הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו סע"ש 10062-04-16

לפני:
כב' השופטת עידית איצקוביץ – אב"ד
גב' דבורה פינקלשטיין נציגת ציבור עובדים

התובע
יוסף בוסאני ת.ז. XXXXXX899
ע"י ב"כ עו"ד שירי צור גלאון

-

הנתבעות
.1 הכוכב חברה לתעשיות מגופים מתכת (1987) בע"מ-ח.פ. 511255846
.2 צנורות המזרח התיכון בע "מ-520025016
ע"י ב"כ עו"ד חדוות ינקו וולמן ועו"ד יותם אלקלעי

פסק דין

1. התובע הגיש תביעה כנגד חברת "הכוכב חברה לתעשיות מגופים מתכת (1987) בע"מ" (להלן – חברת הכוכב או נתבעת 1) העוסקת בייצור ושיווק מגופים, שבה כיהן כמנכ"ל במשך כ-13 שנים. כמו-כן, תבע התובע את חברת "צנורות המזרח התיכון בע"מ", חברה ציבורי ת העוסקת בייצור ושיווק צינורות פ לדה המשמשים לתשתיות מים, ביוב, דלק, גז ומבנים (להלן – חברת צנורות או נתבעת 2) אשר התקשרה עם התובע בהסכם ייעוץ ביום 21.9.15.

הנתבעות שייכות לקבוצת "גאון אחזקות" העוסקת במישרין ובאמצעות תאגידים המוחזקים על ידה, בין היתר, בייצור, ייבוא ושיווק של צינורות פלדה ופלסטיק מסוגים שונים. הקבוצה מתמחה במתן פתרונות ניהול, בקרה ושליטה באספק ה ובהובל ה של מים, גז ונוזלים לגופים מוניציפאליים ותעשייתיים בארץ ובעולם , והיא עושה זאת באמצעות חברות ומפעלים תעשייתיים, עליהם נמנות גם הנתבעות.

2. לפי הנטען בכתב התביעה, לאחר 13 שנות כהונה כמנכ"ל נתבעת 1, ביום 6.9.15 הודיע יו"ר חברת הכוכב, מר גיא רגב (להלן – מר רגב) שהוא גם מנכ"ל חברת גאון אחזקות בע"מ, אשר היא הבעלים של חברת הכוכב ומחזיקה ברוב מניותיה של חברת צנורות, לתובע על החלטתו לסיים את העסקתו כמנכ"ל ולהחליפו במנכ"ל חדש, וזאת בשל הבדלי השקפות וחילוקי דעות לגבי אופן ניהול החברה.
התובע ביקש לקבל זימון מסודר לשימוע על מנת להבין את הטענות המועלות כלפיו ולאפשר לו להתמודד איתן. אז קיבל התובע באותו יום זימון לקוני ובו טענה סתמית של "אי התאמה לתפקיד". במקביל גילה התובע כי מתנהל כבר הליך מתקדם לגיוס מחליף לתפקיד, מה שהפך את השימוע לפיקציה.

3. התובע גילה, במהלך היערכות לגמר חשבון, כי הנתבעת 1 לא שילמה לו מעולם, כפי שהתחייבה בהסכם העסקה, את הפרשי ההצמדה לשכרו. בניסיון "לתקן" את הפרות ההסכם והדין מצד נתבעת 1, ערכו הצדדים ביום 21.9.15 הסכם שנועד להסדיר את סיום יחסי העבודה ביניהם (להלן – הסכם סיום העבודה) וגמר חשבון, לרבות תחשיב הפרשי הצמדה בהתאם להסכם ההעסקה. במסגרת הסכם סיום העבודה דרש התובע לקבל את התמורה בעד מכירת מניות החברה הנמצאות בבעלותו ומוחזקות בידי נאמן.
כמו-כן, במסגרת ה סכם סיום העבודה, ועל מנת להבטיח את המשך שיתוף הפעולה עם התובע גם לאחר סיום יחסי עובד-מעסיק עם הנתבעת 1, התקשרה הנתבעת 2 עם התובע בהסכם ייעוץ לתקופה של 5 חודשים (מיום 1.2.16 ועד ליום 30.6.16). ואולם , הנתבעות לא עמדו בהסכמים שנחתמו עם התובע ועל כן הוא נאלץ להגיש את תביעתו לבית הדין.

4. התובע טען בתביעתו כי פיטוריו היו שלא כדין, ושהשימוע היה בגדר פיקציה. כמו-כן, טען התובע כי במהלך ה היערכות לגמר חשבון הוא גילה כי הנתבעת הפרה את התחייבויותיה החוזיות כלפיו, בכך שלא ערכה עדכון של משכורות לפי מדד המחירים לצרכן, כפי שסוכם בהסכם ההעסקה. ביום 21.9.15 נחתם הסכם סיום העבודה במסגרתו ביקשו הצדדים לוודא, בין היתר, כי הוראות חוזה ההעסקה מיושמות, וכי הנתבעת 1 תשלם כדין ובמועדים הקבועים את כל התשלומים המגיעים לתובע מתוקף יחסי העבודה ביניהם, עד למועד סיום העבודה - ביום 31.1.16. נוסף על כך , סיכמו הצדדים בהסכם סיום העבודה כי בתום יחסי עובד-מעסיק, יספק התובע שירותי ייעוץ לנתבעת 2, בהתאם ל"הסכם ייעוץ". כמו-כן, סוכם שהנתבעת תשלם לתובע בגין מימוש מניותיו.

5. באיחור ניכר מן המועד שנקבע בהסכם סיום העבודה, ביום 18.11.15, שלחה הנתבעת 1 לתובע "תחשיב". לגישת התובע, עיון בתחשיב העלה לא רק כי אין בדעת החברה לקיים אף את התחייבויותיה בהסכם סיום העבודה, אלא עד כמה נגועה התנהלותה מול התובע בחוסר תום לב, הן במשא ו מתן והן בקיום ההסכם.

לגישת התובע, החישוב שערכה הנתבעת מנוגד ללשון חוזה ההעסקה והסכם סיום העבודה. הנתבעת ערכה חישוב של זכויות התובע לפי שכר בסך 48,000 ₪ שהיה השכר האחרון שקיבל התובע, כאשר משכורתו האחרונה, לפי עדכוני השכר שסוכמו, צריכה הייתה להיות סך של 59,241 ₪. הנתבעת אף ביקשה לנכות משכר התובע את ההפרשות לקרן ההשתלמות שבוצעו בגין השכר מעבר לתקרה, בנימוק שמדובר בתשלום יתר שלא מגיע לתובע. זאת , על אף שידוע היטב לנתבעת כי אין – לא על פי דין ולא על פי ההסכם עם התובע – כל תקרה המגבילה את ההפרשה לקרן ההשתלמות, אשר נקבעה כאחוז קבוע ממשכורתו.

התובע הודיע לנתבעת כי התחשיב הוא שגוי וכי הוא עומד על מימוש זכויותיו. כתוצאה מכך, ימים ספורים לפני שהסכם הייעוץ עמד להתחיל, הודיעו הנתבעות על ביטול ההסכם, שלא כדין.
נתבעת 1 הגדילה לעשות ודרשה מהתובע להשיב את המחשב שבידו, הרכב והטלפון הנייד, הגם שבהתאם להס כם סיום עבודה ציוד זה נמצא או עובר לבעלות התובע.

6. התובע הודיע לנתבעת כי בכוונתו לקיים את הוראות ההסכם עמו, ולהגיע לעריכת גמר חשבון במועד סיום יחסי העבודה, ביום 31.1.16. דא עקא, ביום זה , כאשר הגיע התובע למשרדי הנתבעת 1 לערוך גמר חשבון ולהיפרד כראוי מצוות העובדים , גילה לתדהמתו כי מ שרדי החברה ריקים כי העובדים נמצאים בכנס מחוץ למשרד.

7. התובע טען שבטופס 161 שהגישה הנתבעת 1 נרשמו סכומים גבוהים מהסכומים שנצברו בקופת הפיצויים, השכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים לא עודכן בהתאם להסכמים, תחשיב פדיון ימי חופשה בוצע בחסר ותמורת המניות לא הועברה במועד שנקבע. יצוין כי בדיון מיום 29.3.18 הודיעה ב"כ התובע כי התמורה עבור המניות שולמה ולכן היא מחקה סעד זה מהתביעה (ראו ע' 8 ש' 22 לפרוטוקול הדיון).

8. התובע טען כי התנהלות הנתבעת יש בה כדי להשפיל אותו, ולהוסיף על עגמת הנפש בשל רמיסת זכויותיו הבסיסיות, כאדם וכעובד.

לגישת התובע, התניית אי תחרות שבהסכם העבודה, ש לגביה נקבע בהסכם סיום יחסי העבודה שהיא ממשיכה להיות בתוקף, אינה סבירה ודינה להתבטל.

