הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ק 39228-06-17

23 אוגוסט 2019

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציגת ציבור (עובדים) גב' רונית זמני ערמוני
נציג ציבור (מעסיקים) מר אבי אילון

המבקשים

  1. הסתדרות העובדים הלאומית בישראל
  2. וועד הפעולה של עובדי מכבי

ע"י ב"כ: עוה"ד רן קונפינו, רוית קרן-רוזין, יאיר דוד, בטי מצר- לוי, אפרת גרינברג-יוסף
-
המשיב

מגישת עמדה
מכבי שירותי בריאות
ע"י ב"כ: עוה"ד נעמה בביש, אורלי ג'רבי, אפרת אפ טרגוט

ההסתדרות הרפואית בישראל
ע"י ב"כ: עוה"ד מיכל הראל, מוריה גליק

פסק דין

המבקשת, הסתדרות העובדים הלאומית בישראל (להלן – "הלאומית") הביאה לפתחנו סכסוך קיבוצי זה, שענינו קביעת יח ידת המיקוח ב"מכבי שירותי בריאות" (להלן – "מכבי") וכפועל יוצא מהכרעה בענין זה נכריע בשאלה האם הלאומית היא ארגון העובדים היציג במכבי.

אקדמת מילים

1. עד תחילת שנות השמונים של המאה העשרים חלו הוראות הסכמים קיבוציים שההסתדרות הכללית היתה צד להם על כ 80% מהשכירים במשק, הן לאור פריסתם הרחבה של ההסכמים הקיבוציים והן לאור השימוש התכוף שעשה המחוקק בצווי ההרחבה, אשר הבטיח את רלבנטיות ההסכמים הקיבוציים לקהל העובדים הלא מאורגנים. בשנת 2000, נמצאה ירידה משמעותית באחוז זה אשר עמד על 42% בלבד. שינויים אלה בשוק העבודה פגעו בכלל האוכלוסיות המוחלשות, ובין היתר, בנשים, עולים חדשים, מהגרי עבודה ועובדים פלסטינים. צעד זה ביחד עם שינויים ערכיים בקרב העובדים, חיזוק האינדיבידואליות על חשבון הסולידריות ומריטוקרטיה במקום הזדהות עם הקולקטיב, תרמו אף הם לשינוי שוק העבודה. פחות ופחות עובדים ראו צורך בייצוג הקיבוצי והאמינו ב"כוחם האישי בשוק" .

2. התמורות בשוק העבודה בחמישים השנים האחרונות, ובין היתר חיזוק עקרון האינדיבידואליות, הגלובליזציה והירידה בכוחם של ההסתדרות הכללית וועדי העובדים כמעצבי יחסי העבודה במקום העבודה, גרמה להתחזקות כוחם של המעסיקים אל מול העובדים והעובדות. צמצום השפעת ההסתדרות הכללית בשוק העבודה בד בבד עם הירידה בהקף העובדים החברים בהסתדרות הכללית, התבטאה גם בהתפתחות החוזים האישים כאמצעי לקביעת השכר ותנאי העבודה האחרים של העובדים האינדיבידואלים כמו גם הוראות בנוגע לסיום יחסי העבודה. תפקידה הרגולטיבי וההגנתי של ההסתדרות הכללית הצטמצם לבלי הכר.

3. ואולם, ישנם מלומדים ומלומדות הטוענים, כי בשנים האחרונות קיימת פריחה מחודשת של יחסי העבודה הקיבוציים. נשיא בית הדין הארצי לעבודה בדימוס, כב' השופט אדלר ורשמת בית הדין הארצי לעבודה, כב' השופטת אפרת קוקה כתבו במאמרם המשותף כך:

"במרוצת השנים האחרונות הצביעו עובדים רבים במקומות עבודה שונים בישראל על רצונם להתארגן בארגוני עובדים ואף נקטו מהלכים למימוש רצונם זה. ארגוני העובדים בישראל, ובראשם ההסתדרות הכללית החדשה, מדווחים כי שנת 2013 היתה שנת שיא בהתארגנות עובדים והתאגדו במהלכה - כ 25,000 עובדים מ -כ 63 מקומות עבודה. בהשוואה לשנת 2012, מדובר בעלייה של כ- 60% ב שיעור ההתארגנות ושל - כ 90% במספר המתאגדים".

4. לעומתם סבור פרופ' מוטי מירוני כי " התמונה המתקבלת מן האירועים בעולם יחסי העבודה מציבה את משפט העבודה בעמדה מעניינת במיוחד. מצד אחד, ולפי הרושם שמתקבל בתקשורת ובדיון הציבורי, סיפורן של שתי שנות המשפט מושא הרשימה הוא סיפורם של מודל יחסי העבודה הקיבוציים ושל משפט העבודה הקיבוצי. אלו חווים תקופת פריחה חסרת תקדים והם מלאי חיים ואנרגייה, סוערים ומסעירים. בתי הדין לעבודה עוסקים ועסוקים בעצמה שאיננה זכורה מן העבר במאבקים מאתגרים ומלאי דרמה בנושאים חדשים ומורכבים... מצד אחר, הנתונים מעידים שקווי המתאר של יחסי העבודה בישראל מזכירים יותר ויותר את תמונת יחסי העבודה ברוב מדינות המערב, שבהן המודל הקיבוצי ומשפט העבודה הקיבוצי מצויים בתהליך של קיטון והתכווצות... כלומר, בניגוד לרושם הנוצר בגלל הדרגה הגבוהה של החשיפה התקשורתית, בפועל המודל הקיבוצי ומשפט העבודה הקיבוצי ממשיכים לפנות את מקומם במרכז הבמה, כמכשירי הסדרה של תנאי ויחסי עבודה, לטובת מודל יחסי העבודה האינדיווידואליים ומשפט העבודה האינדיווידואל".

5. נדמה כי המלומדים והמלומדות, כולם וכולן, יסכימו כי חופש ההתארגנות הוא מנשמת אפה של מערכת יחסי העבודה, זכות יסוד השוכנת לה דרך קבע באמתחתו של כל עובד ועובדת והוא מטלטל עימה ממקום עבודה אחד למשנהו.

6. נהרות של קולמוסים נכתבו על זכות ההתארגנות ועל כן נביא, בקצרה, מדבריו היפים של כב' השופט רובינשטיין :

"משפט העבודה המגן וחוקי העבודה מבקשים להקנות לעובד רשת הגנה רחבה על ידי החלת חובות ואיסורים קוגנטיים, שביסודם ההכרה בפער הכוחות המובנה בין המעסיק לעובד וביחסי התלות המתקיימים ביניהם. הוטעם, בצדק, כי בעוד משפט העבודה המגן אינו עוסק בתיקון מוסדי של פערי הכוחות המובנים בין המעסיק לבין העובד, והוא מיוסד על יחסי העובד והמעביד כשלעצמם, משטר יחסי העבודה הקיבוציים משנה במידה מסוימת את מארג הכוחות ומבקש לחלק את הכוח מחדש, תוך שילוב ארגון העובדים. מכאן גם רגישותו המיוחדת של שלב ההתארגנות הראשונית וההקפדה היתרה בשלב זה של "החיים הקיבוציים" על "סביבת גידול" שתאפשר את מימושה של זכות ההתארגנות".

ועם צידה זו נצא לדרך.

הבקשה

7. תמצית הבקשה המונחת בפנינו היא ליתן פסק דין הצהרתי לפיה הלאומית היא ארגון העובדים היציג בקרב עובדי מכבי וזאת לאחר שעמדה בדרישת השליש הקבוע בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957. זה הפשט. אלא, שבין השורות מסתתרת לה מלאכת הרכבת יחידת המיקוח ולכך נדרש מיד.

מעט נתונים כרונולוגים

8. ההסתדרות מנסה לאגד את עובדי מכבי מאז חודש מאי 2015.

9. בחודש נובמבר 2015 הכריזה הלאומית לראשונה על יציגותה בקרב עובדי מכבי. במהלך ההתדיינות המשפטית שנוהלה בפני כב' השופטת קרן כהן הודיעה לאומית על בקשתה להכיר, לעת ההיא, ב"מכבי פארם" וב"מגה לאב" כיחידות מיקוח נפרדות בהתארגנות הראשונית.

10. ביום 18.1.2017 ניתן פסק דינה של כב' השופטת קרן כהן אשר הכיר במכבי פארם כיחידת מיקוח נפרדת לצורך ההתארגנות הראשונית. על פסק הדין הוגש ערעור נפרד על ידי כל אחד מהצדדים.

11. ביום 18.5.2017 הודיעה הלאומית למכבי כי היא "מייצגת למעלה משליש מהעובדים עליהם יחול ההסכם הקיבוצי המיוחד, לכשיחול". בד בבד עם ההכרזה הועברו למכבי טפסי הצטרפות של 2,608 עובדים.

12. היות ולאחר מועד הכרזת היציגות הצטרפו 151 עובדים ללאומית, חזרה ביום 27.7.2017 הלאומית ואישררה, כך לגרסתה, את יציגותה במכבי לאחר שהמציאה 2,416 טפסים "(בהפחתת 216 עובדים שעזבו את מכבי נכון למועד ההכרזה, 14 טפסים של רופאים שצורפו בשגגה ו-105 עובדים אשר אינם עובדי מכבי").

13. בבקשת הצד המתוקנת עמדה הלאומית על קבלת הסעדים הבאים:

לקבוע כי הרופאים מהווים יחידת מיקוח נפרדת במכבי, המיוצגת על ידי הסתדרות הרופאים בישראל ולפיכך מדובר בקבוצה (יחידה) שההסכם הקיבוצי לא יחול עליה.
לקבוע כי בהתאם לפסק הדין בענין מכבי פארם (פסק דין שניתן על ידי מותב בראשות כבוד השופטת קרן כהן ביום 18.1.17 במסגרת ס"ק 32346-01-16) ובהתאם להלכות שנקבעו על ידי בית הדין הארצי לעבודה – עובדי מכבי פארם (אשר הוכרו כיחידת מיקוח נפרדת בהתארגנות ראשונית) כלולים ביחידת המיקוח הכללית לצורך ההכרה הכוללת ביציגות.
לקבוע כי אין להכליל במנין העובדים לצורך הכרת היציגות את המנהלים בשדרה הניהולית הבכירה במכבי...
לקבוע כי עובדים הנמצאים בחל"ת בתקופה העולה על שלושה חודשים – לא יבואו במנין העובדים עליהם יחול ההסכם הקיבוצי כלשון חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957
לקבוע כי עובדי מעונות תל השומר הינם עובדי מכבי שירותי בריאות, ובהתאם יש להכלילם במנין העובדים לצורך ההכרה ביציגות.
לקבוע כי הסתדרות העובדים הלאומית הנה ארגון העובדים היציג בקרב כלל עובדי מכבי שירותי בריאות..."

