביקש ד"ר כץ למשוך כספים מעבר למגיע לו ודחה את חובו בגין עלויות חלקים פרותטיים ועלויות מעבדה.

19. בשנת 2015 נערכה התחשבנות בין הצדדים, במסגרתה הובהר כי ד"ר כץ חייב לנתבעים סכומים ניכרים. ד"ר כץ הודה בחובו, אך הבהיר כי אין בידיו לשלמו עקב מצבו הכלכלי, לדבריו.
כאשר הנתבעים לחצו על תשלום החוב, ניתק ד"ר כץ קשר עימם.
20. ד"ר כץ נותר חייב סך של 213,839 ₪, זאת מעבר להמחאות על סך 73,383 ₪ בהן הוא מחזיק שלא כדין. בנוסף, חייב הוא לבצע עבודות חוזרות במטופלים בטווח 5 שנות האחריות הניתנות למטופל.
תשובתו של ד"ר כץ לתביעה שכנגד
21. כעולה מעובדות המקרה, קיים עירוב באופן בו ניהלו הנתבעים את ענייניהם. עירוב זה עולה אף מהאופן בו נוסח כתב התביעה שכנגד המציין את ד"ר קפלאוי כתובע נוסף על אף שלא ברור מהי עילת התביעה העומדת לו כנגד ד"ר כץ.
22. אומנם ד"ר כץ עבד במספר מקומות שונים בעברו, עבודתו בהדסה דנטל הסתיימה בשנת 2009, עבודתו במרפאת חיוכים הסתיימה בסמוך לתחילת עבודתו בחברה, עבודתו באריאל תאגיד לרפואה ואסתטיקה הסתיימה בטרם התקבל לעבודה בחברה.
בפסק הדין בעניין מרפאות אריאל (עב' ( ת"א) 3214/07 ד"ר אבני ירון ואח' - אריאל תאגיד לרפואה ואסתטיקה בע"מ, 1.3.09, להלן: "עניין אריאל")), אישר בית הדין את העובדה שבחירת הצדדים את אופן ההעסקה באמצעות חשבוניות, אינה מורידה מחובתם לפעול בהתאם לדיני העבודה, ואף אישר את הנוהג המקובל בענף רפואת השיניים לשלם את שכר הרופאים באמצעות חשבוניות.
23. לד"ר כץ אכן מרפאה בבעלותו ואין כל קשר בין העובדה שעבד יום בשבוע אצל הנתבעים לבין עבודתו במרפאתו הפרטית בשאר ימות השבוע.
24. עבודתו אצל הנתבעים לא נקבעה כעבודה קבלנית ושכרו לא נקבע כתמורה. ההיפך הוא הנכון. הנתבעים היו מוציאים לד"ר כץ דו"ח פירוט שכר לרופא לחודש, במסגרתו פורט המגיע לו עבור אותו חודש.
יתרה מכך, שכרו של רופא שיניים מומחה לרוב נקבע על סך 60% ממחזור ההכנסות, אף מהנתבעים קיבל ד"ר כץ 45% בטענה כי הם שומרים 15% עבור תשלום זכויות סוציאליות לטענתם.
25. ד"ר כץ מעולם לא הסכים לכך שהוא חייב כסף לנתבעים ותכתובות הצדדים שנעשו בזמן אמת מוכיחה זאת.
26. ד"ר כץ ביצע במשך 6 חודשים את כל העבודות שנדרש לבצע על מנת להשלים כלפי כל הלקוחות שטופלו על ידו עבור הנתבעים, לבקשתם, והעניק טיפול במסגרת עבודתו לכל הלקוחות בהם החל טיפול ועד שזה הסתיים לשביעות רצון הלקוחות. בנוסף, לא פנו אליו לביצוע עבודות חוזרות מעבר לאלו שביצע ואין דבר כזה 5 שנות אחריות למטופל בתחום, אלא אחריות לכך שהעבודה תבוצע בתצורה תקינה.
תיאור ההליכים
27. כתב התביעה הוגש ביום 5.8.15. בתאריך 14.1.16 הגישו הנתבעים כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד. כתב תשובה לכתב התביעה שכנגד הוגש ב יום 16.2.16.
28. דיון קד"מ התקיים ביום 9.10.2016.
29. הצדדים הגישו תצהיריהם והתקיימו שני דיוני הוכחות: האחד ביום 4.7.18, במסגרתו העידו ד"ר מאיר ממרייב (להלן: " ד"ר ממרייב"), ד"ר צחי להר (להלן: " ד"ר להר"), גב' שרון מועלם, פקידה בחברה (להלן: "גב' מועלם") והתובע - ד"ר כץ; דיון ההוכחות השני התקיים ביום 21.11.18, במסגרתו העיד ד"ר קפלאוי.
הצדדים הגישו סיכומים בכתב.
השאלות שבמחלוקת
30. במסגרת פסק הדין נידרש, אפוא, לשאלה מה דין מערכת היחסים בין הצדדים והאם מדובר ביחסי עובד-מעסיק או אם לאו. ככל שנכיר במערכת יחסי עובד מעסיק יש לבחון את הזכויות הכספיות להם זכאי התובע, ככל שהוא זכאי, מהנתבעים.