9. הסעדים המבוקשים בתביעת התובע הם:

הפרשי שכר הנובעים מהפרשי הצמדה למדד עד ספטמבר 2015 – 722,242 ₪.
הפרשות חסרות לקרן השתלמות – 54,168 ₪.
הפרשות חסרות לביטוח מנהלים – 121,575 ₪.
הפרשי הצמדה למשכורת קובעת, מ-10.15 ועד 31.1.16.
הפרשות חסרות לקרן השתלמות, מ-10.15 ועד 31.1.16.
הפרשות חסרות לביטוח מנהלים, מ-10.15 ועד 31.1.16.
ריבית על הסכומים שטרם שולמו.
הפרשות חסרות לקרן השתלמות בגין השנים 2003-2005 - 19,750 ₪ .
השלמת פיצויי פיטורים - 145,548 ₪ .
הפרשי ימי חופשה על בסיס משכורת מעודכנת – 65,014 ₪.
החזר הוצאות רכב וטלפון עד לסיום העבודה, 31.1.16 - 2,065 ₪.
פיצוי בגין הפסדי תשואה בהפקדות חסרות לקרנות.
פיצוי בגין הליך פיטורים שלא כדין – 8 משכורות – 473,928 ₪.
פיצוי בגין עגמת נפש ופגיעה שלא כדין בחופש העיסוק - 400,000 ₪
פיצוי בגין ביטול הסכם הייעוץ שלא כדין – 200,000 ₪ בצירוף מע"מ.

הסעד האחרון, של פיצוי בגין ביטול הסכם הייעוץ, הוא היחיד שנתבע כנגד נתבעת 2. התובע טען כי לגביו קיימת אחריות יחד ולחוד של נתבעת 1, מאחר שהיא ניהלה דין ודברים איתו בקשר להסכם זה, כרכה את הסכם הייעוץ בהסכם סיום העבודה, והיא אשר הודיע ה על ביטולו של הסכם הייעוץ , שלא כדין.

סה"כ סכום התביעה כנגד נתבעת 1 – 2,893,175 ₪ וכן 200,000 ₪ בצירוף מע"מ (פיצוי על הפרת הסכם הייעוץ).

10. הנתבעות הגישו כתב הגנה ובו טענו כי התובע בחר לוותר על השימוע ולנהל עם החברה משא ומתן על תנאי הפרישה מתוך רצון לסיים את העסקתו תוך מקסום רווחיו האישיים. הנתבעת 1 הייתה נאותה להעניק לתובע תנאי פרישה מפליגים, מטיבים וחסרי תקדים, בשווי של מאות אלפי שקלים . לכן, בין הצדים נחתם בסופו של יום הסכם סיום העבודה, אשר הסדיר באופן מלא וממצה את הסכמות הצדדים לגבי תנאי פרישתו של התובע. ואולם, מאז שנחתם הסכם סיום ההעסקה עשה התובע כל שלאל ידו כדי לשלשל לכיסו שלא כדין מיליוני שקלים נוספים על ההטבות המפליגות שניתנו לו זה מכבר במסגרת הסכם סיום ה עבודה.

11. ביום 6.9.15 זומן התובע לשימוע, משיקולים ענייניים שפורטו בזימון לשימוע וכפי שעלו מעבודתו השוטפת של התובע עם מר רגב והובאו לידיעתו שבועות קודם לזימונו לשימוע. ביסוד החלטת החברה על זימון התובע לשימוע עמדו השיקולים הבאים: א. חוסר שביעות רצון מתפקוד התובע וחילוקי דעות רבים בינו למר רגב, אשר לא ראה עם התובע עין בעין את אופן ניהול החברה; ב. אי עמידת החברה ביעדיה לאורך זמן רב, וחוסר אמון ביכולתו של התובע לבצע את השינוי הנדרש בחברת הכוכב.
בסמוך להמצאת ההזמנה לשימוע וללא כל קשר לגמר החשבון, לאור החלטת התובע לוותר על הליך השימוע, התנהל בין הצדדים משא ומתן בניסיון לגיבוש תנאי פרישתו באופן מוסכם. במקביל פעלה הנתבעת לאיתור מחליף לתובע. ביום 23.9.15 נחתם בין הצדדים הסכם סיום ההעסקה שלפיו נאותה החברה להעניק לתובע תנאי פרישה מפליגים וחריגים במיוחד ובשווי של מאות אלפי שקלים, תוך רצון טוב והערכה על תקופת עבודתו הממושכת בחברה בלבד. על הסכמות הצדדים בהסכם סיום העבודה נמנתה גם הסכמתם לערוך בדיקה של כל התשלומים ששולמו לתובע ביתר או בחסר, בשונה מן האמור בהסכם ההעסקה ובנוגע לתקופה של 7 שנים בלבד , מיום 23.9.08 ועד ליום 2 2.9.15, לרבות בנוגע לחישוב הפרשי ריבית והצמדה של שכרו של התובע בתקופה האמורה.

12. לגישת הנתבעת, לא הייתה מוטלת עליה כל חובה שבדין להצמיד את שכרו של התובע למדד המחירים לצרכן ולא כל שכן להשלים לו הפרשות סוציאליות שונות על בסיס ההצמדה כאמור. לכל אורך 13 שנות העסקתו לא הוצמד שכרו של התובע למדד, התובע לא דרש זאת ובנסיבות אלו ברי כי התחייבות החברה כלפיו בעניין זה היא בבחינת אות מתה, שכן הוא נתפס כמי שוויתר על כך. יתרה מכך, שכרו של התובע הועלה מעת לעת ובעשרות אחוזים, מבלי שטענות בנושא "הפרשי ההצמדה" הועלו על ידי התובע, אף לא פעם אחת, כאשר עליות השכר כאמור שיקפו עליות מהותיות וגבוהות מעליית המדד בתקופות הרלוונטיות.

מההשוואה שערכה החברה בין שכרו של התובע בפועל, לעומת השכר שהיה מקבל אילו היה מוצמד בזמן אמת ובתקופה התחומה כאמור, עלה כי התובע אכן זכאי (לפנים משורת הדין) להפרשי הצמדה בסך 155,559 ₪. ואולם, מהסכום האמור ביקשה חברת הכוכב לקזז סך של 199,509 ₪ אשר שולם לתובע ביתר ובעקבות הפרשות חריגות לקרן השתלמות . זאת, בהתאם להוראות הסכם סיום העבודה , הבנתו וידיעתו הברורה של התובע על כוונת החברה בעניין זה, הכל כפי שהובא לידיעתו בצורה מפורשת קודם לחתימת הסכם סיום העבודה. לאור זאת, נמצא כי על התובע להשיב לחברה 47,155 ₪ ששולמו לו ביתר.

13. לגישת הנתבעות, אין כל בסיס לפרשנות המופרכת של הסכם סיום העבודה ולדרישת התובע לשלם לו את הסכומים שהוא דורש.
לאחר חתימת הסכם סיום העבודה, גילתה הנתבעת 1 כי התובע גרף לכיסו סכומים משמעותיים שלא כדין , בנוגע למספר רכיבים, כפי שפורט:
א. ניצול ימי חופשה : שולמו לו ביתר 7.5 ימי חופשה בשווי כולל של 16,364 ₪ - פער שנובע בין היתר מהסתמכותה המוחלטת של החברה על דיווחיו השגויים של התובע אודות ימי חופשתו . נמצא שבפועל הוא שהה בימי חופשה רבים יותר מאלה המגיעים לו וכן נמצא כי הוא דיווח על ימי עבודה מלאים בימים בהם עמד לרשות החברה שעות ס פורות ובודדות בלבד.
ב. החזר הוצאות, כאשר עד לחודש 9.15 נשאה החברה עבור התובע בעלות חודשית קבועה של 5 מינויים של טלפון נייד ולאחר מכן 4 מ ינויים, עת התובע לא נענה לבקשת החברה להמציא חשבוניות מלאות. זאת, על אף שהתחייבות החברה הייתה לשאת בעלות הטלפו ן הנייד עצמו בלבד.

הנתבעת ביקשה לקזז מכל סכום שיגיע לתובע את התשלומים שנעשו שלא כדין.

14. הנתבעות מבקשות לסתור את חישובי התובע לגבי הפרשי הצמדה ואת השכר הקובע הנטען.
הנתבעות טוענות כי אופן ההתנהלות הכוחנית וחסרת תום הלב של התובע, לאחר חתימת הסכם סיום העבודה, הובילה לפגיעה מוחלטת באמון בתובע, באופן שהצדיק את ביטול הסכם הייעוץ.

התובע נדרש כדין להחזיר את הציוד שהיה ברשותו עם תום יחסי עובד-מעסיק.
הנתבעת חתמה עם התובע על הסכם סיום העבודה מתוך כוונה ברורה להיטיב עמו ולקיימו באופן מלא, הכל בהתאם להסכמות הצדדים, אלא שלצערה של הנתבעת, התנהלות התובע היא זו שמנעה את קיום הסכם סיום העבודה, שכן התובע ביקש לאחוז במקל משני קצותיו.