עמדת מכבי

14. ברישת תגובתה טענה מכבי כך:

"במסגרת בקשתה המתוקנת מבקשת ההסתדרות מבית הדין הנכבד להתעלם מהלכות פסוקות ומחייבות המגדירות מהי יחידת מיקוח, להתעלם מפסק הדין שניתן לבקשת ההסתדרות הקובע כי קבוצת עובדי מכבי פארם אינם חלק מיחידת המיקוח המפעלית במכבי ולהעתר לבקשתה לזרוק עובדים רבים מספינת היציגות – וכל זאת כדי ליצור קבוצה חדשה, מנותקת מהעובדות ומההקשר התעשייתי במכבי, אשר תתאים למספר החתימות שבידיה, באופן שאלה יהוו שליש ממנה".

15. לדידה של מכבי, לא ניתן להדיר, כלשונה, מיחידת המיקוח את הרופאים "הגם שבגוף המספק שירותי רפואה חיוניים לא ברור כיצד ניתן להתעלם מהרופאים, בלעדיהם לא יכולה מכבי למלא את תפקידיה". עוד טענה מכבי, טענות עליהן נעמוד בהמשך, כי יש להחריג את עובדי בתי המרקחת (מכבי פארם) שהוכרו כיחידת מיקוח עצמאית, נכון לאותה עת, מיחידת המיקוח בעניננו.

16. בתגובתה הבהירה מכבי, כי מסך כל טפסי ההצטרפות שהמציאה הלאומית, יש להפחית 408 טפסים נוספים: 154 טפסי הצטרפות שהחותמים עליהם אינם עובדי מכבי, 254 טפסי הצטרפות שהחותמים עליהם עזבו את מכבי עד למועד הכרזת היציגות, כך, למעשה, עומד סך כל הטפסים שהגישה הלאומית על 2,342 בלבד.

17. מבחינה אריתמטית טענה מכבי, כי נכון למועד הכרזת היציגות הועסקו בשורותיה 8,109 עובדים. לשיטתה של מכבי, לאחר הפחתת הטפסים כמפורט לעיל וכן 536 טפסים של עובדי מכבי המועסקים בבתי המרקחת, עומד מספר העובדים ביחידת המיקוח של מכבי על 7,241 עובדים (בהפחתת עובדי בתי המרקחת) ועל כן לא ניתן לומר כי שליש מהעובדים הצטרפו ללאומית.

18. נקודת המוצא לדיוננו תהא הקביעה, כי המאבק בין הצדדים נסוב סביב קביעת יחידת המיקוח במקום עבודה לא מאורגן במסגרת התארגנות ראשונית. "בנסיבות אלה, כנגד האינטרס של המעסיק עומדים על כפות המאזניים אינטרסים חשובים וכבדי משקל אחרים. האינטרס החשוב אשר מולו יש לאזן את האינטרס הקנייני של המעסיק הוא זכות ההתארגנות של העובדים, אשר כאמור מעמדה הוא כשל זכות יסוד חוקתית".

מהי, איפוא, יחידת המיקוח?
עובדים במשרה מיוחדת של אימון אישי/הנהלה

19. טוענת הלאומית כי יש להחריג 239 עובדים ועובדות המשמשים כמנהלים ו/או נושאי משרות אימון בכירות מהגדרת יחידת המיקוח. בכלל עובדי ההנהלה נכללים, לשיטת הלאומית, מנהל מערכות המידע, מנהל מלאי ובקרה, מנהל שווק, שמונה מנהלי אגף, ראש מדור בכיר במעבדה ועוד.

20. ב"כ הלאומית הסביר בדיון כי כוונת הלאומית כי ביחידת המיקוח לא ימנו "שכבת הנהלה ראשונה ומשרות אמון (למשל נהג של מנכ"ל)".עוד ציין ב"כ לאומית, כי עורכי דין, חשבים, משאבי אנוש ודומיהם יש להחריג מיחידת המיקוח מאחר ועסקינן במשרות אמון.

21. מר חי לופטון, עד הלאומית, נשאל בחקירתו בענין זה וכך השיב:

"ש. אני שואלת אותך מה הטענה של ההסתדרות הלאומית במשא ומתן של מכבי פארם ביחס למנהלים? כמה מנהלים ההסתדרות הלאומית מעונינת להחריג מההסכם הקיבוצי במכבי פארם?
ת. ...במצב שבו יש בקשה להחריג מטעם מכבי כולל את כל המטה, כולל את המנקות, כולל את כל העובדים שנקראים מנהל, כל מי שמוצמד לו מנהל (תואר מנהל – י.ז.ג), אנחנו לשיטתנו, אם אנחנו לוקחים את הסקאלה בין עובד לבין מנכ"ל, כשבאמצע יש מנהלים, בטוח שאני מסכים שלא כל מי שיש לו מנהל (תואר מנהל – י.ז.ג) צריך להיות הקו הזה אבל הקו הזה צריך להיות שיטתי ולשיטת ההסתדרות מנהלים בכירים. אחד. שתיים, אם יושבת מולנו במשא ומתן מנהלת שיווק גם היא לא אמורה להיות בהסכם הקיבוצי, גם לשיטתכם, גם אותם מנהלים כמו מנהלי משאבי אנוש. אם את שואלת מי לא אמור להיות בהסכם אז גם מנהלי משאבי אנוש לא אמורים להיות, העוזרים האישיים של המנכ"ל שנמצאים ומלווים אותו כולל בתהליך המשא ומתן"

22. עוד הוסיף מר לופטון ונתן בקבוצת ההנהלה אותה מבקשת הלאומית להחריג מיחידת המיקוח סימנים נוספים: שמכבי משתתפת בהוצאות הרכב של אותו מנהל או נותנת לו לשימושו רכב, שהם נהנים מיחסי אמון, כגון: היועצים המשפטיים של מכבי, יושב ראש וועדת התרופות, סגני מנהלי מחלקה ומעלה (שם), בעל תפקיד הנהנה משכר גבוה.

23. ומוסיף מר לופטון ומבהיר ביחס לרשימת העובדים אותה מבקשת הלאומית כי נחריג מיחידת המיקוח:

"יש פה עובדים ברשימה הזאת, למען הסרת הספק שהם מתחת לסגן מנהל מחלקה אחד, שתיים זה שהתפקיד שלהם הוא לא אמון אישי, הם לא צריכים להיות כאן. אנחנו לא כותבים, אנחנו לא רשמנו מספר כדי להגיע לשום יעד. לשיטתנו כשחוק הסכמים קיבוציים אומר עליהם יחול ההסכם הקיבוצי על שליש מכלל העובדים שחל עליהם ההסכם הקיבוצי, ואנחנו יודעים שלא חל ההסכם הקיבוצי על מנהלים בכירים ותפקידי אמון, אלה אנשים שלא חל עליהם ההסכמים הקיבוציים"

24. במהלך הדיון ניתנו על ידי מר לופטון דוגמאות לעובדים/ות שהלאומית רואה בהם חלק משכבת ההנהלה אותה צריך להחריג מיחידת המיקוח, כאשר הקו המשותף להם הוא היותם במשרת אימון אישי. כך, למשל, עובדת או עובד המצויים בפרטי המשא ומתן עם הלאומית ביחס למכבי פארם ומגה לאב או משתתפים בו או בעלי תפקידי רוחביים/ארציים .

25. עוד הובהר, כי אף אם עובד נהנה מגמול שעות נוספות ולא הוחרג מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 אין בכך כדי למנוע החרגתו מהגדרת יחידת המיקוח. לחיזוק טענותיה בענין זה הפנתה הלאומית למצגת שצורפה לתצהירו של מר לופטון ומפרטת את תוכניות העבודה לשנת 2016 של מכבי, כפי שהוכנה על ידי אגף משאבי האנוש.
26. גב' הדס מיכל מנהלת משאבי האנוש של מכבי טענה בתצהירה:

"בענין זה נסיון ההסתדרות להסתמך על שקופית ממצגת, במנותק מההקשר שלשמה נועדה מצגת זו, הוא נסיון ליצור מצג שווא. כך, הנתון המופיע במצגת ולפיו 21% מהעובדים בארגון הם מנהלים, אינו משקף את מספרם של המנהלים בפועל בארגון. שכן אותם 21% כוללים בתוכם גם קבוצה נרחבת של עובדים, המכהנים בתפקידים שונים במכבי שאינם תפקידי ניהול במהותם אך נוכח האופן בו הם מופיעים במערכות ה S.A.P הוגדרו ככאלה, כאשר ההשלכות על שיוכם כ"מנהלים" במערכות מכבי, מסתכמות, פעמים רבות, בטופס מותאם וייחודי של שיחת הערכה שנתית. כאסמכתא לכך, לרבים מהם אף אין גורמים הכפופים להם, או יחסי מרות כלשהם. כך, ניתן למצוא בתוך קבוצת עובדים זו רופאים, אנשי מיחשוב, מזכירות רפואיות, מתאמי שרות, רכזים, עובדי מעבדה ועוד – ודומה כי הדברים מדברים בעד עצמם".

27. כאשר נשאלה בענין זה השיבה, ש"ברור שלא 21 אחוזים מעובדי מכבי הם מנהלים, בטח לא מנהלים בכירים כמו שאמרתם קודם". ההסבר שניתן על ידה לשקף מתוך מצגת היה, כי המצגת והשקף הנזכר הוכנו לצורך מטרה מסוימת, שגב' הדס לא ידעה מה היתה תכליתה ולצורך כך הוצגו הדברים באופן בו הוצגו.

28. בהמשך עדותה הסבירה כיצד התחקתה אחר מספר המנהלים המצוין בשקף:

"כשאני ראיתי את השקף הזה, כשהביאו אותו אלי, התחלתי לנסות להבין, איך חתכו את המספר הזה. מה הוא מייצג ואז ב sap יש לנו....את כל האיפיונים של העובדים, לרבות אפיונים של קבוצות וחיפשנו וחיפשנו ומצאנו, שכדי להגיע למספר הזה, הבנו שבעצם החיתוך הזה...נועד לטובת הגדרת טופס הערכה. יש לו הערכה שונה לגבי מי שעושה, משמש בתפקיד ריכוז של תחום, ריכוז ניהולית בצורה זו או אחרת לבין עובד שהוא מן השורה. הבנתי שזה, שעל זה כנראה, מי שעשה את המצגת התבסס".