המסגרת הנורמטיבית

31. בהתאם להלכה הפסוקה מעמדו של אדם כעובד שכיר או כקבלן עצמאי אינו פועל יוצא של הסכמת הצדדים או של השם בו הגדירו הצדדים את מערכת היחסים ביניהם, אלא עניין של מעמד ותולדה של בחינה אובייקטיבית של מכלול הנסיבות הקשורות להעסקה (ע"א 426/63 המוסד לביטוח לאומי - זינגר, פד"י יח (2) 269; דב"ע לה/36-3 עידית נוימן - מאיר כץ, פד"ע ו' 333).

לשם כך פותחה בבתי הדין לעבודה פסיקה עניפה ומורכבת של מבחנים ותתי-מבחנים שיישומם על מקרה נתון אמור להוביל להכרעה אם מדובר בעובד שכיר או בעצמאי.
32. עם השנים, הפסיקה התאימה את המבחנים הבוחנים את מערכת היחסים בין הצדדים לדפוסי עבודה חדשים ושינויי העיתים. וכך כתב כב' השופט גולדברג בבג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נ(4) 628, (להלן: "עניין מור"):

"המבחנים לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד אינם קופאים על שמריהם. כפי שציין חברי הנשיא, עם שינוי העתים משתנות התפיסות החברתיות, משתנות המגמות הסוציאליות, ומשתנים דפוסי העבודה".

33. בכדי להשיב על שאלת קיומם של יחסי עבודה, קבעה הפסיקה, כי יש לבחון, תחילה, האם מערכת היחסים, הינה של כפיפות צד אחד לצד אחר ( האם היה דיווח על שעות עבודה, האם נדרש אישורי המעביד ליציאה לחופשות). מבחן נוסף הוגדר כמבחן הקשר האישי ( האם העובד מחויב לבצע את העבודה בעצמו, או שמא יכול להביא מחליף לביצוע הנדרש).

34. המבחן המשמעותי לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעסיק, הינו המבחן המעורב, שהמרכיב הדומיננטי בו הוא ההשתלבות "במפעל" ( דב"ע נב/3-158 יאיר - גליברמן , פד"ע כה 31, 35).
וכך כתב נשיא בית הדין הארצי לעבודה בדימוס , כבוד השופט מנחם גולדברג ז"ל:
"נהוג לומר, על יסוד האמור בשורה ארוכה של פסקי דין, כי המבחן הנהוג בבתי הדין לעבודה לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד הוא מבחן ההשתלבות... קביעה זו אינה מדויקת. עיון בפסיקתו הענפה של בית הדין הארצי לעבודה מוליך למסקנה, כי הלכה למעשה נוקטים בתי הדין ב"מבחן מעורב" כל אימת שעליהם להכריע בסוגיה אם פלוני הוא 'עובד' אם לאו, תוך שימת דגש חזק על מבחן ההשתלבות." (גולדברג, 'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב, עיוני משפט יז 19, 31 (התשנ"ב)).

בין העובדות והסממנים הנוספים אליהם יש לפנות ציין הנשיא גולדברג את אלה:

"אופיו האישי של העיסוק, הכפיפות, הכוח לשכור עובד, וחשוב מזה - לפטרו, מיהו המספק את כלי העבודה, צורת ניכוי מס ההכנסה והתשלומים לביטוח הלאומי ולמס ערך מוסף, ובאותם מקרים שבהם אין כפות המאזניים נוטות לכיוון זה או אחר - כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם".

בעניין מור היתה התייחסות למבחן המעורב:

"במרכזו של המבחן המעורב עומד מבחן ההשתלבות, ובצדו סממנים אחרים המעידים על יחסי עבודה, כגון: חובת הביצוע האישי, בלעדיות העבודה, כוונת הצדדים והתיאור החוזי, הנאה מזכויות סוציאליות הניתנות לעובדים, המצג כלפי רשויות המס והביטוח הלאומי, צורת תשלום השכר, התמשכות הקשר בין הצדדים, מקום ביצוע העבודה, זמני הביצוע, הספקת הכלים והחומרים הדרושים לביצוע העבודה, תלות כלכלית וכיוצא באלה ( זמיר, במאמרו הנ"ל; גולדברג, במאמרו הנ"ל). כל סממן, כשלעצמו, אינו יכול להכריע. רק האיזון בין הסממנים השונים הוא שמכריע בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד. נוסחת האיזון אינה יכולה להיות קבועה מראש, והיא משתנה לפי השקלול של המרכיבים השונים, בהתאם לנסיבות הקונקרטיות. בכך מושגת הגדרה גמישה הניתנת לשינוי למושג " עובד".