15. הנתבעות העלו טענת התיישנות לגבי הדרישה להפרשי הפרשות לקרן השתלמות בגין שנים 2003-2005. כמו-כן, נטען כי שולמו כספים לקרן השתלמות ביתר בסך של כ-200,000 ₪ שמבוקש לקזז מכל סכום אשר יגיע לתובע.
הנתבעת מכחישה את חישובי התובע בנוגע ל"משכורת הקובעת" שהיא 48,000 ₪ ושלפיה חושבו הזכויות הסוציאליות של התובע, כולל פדיון חופשה.

אשר להסכם הייעוץ, טענו הנתבעות שהסכם זה נחתם לבקשת חברת צנורות ובהתאם לצ רכיה במועד חתימת הסכם סיום העבודה. ואולם, ההתנהלות הבעייתית של התובע מהווה הפרה בוטה של האמון שרכשה לו צנורות עת התקשרה עמו בהסכם הייעוץ ואשר אינה מאפשרת, מטבע הדברים, קבלת ייעוץ מהתובע ולא כל שכן תשלום עבור תקופת הייעוץ.

נוכח כל האמור, ביקשו הנתבעות לדחות את תביעתו של התובע על כל רכיביה.

16. עדויות שנשמעו בהליך

התובע הגיש תצהיר עדות ראשית ונחקר בדיון על תצהירו.
מטעם הנתבעת הגישו תצהירים ונחקרו מר רגב, וכן מר ניסים לחאם, סמנכ"ל כספים בקבוצה גאון אחזקות (עליה נמנות הנתבעות) (להלן – מר לחאם). מר לחאם רואה חשבון בהכשרתו ובאמצעותו הוגשו תחשיבי הנתבעת.
לתצהירים מטעם שני הצדדים צורפו מסמכים רבים, וביניהם: הסכם העבודה של התובע, הסכם סיום העבודה והטיוטות שקדמו לו, התכתבות בין הצדדים, כולל בדוא"ל, חישובים, חשבוניות טלפון, הסכם הייעוץ והטיוטות שקדמו לו.

לאחר שהסתיימה שמיעת עדויות בתיק (בדיון מיום 29.3.18) הגישו ב"כ הצדדים סיכומים בכתב וסיכומי תשובה, והתיק הועבר להכרעה.

17. עובדות המקרה

התובע שימש כמנכ"ל הנתבעת 1 החל מיום 28.4.03 ועד ליום 31.1.16. עם תחילת העבודה נחתם הסכם העסקה מיום 28.4.03 שבו נקבעה משכורת התחלתית של 20,000 ₪, שתעלה לאחר שלושה חודשים ל-22,000 ₪ . נקבע בהסכם ההעסקה מנגנון הצמדה. ביום 31.12.09 נחתם "תוספת לחוזה העסקה".

התובע תרם לקידום החברה ולהגדלת מהותיות ביותר של המחזור העסקי שלה. התובע הצהיר, והצהרתו בנקודה זו לא נסתרה, כי תחת ניהולו ובזכותו הפכה החברה מחברה במשבר על סף סגירה לחברה רווחית הצומחת בהתמדה, מ-12 מיליון ₪ - ללא יצוא - בשנת 2003 עד ל-60 מיליון ₪ - עם יצוא.

מר רגב נכנס לתפקיד כמנכ"ל הקבוצה בסוף שנת 2013 והוא ביקש לבצע מספר שינויים במבנה החברות בקבוצת גאון אחזקות ובאסטרטגיות הניהוליות של החברות השונות.
מר רגב הגיע למסקנה כי הנתבעת 1, תחת ניהולו של התובע, הציגה ירידה כללית ברווחים. בשנת 2014 סיימה החברה בהפסד גדול (ירידה של 189% לעומת הרווח הנקי לשנת 2012). מר רגב האמין כי לחברה פוטנציאל גדול ובלתי ממומש בשוק הבין לאומי, הוא שיתף בכך את התובע, אך לא מצא בו, לגישתו, שותף למימוש אותו פוטנציאל עסקי. התקיימו מספר שיחות בין מר רגב לתובע, שבהן שיתף מר רגב את התובע לגבי תחושותיו והתלבטויותיו בנוגע לתפקודו של התובע ויכולתו להמשיך בתפקיד. ביום 18.8.15 התקיימה פגישה ביניהם במסעדה "לופט" בראשון לציון. בשיחה דובר על העתיד של החברה ועל האפשרות שהתובע הוא זה שיוביל את השינוי. מדובר היה בשיחה בלתי פורמאלית, שנערכה כשעתיים. מר רגב ערך תרשומת לגבי תוכן השיחה לאחר שהיא התקיימה, ובסיכום נרשם כי מצב החברה "לא טוב", היא אינה עומדת ביעדים לשנת 2015, התהליכים לא מנוהלים מספיק טוב והחברה לא מתקדמת למקום הרצוי ולתוצאות המצופות ממנה.
מר רגב הציג לפני התובע שלוש אפשרויות: א. שהתובע יציג לו תכנית לפיתוח עסקי, עם אופק אסטרטגי משמעותי לשנים קדימה; ב. שהם יגיעו למסקנה שהתובע אינו מתאים לקחת את החברה לשלב הבא כאשר הוא יכול לשקול להציג מועמדות לתפקיד אחר בקבוצה; ג. הם ייפרדו באווירה ידידותית.

התקיימה פגישה נוספת בין מר רגב והתובע ביום 26.8.15, שבה מר רגב הציג שוב את חוסר שביעות הרצון מתפקוד התובע, ואמר כי הוא אינו רואה אופק אסטרטגי בניהול החברה על ידו. אז ציין מר רגב כי הוא מתכוון לשקול סיום העבודה של התובע ושהוא ישמח אם יישאר בקבוצה ויתרום מכישוריו בתפקיד אחר. בתום השיחה הסכימו להיפגש פעם נוספות בשבוע לאחר מכן, על מנת לדון בתנאי סיום ההעסקה. אותה פגישה נוספת לא יצאה לפועל, ומשום שמר רגב סבר כי התובע מבקש "למרוח את הזמן" הוא מסר לו הזמנה לשימוע ביום 6.9.15, ליום 9.9.15. התובע ביקש לדחות את מועד השימוע, פנה אל מר רגב וביקש לשקול סיום ההעסקה בהסכמה.

לאחר חילופי טיוטות והצעות לתיקונים, ביום 21.9.15 נחתם הסכם סיום ה עבודה, והסכם ייעוץ (עם חברת צנורות).
בתחילת חודש ספטמבר 2015 מונה מחליף לתובע.

בהתאם להסכם סיום העבודה, התובע ישהה בחופשה על חשבון ימי חופשה צבורים עד ליום 1.11.15, מאז ועד ליום 31.12.15 תחשב כתקופה של הודעה מוקדמת. בכל אותה תקופה המשיכה הנתבעת להעמיד לרשות התובע את רכב החברה, טלפון סלולארי ומחשב.

הנתבעת 1 ערכה חישוביה (על ידי מר לחאם) בהתאם להסכם סיום העבודה. התובע סבר כי חישובי הנתבעת אינם נכונים, התעוררו חילוקי דעות וכתוצאה מכך הסכם הייעוץ לא נכנס לתוקף. לאחר מכן הוגשה תביעת התובע לבית הדין.

18. האם סיום העבודה של התובע היה בהסכמה - טענה של פיטורים שלא כדין

הוכח בהתאם לעדויות שנשמעו (של התובע ושל מר רגב) כי החל מכניסתו לתפקיד של מר רגב, כמנכ"ל הקבוצה, הוא הביע הסתייגות אשר לסגנון הניהול של התובע. מר רגב מודה ומוקיר את ההישגים של התובע שגרמו להתפתחות החברה, אך בשנים האחרונות הגידול נעצר, ואף החברה הייתה במצב של הפסד. על כך אף הסכים התובע, שמודה כי לא היה זכאי בשל כך לבונוס (ראו ע' 12, ש' 1-8 לפרוטוקול הדיון).
אמנם היה שיפור בשנה האחרונה, אולם מצבה של הנתבעת 1 לא היה טוב, והתובע לא הצליח לחדור לשוק הבין לאומי, כפי שציפה מר רגב, שאף הציג את שאיפותיו ואת הביקורת כלפי התובע.
התנהלו מספר שיחות, שבהן הציג מר רגב לפני התובע את האפשרויות שעמדו לפניו, כולל זו של סיום ההעסקה. במקביל מר רגב הביע הערכה כלפי התובע ואת רצונו שהוא ישתלב בתפקיד אחר בקבוצה.