29. טענה דומה הועלתה על ידי מר ציון אוליאל בעדותו כאשר הוצג לו תרשים של מחלקת ארגון ושיטות של מכבי. באותו תרשים הוצגה "בית בלב" כיחידת סמך של מכבי, על אף שמר אוליאל ציין בעדותו, שהקשר היחיד שיש למכבי ול"בית בלב" הוא שמכבי משמש כמסלקה עבור בית בלב לצורך הנפקת תלושי השכר של עובדי מעונות תל השומר-"בית בלב" מכח הסכם היסטורי בין הצדדים. ההסבר שניתן על ידי מר אוליאל להכללת "בית בלב", מכבי אקטיבי, מכבי אופטיק ועוד כיחידות סמך של מכבי היה "להאדיר את מכבי".

30. מן הדברים דלעיל עולה, איפוא, כי לא ניתן לראות באופן בו מוצגים "המנהלים" בתרשים זה או אחר או במצגת זו או אחרת, כמשקפת את עמדתה האחת והיחידה של מכבי. כפי שלמדנו, הצגת הדברים תלויה במטרה לשמה הם מוצגים ובקהל היעד.

31. ואולם, לא מצאנו כי יש להדרש לשאלה מי ומי בקבוצת בעלי התפקידים שמנתה הלאומית הוא עובד בתפקיד הנהלה או שניתן להגדירו כעובד במשרה מיוחדת של אימון אישי היות ושאלה זו דינה להיות מוכרעת במשא ומתן בין הצדדים, כפי שאמר מר לופטון בעדותו מבלי משים: "אנחנו יודעים שלא חל ההסכם הקיבוצי על מנהלים בכירים ותפקידי אמון, אלה אנשים שלא חלים עליהם ההסכמים הקיבוציים". כלומר: אף אם נהוג ומקובל בהסכמים קיבוציים כי על עובדי הנהלה ומשרת אימון אישי לא תחולנה הוראות ההסכם הקיבוצי, ענין זה נתון למשא ומתן בין הצדדים אשר יקבעו מי ומי יוצאו מתחולת ההסכם הקיבוצי, האם יקבע אחוז מסוים מכל עובדי המעסיק אותו יוכל המעסיק להחריג, לפי שיקול דעתו, מתחולת ההסכם הקיבוצי, או שמא יקבעו בעלי תפקידים מסוימים שעליהם לא תחולנה הוראות ההסכם הקיבוצי.

32. יחידת המיקוח צריכה לכלול את כל שכבת ההנהלה, בכירה ככל שתהיה (למעט המנכ"ל על הוצאתו מגדר יחידת המיקוח היתה הסכמה בין הצדדים), וכל הסדרה אחרת מקומה במשא ומתן בין הצדדים.

33. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין אלקטרה נכתב:

"יחידת מיקוח כזו (תעשייתית מפעלית) מסייעת בשיפור תנאי העבודה של קבוצות עובדים חלשות באמצעות כוח המיקוח של קבוצות עובדים חזקות יותר אצל אותו מעסיק, ואף מסייעת למעסיק לנהל באופן יעיל את היחידה העסקית ולגבש תנאי עבודה לכלל העובדים תוך ניהול משא ומתן מול ארגון עובדים אחד אשר רואה את התמונה בכללותה...פרישה של קבוצת עובדים חזקה ומובילה מיחידת המיקוח של כל העובדים פוגעת באופן קשה בכח המיקוח של העובדים האחרים"

34. בפסק דין אקרשטיין נקבעו הכללים המנחים לקביעת יחידת מיקוח. באותו ענין נאמרו דברים אלה היפים אף לעניננו:

"מנקודת מבטם של העובדים ישקלו " האינטרסים המשותפים" של העובדים המבקשים הכרה כיחידה נפרדת - community of interests – אינטרס קהילתי משותף. דמיון האינטרסים או שיתוף האינטרסים ייבחן במגוון עניינים כמו: האם יש לעובדים הכלולים ביחידת המיקוח סביבת עבודה דומה ( Work environment), תנאי עבודה דומים (מסלולי קידום, שעות עבודה, שיטת פנסיה וכד'), סוג עיסוק (כגון עובדי ייצור), רקע דומה של הכשרה מקצועית, קירבה גיאוגראפית, אתר עבודה, היותם חלק משרשרת ייצור או מערך עבודה, היסטוריה של משא ומתן, וכד'.
במקרים רבים, יענה מבחן "האינטרסים המשותפים" גם על צרכיו של המעסיק, באופן שינהל משא ומתן עם קבוצת עובדים בעלי מאפיינים דומים.
מנקודת מבטו של המעסיק יינתן משקל מרכזי לפרמטר " הארגוני-ניהולי". במסגרת זו יש לשאוף, עד כמה שהדבר ניתן, להתאמה בין יחידת המיקוח לבין המבנה הניהולי והארגוני של המעסיק. זאת, מתוך מגמה שחטיבה ארגונית-ניהולית אחת לא תפוצל למספר יחידות מיקוח. ככל שיוכח, כי כלל סניפיו של המעסיק נמצאים תחת מטה ניהולי וארגוני משותף, יהווה הדבר שיקול להגדרת המעסיק - על כלל אתריו - כיחידת מיקוח אחת. ככלל יש, איפוא, לחתור ל "הסכם קיבוצי אחד לחטיבה ארגונית אחת". "השיתוף" הניהולי בין היחידות או האתרים השונים של המעסיק, ייבחן בפרמטרים דוגמת ניהול תקציבי, ניהול משאבי אנוש, ניהול לוגיסטי, מערכות מידע, מחשוב, שיווק ומכירות, וכל כיוצא באלה".

35. לא הוכח ולא נטען, כי לאנשי/נשות ההנהלה, כהגדרתם לעיל, מאפיינים יחודיים המבדילים אותם מיתר עובדי מכבי ועל כן יש לראות בהם כיחידת מיקוח נפרדת. איננו סבורים, וודאי מקום בו הטענה לא הוכחה ולא הועלתה, כי המשפטנים, לצורך הדוגמא, נוסעים במכוניות שרד או כי למנהלי האגפים יש נהג/ת צמוד/ה, כי הסדרי הפנסיה שלהם מיוחדים ושונים מהסדרי הפנסיה של יתר העובדים או כי ענינם, תקציביהם, שכרם ותנאי העסקתם מנוהלים על ידי גוף חיצוני, כגון משרד ראיית חשבון, ולא על ידי עובדי האגף הרלבנטי במכבי.

36. יצירת אבחנה מעמדית כפי שמבקשת הלאומית לעשות, בבקשתה להחריג 189 או 239 עובדים ועובדות מיחידת המיקוח, היא מלאכותית ותפגע ביכולת המיקוח של העובדים החלשים יותר. שהרי ברור לכל בר בי רב, כי אם מנהלי האגפים והמשפטנים, למשל, יהוו חלק מיחידת המיקוח יהיה בכך כדי לתרום לקידום המשא ומתן ולהטבת זכויות העובדים.

37. לעובדי מכבי ובכלל זה טכנאיות, רנטגנאים, מזכירים וטלפנים אינטרסים זהים לאינטרסים של מנהלי האגפים, מנהל יחידת הנכסים ומנהל מערכות המידע. כולם רוצים בצמיחתה של מכבי מחד, ובשיפור תנאי העסקתם ורווחתם, מאידך. מה לנו כי נלין על כך שהמשפטניות, מנהל החשבונות ואנשי האדמיניסטרציה רוצים אף הם לקחת חלק בהשאת רווחיה ובשמירה על המוניטין של מכבי אך שמחים היו כי מאן דהוא יציע וינהל בשמם משא ומתן על מסלולי קידום והכשרה, פעילויות רווחה ועוד.
38. הכלל אותו שנה בית הדין הארצי לעבודה, הוא:

"הבכורה בקביעת גבולות יחידת המיקוח ניתנה להסכמת הצדדים. הכלל הראשון והמרכזי הוא שקביעת יחידת המיקוח ושינוייה יעשו בהסכמה בין הצדדים ליחסי העבודה הקיבוצי"

39. רוצה לומר, לצדדים למשא ומתן הקיבוצי הפרורגטיבה להחליט, כי במסגרת ההסכם הקיבוצי המיוחד תוגדרנה אוכלוסיות עובדים, כגון: עובדי/ות הנהלה ומשרות אימון אישי, שההסכם לא יחול עליהם.

40. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין עדרבי נדון ענינה של ראשת היחידה לשירותי מינהל באגף הבינוי במשרד משנת 2001 אשר ביקשה לכהן בועד העובדים. וכך נקבע:

"אין באמור בפסק דין זה כדי לאמץ את הדוקטרינה האמריקאית, לפיה אף מנהלים שאינם בכירים, לרבות מנהלים זוטרים, אינם רשאים להצטרף לארגון עובדים ואינם זכאים להיות מיוצגים על ידו. לפי ההלכה הנוהגת במקומותינו, אין זה ראוי להותיר קבוצה גדולה של מנהלים מבלי הזכות לחסות תחת הגנת ארגון העובדים או למנוע מהם את הזכויות הנובעות מן הסטטוס של "עובד"... הלכה מושרשת היא לנו, כי אין למנוע או להגביל את זכותם של בעלי מקצוע להצטרף לארגוני עובדים ולזכות בהגנתם. בדומה, אין לאסור באופן קטגורי חברות עובדים בכירים בארגון העובדים.
בנוסף, באספקלריה של חירות ההתארגנות, אין אף מניעה כי בעל תפקיד בארגון העובדים, כגון יושב ראש ועד עובדים, יתמנה למנהל בכיר, לרבות למנהל משאבי אנוש. אך זאת, תוך התפטרות מתפקידו בארגון העובדים".

41. בענין עדרבי אף קבע בית הדין הארצי לעבודה, כי לא ניתן לגזור גזירה שווה, כלשונו, בין עובדים שהוצאו מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 ומטרת הפסיקה לצמצם את תחולת העובדים שהוראות חקיקת המגן לא תחולנה עליהם, לבין הגדרת תפקידו של אותו עובד מקום בו נדרש בית הדין לבחון קיומו של ניגוד ענינים בין התפקיד אותו מבצע העובד אצל המעסיק לבין חברותו בארגון העובדים בו הוא נושא בתפקיד במסגרת וועד העובדים:

"תכלית הגדרת המונחים "מנהל", "מנהל זוטר" ו"מנהל בכיר" במקרה שלפנינו הינה לבחון אי מתי קיימת מניעות לעסוק בתפקיד ניהולי בתחום משאבי אנוש בצד חברות בוועד העובדים בכלל ומילוי תפקיד בכיר בו בפרט (כזכור, משמשת הגב' עדרבי סגנית יושב ראש ועד העובדים וממלאת מקומו). ונדגיש, הגב' עדרבי זכאית כמובן להיות חברה בארגון העובדים היציג - ההסתדרות הכללית ולזכות בהגנתו. היא אף זכאית להיבחר לכל תפקיד בוועד העובדים ולהמשיך לשמש בתפקיד ניהולי אחר מזה שהיא ממלאה היום ברמת תפקידה הנוכחי במשרד הביטחון, ובלבד שאינו נושא בחובו ניגוד עניינים".

