הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ק 53775-08-16

לפני :
כב' השופטת עידית איצקוביץ – אב"ד
מר גבריאל נבו, נציג ציבור עובדים
מר משה הרץ, נציג ציבור מעסיקים

המבקשים: 1. ההסתדרות הרפואית בישראל
ע"י ב"כ עו"ד ארנה לין, עו"ד מיכל הראל ו עו"ד מוריה גליק
2. ארגון הרופאים עובדי המדינה
ע"י ב"כ עו"ד אשר חלד, עו"ד רותי בודוביץ-סגיר ועו"ד חן כרמין

- נ ג ד -

המשיבים : 1. מדינת ישראל – נציבות שירות המדינה
2. מדינת ישראל – משרד הבריאות
3. מדינת ישראל – ועדת שירות המדינה
ע"י עו"ד גדי שילה מפרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי)

מתייצבת בהליך: 4. הסתדרות העובדים הכללית החדשה לישראל
ע"י ב"כ עו"ד סיון רדיאן

פסק דין

1. ביום 24.8.16 הגישו המבקשים (להלן – הר"י, אר"מ וביחד: המבקשים) בקשת צד בסכסוך קיבוצי ובקשה דחופה למתן צווים זמניים. הבקשה הוגשה כנגד התיקון שהמשיבים (להלן – המשיבה או מדינת ישראל או המדינה) מבקשים לערוך בכללי שירות המדינה (מכרזים, בחינות ומבחנים ) התשכ"א -1961 (להלן – כללי המינויים). כללי המינויים מחייבים כיום שבמכרזים פומביים למ שרות שצמוד להן יותר מדירוג אחד לרבות דירוג הרופאים (להלן – משרות בין תחומיות) הרכב ועדת הבוחנים יהיה בהתאם לסעיף 36 (ד) לכללי המינויים, הקובע הרכב מיוחד של רופאים וכולל נציג אר"מ (על פי התקנונים של הר"י ואר"מ, נציג אר"מ בוועדת הבוחנים הוא נציג המבקשים).

2. ההליך שלפנינו הוא המשך לסכסוך שהתנהל בבית דין זה בתיקים ס"ק 37937-01-16 וכן ס"ק 52643-12-15, לפני מותב בראשות כב' סגן הנשיאה השופט שמואל טננבוים, שבהם ניתן פסק דין ביום 19.5.16 (להלן – ההליך הקודם).
יצוין כי בהליך הקודם הוגשו בקשות נפרדות מטעם הר"י ואר"מ – בשונה מההליך שלפנינו שבו הוגשה בקשה משותפת של שני הארגונים.

3. במסגרת ההליך הקודם הוכרעו שתי שאלות:

א. האם בסמכות המדינה לקבוע אילו משרות הן משרות בין תחומיות, או שמא נדרש לנהל משא ומתן על כך עם ארגון העובדים;

ב. כאשר מדובר במכרז פומבי למשרות בין תחומיות האם הרכב ועדת הבוחנים צריך להיות בהתאם לסעיף 36 ( ב) לכללי המינויים ( ההרכב הגנרי) או שמא לפי סעיף 36( ד) לכללי המינויים, קרי, האם צריך לכלול חבר אחד שיהיה נציג אר"מ.

4. התשובה שניתנה בפסק הדין לשאלה הראשונה הייתה כי מדובר בסמכות המדינה, ללא כל חובה לנהל משא ומתן עם ארגון הרופאים:
בנסיבות אלו חל הכלל שנקבע בעניין עובדי מנהל ומשק הקובע כי בידי המדינה כמעסיקה הסמכות לקבוע משרות – תקנים בשירות המדינה ולקבוע את דרישות ההשכלה והניסיון לכל משרה מבלי שהיא חייבת בקיום משא ומתן עם ארגון העובדים היציג או מי מטעמו טרם קביעת התקן.

מובן מאליו כי הפררוגטיבה הניהולית לעולם תהיה כפופה לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, להוראות הדין, ולדרישות של הגינות, סבירות ומידתיות (ע"ע 281/07 רשות הדואר נ' שמואל קלפנר, מיום 9.4.08; ע"ע 674/05 ויזנר נ' רשות השידור, (מיום 28.3.07).

בית הדין הוסיף כ"אוביטר":

לטעמנו טוב תעשה המדינה אם אף תגדיל לעשות ותיוועץ עם ארגון העובדים בטרם תצא במכרז פומבי למשרה בין תחומית חדשה , שצמודה לה דרגה בדירוג רופאים. עם זאת נדגיש כי זו המלצה בלבד ולא בגדר חובה.

5. בנוגע לשאלה השנייה שהוכרעה בהליך הקודם, חשוב להזכיר את ההרכבים השונים של הוועדות (ההרכב הגנרי וההרכב המיוחד) מאחר שיש בכך כדי להשליך על ההליך הנוכחי.

סעיף 36 (ב) לכללי המינויים קובע את הכלל הבסיסי ("ה הרכב הגנרי", בלשון המדינה) (וראו בהתאמה סעיף 12.362(א) לתקשי"ר):
ועדת בוחנים תהיה של ארבעה חברים בהרכב המפורט להלן:
(1) יושב ראש הועדה יהיה נציב השירות או נציגו;
(2) שני חברים נציגים של המשרד הנוגע בדבר, אשר אחד מהם הממונה הישיר על העובד שימונה למשרה המוכרזת או מי מטעמו;
(3) חבר אחד יהיה מי שאינו עובד המדינה.
היו דעות חברי ועדת הבוחנים שקולות תכריע דעתו של היושב ראש.

מינוי למשרות בדירוג הרופאים הם חריג ונקבע בסעיף 36(ד) הרכב מיוחד של ועדת בוחנים:
ועדת בוחנים למשרה שצמודה לה דרגה של דירוג הרופאים תהיה בהרכב המפורט להלן:
(1) יושב ראש הועדה יהיה נציג נציב השירות שימונה לכל ועדה מתוך רשימה של רופאים המוסמכת בין נציב השירות, המנהל הכללי של משרד הבריאות וארגון רופאי המדינה;
(2) חבר אחד יהיה נציג המשרד הנוגע בדבר – רופא.
(3) חבר אחד יהיה נציג ארגון רופאי המדינה. ההוראה הכלולה בסעיף 37 לכללים אלה לא תחול על חבר זה;
(4) למשרת מנהל בית חולים וסגן מנהל בית חולים שני חברים נוספים: עובד מדינה בכיר שאינו עובד משרד הבריאות, שיתמנה על ידי נציב שירות המדינה בהתייעצות עם המנהל הכללי של משרד הבריאות; ונציג ציבור שיתמנה על ידי נציב שירות המדינה בהסכמת המנהל הכללי של משרד האוצר והמנהל הכללי של משרד הבריאות....

קביעת בית הדין בפסק הדין בהליך הקודם הייתה:

לשונו של כלל 36(ד) לכללי המינוי הינה פשוטה וברורה- כל משרה שצמודה לה דרגה של דירוג הרופאים מחייבת כינוס ועדת בוחנים שאחד מחבריה הוא נציג אר"מ. הסעיף אינו כולל סייג או דרישה כי דירוג הרופאים יהיה הדירוג היחיד והבלעדי האפשרי למשרה.
ככל שיישומו של כלל 36(ד) על מכרז פומבי למשרות בין תחומיות, מביא לפגיעה בשוויון כלפי מועמדים שאינם רופאים, כפי שטוענת המדינה, הדרך לריפוי הפגם היא על ידי תיקון או שינוי הכללים.
...
בנסיבות המתוארות מסקנתנו היא כי לא קיימת לאקונה בכללי המינוי, וכי במכרזים פומביים למשרות בין תחומיות הפתוחות לדירוגים שונים, וכל עוד אחד הדירוגים הוא דירוג הרופאים, יש לכנס ועדת בוחנים לפי הכלל הקבוע בסעיף 36(ד) ולזמן נציג מטעם אר"מ להשתתף בוועדה.
סיכום
בקשת אר"מ מתקבלת. ניתן בזה צו קבוע לפיו בכל מכרז פומבי לאיוש משרה בשירות המדינה, אשר צמודים לה כמה דירוגים מקצועיים ובהם דירוג הרופאים, אחד מחברי ועדת הבוחנים יהיה נציג אר"מ.