התובע אמנם קיבל הזמנה לשימוע לפני פיטורים , אבל זה בסופו של יום לא התקיים, מאחר שהתובע ביקש לסיים את העבודה בהסכמה תוך קבלת זכויות. בהתאם לכך נערך הסכם סיום העבודה וגם הסכם הייעוץ, שלפיו התובע היה אמור לתת שירותים (לא כעובד שכיר) עבור הנתבעת 2.
לחתימה על ההסכמים האלה קדמו שיחות והתכתבויות רבות, כולל עריכת טיוטות והערות על ההסכמים.

התובע היה אמנם עובד של הנתבעת 1, אך מעמדו לא היה של עובד פשוט, אלא של מנכ"ל - העובד הבכיר ביותר בנתבעת. התובע היה מסוגל לנהל משא ומתן שוויוני מול המעסיק וכך הוא עשה, במטרה להגיע לסיום יחסי עבודה באופן מכובד ומכבד.

במכתב סיום העסקה שניתן לתובע, מיום 16.9.15, נאמר כך:
"בהמשך להבנות המשותפות בקשר עם סיום העסקתך בחברת הכוכב, מצורף הסכם סיום יחסי עבודה. אודה לקבלת עותק חתום של ההסכם. כפי שסוכם, לאחר סיום העסקתך כעובד חברת הכוכב, קבוצת גאון אחזקות תשכור את שירותך כיועץ בהסכם ייעוץ לתקופה של חצי שנה. בהזדמנות זו ברצוני להודות לך על עבודתך בחברת הכוכב ותרומתך לחברה בשנים אלו".

קרי, מכתב סיום העבודה מפנה למסמך ההבנות: הסכם סיום העבודה.

בהסכם סיום העבודה, שנחתם ביום 21.9.15 נכתב (בהואיל מס' 4):
"הצדדים מעוניינים להסדיר את תנאי סיום העסקתו של העובד מהחברה, תוך ויתור הדדי סופי ומוחלט של מלוא הטענות והדרישות ההדדיות בין הצדדים, בקשר ליחסי עובד-מעביד וסיומם, הכל כאמור במסגרת הסכם זה ובמסגרתו בלבד".

לצערם של כל הצדדים המעורבים, התעוררו חילוקי דעות אשר ליישום של הסכם סיום העבודה ומכאן הסכסוך.

אנו מקבלות את גרסת הנתבעת שבמועד שבו היה אמור להתקיים השימוע, ושבו ידע התובע על כוונותיו של מר רגב לסיים את תפקידו כמנכ"ל, התובע ביקש שלא לקיים את השימוע מאחר שהצדדים הגיעו, בהסכמתו המלאה, לכריתה של הסכם סיום העבודה והסכ ם הייעוץ. במסגרת אותו הסכם קיבל התובע הטבות כגון ניצול בפועל של ימי חופשה הצבורים, ושל תקופת הודעה מוקדמת (60 ימים) שבהם לא עבד, אך נשארו אצלו הרכב, הטלפון והמחשב שבהם השתמש במהלך תקופת העבודה. כן הגיעו הצדדים להבנה לגבי ביצ וע התחשבנות והצמדה (על כך נדון בהמשך).
לכן, אנו סבורות כי אין מדובר בפיטורים שלא כדין אלא בסיום העבודה של התובע תוך קביעת זכאות מלאה לפיצויי פיטורים ויתר תנאי סיום העבודה בהסכמה.
על כן, התובע אינו זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין או בגין פגם בהליך הפיטורים, כפי שהוא דורש בתביעתו.

אנו מקבלות שהתובע נקלע לסיטואציה מאוד לא נעימה, עת הגיע למשרדי הנתבעת, כדי לערוך גמר חשבון, והתכוון להיפרד מן הצוות, וגילה להפתעתו שכל העובדים נמצאים בכנס מחוץ למשרד. ואולם, התובע העיד כי הוא לא אישר את מועד הגעתו לפגישה עם מר רגב, או עם גורם אחר של הנתבעת. אין אנו מקבלות שהיה מעשה מכוון, אלא מדובר בצירוף מקרים מצער.
לכן, לא מוצדקת דרישת התובע לפיצוי בגין עגמת נפש – פיצוי שהוא בגדר "חריג" בתביעות המתנהלות לפני בית הדין לעבודה (ראו ע"ע 360/99 אהרון כהן - מדינת ישראל פד"ע לח,1 דב"ע נג 3-99 מדינת ישראל - מצגר פד"ע כ"ו ,563, 582 בית הדין הארצי חזר על הלכה זו בדב"ע 6514-10-11 מדינת ישראל - גדעון פרבר,4.2.15).

19. סעיף ההצמדה וזכאות התובע להפרשי שכר

התובע טען כי שכרו לא הוצמד למדד כפי שנדרש בחוזה העבודה ולכן הוא העמיד דרישה במסגרת הסכם סיום העבודה.
התובע דרש תשלום של הפרשי שכר בגין התקופה שנקובה בהסכם סיום העבודה (מיום 23.9.08 ועד ליום 22.9.15 ) והפרשי הפרשות לקרנות בהתאם, וגם ביקש לקבוע כי המשכורת הקובעת היא בסך 59,241 ₪ ושלפי סכום זה יש לחשב את זכאותו לפיצויי פיטורים ופדיון חופשה.

הצדדים סיכמו את התמורה שהיה אמור לקבל התובע ודרך ההצמדה בהסכם ההעסקה, אשר נחתם ביום 28.4.03 , כדלקמן:

8. התמורה
תמורת מילוי כל התחייבויות העובד לפי חוזה זה, תשלם החברה לעובד תגמולים כספיים ותעניק לו תנאים ו/או כל תוספות כמפורט להלן בחוזה זה (להלן: "התמורה"):
8.1 משכורת חודשית
8.1.1. בתמורה לביצוע תפקידו ולמילוי התחייבויותיו לפי חוזה זה, יקבל העובד מהחברה משכורת בסך של 20,000 (עשרים אלף) ₪ לחודש (ברוטו) למשך שלושת חודשי העבודה הראשונים בחברה, לאחר שלושת החודשים הנ"ל יקבל העובד מהחברה משכורת בסך של 22,000 ₪ (עשרים ושתיים אלף) ₪ לחודש (ברוטו) (להלן: "המשכורת"). המשכורת תהיה צמודה למדד המחירים לצרכן לחודש ינואר 2003, ותעודכן כל שלושה חודשים.
8.1.2. המשכורת תשולם בתחילת כל חודש (לא יאוחר מ- 9 לכל חודש) בגין החודש שחלף.
8.1.3. בתחילת כל שנת עבודה נוספת יתקיים דיון לגבי העלאת שכר העובד, העלאת השכר תהיה בהתאם לביצועי ורווחיות החברה באותה שנה.

לקראת סיום העבודה של התובע, זה העלה טענה כי שכרו לא עודכן כראוי בהתאם להסכם ואף התעוררו חילוקי דעות בנוגע להתחשבנות על פי הסכם העבודה. על כן, חתמו הצדדים על הסכם סיום העבודה, שבו נאמר (הואיל מס' 3):
"ובטרם התקיים הליך השימוע, ניהלו הצדדים משא ומתן, אשר במסגרתו הגיעו הצדדים להסכמות לגבי תנאי סיום העסקתו של העובד בחברה, כמפורט בהסכם זה להלן".

בסעיף 2.5 להסכם סיום העבודה נקבע כך:
2.5 תוך שלושים (30) יום ממועד חתימת הסכם זה תערוך החברה חישוב כמפורט להלן:
2.5.1. בגין הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן כאמור בסעיף 8.1 להסכם העסקת העובד מיום 28.4.2003 ולתקופה שבין 23.9.2008 ועד 22.9.2015 בלבד. סכום זה ישולם לעובד לפנים משורת הדין בסיום יחסי עובד מעביד.
2.5.2. החברה תבצע בדיקה של כל התשלומים ששולמו לעובד ביתר או בחסר כאמור בסעיף 2.5.1 לעיל בשונה מן הכתוב בהסכם העסקתו, לרבות עדכוני השכר בגינו, בגין רכיבי שכר העובד, לרבות הפרשות לקופות ולקרנות על שם העובד, גילומי מס שבוצעו לעובד וכיו"ב. (מובהר, כי על רכיבי שכר אלה תחול ריבית על פי דין, ככל שתחול, ולא תחול ריבית בגין הלנת שכר). סכום זה יקוזז או ישולם לעובד במועד סיום יחסי עובד ומעביד מכל סכום שהחברה תהא חייבת לשלם לו כאמור בהסכם זה. ככל שיימצא שהעובד קיבל תשלומים ביתר בשיעור העולה על סכום שהחברה מחוייבת לשלם לו על פי הסכם זה, אזי העובד מתחייב לשלם לחברה את ההפרש במועד סיום יחסי עובד ומעביד. ככל שיימצא שהעובד קיבל תשלומים בחסר בשיעור הנמוך מהסכום שהחברה מחוייבת לשלם לו על פי הסכם זה, אזי החברה מתחייבת לשלם לעובד את ההפרש במועד סיום יחסי עובד מעביד.
היה ותתגלנה מחלוקות בין הצדדים בקשר עם החישובים כאמור בס"ק א' וב' לעיל, תתברר המחלוקת בפני רואה החשבון או חשב שכר בעל מומחיות מתאימה אשר זהותו תוסכם בין הצדדים.