42. טוענת הלאומית בסיכומיה, כי יש למתוח את "הקו האדום" כלשונה "כך שכל מנהל ברמת סגן מנהל מחלקה ומעלה יוחרג מיחידת המיקוח כשכבת הנהלה בכירה מתוך שלדידה, הוכח ולא נסתר, כי מנהלי המחוזות הינם עובדים בכירים , כי מנהלת השיווק של מכבי היא עובדת בכירה וכפועל יוצא גם מנהלי תחומים ארציים הינם עובדים בכירים וכדו'.

43. אלא, שבענין זה הצדק עם מכבי, הטוענת כי אין זהות בין "יחידת המיקוח" "לבין העובדים עליהם יחול בסופו של יום ההסכם הקיבוצי", ובלשונה: "שאלת תחולתו של הסכם העבודה הקיבוצי היא חלק מ"תן וקח" שבמסגרת משא ומתן קיבוצי בין המעסיק לבין ארגון העובדים היציג, כאשר על ארגון העובדים לשקול נושא זה במסגרת מכלול השיקולים בעת ניהול משא ומתן".

44. אכן, מספרם של המנהלים אותם ביקשה הלאומית להחריג מיחידת המיקוח השתנתה בצוק העיתים ואף לא הוכח ביחס לכל אחד ואחת מבעלי התפקידים אותם ביקשה הלאומית להחריג מיחידת המיקוח תחת הכותרת "מנהלים ובעלי משרת אימון אישי", כי כולם כאחד עונים להגדרות פסיקת בית הדין הארצי לעבודה את העובדים הנכללים בסעיפים 30(א)(5) ו-(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951: " עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי; עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעסיק כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם".

45. מטעמי זהירות טענה מכבי, כי ככל שבית הדין יקבע שיש להחריג את שכבת ההנהלה מיחידת המיקוח אזי יש להתייחס אל שכבה זו כמונה לכל היותר 43 עובדים, כולם עובדים אשר הסכמי ההעסקה שלהם מצויים תחת פיקוחו של הממונה על השכר במשרד האוצר והממונה הגדירם כעובדים בכירים. ואולם, לא מצאנו לאמץ את הגדרת מכבי בענין זה, בין היתר, מאחר ואין לנו ספק, שמנהלת מחלקת פרט ותנאי העסקה, הגב' מיכל הדס, היא עובדת בתפקיד בכיר ולא בכדי ייצגה את מכבי בכל הדיונים על אף שהממונה על השכר לא מצא לנכון לכלול את תפקידה בין 43 בעלי התפקידים ששכרם מפוקח על ידו.

46. זאת ועוד. טעמיו של הממונה על השכר בקביעת קבוצת ה"בכירים" כבודם במקומם מונח אך אין בהם כדי ליצוק תוכן לשאלה העומדת בפנינו.

47. לאור כל האמור לעיל אנו קובעים, כי רק המנכ"ל יוצא מתחולת יחידת המיקוח.

עובדים/ות בחל"ת

48. אף שהלאומית ויתרה בסיכומיה על טענותיה בענין זה, על מנת שלא נצא חסרים נוסיף כמה מילים בענין זה. הדברים שאמרנו בחלקו הראשון של הפרק שעסק בעובדי ההנהלה יפה אף בענינם של עובדים/ות בחל"ת ואף למעלה מזה. במה דברים אמורים?

49. דווקא עובד בחל"ת, בין מפאת שנפצע בתאונה או הצטרף לבת זוגו בשליחות המדינה או חברת ההייטק, יזקק, יותר מכל אחד אחר, לרשת הבטחון שיעניק לו ההסכם הקיבוצי, בין בהיוועצות עם ועד העובדים באשר לשאלה מהו נטל כבד מדי ביחס להתאמות הנדרשות לעובד כאמור, או במציאת פתרון ניוד פנים ארגוניים לעובדת החוזרת מחל"ת או מלימודים וכיוצא באלה.

50. אין כל רבותא בהוצאתם של עובדים ועובדות בחל"ת מגדריה של יחידת המיקוח, שעה שלבד מן העובדה שנכון למועד הכרזת היציגות היו עובדים אלה בחופשה ללא תשלום, אין ולא ניתן לתת בהם סימנים.

51. הלאומית לא הצביעה על "אינטרס מיוחד", כלשון פס"ד אלקטרה , אשר יצדיק הכרה בעובדים המצויים בחל"ת כיחידת מיקוח נפרדת. עובדים אלה כאשר ישובו לעבודה ואף טרם יצאו לתקופה זמנית זו או אחרת ממעגל מקבלי השכר, יחזרו להיות חלק בלתי נפרד ממכבי ואולי אף הנכס החשוב ביותר שלה, העובדים, שבזכותם מופעל ומתנהל המנגנון הסבוך הקרוי מכבי, על שלל זרועותיו וענפיו.

מכבי פארם ומגה לאב

52. בפסק דינה המקיף של כב' השופטת קרן כהן נקבע, כי יש להכיר בעובדי רשת מכבי פארם כיחידת מיקוח נפרדת, שכן "יישום אמות המידה בקביעת יחידת המיקוח בשים לב לגמישות הנדרשת ביישומן במקרה של התארגנות ראשונית, דוגמת המקרה שבפנינו, מצביע על קיומם של אינטרסים משותפים לכלל עובדי רשת מכבי פארם המייחד אותם מייתר עובדי המשיבה"
53. בית הדין הארצי לעבודה הוסיף וקבע בדונו בערעור על פסק דינה של כב' השופטת קרן כהן, כי יש להכיר גם במגה לאב כיחידת מיקוח נפרדת.

54. הלאומית מבקשת מאיתנו, כעת, לאמץ בחזרה אל חיקה של מכבי את מכבי פארם ומגה לאב אף, שכפי שנטען על ידי מכבי, כבר הוחל בניהול משא ומתן קיבוצי בענינה של מכבי פארם לאור פסיקת כב' השופטת קרן כהן.

55. לדידה של מכבי, לא יכולה הלאומית לאחוז במקל משני קצותיו: מחד, לנהל הליך קיבוצי, לעמוד על הכרה במכבי פארם ובמגה לאב כיחידת מיקוח נפרדת ולאחר שקיבלה את מבוקשה והוחל בניהול משא ומתן לשנות את פניה ולדרוש, כי מכבי פארם ומגה לאב תוכרנה כחלק מיחידת המיקוח "הגדולה".

56. נשאלת השאלה האם בשל ההכרה במכבי פארם ובמגה לאב כיחידות מיקוח נפרדות, יש להוציאן מהגדרת יחידת המיקוח במכבי במובן זה שתתקבל טענת מכבי, כי שמיכת ההתארגנות קצרה מכדי לכסות גם יחידות מיקוח אלה שהוכרו זה מכבר כיחידות מיקוח נפרדות.

57. גב' הדס, מנהלת משאבי האנוש של מכבי, הסבירה בחקירתה את עמדת מכבי:

"ברגע שמתחילים לפרק אורגן אחד למספר יחידות מיקוח, זה פוגע ביציבות של הארגון. אני כבר עכשיו חשה את זה. מאד קשה לנו לעבוד, כל דבר שאני רוצה לעשות, אני צריכה רגע לחשוב מה אני עושה עם מכבי פארם, מה אני עושה עם מגה לאב... זה מאד פוגע ביציבות של הארגון ואני חושבת שככל שהארגון יותר אורגני, כי הוא אורגני, כי אחד תלוי בשני ואחד משלים את השני, זה גורם ליציבות והיציבות הזאת תורמת גם לעובדי מכבי וגם למבוטחים"

58. דבריה של גב' הדס מחדדים את הצורך בהכרה ביחידת מיקוח מפעלית, המקיפה את כל היחידות הקטנות המרכיבות אותה, באופן שאותו סט של ערכים, נורמות וכללים יחול על כלל עובדי מכבי.

59. דווקא אימוצן של שתי יחידות המיקוח שהוכרו כיחידות מיקוח עצמאיות במסגרת ההתארגנות הראשונית אל חיק יחידת המיקוח המפעלית, נדמית כמעשה הנכון וההגיוני לעשותו וודאי לאור הקושי לנהל יחידות מיקוח שונות ועצמאיות תחת אותה קורת גג ניהולית, כפי שהעידה גב' הדס.

60. עוד נציין, כי מאמצים אנו את קביעתה של כב' השופטת קרן כהן, כי "העובדה שהמבקשת ניסתה לאגד את כל עובדי המשיבה ללא הצלחה אינה יכולה להיזקף לחובתה ואין לראות בהתנהלותה הסכמה לכך שאין במקום העבודה קבוצות עובדים היכולות לשמש כיחידות מיקוח נפרדות. קבלת עמדת המשיבה עלולה להוביל לכך שארגוני עובדים יחששו לארגן את כל העובדים במקום העבודה וינסו תחילה לארגן קבוצות עובדים קטנות המשמשות "יחידות מיקוח" ורק לאחר מכן לפנות ליתר העובדים."

61. אשר לנו, אנו סבורים כי הצדק עם הלאומית. עלינו לזכור כי הבקשה המונחת בפנינו הוגשה במסגרת התארגנות ראשונית, מקום בו אין ולא היו יחסי עבודה קיבוציים מעולם. אף שמכבי פארם ומגה לאב הוכרו כיחידות מיקוח נפרדות, ויתכן ואף אם היה נחתם הסכם קיבוצי מיוחד בינן לבין הלאומית, היה מקום לשקול אימוצן לחיק יחידת המיקוח המפעלית.