6. התפתחויות לאחר פסק הדין בהליך הקודם

אף אחד מהצדדים לא ערער על פסק הדין בהליך הקודם, ועל כן מדובר בפסק דין חלוט.
לאחר פסק הדין ונוכח ההכרעה שניתנה, ביקשה המדינה לשנות את הכלל שבסעיף 36( ד) לכללי המינויים בנוגע למשרות בין תחומיות והתכנסה ועדת שירות.

7. הבקשה הנוכחית מוגשת כנגד כוונת המדינה לשנות את כללי המינויים באופן שבו תבוטל חובת השתתפות של נציג הרופאים בוועדת הבוחנים במכרזים למשרות בין תחומיות, כמו גם החובה שכל חברי ועדת הבוחנים יהיו רופאים .
לטענת המבקשות המשיבה מבקשת בחוסר תום לב קיצוני לתקן במהלך מזורז כלל שעומד בתוקפו מזה כ-40 שנים, מבלי לנהל קודם לכן משא ומתן עם המבקשים, כפי שהיא מחויבת לעשות.

בית הדין התבקש לתת צו הצהרתי זמני המורה למשיבות שבכל מכרז למשרות שצמוד להן יותר מדירוג אחד ובהם דירוג הרופאים, הרכב ועדת הבוחנים יהיה בהתאם לסעיף 36( ד) לכללי המינויים כפי שנפסק בהליך הקודם. כן התבקש בית הדין לתת צו הצהרתי קבוע המורה למשיבות שכל תיקון או שינוי בכללי המינויים הנוגע למכרזים למשרות שצמוד להן דירוג הרופאים אינו יכול להיעשות באופן חד צדדי, אלא בכפוף לניהול משא ומתן בתום לב עם המבקשים.

לבקשה צורף תצהיר של פרופ' ליאוניד אידלמן, יו"ר הר"י ( להלן – פרופ' אידלמן).

8. המדינה הגישה כתב תשובה שבו ציינה כי אכן, כחודשיים לפני הגשת הבקשה הודיעה למבקשים על הכוונה לשנות את חקיקת המשנה בעניין הרכב ועדות הבוחנים במכרזים למשרות בין תחומיות. המבקש ים הוזמנו להציג א ת עמדתם, כמקובל, בע ניין התיקון המוצע. לגרסת המדינה שינוי חקיקת משנה נעשה תוך היוועצות עם הר"י במתכונת אשר הייתה נהוגה עד כה, מאחר שקביעת דבר חקיקה או שינויו אינו כפוף למשא ומתן קיבוצי ולחתימה על הסכם קיבוצי.

עוד נאמר שקיימת הבחנה בין מכרזים פנימיים לבין מכרזים פומביים. במכרזים פנימיים, אשר מטבעם כוללים היבט של קידום עובדים שהם כבר עובדי המדינה, נציג ארגון העובדים הוא חבר בוועדת הבוחנים. לעומת זאת במכרזים פומביים המתפרסמים לכלל אזרחי המדינה אין ייצוג לארגון העובדים בוועדת הבוחנים. מינוי למשרות בדרוג הרופאים הוא החריג; למשרות אלה לא מתקיים מכרז פנימי, ואיושן נעשה על דרך של מכרז פומבי שכולל הרכב ועדת בוחנים מיוחד.
בהליך הקודם קבע בית הדין כי אין חובת ניהול משא ומתן בעניינים הקשורים לקביעת משרות בין תחומיות וכי עניינים אלה מצויים כולם בתחום הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק. מנגד קיבל בית הדין את בקשת אר"מ וקבע כי בהתאם לכלל 36( ד) לכללי המינויים, הרכב ועדות למשרות בין תחומיות יכלול נציג אר"מ. נאמר בפסק הדין כי ככל שדרישה זו מביאה לפגיעה בשוויון כלפי מועמדים שאינם רופאים, הדרך לריפוי הפגם היא על ידי תיקון או שינוי הכללים. בית הדין לא קבע כי שינוי או תיקון הכללים כרוך במשא ומתן עם הר"י.
ב"כ המדינה אישר כי לאחר שניתן פסק הדין בהליך הקודם פעלה המדינה באופן מידי על מנת לתקן את הכללים. ביום 16.6.16 שלח מר יוני דוקן, מנהל אגף בכיר בנציבות שירות המדינה ( להלן – מר דוקן) מכתב להר"י בעניין ההצעה לתקן את הכללים והזמין אותה להציג את עמדתה לפני ועדת השירות. לפי התיקון המוצע, במשרות שצמוד להן יותר מדירוג אחד, לרבות דירוג הרופאים, הרכב ועדת הבוחנים יהא ההרכב הגנרי הקבוע בסעיף 36( א) לכללי המינויים. זאת, על מנת למנוע כל סיכון לפגיעה בשוויון כלפי מועמדים שאינם רופאים.
על כך השיב פרופ' אידלמן כי השינוי דורש משא ומתן ובהמשך הייתה התכתבות בין פרופ' אידלמן לבין מר דוקן. מר דוקן הודיע שכינוס הוועדה נקבע ליום 30.8.16 וביום 24.8.16, כאמור, הוגשה הבקשה לבית הדין.

בתגובה הובהר כי ההוראה שהמדינה מבקשת לתקנה נוגעת להרכב ועדת בוחנים במכרזים פומביים ומכאן שמדובר בכלל רחב, אשר חל על כל אזרחי המדינה המועמדים למשרות בשירות המדינה ולא בתנאי העבודה של רופאים המועסקים בשירות המדינה.

9. ביום 28.8.16 התקיים דיון בבקשה לצווים זמנים במסגרת הסכסוך הקיבוצי.
לאחר שנשמעו טיעוני ב"כ הצדדים, ניתנה החלטה שלפיה על הצדדים לקיים הליך של הידברות תוך שבועיים, בנפש חפצה והקשבה הדדית, ונקבע דיון ליום 25.9.16.
אשר להתכנסות ועדת השירות שהייתה מתוכננת ליום 30.8.16 נקבע כי לא תתקבל החלטה בנוגע לכללים מושא הדיון על ידי ועדת השירות עד למועד הדיון, או עד למתן החלטה אחרת ( במקרה שתוגש בקשה דחופה מטעם המדינה בשינוי הנסיבות).

10. ביום 13.9.16 , לפני הדיון שנקבע, הגישו המבקשים בקשה בהולה למתן סעדים ארעיים וזמניים במסגרת סכסוך קיבוצי.
באותה בקשה נאמר כי בישיבת ההידברות השנייה מיום 7.9.16 התברר למבקשים להפתעתם לראשונה כי השינוי שהמדינה מבקשת לערוך הוא " רחב, דרמטי ומהותי מכפי שהמדינה מנסה להציגו". מדובר בשינוי מהותי ביותר של שיטת המכרזים לאיוש משרות בדירוג רופאים, ופתיחתם למכרזים פנימיים בניגוד מוחלט למצב הקיים ומבלי שניתנה לכך הסכמת המבקשים ובאופן שמהווה שינוי חד-צדדי של סדרי קבלה לעבודה ותנאי העסקתם של הרופאים. לשיטת המדינה, היא רשאית לפרסם משרות בין תחומיות שכוללות את דירוג הרופאים במכרזים פנימיים, ובמקרה כזה ועדת הבוחנים יהיה בהתאם לתקשי"ר. זאת על אף שבהתאם לסעיף 11.412 לתקשי"ר איוש משרות בדירוג הרופאים צריך להיעשות באמצעות מכרז פומבי.
לגישת המבקשים לא ייתכן מצב שבו יערכו מכרזים פנימיים למשרות בין תחומיות שכוללות את דירוג הרופאים בהעדר הסכמה מפורשת לכך מטעם הארגון היציג. מעבר לכך אין כל הוראה בתקשי"ר שמתייחסת לעצם האפשרות לערוך מכרז פנימי בין תחומי שכולל את דירוג הרופאים ואין כל הוראה בתקשי"ר שקובעת את הרכב ועדת הבוחנים במכרז מסוג זה.
לבקשה הנוספת צורפו תצהירים של פרופ' אידלמן ושל ד"ר נמרוד רחמימוב, יו"ר אר"מ ( להלן – ד"ר רחמימוב).
11. לאחר שהוגשה תשובה לבקשת הצד, תוך התייחסות לבקשת צד " מתוקנת", התקיים דיון בבקשה ביום 25.9.2016. התנהל דיון ארוך ומעמיק, אך הוא לא הביא לפתרון הסכסוך. על כן קבענו דיון לשמיעת חקירות המצהירים ליום 24.11.16.