35. למבחן המעורב פן חיובי ופן שלילי ( דנג"ץ 4601/95 חי יוסף סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, נב(4) 817). וכך כב' הנשיא גולדברג בדב"ע נה/5-2 ורדה דעבול ואח' - מדינת ישראל משרד העבודה והרווחה, כט(1) 481 (להלן: "עניין הגננות"), שם הוסברה מהות הפן החיובי והשלילי כדלקמן :
"החיובי - לפיו, "תנאי ל'השתלבות' במפעל הוא שקיים ' מפעל' יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו ' גורם חיצוני'" (דב"ע לא/27- 3הנ"ל, בע' 189; דב"ע לד/181- 0[6] קוואסמה - המוסד לביטוח לאומי פד"ע ו 234, בע' 240). והשלילי - שהאדם בו מדובר " אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני."
במקרה זה, כמו במקרים רבים אחרים, יש ליתן משקל יתר לבחינת השאלה אם מתקיים הפן השלילי של המבחן, קרי אם אין למי שבו מדובר ' עסק עצמאי' משלו" (דב"ע נב/254- 3הנ"ל)."

וכך נקבע בעניין מור:
"על-פי מבחן ההשתלבות, עובד הוא אדם המשתלב במפעל ( הפן החיובי) ואין לו עסק עצמאי משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני ( הפן השלילי). הפן החיובי מחייב קיומו של " מפעל" (בין מפעל יצרני ובין מתן שירותים) שניתן להשתלב בו, באופן שהמועסק מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו גורם חיצוני. הפן השלילי מחייב שהמועסק אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני".

ובהמשך:
"בית הדין הארצי לעבודה חזר והדגיש כי מבחן ההשתלבות אינו מבחן בלעדי. זהו מבחן מרכזי שיש ליתן לו משקל נכבד. עם זאת, 'לעניין דיון במעמדו של אדם כעובד או כמפרנס עצמאי, 'אין' להגיע לכלל מסקנה, אלא על-פי מכלול הסממנים והעובדות הנותנים, במצטבר, תמונה כוללת ושלמה' (דב"ע לג/30-0 המוסד לביטוח לאומי נ' כהן, בעמ' 399). על-כן, מקובל לדבר על ' מבחן מעורב', אשר המרכיב הדומינאנטי בו הוא ' ההשתלבות במפעל'."

36. המבחן המעורב - ובמרכזו מבחן ההשתלבות - מבוסס על איזון בין סממנים שונים המאפיינים יחסי עבודה. לשם עריכת איזון זה יש לתת לסממנים השונים משקל.
בע"ע 300256/98 אייזיק - תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817, עמד כבוד הנשיא (כתוארו דאז) השופט אדלר, בין השאר, על חשיבותו של המבחן המעורב הכולל בתוכו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים כגון: כפיפות, פיקוח, הסכמת הצדדים, צורת התשלום ועוד.
37. בין הסממנים והעובדות שאותם יש לשקול על מנת לקבל את התמונה הכוללת לעניין מעמדו של אדם כעובד או כמפרנס עצמאי: צורת תשלום השכר, אופן ניכוי מס הכנסה, תשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף, הסכמת הצדדים על אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, מיהו המספק את כלי העבודה, הכפיפות ועוד ( ראו: עניין מור; דב"ע (ארצי) לא/27-3 עיריית נתניה - בירגר, פד"ע ג 177 (1971) ).
גם בדב"ע נב/3-142 אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כד(1) 535, פירט בית הדין הארצי סימני היכר לזיהוי קיומם של יחסי עובד-מעביד, והדגיש כי אין צורך שהסימנים כולם יצביעו על אותו הכיוון, אלא די בכך שהכף תיטה לכיוון מסוים על מנת לקבוע את מהות מערכת היחסים שבין הצדדים. וכך קבע:

"אכן, כל סימן היכר בנפרד - לא תמיד הוא חד-משמעי אולם בהצטברם, כולם או מקצתם, הם עשויים לסייע באיתור המעביד הנכון הנושא בחובות המוטלות עליו כלפי עובדיו".

38. מכאן ועל יסוד האמור, תיבחן מהות היחסים בין התובע לנתבעים.

על תקופת ההעסקה ועל זהות הצדדים אין חולק. הצדדים נחלקו, כאמור, בשאלת מהות היחסים ביניהם - האם ד"ר כץ הועסק כקבלן עצמאי או כעובד שכיר .