62. יפים לעניננו דברים אלה שנכתבו בפס"ד אלקטרה:

"אשר להבחנה בין פיצול יחידת מיקוח קיימת ובין הכרה ביחידת מיקוח במצב של התארגנות ראשונית, קבעתי בפסק דין אחדות כזאת:
"ככלל, עדיפה יחידת מיקוח מפעלית על פני יחידת מיקוח מקצועית במפעל מסוים, שכן פיצול יחידת מיקוח באותו מפעל ליחידות מקצועיות יקטין את כוחם הארגוני של עובדיו. ככלל, עדיף שלא לפצל את יחידת המיקוח המפעלית ליחידות מיקוח משניות. הכלל המנחה הוא שהשלם - יחידת מיקוח אחת במקום עבודה אחד - עדיף על שבריו. ...
כאלה הם הדברים במקום עבודה מאורגן אחד, שיש בו ארגון יציג אחד, ומבקשים לפצל בו את יחידת המיקוח.
שונים הם הדברים במקום עבודה לא מאורגן. כאן אין מדובר בפיצול יחידת מיקוח קיימת בקרב עובדים מאורגנים באותו מקום עבודה, אלא בעצם מימוש זכות ההתארגנות. במקרה שכזה, הכלל המנחה הוא שיחידת המיקוח היא היחידה הגדולה ביותר המאפשרת התארגנות עובדים בעלי אינטרס משותף מיוחד באותו מקום עבודה, במסגרת ארגון יציג. זאת, מתוך העדפת מימוש, ולו חלקי, של זכות ההתארגנות והקמת ארגון יציג, על פני אי מימוש זכות ההתארגנות כלל באותו מקום עבודה."

מן האמור עולה, כי במצב של התארגנות עובדים ראשונית במקום העבודה, יש לדבר על יחידת מיקוח משתנה, אשר עשויה לגדול ולצמוח בהתאם להצטרפות העובדים אליה, באופן שתיווצר יחידת מיקוח גדולה יותר, עד ליחידת המיקוח המפעלית".

63. דברים אלה שנקבעו בפס"ד אלקטרה חזר ושנה בית הדין הארצי לעבודה בדונו בערעור על פסק דינה של כב' השופטת קרן כהן הנזכר לעיל, בסוגית ההכרה במכבי פארם ומגה לאב כיחידות מיקוח נפרדות .

64. צודקת הלאומית בטענתה, כי ככל שחששה של מכבי הוא מפגיעה ביציבות הארגון שתגרם עקב פיצול יחידת המיקוח, אזי צריכה היתה מכבי לקבל בזרועות פתוחות את בקשתה של הלאומית להחזיר "הביתה" את שתי יחידות המיקוח: מכבי פארם ומגה לאב, שהוכרו כיחידות מיקוח נפרדות. נזכיר, כי בית הדין הארצי לעבודה קבע בענין מכבי פארם ומגה לאב, שיש לדחות את הטענה לפגיעה ביציבות מכבי אם תוכרנה שתי יחידות מיקוח נפרדות וודאי שעה שהלאומית ממשיכה לפעול להכרה בה כארגון יציג בקרב כלל עובדי מכבי.

65. לפיכך אנו קובעים כי יש למנות את עובדי מכבי פארם ומגה לאב כחלק מיחידת המיקוח.

הרופאים

66. נקדים ונאמר, כי במהלך ההתדיינות בתיק זה ביקשה ההסתדרות הרפואית בישראל כי מכבי תכיר בה כמי שמייצגת למעלה משליש מהרופאים והרופאות במכבי. משלא התקבלה הכרזת היציגות הגישה הר"י בקשת צד בסכסוך קיבוצי המתנהל בפני כב' השופטת הבכירה חנה טרכטינגוט (ס"ק (ת"א) 48370-04-18).

67. ביום 26.4.2018 דחיתי את בקשת מכבי לעכב את ההליכים בתיק זה עד להכרעה בסכסוך שבין הר"י למכבי.

68. בהתאם לפסיקה העניפה של בית הדין הארצי לעבודה, יש מקום להכיר ביחידת מיקוח נפרדת מקום בו מדובר בקבוצת עובדים בעלי מאפיינים ייחודיים ואינטרס מיוחד, שניתן להגדירם כ"סוג עובדים אחד", בעלי מקצוע אחד שהוצאתם מיחידת המיקוח לא תגרום לחוסר יציבות במקום העבודה.

69. כך, למשל, בפסה"ד בענין Ynet הוכרו העיתונאים כקבוצה בעלת אינטרס מיוחד המצדיק הכרה בהם כיחידת מיקוח. אף בענייננו שוכנענו כי יש מקום להכיר ברופאים/ות כיחידת מיקוח נפרדת. אף אם לא תמצא הפרדה פיזית בין הרופאים לעובדיה האחרים של מכבי, במובן זה שהאחים והטכנאים עובדים יחד, עם ולצד הרופאים/ות, קיים שוני, שאין לבטלו בהנף יד, לדעתנו, בין הרופאים לבין יתר העובדים. לדידנו השיוך המקצועי שלהם מבנה, מיניה וביה, את בידולם. כפי שנכתב בפרשת הבכירים בפז:

"המטרה לא תסוכל ובמקביל תתאפשר הגמישות החיונית אם לדיבר "סוג עובדים" יינתן פירוש לפיו "סוג עובדים" לעניננו הם עובדים שלהם אינטרס מיוחד, "מיוחד" ולא רק שונה, עת "הייחוד" הוא לאו דווקא בתביעה לשכר גבוה יותר. אותו ייחוד תמצא במוסד להשכלה גבוהה עת מדובר בחברי סגל אקדמי, ברופאים או בעובדים במקצועות פרה רפואיים במוסדות בריאות, ב"עיתונאים" עת מדובר בשירותי תקשורת ועיתונות"

70. גב' הדס העידה, כי במכבי כ 1,000 רופאים שכירים. לרופאים יש מאפיינים ייחודיים המבדלים אותם מיתר העובדים: כך, למשל, הקף המשרה המלאה של רופא הוא 36 שעות שבועיות בעוד הקף המשרה של עובד מן השורה הוא 42 שעות שבועיות, לרופאים יש אפשרות לעבוד בפרקטיקה פרטית במקביל לעבודתם במכבי, בהסכמי השכר של הרופאים יש תוספות קבועות שהן תוספות הסכמיות ומקורן בהסכמים הקיבוציים עליהם חתומה הר"י, ההסכמים הקיבוציים של הר"י מיושמים – גם אם בחלקם - רק על הרופאים מכח היותם פרופסיה מובחנת גם לדידה של מכבי. הרופאים זכאים לתוספות ומענקים שהמדינה מקצה לרופאים כגון: מענק לרופאי משפחה שעובדים בפריפריה, מענק שהמדינה מקצה למכבי את התקציב ליישומו.

71. מכבי מיישמת את הוראות ההסכמים הקיבוציים שהר"י צד להם, גם אם בחלקם, רק על הרופאים/ות השכירים /ות המועסקים /ות על ידה ולעיתים, יישומן של הוראות שנקבעו בחקיקה נעשה בצורה שונה ביחס לרופאים /ות מאשר ביחס לשאר העובדים.

72. עם זאת, וכפי שטענה מכבי סיכומיה, בהבטים ארגוניים מסוימים רב הדמיון בין הרופאים לשאר האוכלוסיות המועסקות במכבי, על השונה. כך, למשל, ביחס לתנאי הרווחה - בענין זה לא נסתרה טענת מכבי כי תנאי הרופאים זהים לתנאי יתר עובדי מכבי, כי הם עושים שימוש במערכות ממוחשבות לניהול רשומות רפואיות כמו אוכלוסיות נוספות ועוד.

73. הר"י הוא ארגון עובדים ואף ארגון פרופסיונאלי. הדברים נאמרים למעלה מכפי הצורך היות ובתיק זה לא עומדת לבחינה שאלת יציגותו של הר"י במכבי.

74. הלאומית טענה כי מעת הכרזת היציגות הראשונה עמדה על כך שהרופאים אינם חלק מיחידת המיקוח. המענה שניתן על ידי מר לופטון לשאלת ב"כ מכבי אשר טענה, כי עמדתה זו של הלאומית אינה מתיישבת עם החתמתם של 14 רופאים על טפסי הצטרפות, מקובלת עלינו. נסביר.

75. מר לופטון, שעדותו, מראשיתה ועד סופה היתה מהימנה בעיננו, השיב, כי כאשר הלאומית יצאה למבצע החתמת עובדי מכבי לא היה לה את המידע בדבר כמות העובדים, תפקידי העובדים, הפילוח שלהם ועוד ועל כן "ההנחיות שניתנו למציגי (נציגי – י.ז.ג) השטח להחתים את עובדי מכבי למעט הרופאים, חתמו 14 רופאים שזה לפי דעתי סימן מאד מאד ברור שאומר שלא היתה כוונה להחתים רופאים". לא בכדי מיד כאשר נודע ללאומית כי 14 טפסים שייכים לרופאים, ביקשה להפחית אותם ממכסת הטפסים הכוללת.

76. עוד העיד מר לופטון, שגם כאשר עוה"ד של הלאומית מאשר את טופס ההצטרפות אין הוא מבצע בדיקה ביחס למיהות תפקידו של העובד אלא "מאשר את תקינות הטופס לפי ההנחיות של ההסתדרות הלאומית".
77. אף ביחס למסרונים ששלחה הלאומית לעובדי מכבי וכללו את הרופאים הסביר מר לופטון, כי כל מה שמצוי בידו נכון לאותו שלב בהתארגנות זה מאגר טלפונים שאין בו פילוח לפי מקצועות או יכולת לאבחן מיהם הרופאים בתוך כלל העובדים שפרטיהם מצויים במאגר המידע ועל כן ההודעות נשלחות לכולם ללא יוצא מן הכלל.

78. טוענת מכבי, כי אין כל אינטרס מיוחד, כלשון הפסיקה, להכרה ברופאים כיחידת מיקוח עצמאית. בהקשר זה, נפנה לדבריו של כב' השופט (בדימוס) עמירם רבינוביץ שכתב בפסק הדין בענין אל על:

"אינני משוכנע כלל ועיקר כי לטייסים אין "אינטרס מיוחד" המצדיק הכרה בהם כיחידת מיקוח נפרדת. הטענה שהטייסים הם חלק משרשרת הייצור, כטענת חברי הנשיא אדלר...אינה שוללת מהם את האינטרס המיוחד כטייסים. בית דין זה חיווה את דעתו בפס"ד הבכירים בפז, כי אותו שוני או ייחוד קיים "במוסדות להשכלה גבוהה עת מדובר בחברי סגל אקדמי, ברופאים או עובדים במקצועות פרה רפואיים במוסדות בריאות, בעיתונאים עת מדובר בשירותי תקשורת ועיתונות...על פי דוגמאות אלה הטייסים הם בהחלט בעלי אינטרס מיוחד".