12. בהמשך לאותו דיון ולבקשת ב"כ המבקשים הוזמנה הסתדרות העובדים הכללית החדשה לישראל (להלן – ההסתדרות הכללית) כצד להליך, והיא התבקשה להגיש עמדה.

13. לאחר מכן הגישו המבקשים תצהיר משלים של ד"ר רחמימוב, כך שבעת שמיעת החקירות ( ביום 24.11.16) עמדו לפני בית הדין שני תצהירים של פרופ' אידלמן, שני תצהירים של ד"ר רחמימוב ותצהיר של מר דוקט.

פרופ' אידלמן וד"ר רחמימוב נחקרו בעניין ידיעת הארגונים שהם מייצגים על דבר קיומם של מכרזים פנימיים ( ולא רק פומביים) למשרות בין תחומיות שאחד הדירוגים הצמודים להן הוא דירוג הרופאים.

14. בתום הדיון שבו נשמעו החקירות ניתנה החלטה על הגשת סיכומים בכתב מטעם הצדדים וסיכומי ההסתדרות הכללית. לאחר שאלה הוגשו, כולל סיכומי תשובה מטעם המבקשים, ותגובת ב"כ המדינה לסיכומי ההסתדרות הכללית, התיק הועבר להכרעתנו.

15. השאלות הנתונות להכרעה

המחלוקות הנתונות להכרעתנו במסגרת הסכסוך הנוכחי הן כדלקמן:

א. האם כדי לשנות את כללי המינויים בנוגע להרכב ועדות מינויים במשרות הבין תחומיות (שאחת מהן היא דירוג רופאים), כפי שנקבעו בהתאם לפסק הדין שניתן בהליך הקודם, יש צורך במו"מ עם ארגונים הרופאים, או שמא די בקיום הליך היוועצות , כטענת המדינה.

ב. האם יש לקיים מכרזים פומביים בלבד למשרות בין תחומיות שאחת מהן היא של רופא, או שניתן לקיים קודם מכרז פנימי?
לטענת המדינה מכרזים פנימיים למשרות בין תחומיות מתקיימים מזה שנים בהסכמת המבקשים שהו זמנו ו/או התייצבו כחברי הוועדות בשעה שהיה ידוע להם, או שהיה עליהם לדעת, שמדובר במכרזים פנימיים.

ג. שאלה משנית לשתי פלוגתאות אלה היא האם קיים בפסק הדין שניתן בהליך הקודם "השתק פלוגתא" לטענות הצדדים. המדינה טענה להשתק עילה/פלוגתא בנוגע לטענות בדבר חובת המדינה לקיים משא ומתן בעניין שינוי הכללים.
המבקשים טוענים להשתק פלוגתא לגבי קיום מכרזים פומביים למשרות בין תחומיות , ומכוח אותה טענה עתרו למחיקת סעיפים בתצהיר של מר דוקן ולהוצאת מסמכים אשר צורפו לתצהירו.

16. עיקר טענות המבקשים

המדינה מנסה לשנות באופן חד צדדי הסדרי קבלה לעבודה של רופאים בשירות המדינה, אשר מתקיימים מזה למעלה מ-40 שנים ואשר נקבע לגביהם בפסק דין חלוט כי הם חלק מתנאי העבודה של הרופאים. באותה עת מנסה המדינה לקבוע הסדרים חדשים בנושא זה, מבלי לנהל קודם לכן משא ומתן קיבוצי עם המבקשים.
התיקון שהמדינה מבקשת לבצע בכללים הוא עמוק ודרמטי, ומהווה שינוי יסודי ומהותי של סדרי קבלת רופאים לעבודה בשירות המדינה ושינוי תנאי העסקתם, ומחייב גם את תיקון התקשי"ר. השינוי המבוקש טומן בחובו פגיעה קשה ומהותית בזכויותיהם האישיות של הרופאים, כמו גם בזכויותיהם הארגוניות של המבקשים ובהיבט המקצועי הכרוך בקבלת רופאים לעבודה בשירות המדינה.

אין חולק שהמדינה רשאית לפעול לשינוי כללי המינויים והתקשי"ר אולם פעולה זו כפופה לניהול מו"מ, כמקובל ונדרש במערכת יחסי עבודה קיבוציים ארוכי שנים.
בניגוד לטענת המדינה, כללי המינויים אינם חקיקת משנה, וממילא בעת קביעת הסדרים בתחום יחסי העבודה, המדינה פועלת בכובעה כמעסיקה ולא כריבון.

בפסק הדין בהליך הקודם נדחתה טענת המדינה כי משרות בין תחומיות הפתוחות לדירוג הרופאים אינן " משרות של רופאים" ולכן כלל 36( ד) לכללי המינויים לא חל. נפסק כי " משרות רופאים" הן כל המשרות אשר מוצמד להן דירוג הרופאים, בין אם באופן בלעדי ובין אם בצירוף דירוגים נוספים ( משרות בין תחומיות).
עוד נפסק כי על משרות רופאים חל כלל 36( ד); זכות הייצוג וההשתתפות המוקנית לרופאים בוועדות הבוחנים במכרז פומבי, מעוגנות במפורש בכללים ובתקשי"ר, היא תנאי מתנאי העבודה; כמו כן נפסק כי "מסמך קינר" שעליו ביקשה המדינה להסתמך ( מכתב משנת 2009 שכותרתו " מכרז למשרה המוגדרת בשני דירוגים – דירוג הרופאים ודירוג פרא רפואי") אינו מהווה בסיס חוקי או נורמטיבי, ואינו יכול להכשיר את פעולת המדינה בניגוד לכללים ולתקשי"ר.

הדרך היחידה לאיוש משרות בדירוג הרופאים לרבות משרות בין תחומיות הפתוחות לדירוג רופאים היא באמצעות עריכת מכרז פומבי בהרכב ועדות בוחנים כקבוע בכלל 36( ד). סעיף 11.412 לתקשי"ר מחריג במפורש משרות בדירוג רופאים מן המשרות שבהן נערך מכרז פנימי, בקבעו: "הוראות פרק משנה זה אינן חלות על ... ( ג) משרות בדירוג הרופאים".
הסדרי קבלה לעבודה המוגנת בכללי המינויים ובתקשי"ר הם חלק בלתי נפרד מתנאי העבודה של הרופאים ומהווים זכויות אישיות שלהם וזכויות אובליגטוריות של המבקשים. כך שלתיקון הכללים והתקשי"ר השלכות מהותיות, לרבות אפליית רופאים ביחס לדירוגים אחרים.
עמדת המדינה מאששת את החשש שהביעו המבקשים במסגרת הבקשה הראשונה שהוגשה בהליך זה, על כך ששינוי הכללים יביא לריבוי מכרזים בין תחומיים וייצור מדרון חלקלק שבתוך זמן קצר יביא לשינוי פניה של מערכת הרפואה הציבורית, שניהולה המקצועי יופקד בידיהם של מי שאינם בהכרח רופאים.

טענות המדינה כי משרות בין תחומיות הפתוחות לדירוג הרופאים אינן " משרות של רופאים" ועל כן לא חלים הדינים המיוחדים בכללים ובתקשי"ר, אינה נכונה ועומדת בסתירה עם פסק דין חלוט שניתן בהליך הקודם.

טענת המדינה כי מכרזים פנימיים למשרות בין תחומיות הכוללות דירוג הרופאים מתקיימים כדבר שבשגרה, בידיעת ובהסכמת המבקשת, נסתרה והופרכה באמצעות הראיות שנשמעו בתיק. המכרזים שצורפו על ידי המדינה מעידים על חוסר סדר ושיטה בהרכבי ועדות הבוחנים, עובדה המעידה אף היא על היעדר נוהג מוסכם והצורך בהסדרה במו"מ עם המבקשים.