התובע צירף לתצהירו טיוטות של הסכם שהוחלפו בין הצדדים (נספח ח'). בטיוטה הראשונה סעיף 2.5 לא היה קיים כלל. הועברו גרסאות שונות של הסעיף (ויתר סעיפי ההסכם) עד לגיבוש ההסכמה הסופית.
לאחר חתימת הסכם סיום העבודה, הנתבעת ערכה לתובע "גמר חשבון" וחישובי ההצמדה (נספח י"ב לתצהיר התובע, נספח 2 לתצהיר מר לחאם) שלפיו ישנם הפרשי שכר לזכות התובע בגין תקופת הבדיקה (ספטמבר 200 8 עד ספט מבר 2015) בסך 155,559 ₪ , אך מנגד נעשו בטעות הפרשות לקרן השתלמות מעבר לתקרה, ועל כך חב התובע סך של 199,627 ₪.

התובע העיד בדיון כי בעקבות בדיקה שערך של הסכם העבודה לקראת סיום העבודה והחלפת טיוטות של הסכם סיום העבודה, הוא גילה את סעיף ההצמדה (ראו ע' 14, ש' 24-28 לפרוטוקול הדיון).
התובע הוסיף בעדותו בדיון כי מר רגב הסכים ללכת לפי הסכם העסקה, וההסתייגות היחידה הייתה לגבי התקופה. הוא רצה הפרשים מתחילת העסקה ו מר רגב אמר לו שיש התיישנות, לכן נקבעה תקופה של 7 שנים (ראו ע' 16, ש' 10-12 לפרוטוקול הדיון ).
התובע נשאל בדיון כיצד ייתכן שמנכ"ל של חברה מגלה אחרי 13 שנים שהחברה הפרה את הסכם ההעסקה שלו, והוא השיב:

"אני לא ידעתי ולא האשמתי את החברה ולא את עצמי. אני שכיר בחברה ולא התעסקתי בשכר שלי. תלושי השכר והסכם העסקה לא בדקתי. כשעושים גמר חשבון זה הזמן שאתה הולך להסכם סיום העסקה ובודק אותו. יש חשבת החברה ויש את הממונים שמתעסקים בשכר שלי. אני הייתי עסוק בחברה עצמה".
(ע' 17, ש' 9-12 לפרוטוקול הדיון).

אשר לכוונת הצדדים עת הוכנס "סעיף ההצמדה" בהסכם סיום העבודה, הצהיר מר רגב בתצהירו כי "בסופו של יום, לפנים משורת הדין ולאחר שהיה ברור לי שבקשת התובע להצמדת שכרו אינה טומנת בחובה תוספת משמעותית על מה שהוסכם ממילא עד אותה עת להעניק לו, עניין שבדקתי ובחנתי יחד עם מר ניסים לחאם, סמנכ"ל הכספים של הקבוצה, שהרי לכל אורך שנות העסקתו של התובע, שכרו הועלה בכ-240%(!) והיה ברור כי עליות שכרו שיקפו וכללו את ההצמדות למדד, נאותה החברה להסכים לבקשתו להצמדת שכרו לתקופה מוגבלת בלבד וכן לבקשות נוספות של התובע" (סעיף 37 לתצהיר מר רגב).

מר רגב אף מצהיר כי התחשיב שנערך על ידי הנתבעת, שלפיו התובע חייב סך של 44,068 ₪, מתיישב באופן ברור, מוחלט וחד משמעי עם הסכמות הצדדים וכוונתם במועד חתימת הסכם סיום העבודה. מר רגב הסביר בעדותו כי שכרו של התובע הועלה, עקב ההצמדה ואף עם תוספת "כאות הוקרה", כאשר שכרו (48,000 ₪ בסיום התקופה) כלל את כל ההצמדות למדד שהיו . לכן, הטענה להצמיד את אותו הסכום ירדה בצורה ברורה, "כי התובע הבין את זה" (ראו ע' 22, ש' 20-24 לפרוטוקול הדיון ).

מר לחאם הוא זה שביצע את החישוב של ההצמדה בהתאם להסכם סיום העבודה, והסביר בתצהיר את עקרונות החישוב, כדלקמן:
"אני הייתי זה שביצע את החישוב, בהתאם לסעיף 2.5 להסכם סיום העסקה ובהתאם להתחייבות החברה וכוונות הצדדים. ואלו עקרונות החישוב:
א. מדד – מדד הבסיס הרלוונטי לביצוע החישוב יכול להיות רק המדד בתחילת תקופת החישוב, אשר תחילתה ביום 23.9.2008.
ב. התחשבות בעדכוני השכר שקיבל התובע לאורך תקופת העסקתו בחברה- עליית השכר הנומינלית של התובע לאורך תקופת העסקתו, כבר כללה בתוכה את עליית המדד שקדמה לה. לכן, לאחר כל העלאה נומינלית בשכרו של התובע, הוצמד שכרו החדש למדד החל ממועד עדכון השכר.
ג. פעימות ההצמדה למדד - תחשיב החברה היטיב עם התובע שכן במקום להצמיד את שכרו למדד כל 3 חודשים, כפי שהוא דורש, הצמידה החברה את שכרו מדי חודש בחודשו למדד בתום התקופה, קרי למדד ביום 22.9.2015, וזאת על מנת לקבל את שוויו האמיתי הנוכחי של השכר".
(ראו סעיף 7 לתצהירו של מר לחאם).

מר לחאם ביצע בפועל את החישובים אך העיד כי הפרמטרים ניתנו על ידי מר רגב (ראו ע' 29 לפרוטוקול הדיון).
מר לחאם הסביר כי הוא עשה את החישובים בהתאם לנוסח הסכם סיום העבודה, שהוא לא היה מעורב בעריכתו ולא במשא ומתן (ע' 30 ש' 16-17 לפרוטוקול הדיון).

20. פרשנות של חוזה סיום העבודה בנוגע להצמדה

המחלוקת שבין הצדדים אשר לחישובי ההצמדה נוגעת לפרשנות של סעיף 2.5 להסכם סיום העבודה, אשר מפנה לסעיף 8.1 להסכם העסקה (שניהם צוטטו לעיל).
כאשר לשון ההסכם ברורה, נוצרת חזקה, שאינה ניתנת לסתירה כי אומד דעתם של המתקשרים הוא זה העולה מלשונו הברורה של החוזה (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט (2) 265).

לכן, ראשית יש לבחון את לשון ההוראות ויישומם על המקרה שלפנינו.
בהתאם להסכם העסקה סוכם שהתובע יקבל שכר התחלתי בסך 20,000 ₪, שיעלה לאחר שלושה חודשים ל-22,000 ₪. המשכורת תהיה צמודה למדד המחירים לצרכן לחודש ינואר 2003, ותעודכן כל שלושה חודשים. נוסף על כך , סוכם כי "בתחילת כל שנת עבודה נוספת יתקיים דיון לגבי העלאת שכר העובד, העלאת השכר תהיה בהתאם לביצועי ו ורווחיות החברה באותה שנה" (סעיף 8.1.3.).
קרי, בהתאם להוראות הסכם ההעסקה, השכר הבסיס לחישוב צריך להיות 22,000 ₪, סכום שיעודכן לפי מדד בסיס ינואר 2003, כל שלושה חודשים. העדכון הראשון שהיה צריך להיעשות היה בחודש נובמבר 2003 (ההסכם נחתם ביום 28.4.03 והתובע היה אמור לקבל בחודשים מאי, יוני ויולי סך של 20,000 ₪ ובחודשים אוגוסט, ספטמבר ואוקטובר סך של 22,000 ₪).
לצורך עריכת החישוב היה צריך לקחת מדד מחירים לצרכן של חודש נובמבר 2003, לחלק במדד של ינואר 2003 ולהכפיל ב-22,000 ₪. התוצאה תהיה 21,611.99 ₪. עדכון הבא של השכר, בהתאם להסכם העסקה אמור היה להיות בפברואר 2004, וחוזר חלילה.

אין אנו מקבלות את גישת התובע כי השכר שהוא קיבל בפועל (שעלה מ-20,000 ₪ ל-48,000 ₪ בכל תקופת ההעסקה) לא כלל העלאות כתוצאה מהצמדת הסכום, אלא רק העלאה מהותית כתוצאה מהישגי התובע או מרווחי החברה.
עלינו לציין כי התובע היה מנכ"ל של החברה במהלך תקופה של 13 שנים והיה מודע לחלוטין לשיקולים הכלכליים של החברה ועובדיה. אילו שכרו היה נשחק, ולא נעשה יישום כלל של מנגנון ההצמדה שב הסכם ההעסקה, התובע היה מפנה את תשומת לבם של הגורמים המוסמכים בנתבעת. בכל מקרה, בהתאם להסכם סיום העבודה על הנתבעת היה לערוך חישוב של השכר המעודכן של התובע , בגין הפרשי הצמדה לממד המחירים לצרכן כאמור בסעיף 8.1 להסכם העסקה ולתקופה שבין 23.9.08 ועד 22.9.15 בלבד.