79. למדנו, כי מכבי עצמה יוצרת הבחנה/הבדלה בין הרופאים לשאר האוכלוסיות המועסקות על ידה. כך, פרופ' אש אישר בחקירתו, כי 80% מהרופאים הנותנים שירותים למכבי הם עצמאיים ואילו רק 20% מהם שכירים. אף שהכרזת היציגות נוגעת רק לרופאים השכירים במכבי, לדבריו של פרופ' אש יש כ 4,000 רופאים עצמאיים וכ-1,000 רופאים שכירים. יחס מעין זה בין שכירים ועצמאיים אינו קיים ביחס לאף אחד מבעלי המקצועות הרפואיים או הפרא רפואיים האחרים.

80. נדמה היה, כי הקושי של מכבי, שאין לזלזל בו, הוא מורכבות ניהול הארגון מקום בו יש יותר מיחידת מיקוח אחת. אלא, שזו אינה יכולה להיות הטענה היחידה עליה מבססת מכבי את עמדתה לפיה יש לראות ברופאים כחלק מיחידת המיקוח.

81. בשולי עדותו אמר פרופ' אש, כי אילו היתה הר"י מבקשת לייצג את הרופאים המטפלים, להבדיל מרופאים המצויים בתפקידים ניהוליים, אז היה מקום כי תייצגם. ואולם, גם אבחנה זו שנעשתה על ידי פרופ' אש התבררה כמלאכותית, היות וחלק מתפקידי הניהול במכבי מחייבים כי האוחז בהם יהיה רופא בעיסוקו. אבחנה זו בין רופאים בהכשרתם שאינם מקבלים קהל ו/או משמשים בתפקיד ניהולי, לבין רופאים שמקבלים מטופלים, מוקשית בעינינו.

82. אין חולק, כי מכבי יוצרת שורה ארוכה של מסלולי פיתוח והכשרה לרופאים הייחודיים להם, הקימה מנגנונים שמאפשרים לרופאים היוועצות עם גורמים מחוץ לתחום ובעלי מקצועות אחרים לרווחת הרופאים, שירות ייחודי לרופאים, בהגדרת המשרה המלאה של הרופאים נכללות ארבע שעות שבועיות המוקדשות להשתלמות, בשל רצונה של מכבי כי הרופאים ישתלמו יתעדכנו ויתפתחו בתחום המקצועי ועוד ועוד.

83. ואולם, אף שישנן פעולות שיוחדו רק לרופאים הם אינם בעלי המקצוע היחיד שיש להם כללי אתיקה משל עצמם, דברי חקיקה המסדירים את אופן פעולתם וארגון פרופסיונלי המייצג אותם בהבט המקצועי (כמו ארגון האחים והאחיות).

84. פרופ' אידלמן, מי ששימש שנים רבות כיו"ר הר"י עמד על החשיבות באבחנה בין הרופאים ושאר קבוצות העובדים ועל כך שנכון וראוי שהלאומית לא תייצג את רופאים. ובלשונו:

"אני כן יודע שמבחינת מערכת הבריאות יש חשיבות גדולה מאד שכל הרופאים יהיו תחת קורת גג. שהרופאים יעבדו לפי כללים גם אתיים, גם מבחינת איכות הרפואה, אותם כללים. אם במערכת הבריאות יהיו רופאים שיגידו אנחנו לא מקבלים קוד אתי של הר"י, עד עכשיו אין רופאים כאלה אבל אם יהיו כאלו זה אסון למערכת הבריאות, זה אסון למטופלים. בנושא הזה של אנרכיה מבחינה אתית שאין קו מכוון, אין מורה נבוכים, זה אסון למערכת הבריאות. אם מבחינה זו שאנחנו עובדים עכשיו על הכללים לגבי טיפול במחלות מסוימות יהיו רופאים שיגידו שזה לא כך, יש לנו בעיה. אם נגיד שצריך לחסן נגד חצבת וזה מה שאנחנו אומרים, ויש רופאים, יש רופאים, שאומרים שלא צריך לחסן זה בעיה קשה מאד...אז מהבחינה הזו אנחנו לא יכולים לתת יד לפיצול בנושא הזה...אני אומר שמבחינה אתית, מבחינה מקצועית אבל גם מבחינה יוניוניסטית, מבחינה ארגונית, יש חשיבות רבה שהרופאים יוכלו לדון על הנושאים האלה יחד, שהרופאים יוכלו לבקש סיוע מההסתדרות הרפואית ולקבל סיוע בנושא הזה כי זה מחבר אותם לפרופסיה".

85. פרופ' אידלמן אף עמד על האבחנה בין מעבדות מכבי, מגה לאב, אשר הוכרו כיחידת מיקוח עצמאית ומעסיקות רופאים – אף שהלאומית לא עמדה באותו ענין על הפרדת הרופאים משאר עובדי/ות מכבי ויצירת יחידת מיקוח נפרדת בתוך מגה לאב – לבין הבקשה הנוכחית להכרה ביציגות של הלאומית במכבי במסגרתה מבקשת הלאומית להחריג את הרופאים מיחידת המיקוח. אף שפרופ' אידלמן לא היה שבע רצון מכך שארגון אחר, הלאומית, מייצג את רופאי המעבדות במגה לאב. לדידו, הנזק שיגרם מייצוגם על ידי הלאומית אינו כנזק שיגרם מייצוגם של כלל רופאיה השכירים של מכבי על ידי הלאומית:

"רופאים בודדים, במיוחד אלה שעובדים במעבדות, לא מטפלים בחולים באופן שוטף. זה בהחלט השלכה שונה מרב הרופאים, רופאים שמטפלים בחולים, רופאים שארגונית חייבים להיות בהר"י, זה שונה. אני עוד פעם אומר ואני מסכים איתך שזה לא בסדר...אנחנו חד משמעית אומרים שכל הרופאים צריכים להיות חברים בהר"י וכל הרופאים צריכים להיות מיוצגים על ידי הר"י".

86. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין אל על חזר בית הדין הארצי לעבודה על ההלכה שנקבעה בפסק הדין בענין ארגון סגל המחקר:

"בפסק דין ארגון סגל המחקר נקבעו קריטריונים להכרה ביחידת מיקוח "מקצועית" והם אלה: האם עובדי הקבוצה הם בעלי מקצוע אחד או בעלי מקצועות שונים ; האם ניתן להגדיר את עובדי הקבוצה כסוג עובדים" אחד ; האם לקבוצה יש "אינטרס מיוחד" ; חופש ההתארגנות של העובדים וזכות הקנין של המעסיק...
בפסק דין אקרשטיין קבענו כללים מנחים נוספים להגדרת יחידת מיקוח שעיקרם ב מכלול מאפייני העסקתה של קבוצת העובדים או "היחידה" העותרת להכרה כיחידת מיקוח נפרדת". במסגרת זו נקבע, כי יינתן מחד גיסא, משקל ל"אינטרס הקהילתי המשותף"...של העובדים המבקשים הכרה כיחידה נפרדת במגוון ענינים, כמו: סביבת עבודה דומה (Work environment), תנאי עבודה דומים (מסלולי קידום, שעות עבודה, שיטת פנסיה וכד'), סוג עיסוק (כגון עובדי ייצור), רקע דומה של הכשרה מקצועית, קירבה גאוגרפית, אתר עבודה, היותם חלק משרשרת ייצור או מערך עבודה, הסטוריה של משא ומתן".
87. שוכנענו, כי קיים טעם מיוחד להכרה בקבוצת הרופאים והרופאות כיחידת מיקוח נפרדת היות וקיימת חשיבות, כפי שציין פרופ' אידלמן, ליצור אחידות בפרופסיה: בין בדרך של יצירת כללים מנחים ובין ביצירת תחושת שייכות לארגון פרופסיונלי אחד. מכבי טענה שלא ניתן לנתק את שירותי הבריאות שנותנת מכבי מעבודתם של הרופאים, כשם שלא ניתן לנתק את שירותיה של חברת אל-על מפעילות הטייסים. אלא שבכל זאת מצאנו כי הדברים מעט שונים.

88. בפסק הדין בענין אל על נדונה מערכת יחסי עבודה קיבוציים רבת שנים, שכללה, בעבר, שמונה וועדי עובדים וסבלה, בשל כך, מסכסוכי עבודה רבים, עד אשר בשנת 1982 יצרו הצדדים למערכת יחסי העבודה מנגנון ייצוג משותף. במסגרת הסכסוך הקיבוצי שעמד להכרעה בפני בית הדין הארצי לעבודה התבקשה, שוב, ההכרה בטייסים כיחידת מיקוח נפרדת. להבנתנו, אין דומה מערכת יחסי עבודה קיבוצית רבת שנים במקום עבודה למקום עבודה שזו לו הפעם הראשונה בה מתבקשת הכרה ביציגות מטעמו של ארגון עובדים.

89. זאת ועוד. בעוד נסיון העבר באל על הוכיח, כי הפיצול הוביל לסכסוכי עבודה רבים "שהיו נעוצים ב"תחרות" בין הוועדים השונים על השגת שכר ותנאי עבודה מיטביים לעובדיהם", כלשון פסק הדין, לא קיים ניסיון דומה במכבי שכן, כפי שצוין לעיל, זוהי הפעם הראשונה בה מנסה ארגון עובדים את כוחו ביצירת מערך קיבוצי במכבי. זאת ועוד. כפי שמציין פרופ' מירוני במאמרו נקודת המוצא היא העדפה לשימור הסטטוס קוו.

90. טוענת מכבי, ובמידה מסוימת של צדק, כי העובדה שהלאומית לא עמדה בהליך הקודם שהתנהל בפני כב' השופטת קרן כהן ואשר הוכרע בבית הדין הארצי לעבודה על החרגת הרופאים המועסקים במגה לאב, משמעה כי "אין מדובר בהוצאה ובטיעונים אותנטיים אלא בכאלה שנולדו בדיעבד מכורח הנסיבות" . ואולם, אף שלא ברור לנו - לבד מן ההבטים המספריים - מדוע בהליך זה עמדה הלאומית על טענה כי הרופאים אינם חלק מיחידת המיקוח ואילו בהליך הקודם "ויתרה" על העלאת הטענה, מצאנו כי אין בכך כדי לייתר בחינת הטענה לגופה.

91. לטעמנו, בבחינת יחידת מיקוח בהתארגנות ראשונית ועל מנת שלא לסכל את ההתארגנות הראשונית, יש מקום להגמיש את מבחני הפסיקה בכל הנוגע להגדרת יחידת המיקוח הראשונית וכפי שציין פרופ' מירוני במאמרו בהפנותו לפסק דינו של כב' השופט סופר, כתוארו דאז, בענין ויטה פרי הגליל " במסגרת של גמישות מסוימת אפשר לאמץ כהנחת יסוד כי קיימת הבחנה לגיטימית, שהיא אינטרס מיוחד, בין העובדים הכלולים ביחידת המיקוח אשר בעניננה התבקשה הכרה, לבין קבוצת עובדים אחרים".