17. עיקר טענות המדינה

לגרסת המדינה חל שיהוי בהגשת הבקשה הנוכחית לבית הדין, לאחר ההכרעה בהליך הקודם והודעת המדינה לגבי הכוונה לכנס ועדת שירות ולשנות את הכללים.
סעיף 7 לחוק שירות המדינה ( מינויים), התשי"ט-1959 (להלן – חוק המינויים) קובע כי הממשלה תמנה ועדת שירות, המורכבת ממנהלים כללים של משרדי הממשלה ומנציגי ציבור שאינם עובדי מדינה. יו"ר ועדת השירות הוא נציב שירות המדינה. חוק המינויים מעניק לוועדת השירות סמכויות שונות ובהן הסמכות להתקין חקיקת משנה בקשר למכרזים לאיוש משרות בשירות המדינה.
על ועדת השירות או על כל מחוקק משנה לא חלה חובה לקיים משא ומתן עם גורם כזה או אחר הרואה עצמו נפגע משינויי החקיקה הצפויים. לכל היותר בעת התקנת חקיקת משנה, קמה חובת ההיוועצות שאופייה משתנה בהתאם לסוג החקיקה המדובר. ועדת השירות נוהגת לקבל את עמדת ארגוני העובדים הרלבנטיים בעת שינוי הכללים הנוגע אליהם.

המבקשים לא הצליחו להציג מקור נורמטיבי כלשהו המחייב את המדינה לקיים עמם משא ומתן קיבוצי קודם לתיקון חקיקת המשנה.

יתר על כן, הרכב של ועדת בוחנים הכולל רופאים בלבד בזמן שישנם מועמדים הנמנים על דירוגים נוספים, עולה כדי פגיעה בשוויון הזדמנויות העומד בבסיס דיני המכרזים.
גם לו הייתה למבקשים זכות לקיום משא ומתן קיבוצי, הרי שזכות זו הייתה נוגעת לכל היותר להשלכות הנובעות מהשינוי, להבדיל מעצם ההחלטה.

בניגוד לטענת המבקשים, "משרות בין תחומיות" אינן בגדר " משרות רופאים". אלה משרות בשירות המדינה, אשר לגביהן קבעה נציבות שירות המדינה שיכולים למלאן בעלי הכשרות מקצועיות מגוונות. משכך, כאשר מדובר במשרות בין תחומיות הכוללות מספר דירוגים חלופיים, חלה חובה לפרסם מכרז פנימי או מכרז בין-משרדי. כך גם פועלת המדינה מזה שנים רבות ועל כן אין מדובר כלל בשינוי בשיטה. אף אם היה שינוי, אין הוא מחייב כלל במשא ומתן קיבוצי.

18. עמדת ההסתדרות הכללית

עמדת ההסתדרות הכללית, כפי שעלתה מסיכומיה, היא כי עיקרון השוויון במכרזים מחייב שהרכב ועדת הבוחנים במכרז פומבי למשרות בין תחומיות יהיה כזה אשר נותן הזדמנות שווה לכל הדירוגים הראשיים להגיש מועמדות בהתאם לתנאי המכרז.
תכליתו העיקרית של חוק המינויים היא להבטיח שמינויים בשירות המדינה ייעשו על פי אמות מידה של כישורים והתאמה לתפקיד, ולא יונחו ממניעים של זיקה פוליטית או שיקולים בלתי עניינים אחרים.

העדפת נציגי ועדת הבוחנים שרובם רופאים את המתמודדים בדירוג הרופאים על פני המתמודדים האחרים במשרה בין תחומית, יכול שתתרחש אף שלא במכוון, ולו בשל המציאות בה הם חיים והעובדה שהם חולקים את אותו מקצוע.
מבלי לגרוע מעמדה זו, לגישת ההסתדרות שינוי כללי המינויים מחייב משא ומתן עם ארגון העובדים היציג אשר יוודא כי התיקון המוצע, ניסוחו ומטרותיו לא יפגעו בהכרח בזכויות העובדים. גם העובדה כי מדינת ישראל מבקשת לשנות תנאי העסקה באמצעות חקיקה, אינה מבטלת את החובה הראשונה שלה כמעסיקה, לנהל מו"מ מול ארגון העובדים. העובדה כי כללי המינויים מקורם בחוק המינויים וכן העובדה כי הליך שינוי כללי המינויים נעשה על דרך חקיקת משנה אינה פוטרת את המדינה מחובותיה כלפי ארגון העובדים. זאת, כאשר הרכב ועדת המכרזים, כמו גם עניינים אחרים הנוגעים למכרזים לקבלה לעבודה או לקידום בעבודה, מהווים חלק בלתי נפרד ממארג תנאי העסקה של העובד, בין היתר, לאור ההשלכות של ההרכב על אפשרות הבחירה של מועמד כזה או אחר.

אשר לבקשה הנוגעת למכרזים פנימיים, ההסתדרות הכללית מתנגדת לסעד המבוקש ( קרי, מניעת מכרזים פנימיים במשרות הבין תחומיות) שמשמעותו כפיית שינויים הפוגעים בזכויות העובדים המיוצגים על ידי ההסתדרות והוא מנוגד להסכמות בין המדינה לבין ההסתדרות ביחס לסעיפים אלה, כאשר כל שינוי בהם מחייב מו"מ והסכמות עם ההסתדרות.

19. קביעות פסק הדין בהליך הקודם - האם הן מהוות מעשה בי-דין

באשר ל"השתק עילה" ו"השתק פלוגתא" נאמרו בספרו של כב' השופט (בדימוס) אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, 2005) הדברים הבאים :

"השתק עילה" – מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם הצדדים או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה;
"השתק פלוגתא" – אם במשפט הראשון ניטשה מחלוקת בשאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם במפורש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות. מהותו של השתק הפלוגתא היא, שהחלטה שיפוטית בפלוגתא שהייתה חיונית להכרעה במחלוקת, על ממצאיה העובדתיים ומסקנותיה המשפטיות, ואשר ניתנה לאחר שלצדדים הייתה הזדמנות להשמיע את טענותיהם ולהביא את ראיותיהם, מחייבת את הצדדים בכל התדיינות אחרת. בית המשפט אינו בודק בהליך הנוסף אם ההחלטה בהליך הקודם הייתה נכונה.

אחת הקביעות בפסק הדין בהליך הקודם הייתה כי בסמכות המדינה לקבוע תקנים של משרות בין תחומיות. כך נאמר:

בנסיבות אלו חל הכלל שנקבע בעניין עובדי מנהל ומשק הקובע כי בידי המדינה כמעסיקה הסמכות לקבוע משרות – תקנים בשירות המדינה ולקבוע את דרישות ההשכלה והניסיון לכל משרה מבלי שהיא חייבת בקיום משא ומתן עם ארגון העובדים היציג או מי מטעמו טרם קביעת התקן.
מובן מאליו כי הפררוגטיבה הניהולית לעולם תהיה כפופה לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, להוראות הדין, ולדרישות של הגינות, סבירות ומידתיות (ע"ע 281/07 רשות הדואר נ' שמואל קלפנר, מיום 9.4.08; ע"ע 674/05 ויזנר נ' רשות השידור, מיום 28.3.07).
בנוסף קיימת על המדינה כמעסיקת הרופאים החובה למסור מידע לנציגות העובדים באשר להחלטה אשר התקבלה אצלה, הרלוונטית לעובדים, ויש בה להשליך על העובדים במישרין או בעקיפין. בענייננו על המדינה לכל הפחות ליידע את המבקשים בדבר פרסום תקן למשרה חדשה, אף אם היא בין תחומית, ככל שצמודה לה דרגה בדירוג הרופאים. חובה זו, נובעת מעקרונות תום הלב וחובת ההגינות. זאת על מנת שנציגות העובדים תוכל לפעול באופן נאמן כלפי עובדיה (דב"ע נד/4-27 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י האגף לאיגוד מקצועי ואח', פד"ע כט 139, בעמ' 147 והאסמכתאות שם) .- סעיף 28 לפסק הדין.

בית הדין הוסיף לכך כי:
לטעמנו טוב תעשה המדינה אם אף תגדיל לעשות ותיוועץ עם ארגון העובדים בטרם תצא במכרז פומבי למשרה בין תחומית חדשה, שצמודה לה דרגה בדירוג רופאים. עם זאת נדגיש כי זו המלצה בלבד ולא בגדר חובה.

ברי כי אין באמירה זו כדי לחייב את המדינה.