דיון והכרעה

האם מתקיימים יחסי עובד ומעסיק?
טענות ד"ר כץ
39. לטענת ד"ר כץ הנתבעים הם שסיפקו לו את הציוד הרפואי, הכלים לביצוע העבודה, מדי עבודה, ואת שירותי הסייעת והמזכירה; הוא טיפל בלקוחות החברה והיה אסור לו לטפל בהם במרפאה אחרת; הנתבעים גבו את הכסף מהמטופלים והכסף הופקד בחשבונם. לגישתו, היה חלק מצוות המרפאה לכל דבר ועניין - ימי ושעות עבודתו נקבעו על ידי הנתבעים בתיאום עמו, באם היה נעדר היו רופאים אחרים במרפאה מחליפים אותו והיה עליו לתאם את ימי החופשה והמחלה.
עם זאת, העסקתו נעשתה כנגד חשבוניות ולא באמצעות תלוש שכר, דרך העסקה מקובלת בתחום רפואת השיניים.
40. לגישתו של ד"ר כץ, השתלב בפעילות הנתבעים באופן שהיה חלק מהמערך הארגוני שלהם. גם למשך ההתקשרות יש השפעה על היותו עובד ולא קבלן עצמאי.
41. עדותו של ד"ר קפלאוי כי כל רפואי השיניים שעבדו אצלו בחרו לעבוד כנגד חשבונית וכי היה מפטר עובדים שביקשו לעבוד עם תלוש שכר (עמ' 50, ש' 8-17 לפרוטוקול הדיון) מלמדת שד"ר כץ למעשה נאלץ לעבוד כנגד חשבונית מס ולא כנגד תלוש שכר, אחרת היה "מפוטר".
42. הכנסתו של ד"ר כץ מהנתבעים הייתה אחוז גבוה מהכנסתו הכוללת, ואף הכנסתו העיקרית על פי דוחות ההכנסה שהגיש לתיק בית הדין, מה שיצר תלות במשכורתו מהנתבעים.
בפסק הדין בעניין אריאל נפסק לעניין היות תובע בעל מקורות הכנסה נוספים, כי אין בכך כדי לאפשר פגיעה בזכויותיו:
"הלכה היא כי הגדרת אדם כעובד תיעשה בהתאם להקשר החקיקתי הנדון, אולם בראות עינינו, העובדה כי לתובעים ישנם מקורות הכנסה נוספים אין פירושה שניתן לפגוע בזכויותיהם, להימנע מתשלום שכר עבודה, פיצוי פיטורים ותשלומים אחרים המגיעים להם על פי דין וזאת, במיוחד לאור העובדה כי הנתבעת 1 הפכה חדלת פרעון ולתובעים אין ממי להפרע אלא בהתאם לחוק הביטוח הלאומי הנזכר לעיל."

43. הנתבעים טוענים כי ד"ר כץ חייב להם מעל 200,000 ₪, אך לא ראו לנכון להגיש תביעה על סכום זה בבית משפט אזרחי והם מבקשים כי בית הדין ידון בשאלה זו, מה שמלמד כי הם עצמם רואים בבית הדין לעבודה בעל הסמכות לדון בסכסוך בכללותו.

טענות הנתבעים
44. מהעובדות עולה באופן חד משמעי כי ד"ר כץ היה בעל עסק עצמאי, העסיק עובדים ונתן את שירותיו לחברה יום אחד בשבוע, לבחירתו, כאשר היה קובע גם את שעות העבודה באותו יום ואת ימי החופשה שלו (כך בעדותה של גב' מועלם, עמ' 32 לפרוטוקול הדיון).
45. עיון בדוחות מס הכנסה שהעביר ד"ר כץ, מעלה כי הכנסותיו מהחברה היו חלק שולי בהכנסותיו ועמדו על 21%-29%, מה גם שהוא ניכה הוצאות רבות בסדרי גודל של כ- 30% מהכנסותיו.
46. לא זו בלבד שד"ר כץ לא עמד בנטל ההוכחה, אלא הוכחו באופן חד משמעי יחסים של קבלן עצמאי לכל דבר ועניין. נקבע לא אחת כי אדם המעסיק עובדים משלו, קרי יש לו עסק משלו, הוא אינו עובד. ד"ר כץ היה עצמאי לחלוטין, טיפל בלקוחותיו לכל אורך הטיפול ולא היה נתון למרות ופיקוח של החברה.
בתצהירו העיד ד"ר קפלאוי כי הציע לד"ר כץ להיות מועסק כשכיר במרפאה, אך הוא סרב לכך, ככל הנראה בשל היותו בעל עסק עצמאי ובשל קיזוז הוצאותיו בסכומים ניכרים. אם אין די בכך, במשך כל שנות ההתקשרות בין הצדדים לא העלה ד"ר כץ טענה כלשהי והיה לו ברור כי הוא משמש קבלן עצמאי לכל דבר ועניין.
47. ד"ר כץ אינו בגדר עובד מוחלש שאינו מודע לזכויותיו והוא לא נכפה לאופן ההתקשרות המתואר.
48. לעניין חובת ההשבה, בית הדין קבע כי כאשר אין מדובר בחוסר תום לב של מי מהצדדים לצורת ההעסקה, אזי יש לנקוט בגישה הבוחנת מהו ההפרש בין עלות מעסיק לשכר החלופי שנקבע ובהתאם לקבוע את הזכויות הסוציאליות בקיזוז ההפרש. לעומת זאת, כאשר מדובר בחוסר תום לב של העובד - תיעשה השבה.
במקרה דנן, ד"ר כץ בחר להיות עצמאי, הרוויח סכום גבוה מאוד לשעות עבודה בודדות ולכן לא יכולה להיות מחלוקת כי פעל בחוסר תום לב. נוכח הדברים, צריכה להיעשות השבה וחישוב זכויותיו, ככל שהוא זכאי לכזה, ייעשה (לכל היותר) על בסיס שכר מקביל שקיבל במקומות אחרים בהם היה שכיר - 320 ₪ לשעה.