92. והיטיב לתאר זאת פרופ' מירוני בפיסקה האחרונה של מאמרו:

"המאבק על קביעת יחידת המיקוח הראשונית הוא סיפור שונה. זהו כר התמודדות בין שתי גישות קוטביות, הניזונות משיקולים אסטרטגיים הפוכים. המעסיק מעדיף יחידת מיקוח גדולה משום שהיא דורשת השקעת משאבים ומאמצים גדולה יותר בשלב ההתארגנות ומגדילה את הסיכוי שמאמצי ההתארגנות יכשלו, המעסיק מוכן להמר על היחידה הגדולה, שכן רק כך יש סיכוי שתושג מטרתו האסטרטגית – למנוע את המעבר ליחסי עבודה קיבוציים. ארגון העובדים מעדיף יחידת מיקוח קטנה בגלל שיקולים הפוכים בדיוק: ככל שהיחידה קטנה והומוגנית יותר, ארגון העובדים ממקסם את סיכוייו להגיע ליעד הראשוני ש לקבלת הכרה כארגון עובדים יציג. ארגון העובדים גם מאמין כי אם יוכר כארגון יציג ביחידה קטנה ויצליח לבסס את עצמו ולחתום על הסכם קיבוצי, היחידה הקטנה תהיה ראש גשר לקבוצות אחרות או לכלל העובדים המועסקים על ידי המעביד.
כאשר הפסיקה העוסקת בנושא פיצול או הפרדה של יחידות מיקוח מיושמת בשלב מאוחר יותר, על הרטוריקה שלה, בהכרעות בענין קביעת יחידת המיקוח הראשונית, היא יוצרת לבית הדין דיסוננס. היא אמנם שומרת על הקיים ועל היציבות של יחסי העבודה אולם בד בבד היא משרתת לכאורה את החישובים האסטרטגיים של המעסיקים ופוגעת בסיכויי ההצלחה של התארגנויות חדשות ובעתידו של המודל הקיבוצי. המסקנה היא שאין אפשרות להשתמש באותה מערכת שיקולים לכל המצבים שבהם מובא להכרעת בית הדין בקשה להגדרה ראשונית או לשינוי יחידת המיקוח" (הדגשה שלי – י.ז.ג)

מעונות תל השומר - בית בלב

93. מן הראיות שהוצגו בפנינו למדנו, כי מעונות תל השומר המופעלים על ידי בית בלב, הם שתי מחלקות אשפוז הממוקמות בבית החולים תל השומר ומספקות שירותים למבוטחי מכבי.

94. בין הלאומית ל"בית בלב" נוהל הליך קודם במסגרתו ביקשה הלאומית להכיר ביציגותה ב"בית בלב". בתגובת "בית בלב" נכתב, כי היא חלק מקבוצת מכבי וכי היא מפעילה את "מעונות תל השומר" שם מועסקים כ-66 עובדים אשר אינם עובדיה ואינם מקבלים את שכרם מ"בית בלב". לפיכך ביקשה "בית בלב" בסכסוך הקיבוצי שפרץ בינה לבין הלאומית, להפחית את מספר הטפסים של עובדי מעונות תל השומר שאינם עובדיה – ועל פי עמדת הלאומית בבקשה שבפנינו הינם עובדי "מכבי" – מסך כל טפסי ההצטרפות שהגישה הלאומית לצורך בחינת יציגותה ב"בית בלב".

95. נקדים ונאמר, כי בסופו של יום הכירה "בית בלב" ביציגותה של הלאומית בלא שבית הדין נדרש להכרעה וללא שנקבע האם עובדי מעונות תל השומר הם, כטענת "בית בלב", עובדי מכבי, או שמא הם עובדי "בית בלב".

96. מר בן ציון אוליאל סיפר בחקירתו, כי מכבי קונה שירותים מבית החולים שיבא תל השומר, אשר מפעיל את מעונות תל השומר ומכבי, מכח הסכם הסטורי בין הצדדים, משלמת לעובדי מעונות תל השומר את שכרם. כיום, טען מר אוליאל, בית בלב היא מעסיקתם של עובדי מעונות תל השומר אך מכבי ממשיכה לשמש כמסלקה, בלשונו של מר אוליאל, לשכרם של עובדי מעונות תל השומר.
97. עוד סיפר מר אוליאל בעדותו:

"אין שום מבנה כזה שבית חולים מפעיל מחלקות..אשפוז עבור שירותים למאושפזים במיוחד. זה מה שייחודי לפני 20 שנה, שבתקופה ההיא בנו איזה הסכם...קבעו שבית בלב הוא המתפעל קבעו ששיבא הוא נושא בכל האחריות המקצועית והשירות הרפואי ומכבי הוא רק משלם כסף, הוא גם משלם על כל השירות"

98. לטענת מר אוליאל, "בית בלב" היא זו שקולטת את עובדי מעונות תל השומר ואחראית על פיטוריהם, ומכבי מכינה את תלושי השכר ומשלמת את שכרם של העובדים והתמורה לשירותי הסליקה של מכבי מנוכה מהתשלום המגיע למעונות תל השומר עבור ימי אשפוז של מבוטחי מכבי .

99. אלא, שלא רק שירותי סליקת שכר נותנת מכבי ל"בית בלב", היא אף מציגה את "בית בלב" כחלק ממסגרת השירותים הניתנים על ידי מכבי למבוטחיה. כאשר נשאל מר אוליאל בענין זה לאחר שהוצג בפניו דו"ח מועצת מכבי משנת 2016 בו נכתב ש"בית בלב" פועלת במסגרת מכבי הבהיר, כי לגישתו, היות ושירותי מעונות תל השומר אותם מתפעלת "בית בלב", ניתנים למבוטחי מכבי בלבד, רואה מועצת מכבי ב"בית בלב "חלק ממסגרת השירותים אותם היא מעניקה לחברי מכבי .

100. זאת ועוד. בהסכם ההתקשרות בין מכבי לבית בלב משנת 1997 (שנקראה בשמה הקודם מגדל הזהב) נקבע:

"כל עובדי המעונות שהינם עובדי מכבי, הן אלה שעובדים עובר לחתימת הסכם זה ואלו שהתקבלו לעבודה אצל מכבי לאחר חתימת הסכם זה ימשיכו להיות עובדי מכבי, ימשיכו לקבל שכרם ממכבי ויתקיימו יחסי עובד מעביד רק בינם לבין מכבי"

101. מר אוליאל טען בחקירתו, כי בעשרים השנים מאז נחתם ההסכם חלו שינויים ועל כן האמור בו אינו משקף את מצב הדברים הנוכחי. אלא, שעיון בהסכם מלמד אותנו, כי כל שינוי שמבקשים הצדדים לעשות בהסכם צריך שיעשה בכתב ולא זו בלבד שלא עלה בידי מכבי להציג הסכמה בכתב המשנה את הקביעות האמורות בהסכם, בתוספת להסכם זה, שנחתמה בשנת 2005 לא בוטלה ההוראה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד בין מכבי לעובדי מעונות תל השומר ואף נקבע פוזיטיבית, כי לא חל כל שינוי בהסכם 1997 .

102. גם בנספח להסכם 1997 שנחתם בשנת 2007 ובנספח המאוחר ביותר משנת 2013 לא מופיעה הוראה מפורשת המבטלת את סעיף 3.4 להסכם 1997 שענינו קיומם של יחסי עובד ומעביד בין מכבי לעובדי מעונות תל השומר.

103. מר אוליאל אישר בחקירתו, כי הנספח לשנת 2017 שצורף כנספח 22 לתצהירו של מר לופטון וטרם נחתם, אף הוא אינו כולל הוראה המבטלת את סעיף 3.4 להסכם 1997 .

104. מר יגאל וידאל, מנכ"ל "בית בלב", שהעיד בפנינו טען, כי בתצהיר שהוגש על ידו בהליך שהתנהל בין "בית בלב" ללאומית "לא דייק", כלשונו, עת טען, כי עובדי "בית בלב" הם עובדי מכבי וניסה לשכנע אותנו כי דווקא בעדותו בפנינו הוא מדייק וכי האמת היא שעובדי מעונות תל השומר הם עובדי "בית בלב" וְלא עובדי מכבי:

"העובדים הללו מקבלים את תלוש השכר שלהם ממכבי שירותי בריאות, זה נכון. יחד עם זה הם עובדים שלי, זה אומר שאני המנהל שלהם, אני מגיע לישיבות שם החל מהרמת כוסית לפסח וכלה בישיבות עבודה וישיבות תוכניות עבודה והכנות תקציב, העובדים הללו לא מכירים אף אחד ממכבי, מנכ"ל מכבי לא היה שם ב-10 שנים האחרונות שאני זוכר, אני מגיע לשם, אני מנהל אותם, אני מגיע לישיבות עם העובדים, אני מקדם אותם, אני מבצע את השיחה הערכה ומשוב שלהם, אני נותן להם את מתנה היום הולדת שלהם (כך במקור – י.ז.ג), אני מוציא אותם לארועי רווחה"

105. אלא, שלא מצאנו לתת אימון בעדותו של מר וידאל כלל ועיקר. מי שמודה בחקירתו בפני ערכאה שיפוטית כי תצהיר שנחתם על ידו והוגש בהליך הקודם היה נכון לאותו הליך אך אינו נכון להליך שבפנינו, אינו יכול לזכות באימוננו.

106. במכתבה של "בית בלב" במענה לפנית הלאומית אליה, נכתב שחור על גבי לבן, כי עובדי מעונות תל השומר הם עובדי מכבי. בחקירתו הסביר מר וידאל, כי הגיע עם הלאומית להסכמות לפיהן "בית בלב" תכיר ביציגותה של הלאומית כדי לא ליצור שני סוגים של עובדים. שני הסוגים אליהם כיוון מר וידאל הם עובדי מעונות תל השומר שהם עובדי מכבי אך יושבים בחצרי "בית בלב" ועובדים כתף אל כתף עם עובדי "בית בלב", ועובדי "בית בלב".

107. אין בכך שמר וידאל לא שימש כמנכ"ל "בית בלב" במועד הוצאת המכתב הנזכר כדי לאיין את האמור בו, וודאי מקום בו "בית בלב" היתה מיוצגת ומכתב זה נכתב בשמה על ידי באי כוחה המלומדים.