קביעה נוספת בפסק דין בהליך הראשון היא:
לשונו של כלל 36(ד) לכללי המינוי הינה פשוטה וברורה- כל משרה שצמודה לה דרגה של דירוג הרופאים מחייבת כינוס ועדת בוחנים שאחד מחבריה הוא נציג אר"מ. הסעיף אינו כולל סייג או דרישה כי דירוג הרופאים יהיה הדירוג היחיד והבלעדי האפשרי למשרה.
ככל שיישומו של כלל 36(ד) על מכרז פומבי למשרות בין תחומיות, מביא לפגיעה בשוויון כלפי מועמדים שאינם רופאים, כפי שטוענת המדינה, הדרך לריפוי הפגם היא על ידי תיקון או שינוי הכללים.
קבלת הפרשנות שמציעות המשיבות יש בה לפגוע בזכות הייצוג של הרופאים עובדי המשיבות, זכות המעוגנת במפורש בכללי המינויים ובתקשי"ר המהווים חלק בלתי נפרד מתנאי העסקתם.
...
בנסיבות המתוארות מסקנתנו היא כי לא קיימת לאקונה בכללי המינוי, וכי במכרזים פומביים למשרות בין תחומיות הפתוחות לדירוגים שונים, וכל עוד אחד הדירוגים הוא דירוג הרופאים, יש לכנס ועדת בוחנים לפי הכלל הקבוע בסעיף 36(ד) ולזמן נציג מטעם אר"מ להשתתף בוועדה".
(סעיף 39 ו-44 לפסק הדין).

קביעות אלה הן קביעות משפטיות הנוגעות לפרשנות ההוראות החלות על המשרות הבין תחומיות, בהקשר של עילה השונה מזו שבגינה הוגשה התובענה שלפנינו. אין אלה קביעות עובדתיות, ו על כן לא יכולות לשמש בסיס ל"השתק פלוגתא". זאת ועוד, ברור שאותן קביעות לא מהוות "השתק עילה" כל עוד העילות המשמ שות בסיס להליך כאן הן שונות מאלה שנדונו בהליך הקודם.

עם זאת ישנה קביעה עובדתית שכן עשויה לשמש "השתק פלותגא" בנוגע לטענות הצדדים בהליך הנוכחי – והיא הסתמכות על "מסמך קינר" שלגביו נאמר בפסק הדין:

"המשיבות סומכות ידיהן על "מסמך קינר" משנת 2009, שכותרתו: "מכרז למשרה המוגדרת בשני דירוגים- דירוג הרופאים ודירוג הפארה-רפואי".
מכתב זה לטעמנו אינו יכול לשמש בסיס חוקי לפרשנות שמבקשות המשיבות לאמץ העומדת בניגוד לכללים ולתקשי"ר. מאז שנת 2009, המועד בו נכתב המסמך, שונו כללי המינויים והתקשי"ר מספר פעמים. המשיבות לא מצאו לנכון בכל אותם פעמים לקבוע שינוי או תיקון בהוראות כללי המינויים שיאמץ את ההסדר המוצע על ידן או לקבוע הסדר אחר בנוגע להרכב וועדות בוחנים למשרות בין תחומיות.
למעלה מכך, המסמך עוסק על פי כותרתו במקרה ספציפי של משרה בדירוג הרופאים שהוצמד לה דירוג נוסף פרא-רפואי. אין במכתב ולו רמז על כוונתו להחיל את ההסדר הקבוע בו על כלל המקרים, מעתה ולהבא, לגבי כלל המשרות הבין תחומיות.
יצוין גם כי הרכב הועדה במכרזים פומביים אינו זהה להרכב הגנרי הקבוע בכלל 36(ב) לכללי המינוי. כך בעוד שבסעיף 36(ב) לכללי המינוי אין התייחסות למומחיות המקצועית של ההרכב, מסמך קינר קובע ששניים מחברי הוועדה יהיו רופאים. עולה איפוא כי טענת המדינה לפיה מסמך קינר מבטא את ההרכב ה"גנרי" הקבוע בכללי המינויים, אינה מדויקת ולא ברור על איזה דין מסתמך המסמך.
זאת ועוד, הוכח כי בניגוד לעמדת המשיבות לפיה ההסדר הקבוע במסמך קינר הוחל משנת 2009 ואילך במכרזים למשרות בין תחומיות, בפועל לא כך הדבר" (סעיפים 40-42 לפסק הדין, ההדגשות לא במקור).

על כן רק בעניין ההסתמכות על "מסמך קינר" מצאנו שמתקיים מעשה בי-דין (השתק פלוגתא). זאת מאחר שמדובר בקביעה חלוטה שלפיה המדינה אינה יכולה להסתמך על המכתב לצורך הטענה כי התקיימו מאות מכרזים למשרות בין תחומיות לפי ההסדר שנקבע בו (סעיף 43 לפסק הדין).

20. יצוין כי טענות המדינה בנוגע לסכסוך פנימי הקיים בין הר"י לבין אר"מ אשר הביא להגשת בקשות נפרדות בהליך הקודם, אינן רלוונטיות לענייננו. שני המבקש ים הגישו עמדה אחידה ובקשה אחת משותפת, כך גם בהמשך ניהול התיק ובסיכומים.

21. המחלוקת העובדתית בתיק הנוכחי

המדינה הגישה בצירוף לתצהירו של מר דוקן רשימה ארוכה של מכרזים פנימיים למשרות בין תחומיות אשר פורסמו בשנים האחרונות, זמן רב לפני ההליך הנוכחי וההליך הקודם (נספחים לתצהירו של מר דוקן). מכרזים אלה פורסמו הן ביחידות השונות של משרד הבריאות והן באתר האינטרנט של נציבות שירות המדינה. פרסום מכרזים אלה או שר על ידי ד"ר רחמימוב בעדותו (ע' 7 ש' 18-24 לפרוטוקול הדיון ).
על כן סבורה המדינה כי הוכח שנציגי המבקשים ידעו שנערכו מכרזים פנימיים במשרות בין תחומיות קודם להליכים המשפטיים, ואף השתתפו בהם.

פרופ' אידלמן וד"ר רחמימוב הצהירו כי אם נשלח נציג של ארגוני הרופאים למכרזים הפנימיים דלעיל, הדבר נעשה בטעות או בשל חוסר הבנה כי מדובר במכרז פנימי בניגוד לכללים (ראו סע' 14-17 לתצהיר משלים ד"ר רחמימוב, ע' 6 לפרוט' דיון מיום 24.11.16 ש' 17-20, ע' 8 ש' 11-19).

לטענת ב"כ המדינה עדויותיהם של המצהירים מטעם המבקשים אינן אמינות, מאחר שהם ידעו, או היו אמורים לדעת , כי מדובר במכרזים פנימיים למשרות בין תחומיות. זאת הן על פי נוסח ההזמנה והן לפי פרוטוקול הדיון של ועדת הבחינה, שבו כתוב מפורשות שמדובר במכרז "פנימי".

בתגובה לכך מבהירים ב"כ המבקשים כי מת וך 99 מכרזים שהוגשו מטעם המשיבה, כ-96 מהם לא מתיישבים כלל עם טענת המדינה. אשר לשלושה מכרזים ח/1 – ח/3 בהם נציג אר"מ זומן והשתתף בוועדה , היה זה בהתאם לסיכום מפורש עם המדינה. מדובר במכרזים פנימיים לתפקיד מנהלי שירות. מכרזים אלה נערכו לאחר משא ומתן בין המדינה לבין המבקשים, ובהתאם לסיכום אליו הגיעו הצדדים – נספח מב/25 לתצהירו של ד"ר רחמימוב.
ביתר המקרים טוענים המבקשים לטעות ואף להטעיה, או השתתפות במכרז "פנימי" כאשר הרכב הוועדה היה לפי כלל 36(ד) לכללי המינויים, כפי שנקבע בפסק הדין בהליך הקודם, קרי, כל החברים רופאים ואחד מהם נציג אר"מ.

בעניין מחלוקת עובדתית זו נבקש להעיר שני דברים:
ראשית, עדויותיהם של פרופ' אידלמן וד"ר רחמימוב היו מהימנות עלינו. גם זו של מר דוקט, אם כי הוא לא הצהיר ביחס למחלוקת זו מאחר שהוא לא עוסק בזימון לוועדות ( ראו ע' 25-26 לפרוטוקול הדיון מיום 24.11.16 ).