התקופה שצוינה בסעיף 2.5.1 להסכם סיום עבודה מתאימה להתיישנות (7 שנים לפני עריכת ההסכם). אין משמעות הדבר כי השכר יעודכן רק בתקופה זו, אלא שהזכאות תיבדק (ותשולם, במידת הצורך) בגין התקופה שלא התיישנה עד אז. קרי, על הנתבעת היה לערוך חישובים בהתאם לפרמטרים שנקבעו לעיל, תוך עדכון של השכר ההתחלתי בסך 22,000 ₪ על בסיס מדד של חודש ינואר 2003. העדכון ייערך כל שלושה חודשים, שאז מצטבר העדכון על השכר. ואולם, ההשוואה עם השכר ששולם בפועל לתובע תעשה רק בגין התקופה שצוינה על גבי הסכם סיום העבודה, תוך התעלמות של הפרשים של התקופה הקודמת – אם היו כאלה.

21. חישובי הצדדים

הדרך הנכונה לעריכת החישובים היא זו שפירטנו לעיל. אנו נתייחס כעת לדרך שבה פעלו הצדדים. נקדים ונאמר שהגענו למסקנה כי החישובים של שני הצדדים אינם נכונים.

חישובי התובע

התובע לקח כמדד בסיס את זה של חודש ינואר 2003 ואת המדד של כל חודש בתוך התקופה
שצוינה בהסכם סיום העבודה, החל מחודש אוקטובר 2008 וכך עדכן את השכר ששולם כל חודש החל מאוקטובר 2008 (מ-43,000 ₪ ל-48,000 ₪). שיטת החישוב הזו אינה נכונה, מאחר שהיא מצמידה מינואר 2003, לא את השכר שקיבל התובע אז (20,000 ₪ או 22,000 ₪) אלא את השכר שהוא קיבל במועד שבו בוצע העדכון, משנת 2008 והלאה). ברור שדרך חישוב זה מביאה לתוצאות מוגזמות שלא עומדות בקנה אחד עם כוונת הצדדים עת ננקטה דרך ההצמדה בהסכם העסקה והמנגנון שבהסכם סיום העבודה (בצמצום לתקופה שלא התיישנה).

חישובי הנתבעת

הנתבעת ערכה הצמדה מכל חודש של התקופה שלא התיישנה, במדד בסיס של אוגוסט 2015 (124.33 – נתון קבוע במהלך כל החישוב שנערך), תוך שעדכנה את השכר ששולם באותו חודש. ברור לנו כי אין זה היה אומד דעתם של הצדדים עת נקבע מנגנון ההצמדה לפי מדד המחירים לצרכן של השכר ההתחלתי, אך אם הדרישה תצומצם לתקופה שלא התיישנה. מאחר שההצמדה שמחושבת היא רק של התקופה המוצמדת, המשכורת האחרונה נותרה כפי שהיא – 48,000 ₪, ללא הפרש.
לפי שיטת החישוב של הנתבעת, שהיא כאמור לא נכונה, מגיעים לתובע הפרשי שכר בסך 155,559 ₪ (עד לחודש ספטמבר 2015).

שלקנו מהי התוצאה המשפטית הנכונה שנובעת מכך שאנו סבורות שהחישובים של שני הצדדים אינם נכונים.
בהתאם להסכם סיום העבודה, על הנתבעת היה לערוך חישוב של הפרשי הצמדה תוך 30 ימים ולאחר מכן לש לם את הסכום הנובע מהחישוב לתובע. הנתבעת ערכה את החישוב והגיעה לתוצאה של זכאות התובע להפרשים בסך 155,559 ₪.
אנו רואים בסכום זה כ"הודאת בעל דין". זה הסכום המגיע לתובע בגין הפרשי משכורת בגין התקופה שנקובה בהסכם סיום העבודה.

22. השכר הקובע לחישוב

מאחר שהחלטנו לאמץ את חישובי הנתבעת וקבענו כי דרך ההצמדה שבה נקט התובע אינה נכונה, אנו קובעות כי התובע לא הוכיח כי השכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים, פדיון חופשה והפרשות לקופות הוא גבוה מזה שבגינו הוא קיבל את זכויותיו (משכורת בסך 48,000 ₪).

23. האם נעשו הפרשות לקרן השתלמות ביתר, שיש לקזז מהסכומים המגיעים לתובע

הנתבעת חישבה את הסכומים שלגרסתה שולמו ביתר לקרן השתלמות, תוך התעלמות מן ה"תקרה".
ההפרשות לקרן ההשתלמות הוסדרו בסעיף 8.4 להסכם העסקה, כדלקמן:

"8.4 קרן השתלמות
לאחר 3 חודשים מתחילת תקופת החוזה תפריש החברה עבור העובד מדי חודש כספים לקרן השתלמות שתהיה על שם העובד, בשיעור של 7.5% ממשכורתו. במקביל יפריש העובד 2.5% ממשכורתו החודשית.
במהלך שלושת החודשים הראשונים לתקופת החוזה החברה לא תפריש סכומים כלשהם בגין קרן ההשתלמות. לאחר חלוף שלושת החודשים הראשונים ובכפוף להמשך עבודתו של העובד בחברה, ישולמו התשלומים בגין שלושת החודשים הראשונים לתקופת החוזה, רטרואקטיבית מהיום הראשון לתקופת החוזה".

אין בסעיף כאמור כל הגבלה לתקרה כלשהי (שהיא לעניין פטור ממס). אין כל הגבלה בהסכם העסקה או בדין שמונעת הפרשה בשיעור של 7.5% על כל המשכורת של התובע , כפי שנעשה ככל הנראה על ידי הנתבעת.

הסדר כאמור בתקופה כה ממושכת מצביע על הסכמה דרך התנהגות, כך שאין הצדקה לקזז את הסכומים שהופרשו מעבר לתקרה, בעת עריכת גמר החשבון בסיום העבודה של התובע.

על פי ההלכה הפסוקה אין המעסיק רשאי לבטל הטבה שניתנה לעובד לפנים משורת הדין ( ראו דב"ע ( ארצי) נד/48-3 מזרה – ענת ימין, 2.5.94): " נוסיף, כי ככל שמעביד משלם לעובד הטבה מעבר למגיע לו על פי החוק או צו ההרחבה, הטבה זו הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד, והמעביד אינו רשאי לבטלה לאחר שהעובד מסיים את עבודתו". כן ראו ע"ע ( ארצי) 1260-00 מרקוביץ – אקורד הנדסה בע"מ, 5.8.02).
לכן, דין טענת הקיזוז בגין הפרשות יתר לקרן השתלמות להידחות.

24. תביעה בגין הפרשות לקרן השתלמות עבור השנים 2003-2005

התובע דרש בתביעתו הפרשות חסרות לקרן השתלמות בגין השנים 2003, 2004 ו-2005, בסך 11,783 ₪ (קרן). הנתבעת בכתב ההגנה העלתה טענת התיישנות.

ב"כ התובע טען בסיכומיו כי בבדיקה שנערכה מול התובע ביום 23.12.15 הודתה נתבעת 1 באמצעות חשבת השכר גב' נעה אולשטיין כי אכן החברה הפרישה לקרן השתלמות סכומים חסרים בגין אותן שנים, ומר נסים לחאם הורה שלא לשלמם. לגישת ב"כ התובע יש לראות הודאה לעניין סעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן – חוק ההתיישנות).

סעיף 8 לחוק ההתיישנות קובע:
"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה.
בסעיף זה, "הודאה" – למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות".

ההודאה שמונעת חלוף תקופת ההתיישנות כאמור בסעיף 8 לחוק ההתיישנות צריכה להיות של מי שהוא בעל הסמכות להודות בשם הנתבעת. התובע מפנה לתכתובת אימייל של גב' נועה אולשטיין, שהיא ככל הנראה חשבת שכר של הנתבעת, לגבי סכומים להשלמה (ללא תקרה של שכר), תוך שהיא שואלת את מר לאחם: "האם אפשר להשלים את הסכומים כאמור במשכורת 12/2015? לכך עונה מר לחאם: "בשלב זה לא".

לא ניתן לראות באמירה של גב' אולשטיין (שגם לא העידה במשפט) כהודאת בעל דין לעניין סעיף 8 לחוק התיישנות.
בהתאם לכך, עד להגשת התביעה בחודש אפריל 2016 התביעה בגין הפרשות לקרן השתלמות עבור השנים 2003-2005 התיישנה.