מן הכלל אל הפרט
מבחן ההשתלבות - הפן החיובי
49. הפן החיובי של מבחן ההשתלבות מחייב קיומו של מפעל שניתן להשתלב בו, כשהפעולה המבוצעת צריכה להיות חלק מהפעילות הרגילה של אותו מפעל ושמבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו גורם חיצוני (דב"ע מב/123-3 תחיה סגל - רחל גור , פד"ע יד 190 (1983) ).
בענייננו, אין ספק כי מרפאת השיניים שבה ביצע ד"ר כץ את עבודתו היא " מפעל" הנותן שירותי רפואת שיניים ללקוחותיו. לא הייתה מחלוקת שד"ר כץ, כרופא שיניים במרפאה, ביצע טיפולי שיניים בלקוחות החברה וכי הלקוחות לא היו לקוחותיו הפרטיים.
מתצהירה של גב' מועלם ומחקירתה הנגדית (עמ' 31, ש' 2 - עמ' 32, ש' 18 לפרוטוקול הדיון), עולה כי הנתבעים הם שסיפקו לד"ר כץ את הלקוחות, את שירותי הסייעת והמזכירה וכי הטיפול בלקוחות המרפאה, שכלל קביעת תורים, שיבוץ הלקוחות לטיפול אצל הרופאים השונים , תיאום מועדי החופשה של הרופאים ואישורם, היו כולם באחריות הנתבעים .
50. נראה כי ד"ר כץ השתלב בחברה. אין המדובר בהתקשרות חד פעמית, אשר נוצרת ומסתיימת בכל טיפול מחדש, אלא בהעסקה ביום קבוע ובאופן מתמשך. כל אלה מטים את הכף לכך שהיה "עובד" בחברה.

מבחן ההשתלבות - הפן השלילי

51. בחינת הראיות שהוצגו בפנינו מעלה כי לד"ר כץ היה עסק עצמאי משלו. מעבר לכך, גם לפי מתכונת ההעסקה לגביה אין מחלוקת - העובדה שקיבל שכרו כאחוז מההכנסות לאחר קיזוז הוצאות מעבדה וכו' - מעידה על כך כי היה לו סיכוני רווח והפסד באשר לעבודתו בחברה והצורך בייעול העבודה.

יחד עם זאת, מתעורר ספק בנוגע לשאלה האם העבודה בחברה הייתה במסגרת מרפאתו הפרטית אם לאו.
מבחנים נוספים
52. אומנם ד"ר כץ היה חייב לטפל במטופלים בעצמו ולא ניתן היה להעביר אותם לגורם אחר (אלא בימים בהם נעדר מהעבודה לטענתו), אך הוא לא קיבל הנחיות לטיפול מהנתבעים ו לא היה פיקוח ממשי על שעות עבודתו.
53. סממנים נוספים שיש לשקול הם משך הזמן בו עבד; יחסי הכפיפות; השליטה והפיקוח להם היה נתון ומרחב שיקול הדעת שניתן לו; אספקת הציוד וכלי העבודה על-ידי הנתבעים.
אשר למשך העבודה, כבר בעניין מור נקבע כי משך הקשר אינו יכול, לכשעצמו, להצביע על קיומם של יחסי עובד-מעסיק. מעבר לכך, אומנם היה ברור לצדדים שד"ר קפלאוי מנהל איזשהו מעקב אחר עבודתו של ד"ר כץ, אך הייתה לו חופשיות רבה בהפעלת שיקול דעת ובקביעת תוכנית הטיפול. אם אין די בכך, הצדדים אינם חלוקים על כך שכלי העבודה והציוד היו של הנתבעים, אך עלויות של בדיקות חיצוניות קוזזו מהתקבולים מהם היה משולם שכרו של ד"ר כץ (ואין זה רלבנטי לענייננו אם הקיזוז היה מתבצע לפני חישוב התשלום המגיע לד"ר כץ או לאחריו).
54. מעבר לכך, משך כל שנות ההתקשרות בין הצדדים, מעולם לא העלה ד"ר כץ כל טענה באשר לתשלומים כלשהם שמגיעים לו לטענתו בקשר לזכויות קוגנטיות, או באשר לעובדה שלא קיבל תלושי שכר.
לעובדה זו יש חשיבות עיקרית לטעמינו.
משתתף חופשי
55. במצב בו עסקינן, ד"ר כץ השתלב בחברה. בנוסף, העסק העצמאי שהיה בבעלותו הוא אינו העסק במסגרתו נתן שירותים לחברה, ונקבע בעבר כי העובדה שאדם יכול להיות עצמאי במקום אחד ואילו עובד במקום אחר. אלה מצביעים דווקא על היותו עובד בחברה.
יחד עם זאת ובעקבות ההתפתחות שחלה בשנים האחרונות בשוק העבודה, לטעמינו יש לבחון את היותו של ד"ר כץ כמשתתף חופשי, שכן הוא נהנה מאי תלות וחופשיות במסגרת העבודה, כאשר העסקה במתכונת זו אינה מקנה זכויות קוגנטיות בדיני עבודה.
56. בעניין מור קבע כבוד השופט גולדברג כי מבחן ההשתלבות במתכונתו הצרה אינו יכול לשמש אמת מידה נאותה להבחנה בין עובד שכיר למשתתף חופשי, שכן הפן השלישי של מבחן זה שכיר הוא מי שאינו בעל עסק עצמאי. על כן, יש לשכלל מבחן זה וליישמו בארבעה ממדים:
א) המבנה הארגוני כלכלי של החברה, כאשר יש להבחין בין קיומו של גרעין קבע של עובדים שכירים לבין מבצעי עבודה אחרים.
ב) בלעדיות ההעסקה והתלות במעסיק, כאשר משתתף חופשי מאופיין בחופשיות ובחוסר התלות ביחסים.
ג) החובה לעמוד לרשות החברה בזמני כוננות, מעסיק חופשי נהנה מהחופש לקבוע את עצם העסקתו והיקפה על פי רצונו.
ד) סדירות הקשר, רציפותו והתמשכותו.