אנו מאמינים שיושבי הראש של הר"י ושל אר"מ פעלו בתום לב, התייצבו ( דרך נציגיהם) לוועדות המכרזים שאליהן הוזמנו כארגון עובדים שהוא גם ארגון פרופסיונלי של הרופאים. בתוך כך נציגיהם לא היו תמיד ערים להבחנה בעניין הרכבי הוועדות ואף אחד מן הצדדים לא דקדק בהבחנה בין מכרז פנימי לחיצוני.

שנית, נבקש להדגיש כי ההכרעה הנדרשת כאן נוגעת לפן הנורמטיבי, קרי, מהו ההרכב הראוי של ועדות מכרזים למשרות בין תחומיות, בהתאם להוראות הדין.
ההליך שלפנינו נוגע ליחסי עבודה קיבוציים בין הארגונים – המבקשים – לבין המדינה. אין ענייננו סכסוך אינדיבידואלי, שבו התנהגות של אחד הצדדים יכולה להתפרש כ"ויתור" על זכות.
בהתאם לאמור נבסס את הכרעתנו.

22. השאלה שלפנינו - האם יש חובה לנהל משא ומתן עם המבקשים בטרם ישונו כללי מינויים למשרות בין תחומיות

הבקשה הנוכחית (בקשת הצד המקורית והבקשה לסעדים זמניים במסגרת סכסוך קיבוצי) הוגשה כנגד כוונת המדינה לכנס ועדת שירות במטרה לשנות את הכללים לעניין הרכב ועדות המכרזים של המשרות הבין תחומיות. נכון להיום (טרם התיקון) על משרות אלה חל הכלל הקבוע בסעיף 36(ד) לכללי המינויים, כפי שנקבע בפסק הדין שניתן בהליך הקודם. המשמעות המעשית לכך היא שבמשרות אשר צמודה להן דרגה מדירוג רופאים, הרכב ועדת המכרז חייב לכלול נציג של אר"מ, וכמו כן כל חברי הוועדה חייבים להיות רופאים (למעט משרות של מנהל וסגן מנהל בית החולים).

הדרך לשנות את הוראות מנהל בדבר הרכב ועדות המכרזים היא פועל יוצא של מהות ההוראה ועל כן נבקש לברר: האם , כטענת המדינה, מדובר בתקנה - חקיקת משנה - פרי מעשי המדינה כריבון, או שמא היא ניתנת על ידי המדינה כמעסיק שהוא צד ליחסי עבודה קיבוציים. עוד נשאל: האם מדובר בהוראה אובליגטורית או נורמטיבית, והאם יש בהשלכות השינוי פגיעה בזכויות העובדים ובתנאי העבודה שלהם.

23. כללי המינויים - מהות ההוראה

כללי המינויים מוסדרים בהתאם להסמכה שבחוק המינויים, אשר קובע בסעיף 20:
ועדת השירות רשאית לקבוע כללים בדבר דרכי המכרז ופרטיו, אם בדרך כלל ואם לסוגים של משרות, לרבות כללים בדבר השתתפות עובדי המדינה במכרז.

פקודת הפרשנות (נוסח חדש) מגדירה "תקנה" כך:
"תקנה" – תקנה, כלל, חוק עזר, מנשר, אכרזה, צו, הוראה, הודעה, מודעה, או מסמך אחר, שניתנו מאת כל רשות בארץ ישראל או בישראל, בין לפני תחילת תקפה של פקודה זו ובין לאחריה, מכוח חוק, או מכוח אקט של הפרלמנט הבריטי או מכוח דבר-המלך-במועצה, לרבות צו, הוראה, הודעה, מודעה או מסמך אחר שניתנו על יסוד תקנה, כלל או חוק עזר כאמור; אולם מקום שהמלה "תקנה" באה בחיקוק שניתן לפני תחילת תקפה של פקודה זו, תהא משמעותה כמשמעות שהיתה נודעת לה אלמלא פקודה זו.

לפי הגדרה זו נראה שאין ספק שכללי המינויים הם במהותם "תקנה"- חקיקת משנה, על פי הסמכות שהוקנתה בחוק המינויים.
אכן, אין הוראת דין או הלכה מחייבת הידועה לנו, הדורשת את קיומו של משא ומתן עם ארגון עובדים כתנאי לשינוי חקיקת משנה.
עם זאת מלאכתנו אינה מסתיימת כאן, מאחר שיש צדק גם בעמדת המבקשים שלפיה מדובר בשינוי הוראה המשליכה על יחסי העבודה הקיבוציים ובאופן ספציפי על תנאים הקשורים לקבלה וקידום בעבודה.

כפי שנאמר בעס"ק 400005/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה הועד הארצי של עובדי מנהל ומשק בבתי החולים הממשלתיים נ' מדינת ישראל, פד"ע לה 103 (להלן – עניין עובדי מנהל ומשק): המדיניות הראויה אינה סותרת את חובתו של המעסיק המאורגן למסור מידע, להיוועץ ולשוחח עם ארגון העובדים היציג בטרם נערך שינוי משמעותי בתנאי העבודה במישור הקיבוצי. כך נפסק בבית-דין הארצי לעבודה:
"...אפיים של יחסי העבודה הקיבוציים מחייב כל צד להם לקיים היוועצות עם הצד האחר בנושאים שבמסגרת סמכותו וכוחו, הנוגעים לכלל העובדים או שיש להם משמעות עקרונית מיוחדת במקום העבודה" (דב"ע נב/4-2 חברת תרכובות ברום בע"מ – ההסתדרות הכללית - מועצת פועלי באר-שבע, בעמ' 464; ראה גם: דב"ע 4-10/98 "דלק" - חברת הדלק הישראלית – הסתדרות העובדים הכללית החדשה - האגף לאגוד מקצועי, בעמ' 356-355).

24. הבחנה בין הוראות אובליגטוריות לבין הוראות נורמטיביות

כללי המינויים, אף אם הם בגדר "תקנה", נועדו להסדיר תנאים לקבלה לעבודה של עובדי המדינה ובתור שכאלה, משליכים על יחסי העבודה הקיבוציים במקום העבודה.

על פי סעיף 19 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, "הוראות שבהסכם קיבוצי בדבר תנאי עבודה, סיום עבודה, וחובות אישיות המוטלות לפי אותן הוראות על עובד ומעסיק וזכויות המוקנות להם (להלן – הוראות אישיות), יראו אותן כחוזה עבודה בין כל מעסיק וכל עובד שעליהם חל ההסכם...".

ככלל, הוראות אובליגטוריות הן הוראות בהסכם קיבוצי או בהסדר קיבוצי המקנות זכויות וחובות לצדדים להסכם, ואילו הוראות נורמטיביות הן הוראות המקנות זכויות ומטילות חובות על העובד ועל המעביד כפרטים (ראו ע"ע 779/06 תקוה קורן – בית חולים אלי"ן, 7.10.07).

על ההבחנה בין הוראות אובליגטוריות להוראות נורמטיביות בהסכם קיבוצי עמד הנשיא אדלר בעס"ק 52/05 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - הסתדרות המעוף נ' עיריית קריית גת (10.11.05):
"ככלל, הוראות אובליגטוריות/קיבוציות הן הוראות בהסכם קיבוצי המקנות זכויות וחובות לצדדים להסכם. לדוגמה: חובות המעביד שנקבעו בהסכם לנהל הליך כלשהו (היוועצות, משא ומתן עד להגעה להסכמה, בוררות) עם נציגות העובדים בנוגע לפיטורי עובדים. ואילו הוראות נורמטיביות/אישיות הן הוראות המקנות זכויות ומטילות חובות על העובד ועל המעביד כפרטים. לדוגמה: הוראה בהסכם קיבוצי המחייבת את המעסיק לקיים הליך שימוע עובר לפיטורי עובד".

באותו פסק דין נאמר (ואנו מסכימים עם האמירה) כי ההבחנה בין סוגי ההוראות אינה קלה כלל ועיקר, ולצד הוראות נורמטיביות או אובליגטוריות מובהקות, קיימות הוראות אשר מכילות פן אובליגטורי לצד פן נורמטיבי.
הוראות הנוגעות לסוגי מכרזים והרכבי ועדות הבוחנים אינן הוראות נורמטיביות מובהקות, ונראה כי הן מכילות פן אובליגטורי כמו גם פן נורמטיבי (ראו ע"ע 62/07 מרטין לוינשוס - רשות הדואר, 16.10.07 ).