25. הפרשי פיצויי פיטורים הנובעים מסכומים לא נכונים שנכתבו בטופס 161

לאחר שקבענו כי השכר האחרון של התובע, שהוא הקובע לחישוב פיצ ויי פיטורים, הוא בסך של 48,000 ₪, סה"כ הסכום שחושב על ידי הנתבעת כזכאות לפיצויי פיטורים הינו נכון.
ואולם, טען התובע בכתב התביעה כי הנתונים המופיעים על גבי טופס 161 שנמסר לו ביום 11.2.16 לגבי "ערך פדיון פיצויים" של הנתבעת 1, המופיע תחת ביטוח הראל , נרשם לא נכון, היה צריך להיות 96,914 כאשר נרשם 139,396 ₪.
כמו-כן טען התובע כי בטופס 161 מופיע נתון צבירה ב"מגדל חברה לביטוח" בסך 267,372 ₪ שאינו נכון, וסכום הצבירה הוא בסך 261,974 ₪.

לתצהירו של מר לחאם צורפו דוחות פדיון כ ספי פיצויים (נספח 13 לתצהיר) שלפיהם הסכומים שנצברו בקופת הפיצויים הם:
א. בחברת "מגדל" – 265,370 ₪ (הסכום הנכון הוא 265,360 ₪ - אך מדובר בזוטי דברים).
ב. בחברת "הראל" – 138,871 ₪.

יש התאמה מוחלטת בין הסכומים שמופיעים בדוחות, נכון למועד סיום העבודה של התובע (31.1.16) לסכומים הנקובים בטופס 161, שהופחתו מפיצויי הפיטורים אשר שולמו לתובע לפי השכר האחרון. לכן, אין הצדקה לרכיב תביעה זה. נציין כי ב"כ התובע לא חזר על הטענה בסיכומיו, וגם מסיבה זו דין הטענה להידחות.

26. תביעה בגין החזר הוצאות רכב וטלפון עד למועד סיום העבודה וטענת הקיזוז בגין תשלום יתר של רכיבים אלה

התובע דרש בתביעתו תשלום של הוצאות רכב עד לסיום העבודה בסך 479 ₪ והוצאות טלפון לחודשים דצמבר 2015 וינואר 2016 בסך 1,586 ₪.

כנגד טענה הנתבעת כי במהלך חודש מרץ 2016 נדהמה לגלות כי לא זו בלבד שהיא משלמת עבור החשבון החודשי של התובע סכומים העולים בהרבה אחוזים על חשבונות עובדים המקבילים לדרגתו בחברה, אלא שהיא משלמת עבור מוצרים ושירותים שמעולם לא אושרו לתובע, ובהקשר זה מועלית טענת קיזוז. לטענת הנתבעת, כפי שאף עולה מתצהירו של מר לחאם, עד לחודש ספטמבר 2015 נשאה החברה עבור התובע בעלות חודשית ק בועה של 5 מינויים של טלפון נייד, ולאחר מכן היא נשאה בעלות של 4 מינוים. לאחר פניות חוזרות לתובע לקבל חשבוניות, הוא נאות לשלוח חשבונית אחת לדוגמא בלבד.
הנתבעת טענה לקיזוז של 4,057.67 ₪ - המורכב מרכישת מכשיר טלפון נייד, רכישת מכשיר אייפד, ושירותי תיקון לאייפד.

התובע הצהיר בתצהירו והעיד בדיון כי המכשירים שימשו אותו לעבודה, דבר שהיה בידיעה והסכמת הנתבעת.
אכן, לא היו פניות של הנתבעת בנוגע לרכישת מכשירים ותשלום של אמצעי תקשורת סלולאריים עד לאחר סיום העבודה של התובע, כאשר התפרץ הסכסוך.

כדי להצדיק את טענת הקיזוז, על הנתבעת להוכיח כי היא שילמה סכומים עבור התובע שלא כדין, בשל הטעיה מטעמו, או טעות לגבי מטרת התשלום. הוכחות כאלה לא הובאו ולכן, אין לקבל את טענת הקיזוז של הנתבעת.

בהתאם להסכם סיום העבודה נקבע מועד סיום ליום 31.1.16 והנתבעת התחייבה לשלם את הוצאות הרכב והטלפון עד לאותו תאריך, אז המחשב האישי והטלפון הסלולארי יועברו על שמו של התובע, לרבות הסבת הסכם הליסינג על הרכב (סעיף 6 להסכם סיום העבודה).

אין חולק כי התובע לא עבד בפועל בחודשים דצמבר 2015 וינואר 2016, מדובר היה בתקופה של פדיון ימי חופשה והודעה מוקדמת, שלא שולמה כ"חלף הודעה מוקדמת", אלא כאילו מדובר בשכר עבודה - זאת במסגרת ההסכמות אשר קדמו לסיום העבודה.

בהתאם לראיות שהוגשו אנו סבורות כי התובע לא הוכיח את זכאותו להפרשי תשלום בגין הוצאות רכב וטלפון, וגם לא הוכחה טענת הקיזוז של הנתבעת בגין אותם רכיבים.

27. תביעה בגין הפסדי תשואה בהפקדות חסכון לקרנות

בהתאם לקביעתנו לעיל, לא הוכח כי הנתבעת לא הפרישה כדין לקרנות, ולכן, אין כל הצדקה לתביעה בגין "הפסדי תשואה".

28. תביעה בגין עגמת נפש ופגיעה שלא כדין בחופש העיסוק

התובע ביקש לחייב את הנתבעת 1 בגין פיצוי על עגמת הנפש, אשר נובע מפגמים הנטענים בהליך הפיטורים ובגיוס מחליף, וכן בשל פגיעה שלא כדין בחופש העיסוק שלו.
אשר להליך של פיטורים, דנו קודם, עת הגענו למסקנה כי בסופו של יום מדובר בסיום העבודה של התובע בהסכמה ולא ב"פיטורים שלא כדין".

התובע אף טען כי נקבע בהסכם העבודה סעיף "אי תחרות" אשר פוגע בחופש העיסוק שלו, ושלפיו הוא התחייב במשך 12 חודשים לאחר סיום העבודה שלא להתחרות בחברה.

התובע נשאל בחקירתו בדיון האם הוא עבד אחרי הפיטורים מהנתבעת והשיב:
"היתה תקופה שעבדתי אבל לא מיד כי קשה בגילי למצוא עבודה. עבדתי בתור מנכ"ל משותף מאפריל 2016."
(ע' 19, ש' 21-23 לפרוטוקול הדיון).

בהתאם לעדות התובע עצמו, הוא התחיל לעבוד כמנכ"ל של חברה כ-3 חודשים לאחר המועד שנקבע כסיום העבודה (31.1.16), ללא כל הגבלה. כך שהתובע לא טען ולא הוכיח כל נזק ממשי (ממוני או לא ממוני) שנגרם לו כתוצאה מסעיף אי תחרות שנקבע בהסכם העבודה והסכם סיום העבודה.
לכן, כל התביעה בגין פיצוי בשל הגבלה בחופש העיסוק של התובע דינה להידחות.

29. תביעה לפיצוי בגין ביטול הסכם הייעוץ

אין חולק כי נחתם הסכם ייעוץ בין התובע לבין נתבעת 2, כאשר שתי הנתבעות הן חלק מקבוצת גאון אחזקות.
בהתאם לסעיף 25 להסכם הייעוץ, ככל שהנתבעת 2 תיזום סיום ההסכם לפני מועד הסיום המוסכם, יהיה היועץ זכאי להמשיך לקבל את התמורה החודשית עבור התקופה שבין מועד סיום ההסכם בפועל ועד מועד הסיום המוסכם.
לטענת התובע, עם הודעת נתבעת 1 על ביטול הסכם הייעוץ שלא כדין, הוא זכאי לקבלת מלוא התמורה הקבועה בהסכם, מהנתבעות 1-2 יחד ולחוד, בסך 200,000 ₪.

הנתבעות טענו בכתב ההגנה כי התנהלותו הבעייתית של התובע מהווה הפרה בוטה של האמון שרכשה לו צנורות עת התקשרה עימו בה סכם הייעוץ, אשר הצדיקה את ביטולו.

הסכם הייעוץ נחתם ביום 21.9.15 בין התובע לבין חברת צנורות ובו נקבע כי החל מיום 1.2.16 יספק התובע שירותי ייעוץ כמפורט בנספח א' להסכם, תמורת הסכום שנקבע בסך 29,000 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף הוצאות רכב וטלפון בסך 11,000 ₪ לחודש בצירוף מע"מ. תקופת ההסכם הוגדרה עד ליום 30.6.16 (5 חודשים).

בסעיף 12 להסכם הייעוץ נכתב:
"הצדדים מצהירים ומאשרים בזאת, כי הסכם זה הינו הסכם קבלנות כמשמעותו בחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974, וכי היועץ יפעל כקבלן עצמאי, ואין בהסכם זה כדי ליצור יחסי עובד-מעביד בין היועץ לבין החברה..."