57. בהתאם לדברים האמורים, נראה כי ד"ר כץ הוא משתתף חופשי. הוא הועסק במתכונת גמישה, יום אחד בשבוע בלבד בתיאום עם מזכירות החברה, יצא לחופשה כרצונו והמשיך לעבוד במרפאתו הפרטית.
אומנם הקשר היה די סדיר (אחת לשבוע) וארוך (כ- 9 שנים), אך נראה כי לא הייתה תלות בין הצדדים וכי ד"ר כץ לא נכלל בגרעין העובדים השכירים בחברה, שעבדו במשך כל ימות השבוע.
58. טענתו של ד"ר כץ כי מרבית רופאי השיניים מועסקים באמצעות חשבוניות ולא באמצעות תלושי שכר - לא הוכחה ועדותם של ד"ר ממרייב וד"ר להר לא סייעו בידו. מעדותם דווקא עולה שמחצית מרופאי השיניים מועסקים באמצעות תלושי שכר וכי אין נוהג לו טוען ד"ר כץ בעניין זה.
59. נוסף על כך, עדותם של ד"ר ממרייב וד"ר להר לא סייעו לשם הוכחת אחוז התקבולים שמקבל רופא שיניים (ולטענתם אין זה משנה אם מדובר ברופא שיניים המועסק באמצעות חשבונית או באמצעות תלושי שכר - אחוז התקבולים נשאר סביב 60%), שכן לא ניהלו מחקר בעניין זה והעידו על ידיעתם האישית בלבד.
מה גם, שיכול ורופאי שיניים אחרים היו מקבלים אחוז גבוה יותר ובכל זאת הסכים ד"ר כץ, מסיבותיו, לקבל 45% כפי שאין מחלוקת כי אכן סוכם בין הצדדים.
60. העובדה כי ד"ר כץ סיים את התקשרותו עם הנתבעים בשל סירובו של ד"ר קלפאוי להעלות את אחוז תקבוליו מעידה דווקא, לטעמינו, כי לא הייתה מחלוקת בעניין גובה התקבולים משך שנות העסקתו הרבות בחברה.
61. בהתאם לכל האמור לעיל ובהתבסס על עדויות הצדדים והראיות שהוצגו בפנינו - לטעמינו לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים להליך זה ויש לראות את התובע כמשתתף חופשי .

62. בשולי הדברים נחזור ונציין, כי אנ ו ער ים לכך שחלק מהמבחנים שקבעה הפסיקה נוטים לכך שכן התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים. יחד עם זאת, שקלול כל הנתונים כפי שהובאו בפנינו ויישום המבחנים שנקבעו בפסיקה על התשתית העובדתית שנפרשה בפני נו, מוביל למסקנה כי בין התובע לנתבע ים לא התקיימו יחסי עובד-מע סיק אלא קשר של משתתף חופשי. בין היתר העובדה שהתובע היה בעל עסק משלו, דיווח לרשויות המדינה דיווחים כעצמאי, היה חופשי בקביעת הימים בהם נתן את השירותים, קבע את מחירי הטיפולים וכו'.

בהקשר זה נוסיף, כי לפי מגמת הפסיקה כיום יש לפרש את המונח "עובד" פרשנות תכליתית, היינו לתת למונח "עובד" משמעות אשר תגשים את תכלית החקיקה הרלוונטית ולקחת זאת בחשבון בעת יישום המבחנים השונים (ס. אדלר "היקף תכולת משפט העבודה – מכפיפות לתכלית" ספר גולדברג, תשס"א 17) כאשר אנו סבור ים שהפרשנות התכליתית של מערכת היחסים שהתקיימה בין הצדדים במקרה דנן בהחלט אינה מהווה מערכת יחסים של עובד-מע סיק.

גם אם היו יחסי עובד מעסיק – יש חוסר תום לב מסויים מצד התובע

63. תכליתם של חוקי המגן במשפט העבודה היא לפרוש הגנה סוציאלית מינימאלית על העובד, שככלל עמדת המיקוח שלו אל מול המעסיק היא חלשה יחסית, וזאת בהתאם לתפישת החברה הדמוקרטית הרואה בזכויות סוציאליות מינימאליות ערכי יסוד שיש להגן עליהם ( דב"ע נה/3-145 מדינת ישראל, משרד השיכון נ' יעקב בוכריס, [פורסם בנבו] פד"ע לו 1 (1997)). על כן, כלל יסוד במשפט העבודה הינו כי אין ליתן תוקף משפטי לויתור עובד על זכות קוגנטית המוקנית לו.