מכאן שלכללי המינויים זהות מורכבת בנסיבות ענייננו: מן הצד האחד הם אכן עונים על הגדרת "תקנה", אך במקביל הם גם הוראות המסדירות את תנאי הקבלה לעבודה של עובדי ומהווים חלק ממארג יחסי העבודה של הצדדים .

25. תכליתם של כללי המינויים

עניין ההליך שלפנינו הוא כללים הנוגעים ל דיני מכרזים שתכליתם כאן כפולה: התכלית האחת - קביעת דרך קבלה לעבודה ושמירה על שוויון (בין היתר), קרי, הסדרת תנאי עבודה במסגרת יחסי ם בין עובד או מועמד לעבודה לבין המעסיק . התכלית השנייה נוגעת למשפט המנהלי והיחס בין המדינה כריבון לבין הציבור ככלל , כדרך הגנה על זכויות אזרחי ותושבי המדינה, מניעת אפליה, הבטחת סדרי שלטון תקינים והגנה מפני שרירותיות ושיקולים זרים.

על כך נאמר:
"בדומה להליכי מכרז אחרים, בבסיסו של הליך מכרז לבחירת עובד למשרה ציבורית עומדת תכלית כפולה – ראשית, הבטחת הליך תקין תוך שמירה על שוויון בין המועמדים הפוטנציאליים והעדר משוא פנים; שנית, מתן אפשרות למעסיק הציבורי לבחור את המועמד המתאים ביותר למשרה."
(ראו אלישבע ברק, ייחודם של דיני מכרזים לקבלה לעבודה, שנתון משפט העבודה ו' (תשנ"ו) 145; בג"צ 1086/94 צוקר נ. עיריית תל אביב יפו , פ"ד מט(1) 139 (1995); כן ראו י' זמיר, מינוי למשרה בשירות הציבורי, ספר אלישבע ברק-אוסוסקין (2011)).

דיני המכרזים נועדו לאפשר את התכליות הללו והם עושים זאת, בין היתר, על ידי הקפדה מלאה על כללי המכרז ותנאיו כפי שנקבעו על ידי מפרסם המכרז. יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון בעניין גוזלן, שלפיהם:
"אי היצמדות לנהלים ואי הקפדה על קיום התנאים שנקבעו על פיהם, ישלול מן המחליט במכרז כל אמת מידה לפעלו ויפתח פתח להטייתו לפי כל רוח מצויה...".

(בג"צ 368/76 גוזלן נ. המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505 1976).

מכאן השלכותיהם של דיני מכרזים על יחסי העבודה הקיבוציים, כאשר המדינה היא זו אשר קובעת את הכללים, הן בנוגע להרכבי ועדות, הן בעניינים אחרים.

בעניין עובדי מנהל ומשק קבע בית הדין הארצי הבחנה בין מספר מצבים באשר לחובה לנהל מו"מ עם העובדים:
"הכלל הוא כי החלטות ב"נושאים מעורבים" יתקבלו על ידי המעסיק בלעדית. בידי המעסיק סמכות לקבוע מדיניות בנוגע לניהול רכושו ולהחליט על פיה, ואין הוא חייב להיוועץ בעובדים או לנהל משא ומתן קיבוצי לגבי עצם ההחלטה.
עם זאת, מכיוון שההחלטות מהסוג הנ"ל הן בעלות השלכה משמעותית על תנאי העבודה במפעל ועל יחסי העבודה בו, חייב המעסיק לנהל משא ומתן לגבי ההשלכות וההשפעות שיש להחלטות שהוא מקבל ומיישם".

בעס"ק 26/07 מדינת ישראל - המשרד להגנת הסביבה נ' הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בישראל , 11.9.08 נקבע:
"כלל הוא, כי קביעת ״תקן״ כוח אדם וכפועל יוצא מכך קביעת תנאי סף במכרז, היא בסמכות המעסיק. זוהי הפררוגטיבה של המעסיק לקבוע את ״תקן״ מפעלו, המשליך על מהות פעילותו, היקפה, והתקציב לה".

הלכה היא כי החלטות בנושאים מעורבים (כגון קביעת תקן) יכולות להתקבל על ידי המעסיק (המדינה) בלעדית, ואין חובה לנהל משא ומתן עם העובדים, באמצעות נציגיהם. יש בכך כדי לחזק את מסקנתנו לעיל.

26. החובה לקיים משא ומתן בטרם תיקון כללי המינויים - הכרעה

לאחר בחינת מהות ההוראה מושא הדיון כמו גם הפסיקה דלעיל, מסקנתנו היא שכפי שהמדינה רשאית להחליט בלעדית בעניין תקינה- היא רשאית להחליט על שינוי כללי המינויים, ואין היא חייבת לקיים על כך משא ומתן עם העובדים. משכך, אין לדרוש מהמדינה לקיים משא ומתן עם המבקשים טרם שינוי הרכב ועדת המכרזים למשרות בין תחומיות לרבות אלה שצמוד להן גם דירוג רופאים. עם זאת, וכפי שהבהרנו, לדעתנו על המדינה לקיים הליך היוועצות (למעשה על כך גם המדינה אינה חולקת).

כשלעצמנו תהינו האם קיים שוני תהומי בין משא ומתן לבין הליך היוועצות. בהקשר זה ציין הנשיא (בדימוס) אדלר בעניין עובדי מנהל ומשק:

לשיטתנו, משמעות משא ומתן היא הידברות וניסיון לשכנע הדדית. אולם אין בחובה לנהל משא ומתן כדי לחייב את המעסיק להגיע לידי הסכמה, לוותר על עמדתו או למנוע ממנו לערוך שינויים בתקן כוח אדם ולנהל את עסקו.

גם בהליך מו"מ אין חובה להגיע להסכמות, והמדינה יכולה להחליט על השינוי ללא הסכמת ארגון העובדים, אם כי יש להניח שמעורבות ארגון העובדים משמעותית יותר במו"מ מאשר בהיוועצות.

מכל מקום, וללא קשר להכרעה בשאלה שבמחלוקת, ברור שכל החלטה שתתקבל על ידי המדינה תהיה כפופה למבחן הסבירות של ההחלטה המנהלית.

לטענת המדינה ההיוועצות המוזכרת כבר בוצעה לאחר הדיון שהתקיים לפנינו ביום 28.8.17. מנגד טוענים המבקשים שמה שנעשה לא היה יותר מ"שימוע" שנמשך דקות ספורות, ולא היוועצות אמתית.

מהותה של אותה היוועצות שהוזכרה לא התבררה לפנינו עד תום , על כן למען הסר ספק נבהיר כי יש לקיים הליך חדש של הידברות והיוועצות עם המבקשים טרם שינוי הכללים , תוך הקשבה מלאה והתייחסות לטענותיהם.

27. האם ניתן לקיים מכרזים פנימיים במשרות בין תחומיות שצמוד להן גם דירוג הרופאים

לדעת המדינה אין מניעה לקיים מכרזים פנימיים או בין משרדיים במשרות בין תחומיות, ואין חובה לקיים מכרזים פומביים, כפי שנעשה במשרות של רופאים בלבד.
סעיף 11.411(ה) לתקשי"ר קובע כך:
חובה לפרסם מכרז פנימי או בין – משרדי בהתאם למפורט להלן:
1. מכרז פנימי יפורסם במקרים שלהלן:
א) לצורך איוש משרות במתח דרגות נמוך מ- 44 – 42 בדירוג המח"ר והמקבילות בתר הדירוגים;
ב) במשרות בדירוג הפרקליטים;
ג) במשרות בדירוגים המקצועיים הייחודיים למערכת הבריאות – אחיות, רוקחים, ביוכימאים ומיקרוביולוגים, מרפאים בעיסוק, פיזיותרפיסטים, פארה-רפואיים ורנגטן.
2. מכרז בין – משרדי כמכרז ראשון במקום מכרז פנימי יפורסם במקרים שלהלן:
א) לצורך איוש משרות הנמנות על הסגל הבכיר במתח דרגות 44 – 42 ומעלה בדירוג המח"ר והמקבילות בדירוגים האחרים;
ב) במשרות שדרגת השיא שלהן היא א3 ומעלה בדירוג המשפטנים, המכרז הבין – משרדי כאמור יהיה פתוח להתמודדות לכל המשפטנים (למעט פרקליטים) המועסקים במשרדי הממשלה על יחידותיהם, לרבות ביחידות הסמך, העונים על תנאי הסף למשרה והרשאים להגיש מועמדות למכרז על – פי סעיף 11.41.
ג) ניתן לפרסם מכרז בין – משרדי במקרים המפורטים בנסמן (ה)1 לעיל, ככל שהמכרז הפנימי לא העלה מועמדים, לא נבחרו כשירים או נבחרו כשירים שלא עמדו בתקופת הנסיון (בכפוף לסייגים בפרק משנה 12.1)".