ב"כ התובע טען בסיכומיו כי הסכם הייעוץ הוא המשך התקשרות עם התובע כעובד לכל דבר, המחויב לחצי משרה, נתו ן לפיקוח ולהנחיות החברה וזכאי לשימוע בעת ביטול ההסכם. התובע רואה בהסכם הייעוץ חלק מתנאי הפרישה שלו כעובד, וטוען כי הנתבעות הפרו התחייבות חוזית אשר נקבעה בהסכם סיום העבודה. לכן, לגישתו, לבית הדין לעבודה סמכות עניינית לדון בהפרה.

מנגד, טען ב"כ הנתבעות בסיכומיו כי אכיפת הסכם הייעוץ אינה בסמכותו העניינית של בית הדין לעבודה. הסכם הייעוץ לא נחתם עם הנתבעת 1, שהייתה המעסיקה של התובע, אלא עם צנורות שהיא יישות משפטית נפרדת. חברת צנורות אינה כלל צד להסכם סיום ההעבודה; מדובר בהסכם ייעוץ מובהק שאין בו סממנים כלשהם, אף לא קלושים, לקיומם של יחסי עבודה בין התובע לבין צנורות. טענת התובע לפיה הסכם מהווה המשך התקשרות עם התובע הועלתה לראשונה בסיכומים והיא בגדר הרחבת חזית. לחילופין טענו הנתבעות כי התנהגות התובע לאחר החתימה על הסכם סיום העבודה ודרישותיו המופרכות יצרו משבר אמון בין הצדדים, שלא אפשר עבודה משותפת כלשהי, לרבות מתן שירותים במסגרת הסכם הייעוץ.

לא נראה לנו כי התובע הצליח להתמודד עם טענת הנתבעת שלפיה הסכם הייעוץ אינו בסמכות של בית דין זה, נוכח הגדרת היחסים שבין הצדדים להסכם, שהם התובע והנתבעת 2, שלא הייתה אף פעם מעסיקתו של התובע. התובע לא הוכיח את טענתו – שהועלתה לראשונה בסיכומים – שלפיה מהות חוזה הייעוץ הוא של יחסי עבודה.

אמנם הסכם הייעוץ נכרת כחלק מן ההסכמות בסיום העבודה של התובע, אך הן מבחינת הצדדים להסכם והן מבחינת מהות היחסים, לא מדובר בסכסוך אשר בסמכות העניינית של בית הדין לעבודה, בהתאם לאמור בסעיף 24 (א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.

מעבר לנדרש נציין כי הסכם הייעוץ בוטל לפני שהוא נכנס לתוקף, נוכח חילוקי הדעות שהתעוררו בין התובע לנתבעת 1 בנוגע לקיום הסכם סיום העבודה.

30. מנגנון של בוררות לפתרון הסכסוך

ב"כ התובע ציין בסיכומי תשובה כי "פניות התובע למר רגב על מנת לברר את המחלוקת אשר לחישובי השכר אצל בורר, לפי לשון הסעיף, נדחו, זאת בתואנה כי מדובר במחלוקת שאינה חשבונאית. גם כאן זועק חוסר תום הלב של הנתבעת, אשר אילצה את התובע להיעזר בסיוע משפטי וזאת בכדי לקבל את המגיע לו. משעשה זאת, מיהרה הנתבעת, במהלך בריוני ונלוז, לבטל עמו את הסכם הייעוץ, בשל פגיעה ביחסי האמון עמה, אשר בשל חוסר בטענות קודם, קשה להשתחרר מן הרושם שמעשה זה נעשה בשל פנייתו של התובע להליך משפטי".

אכן נקבע בהסכם סיום העבודה מנגנון של פתרון הסכסוך, שלא יושם בענייננו. ואולם, זו הפעם הראשונה (בסיכומי תשובה) שבה טען התובע כי הוא ביקש להפנות את הסכסוך לבורר ולסירובו של מר רגב להליך, ושיש בכך התנהלות בחוסר תום לב של הנתבעת.

31. טענות הקיזוז של הנתבעת

הנתבעת 1 העלתה טענת קיזוז בסך של 67,576.67 ₪ בגין הסכומים המפורטים בסעיפים 30,31 ו-33 לכתב ההגנה.
סעיף 31 מתייחס להחזרי הוצאות טלפון שלגביהם התייחסנו לעיל. כמו-כן התייחסנו לדרישה בסעיף 33 – הפרשות ביתר לקרן השתלמות, מעבר לתקרה.

לנתבעת טענת קיזוז נוספת, בנוגע לניצול ימי החופשה של התובע במסגרת הסכם סיום העבודה. לגרסת הנתבעת, היא שילמה לתובע ביתר 7.5 ימי חופשה בשווי כולל של 16,364 ₪, פער אשר נובע, בין היתר, מהסתמכותה המוחלטת של החברה על דיווחיו השגויים של התובע בנוגע לימי חופשתו, בעוד שנמצא כי ב פועל הוא שהה בימי חופשה רבים יותר וכן נמצא כי הוא דיווח על ימי העבודה מלאים, גם בימים בהם עמד לרשות החברה שעות ספורות ובודדות בלבד . בקשות הנתבעת להחזיר את ימי החופשה ששולמו ביתר לא נענו על ידי התובע ועל כן, מועלת טענת קיזוז.

מנגד, טוען התובע כי הנתבעת ניכתה באופן שרירותי 34 ימי חופש משכרו של חודש דצמבר 2015, כאשר מדובר בסה"כ 20 ימי חופש שנוכו שלא כדין.

מר לחאם הצהיר בעדותו כי לא היו כרטיסי נוכחות לתובע וכי הוא ביצע את הניכוי של ימי חופש לפי מה שנקבע בהסכם סיום העבודה (ע' 32, ש' 25-31 לפרוטוקול הדיון ).

בהסכם סיום העבודה נקבע כי מיום 22.9.15 ועד ליום 31.12.15 ישהה התובע בחופשה על חשבון ימי החופש הצבורים העומדים לרשותו וצוין "האמור בסעיף זה מהווה הטבה הניתנת לעובד לפנים משורת הדין במקום פדיון מלוא ימי החופשה בתום יחסי עובד ומעביד".

בתלוש שכר של התובע בגין חודש 12.15 מופיע יתרה קודמת של ימי חופשה – 53.87 ימים , צבירה של יומיים וניצול של 34 ימים. בתלוש חודש ינואר 2016 מופיעה היתרה של 21.87 ימים, וניצול של אותו מספר ימים.

אין מחלוקת כי לתובע, כמנכ"ל הנתבעת, לא היה רישום של שעות עבודה. שעות העבודה שלו היו גמישות, כאשר היו ימים שבהם הוא עבד יותר שעות מיום עבודה רגיל, וימים שבהם עבד פחות. בהתאם, במהלך כל תקופת העבודה לא התעוררה מחלוקת בנוגע לשעות עבודה או שעות נוספות, מאחר שהוא עבד בתפקיד ניהולי בכיר, שחוק שעות עבודה ומנוחה , התשי"א-1951, לא חל עליו.

לכן, אין לקבל את טענת הנתבעת לקיזוז של ימי חופש מאחר שנספרו כימי עבודה מלאים ימים שבהם התובע עבד שעות בודדות בלבד, או שלא דיווח על אי נוכחותו בעבודה. במהלך התקופה הארוכה של עבודת התובע היו יחסי אמון בין הצדדים (שלאחר מכן התקלקלו), וכאשר הצדדים חתמו על הסכם סיום העבודה הם הגיעו להסכמה שלפיה בחודשים דצמבר 2015 וינואר 2016 התובע יהיה בחופש , על חשבון ימי החופשה הצבורים שלו.
ברור כי לא ייתכן שהוא ניצל 34 ימי חופש בחודש דצמבר 2015, כפי שרשום בתלוש השכר, אך גם לא היתה צריכה להיות צבירה של ימי חופש על התקופה שבה הוא היה בחופשה; גם בחודש ינואר 2016, שבו הוא קיבל משכורת מלאה, היו יותר מ-21.87 שמופיעים בתלוש כניצול ימי חופש.

נוכח כל אלה, אנו סבורות כי יש לדחות את תביעת התובע להפרשי פדיון חופשה, וגם את טענת הקיזוז של הנתבעת בגין ניצול יתר של ימי חופש.

32. לסיכום

נוכח האמור לעיל, אנו מחייבות את הנתבעת 1 לשלם לתובע סך של 155,559 ₪, בגין הפרשי שכר, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.2.16 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

בהתחשב בסכום שהתקבל לעומת סכום התביעה (3,093,175 ₪) אנו קובעות שכל צד יישא בהוצאותיו.

33. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו.

ניתן היום, ‏28 ינואר 2019, ‏כ"ב שבט תשע"ט, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' דבורה פינקלשטיין
נציגת ציבור, עובדים

עידית איצקוביץ, שופטת בכירה
אב"ד