64. יחד עם זאת, הפסיקה הכירה במקרים חריגים ונדירים, בהם ניתן לאזן בין עקרון הקוגנטיות לבין עקרון תום הלב וזאת כאשר ישנה התנהגות חסרת תום לב באופן קיצוני מצד העובד כלפי מעסיקו ותוצאה אחרת תהיה בלתי צודקת בנסיבות העניין. במקרים אלו, יש ועקרון תום הלב יגבר על עקרון הקוגנטיות (ראו: עניין בוכריס שהובא לעיל; עע 300064/96 פלאי קרני – האיגוד הארצי למסחר בישראל, [פורסם בנבו] פד"ע לו 241 (2000) ; דבע 237-3/97 עזרא שמואלי ואח' – מדינת ישראל - רשות השידור, [פורסם בנבו] פד"ע לו 577 (2001)). למען הסדר הטוב נציין כי אכן יש להשתמש באפשרות זו במשנה זהירות, במשורה ורק במקרים קיצוניים ביותר.

65. בענייננו, אנו סבור ים שאם היי נו קובע ים שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מע סיק אזי זהו המקרה שבו היה עלי נו לשקול בכובד ראש האם יש בהתנהלות התובע כדי לשלול ממנ ו זכויות מכח יחסי העבודה. ודוק: במשך כל תקופת ההתקשרות היה התובע בקשרי שיתוף פעולה מול הנתבע ים מבלי שדרש זכויות כל שהן מכוח משפט העבודה. בהקשר זה נציין כי אין לנו צל צי לו של ספק שהתובע, כרופא ואיש משכיל, היה מודע להבדלים שבין העסקתו כעובד לבין מתכונת העסקת ו אצל הנתבע ים ולא מדובר בצד מוחלש שאינו מודע לזכויותיו .

66. תחושת הצדק אינה שובעת נחת, בלשון המעטה, מכך שלאחר תקופה של 9 שנים, בה הצדדים שיתפו ביניהם פעולה באמצעות מתכונת התקשרות מסויימת , על הנתבעים לעמוד בסופו של יום בפני תביעה לתשלום זכויות מכח יחסי העבודה. לפיכך, התנהלותו של התובע אשר בפועל ובהתנהגותו הביע הסכמה ברורה למערכת היחסיים שהוסכ מו בין הצדדים ואשר היו נוחים עמו ורק לאחר ס יום ההתקשרות מבקש להכיר בו כעובד, נגועה , למרבה הצער, בחוסר תום לב מסויים .

בהקשר זה יפים הם הדברים שנפסקו בעניין אמנון רבזין המתאימים למקרה דנן: "בהחלט ייתכנו מצבים חריגים וקיצוניים בהם אין למעסיק יתרון של כוח על פני העובד, הוא מתנהג בהגינות ובסדירות ודווקא העובד אינו פועל כך. בנסיבות שכאלה – ועל רקע של תשתית עובדתית מבוררת ומספקת – ייתכנו מצבים גבוליים בהם ניתן בהחלט לראות את העובד, התובע לראות בו כעובד שכיר בכל תנאי, כפי שפועל בחוסר סבירות ובחוסר תום לב. במצב גבולי שכזה יכול בית הדין להגיע למסקנה שגישת העובד עברה את גבולות ההגנה על הסטאטוס וכי בנסיבות העניין, אין זה ראוי להכיר במעמדו כעובד, אף אם התקיימו בעניינו מאפיינים כאלה ואחרים של היותו עובד ( ע"ע 31997-09-10 אמנון רבזין נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] ניתן ביום 29.3.2012).

67. בסיכומו של דבר, מאחר שקבענו שבין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד-מעביד אין א ו נדרש ים לשאלה באם ניתן לשלול מהתובע את הזכו יות המגיעות לו, אולם נציין בגילוי לב שבמקרה דנן לו היינו פוסק אחרת היה מקום לשקול שלילת הזכויות הקוגנטיות (כולם או חלקם) לנוכח התנהלות התובע.

הזכויות הכספיות והתביעה שכנגד

68. בין הצדדים הוסכם כי החל משנת 2012 שכרו ישולם לו בצורה של מפרעה, ששולמה בהתאם לדו"ח של עלות משוערת של הטיפולים שיבוצעו על ידו באותה השנה (באמצעות המחאות דחויות). על פי הסיכום, לאחר שכל תשלומי הלקוחות יתקבלו במרפאה ולאחר קבלת דו"ח מדויק של מעבדות השירות וספקי האביזרים, תיערך בין הצדדים התחשבנות מדויקת והצדדים ישפו זה את זה בהתאם להתחשבנות זו.