סעיף 11.412 לתקשי"ר קובע כי פרק 11.4 בעניין מכרז פנימי אינו חל על משרות בדירוג רופאים.

לטענת המדינה הסעיף בתקשי"ר הקובע כי בשלב הראשון יפורסם מכרז פנימי אינו חל רק על משרות שהן בדירוג הרופאים ואשר בעלי השכלה אחרת לא יכולים להתמודד בהן. במלים אחרות: כלל זה אינו חל על משרות בין תחומיות.
בתוך כך הבהיר ב"כ המדינה כי לגבי משרות הרופאים יישאר המכרז הפומבי מכרז ראשון, ואין כוונה לשנות מהמתכונת הנהוגה.

המבקשים מבססים את טענתם שלפיה קיימת חובה לקיים משא ומתן בעניין קיומם של מכרזים פנימיים למשרות בין תחומיות, על פרסום באתר האינטרנט של משרד האוצר אשר מתאר את הסכם השכר האחרון (נספח מב/26). בשולי המסמך נכתבו הדברים הבאים: "בנוסף, סוכם בין הצדדים על הנהגת מכרז בין-משרדי לגיוס כח אדם במקום המכרז הפנימי". מכך מסיקים המבקשים שנושא המכרזים הפנימיים הוסדר כביכול בהסכם.

מסמך זה איננו מסמך משפטי, אלא פרסום אשר נועד לציבור הרחב. מכל מקום, פרסום זה מבחין בין העניינים אשר נכללו בהסכם הקיבוצי, לבין נושא המכרזים אשר נמצא מחוץ להסכם הקיבוצי. הביטוי "סוכם בין הצדדים" מתאר הבנה שאינה בבחינת הסכם בהכרח. בסופו של יום (כאמור על ידי המדינה ולא נסתר) הנושא עוגן בהודעות חד-צדדיות של המדינה.

כאמור בסיכומי ב"כ המבקשים, כדי לקבוע את מעמדה של הוראה מסוימת בתקשי"ר יש להתחקות אחר מקורה (בג"צ 9198/02 הסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, 2.10.08 פסק דינה של כב' השופטת, בתוארה אז, מרים נאור).
ההוראות הקבועות בתקשי"ר הן הוראות שבהסכם העבודה האישי של כל עובד בשירות המדינה לבין המדינה כמעסיקתו, בין כהוראה הסכמית ובין כהוראה מכללא (בג"צ 1800/07 לשכת עו"ד בישראל – נציבות שירות המדינה, 7.10.08; בג"צ 826/89 הסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל בית הדין הארצי לעבודה , פ"ד מג(4) 745).

במסגרת ההכרעה בסכסוך הנוכחי איננו נדרשים לכוונה לשנות את ההוראה הקיימת בתקשי"ר – שהיא במהותה הוראה נורמטיבית, המהווה חלק מחוזה העבודה הנוגע לתנאי קבלה לעבודה – אלא לפרשנות ההוראה הקובעת שהחובה לפרסם מכרז פנימי בטרם יפורסם מכרז חיצוני לא חלה על משרות בדירוג רופאים.

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו כי יש לקבל את טענת המבקשים בנקודה זו.

ראשית נבהיר כי לדעתנו אין נפקא מינה אם עד היום – בידיעת המבקשים או בהיסח דעתם – פורסמו בפועל מכרזים פנימיים למשרות בין תחומיות שצמוד להן גם דירוג הרופאים. כפי שציינו, העניין שלפנינו איננו סכסוך אינדיבידואלי שבו התנהגות של אחד הצדדים יכולה להתפרש כ"ויתור" על זכות.

שנית, בבואנו להכריע בסכסוך זה אנו סבורים כי עלינו לראות לנגד עינינו את פסק הדין שניתן בהליך הקודם שם נקבע:
"לשונו של כלל 36(ד) לכללי המינוי הינה פשוטה וברורה- כל משרה שצמודה לה דרגה של דירוג הרופאים מחייבת כינוס ועדת בוחנים שאחד מחבריה הוא נציג אר"מ. הסעיף אינו כולל סייג או דרישה כי דירוג הרופאים יהיה הדירוג היחיד והבלעדי האפשרי למשרה". (ההדגשה שלנו).

נוסח הוראת התקשי"ר הקובעת כי יש לקיים מכרז חיצוני בשלב ראשון במקום מכרז פנימי הוא : משרה שצמוד לה דירוג הרופאים .

ההוראה שבתקשי"ר וכלל 36(ד) לכללי המינויים הם הוראות ברמה נורמטיבית שונה (הוראות מנהל לעומת הסדר קיבוצי) ואולם יש לשמור על קוהרנטיות ב פרשנות שניתנת למושג משפטי מסוים, ביחס לתכלית ההוראה (ראו דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח' פ"ד נב 817(4)). ובלשונו של הנשיא (בדימוס) ברק שם: "המשפטן אינו צריך להתחיל את עיונו מבראשית. הוא רשאי וצריך להמשיך במקום שסיימו קודמיו. אין צורך להתחיל תמיד מלוח חלק".

על כן, ולאורו של פסק הדין בהליך הקודם, יש לתת את אותה הפרשנות שניתנה להוראה בכללי המינויים, להוראות התקשי"ר הקובעות פטור ממכרז פנימי. הפטור יחול על כל משרה בין תחומית שאחד הדירוגים המקצועיים הצמודים לה יהיה דירוג הרופאים.

למסקנה זו הגענו גם מטעמים של "הרמוניה פסיקתית" ומדיניות אחידה, וגם כאן יפים דבריו של הנשיא (בדימוס) ברק בעניין אחר : "שיקולי מדיניות מחייבים ודאות משפטית ויציבות ביישום ההוראה. עדיף דין אחיד, קיים וידוע מאשר חוסר הוודאות הכרוך בקיומן של מגוון דעות שיפוטיות" (דנ"א 6971/03 קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים ואח' נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד נח (5) 639). נדגיש כי אין בזאת כדי לומר שאין אנו מסכימים לגופו של עניין עם הגיונו של פסק הדין בהליך הקודם.

בשולי הדברים נוסיף כי יש במסקנתנו בחלק זה של פסק הדין משום איזון עם הפגיעה הנטענת בזכויות הרופאים. זאת לנוכח העסקתם המגוונת – לא רק על ידי מדינת ישראל אלא גם על ידי תאגידי בריאות ואחרים – כך שתהא פתוחה לפניהם הדרך להתמודד במכרזים לכל המשרות הבין תחומיות שצמוד להן גם דירוג הרופאים. פרשנות זו תמנע פגיעה אפשרית ביכולתם של הרופאים להציג מועמדות למשרות שונות במדינה באופן שוויוני , ולעבור באופן חופשי בין מעסיקים.

28. לסיכום

נוכח האמור אנו קובעים כדלקמן:
מדינת ישראל - ועדת השירות מכוח הוראת המנהל כללי מינויים - רשאית לשנות את כללי הרכב ועדות המכרזים, על פי כלל 36( ד) לכללי המינויים, לאחר היוועצות עם ארגוני הרופאים. לא נדרש קיומו של משא ומתן קודם לשינוי.
אי לכך אנו מורים על ביטול הצו הזמני שניתן במסגרת דיון מיום 28.8.16.

יש לפרסם מכרז פומבי – ולא פנימי – לכל המשרות הבין תחומיות, שצמודה להן דרגה בדירוג הרופאים.

כמקובל בסכסוכים קיבוציים, אין צו להוצאות.

29. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 14 יום מקבלתו.

ניתן היום, ‏07 יוני 2017, ‏י"ג סיון תשע"ז, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

מר גבריאל נבו,
נציג ציבור עובדים

עידית איצקוביץ, שופטת
אב"ד

מר משה הרץ,
נציג ציבור מעסיקים