69. לאחר סיום ההתקשרות וקבלת הדוחות ממעבדת השירות, התברר כי על ד"ר כץ להשיב לחברה מעל 200,000 ₪. מלבד חוב זה, החזיר ד"ר כץ בהמחאות בסך של כ- 80,000 ₪.
הנתבעים ביקשו מד"ר כץ כי יסדיר את חובו והודיעו לו כי בכוונתם לבטל את ההמחאות המצויות בידו. כל המאמצים להסדרת החוב עלו בתוהו.
טענות ד"ר כץ
70. עם סיום עבודתו נותרו הנתבעים חייבים לו שכר בסך 28,398 ₪, בנוסף להמחאות שביטלו בסך 73,383 ₪. בנוסף, מאז שנת 2005 לא נמסרה לו הודעה על תנאי עבודה בהתאם לחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) תשס"ב-2002; שכרו הולן בפועל תקופות ארוכות באופן שהקשה עליו את המעקב אחר תשלום השכר בגין עבודתו; במהלך תקופת העבודה לא קיבל תשלום בגין הוצאות נסיעה, ימי חופשה, דמי הבראה או קרן פנסיה; לא קיבל פיצויי פיטורים.
אשר לחבותו של ד"ר קפלאוי, טוען ד"ר כץ כי די בעצם אי מסירת הודעה לעובד על מנת להרים מסך ההתאגדות. בנוסף, ד"ר קפלאוי שינה את שם החברה וסירב להבהיר מיהם מנהלי החברה בפועל. למעשה, הנתבעים פעלו במהלך השנים תוך עירוב ביניהם באופן שהחשבוניות שהוציא ד"ר כץ הופנו לד"ר קפלאוי, אך שכרו שולם על ידי החברה.

71. אשר לזכויות הנתבעות, היות שד"ר כץ עזב את החברה בשל סירובו של ד"ר קפלאוי להעלות את שכרו - לא קמה לו זכאות לפיצויי פיטורים. בעניין ימי החופשה, ד"ר כץ לכאורה עבד כ- 10% משרה וכל יחושבו ימי החופשה להם הוא זכאי (ככל שיקבע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים). וגם ההפרשות הפנסיות יחושבו בהתאם לשכר שהיה מקבל אילו הועסק כשכיר.
72. התביעה שכנגד לא הוכחה ואינה נתמכת בכל ראיה. אין זה סביר כי ד"ר קפלאוי גילה שד"ר כץ חייב לו כספים כחצי שנה לאחר שהודיע כי הוא מתפטר בשל הרעת תנאים ובמהלך כל אותה תקופה המשיך לשלם לו את שכרו. בנוסף, הנתבעים כלל לא פנו אליו לשם ביצוע עבודות חוזרות והיה מחובתם לעשות כן על מנת לחייבו לבצען, מה גם שהנתבעים לא הציגו כל ראיה לכך שמטופלים קיבלו טיפולים חוזרים ולא הוצגו כרטסות מטופלים לעניין זה.
הנתבעים נמנעו מלהציג מסמכי הנהלת חשבונות, והפנו את בית הדין לדו"ח אקסל שערכו באופן חד צדדי ובו טעויות בולטות.

טענות הנתבעים

73. בשנים 2012-2014 סך ההכנסות נטו של החברה מהתשלומים שהתקבלו מלקוחות עומד על סך 1,908,236 ₪. מסכום זה יש לנכות 55% ואת הסכומים ששולמו למעבדות ואביזרים, אז מגיעים לסך של 705,744 ₪ שהיה על החברה לשלם לד"ר כץ על שירותיו. אלא, שהחברה העבירה לד"ר כץ המחאות בסך 982,392 ₪, קרי נוצר פער בסך 222,684 ₪ לחובת ד"ר כץ.
היות שבידי ד"ר כץ היו המחאות בסך 73,838 ₪ שטרם נפרעו, נותר חובו למרפאה סך של 149,265 ₪.
74. כמו כן, חייב התובע לנתבעים תשלום בסך 20,000 ₪ בגין הענקת טיפול ללקוחה פרטית שלו בחברה וסך של 69,365 ₪ בגין טיפולים שלא נעשו או כאלה שנעשו במרפאתו הפרטית.
דיון והכרעה
75. מאחר שקבענו כי לא התקיימו יחסי עובד מעסיק בין ד"ר כץ לנתבעים לא זכאי התובע לזכויות הקוגנטיות הנתבעות על ידו מכח יחסי העבודה. יתר על כן ובנוגע לתביעה שכנגד - אין זה עוד בסמכותנו לדון בטענות הנתבעים באשר לזכויות הכספיות, ועל אלה לה תברר בערכאה האזרחית המתאימה לכך.
76. עם זאת נציין, כי מן הראוי לשקול כי על בסיס קביעה זו ייפרדו הצדדים איש איש לדרכו ויסיימו את הסכסוך בשלב זה כאשר כל צד הולך לדרכו .

סוף דבר:

77. תביעת התובע להכרה ביחסי עובד-מעסיק בין הצדדים להליך – נדחית; התביעה שכנגד נדחית בשל חוסר סמכות עניינית.

78. בנסיבות העניין, כל צד ישא בהוצאותיו.

לצדדים זכות ערעור על פסק הדין, לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מיום קבלתו.

ניתן היום, כ"א תשרי תש"פ, (20 אוקטובר 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נ.צ. עובדים גב' גל טלית

תומר סילורה, שופט

הערת בית הדין: נציגת הציבור שישבה בדיון ההוכחות הראשון, הגב אהובה גנור, נפטרה ולפיכך פסק הדין נחתם במותב חסר.