108. סמיכות הזמנים בין מועד חתימתו של מר וידאל על התצהיר הראשון במסגרת הסכסוך הקיבוצי בין "בית בלב" ללאומית – במסגרתו טען מר וידאל שעובדי מעונות תל השומר הם עובדי מכבי – לבין ה"טוויסט" בעקבותיו החליטה "בית בלב" להכיר בלאומית כארגון יציג תוך שלצורך כך נמנים עובדי מעונות תל השומר כחלק מיחידת המיקוח, אף שלכאורה מדובר בעובדי מכבי - שארע שבוע לאחר שהלאומית הגישה בקשה זו לסכסוך קיבוצי ולהכרה בעובדי מעונות תל השומר כחלק מיחידת המיקוח של מכבי, מצביעה אף היא על כשל בטיעוני "בית בלב".

109. הסבריו המוקשים של מר וידאל בנסיון להסביר את ה"טוויסט" האמור, אינם מקובלים עלינו משלא מצאנו כי ניתן ליתן אימון כלשהוא בעדותו. אף תשובתו של מר וידאל, במענה לשאלת ב"כ מכבי, לפיה "בית בלב" הסכימה להכיר ביציגות לאומית תוך שמירה על כל טענותיה בענין, לא שכנעה אותנו כלל ועיקר. אילו האמינה "בית בלב" כי עובדי מעונות תל השומר הם עובדיה שלה ולא עובדי מכבי, לא היתה מבקשת לשמור על כל טענותיה, שהרי טענתה הראשונית היתה שעובדי מעונות תל השומר אינם עובדיה ולכן אינם חלק מיחידת המיקוח.

110. אף אם נכון לשנת 2017 הציגה "בית בלב" מצג כלפי עובדי מעונות תל השומר ו/או כלפי כולי עלמא, כי היא משמשת כמעסיקתם בפועל אין בכך כדי לשנות מקביעתנו כאמור לעיל. יתרה מכך. עיון במכתבה של גב' קרן פלד מחזק במידת מה מסקנתנו זו. נסביר. ראשית, גב' פלד מפרטת את הדומה והשונה בין עובדי מעונות תל השומר לעובדי "בית בלב" אף, שלו היו עובדי מעונות תל השומר חלק מכלל עובדי "בית בלב", היה מצופה כי תציין זאת באותיות קידוש לבנה.

111. שנית, מעיון במכתבה הנזכר של גב' פלד אף ניתן ללמוד, כי קיים שוני בין עובדי "בית בלב" ועובדי מעונות תל השומר. בעוד עובדי מעונות תל השומר מועסקים על ידי מעסיק המורשה על פי תקנה 22 לתקנות הביטוח הלאומי (ביטוח מפני פגיעה בעבודה), תשי"ד-1954, לשלם בשם המוסד לביטוח לאומי דמי פגיעה בשם עובדיו – והמעסיק הוא ככל הנראה מכבי – עובדי "בית בלב" מועסקים על ידי מעסיק שאיננו מורשה על פי תקנות הביטוח הלאומי הנזכרות לשלם דמי פגיעה לעובדיו – משמע, מדובר במעסיק אחר ולא למותר להניח כי מעסיק זה הוא "בית בלב".
112. לפיכך אנו קובעים שעובדי מעונות תל השומר הם חלק מיחידת המיקוח.

פגמים בהצטרפות

113. מכבי העלתה טענות רבות בנוגע לוולונטריות ההצטרפות של עובדיה להסתדרות. טרם נדון בטענות מכבי נזכיר:

"כאשר עסקינן בשאלת ההצטרפות לארגון עובדים "מדעת ומרצון חופשי", הבחינה מוגבלת להיות ההצטרפות מרצון חופשי, במובן של העדר פגם בכריתה, כמשמעו בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973, ושלא בכפייה. ככל שאין פגם בכריתה בכל הנוגע להצטרפות החבר לארגון העובדים, ככלל אין לבחון את המניעים של עובד להצטרף לארגון העובדים או אף את ההסתייגויות שלו מפעולות כאלה ואחרות של ארגון העובדים. בהתאמה, אין לשאול, לצורך מתן תוקף לחברות, אם החבר תומך בכינונה של "התארגנות" מסוימת או בצעד ארגוני כזה או אחר. ראשית, אדם שהצטרף לארגון חזקה כי קיבל על עצמו את תקנונו בכללותו, שכן ביחסים שבינו ובין הארגון משמש התקנון כ"חוזה"; שנית, גם אם לא כך הוא – ממילא אין לכך חשיבות, וכל עוד אין חברות "מסויגת", הקובע לעניין סמכויות הארגון ביחסיו עם החבר הוא התקנון (החוזה שבין הארגון והחבר).
למען הסר כל ספק יודגש, יהיו אשר יהיו מניעי ההצטרפות של החבר, החבר נותר חבר כל עוד זהו המצב לפי התקנון. מניעי הצטרפותו של עובד כחבר לארגון עובדים כלל אינם מעניינו של המעסיק וטוב יעשה המעסיק אם ירחק מאלה".

114. שוכנענו, כי לא נפל פגם, וודאי לא מהותי, במנגנון ההצטרפות של הלאומית.

115. אמנם באחד מתמלולי השיחות שהוצג בפני מר לופטון אישר מר לופטון כי לא שאל את העובדת למספר תעודת הזהות שלה והעיד, כי תעודת הזהות אינה הסממן היחיד, כלשונו, לזיהוי וכי הפרטים הנוספים שניתנו על ידי העובדת במסגרת השיחה כגון: איפה היא עובדת, יכול ויאמתו את זהות העובד/ת החותם/ת.
116. גם הסברו של מר לופטון ביחס לאחד התמלולים בו נשמעת עובדת, שמר לופטון מבקש לאמת את פרטי ההצטרפות שלה, לאחר ששתיים מספרותיו של מספר תעודת הזהות שלה, לא תאמו את מספר תעודת הזהות שציינה בטופס ההצטרפות, הסבר בהתאם לו שגתה המתמללת בהבנת הנשמע של שתיים מהספרות, היה אמין בעיננו. שוכנענו, כפי שציינה הלאומית בסיכומיה, כי הוכיחה מעל לכל ספק, גם אם בצורה מדגמית, כי העובדים הצטרפו ללאומית מרצונם החופשי וטפסי ההצטרפות שלהם לא זויפו.

117. מפנה מכבי בסיכומיה לטופס ההצטרפות של גב' יעל מרקוס אשר הצטרפה, לכאורה, פעמיים: ביום 24.11.2015 כעולה מן התאריך שצוין על גבי הטופס הראשון וביום 30.11.2015 כפי שצוין על גבי הטופס השני. המסקנה היחידה האפשרית, לדידה של מכבי, היא: "או שמדובר במקרה של עובדת שהצליחה להצטרף לשורות ההסתדרות (הלאומית – י.ז.ג) פעמיים, באופן מקוון ובאמצעות אותו טלפון נייד, או שמדובר במקרה של עובדת שהצטרפה לשורות ההסתדרות באופן מקוון, כאשר ההסתדרות מסיבותיה שלה, ערכה שינויים בפרטים שהוזנו בטופס המקורי שמולא על ידי העובדת ושינתה את התאריך המופיע על גבי הטופס"

118. בין אם נקבל את הסבריה של הלאומית ובין אם לאו, חזקה היא שהלאומית לא הגישה את שני טפסי ההצטרפות של הגב' מרקוס וביקשה למנות את שניהם במנין טפסי ההצטרפות. רוצה לומר, מאחר וההצטרפות היא פרסונלית, והחזקה היא כי מי שמלא את טופס ההצטרפות אכן רצה להצטרף כחבר בלאומית, אזי אף אם נפלה טעות זו או אחרת – למשל, כי עובדת שבחרה לשנות את שם משפחתה לאחר נישואיה החליטה למלא, שוב, טופס הצטרפות מאחר ולא מצאה למי עליה לדווח על שינוי השם; או אחות שעבדה במעבדות מכבי והצטרפה ללאומית בשנת 2015 ושנתיים מאוחר יותר עברה לעבוד בסניף מכבי באחת הערים וביום בו נערך מבצע החתמה המוני, חתמה, בתמימות, שוב, על טופס הצטרפות – ברור לכל בר בי רב, כי יש למנות במנין המצטרפים/ות כל אדם ואישה רק פעם אחת, בין אם בטעות חתם/ה פעמיים ובין אם בשגגה הופק הטופס מן המערכת פעמיים.

119. אף בענינה של גב' אלינה חסון, שטפסי ההצטרפות שלה הוגשו לעיוננו מצאנו, כי קיימים שני טפסי הצטרפות זהים כמעט לחלוטין, אלא שבאחד מהם ציין מאן דהוא/העובדת המצטרפת מספר טלפון נייד בעל קידומת 054 ואילו בטופס השני שנחתם, לכאורה, באותו יום, צוין מספר טלפון נייד שונה בעל קידומת 050. מסקנתה של מכבי מן המידע שהובא לעיל היא, כי הלאומית הפיקה שני מסמכים ממערכת ה- c.r.m תוך שהיא משנה את מספר הטלפון הנייד המופיע עליהם וכי הדבר מלמד שהיה ללאומית אינטרס בשינוי נתון זה .

120. בין אם נקבל את תשובת הלאומית כי מדובר בשגגה שנפלה מלפני הגורם המזין, ובין אם לאו, אין די בהעלאת טענות אלה על ידי מכבי כדי להרים את הנטל המוטל לפיתחו של הטוען כי העובד שטופס הצטרפותו הוצג כלל לא חתם עליו. וכפי שנכתב על ידי נשיא בית הדין הארצי לעבודה בדימוס כב' השופט אדלר וכב' השופטת קוקה: "על המבקש לסתור את החזקה ולטעון שהעובד אינו חבר בארגון יוטל הנטל לסתור את האמור בטופס בראיות ממשיות" (הדגשה שלי – י.ז.ג). נזכיר, כי גם המומחה מטעם מכבי, מר יואב זילברשטיין, התייחס בחוות דעתו לגורם האנושי שממלא "מילוי שרירותי וידני של אדם" כאשר בחלק מהמקרים הוא "ממלא פרטים ובחלק אינו ממלא כלל" .

121. באשר לטפסי ביטול הצטרפות בלאומית העיד מר לופטון, כי הלאומית אינה מפעילה כל שיקול דעת ו"כל טופס שהגיע והגיע ביטול, בוטל".טענתה של מכבי, כי היה על הלאומית לבטל את חברותם של עובדים שבשיחת הטלפון הביעו היסוס בנוגע להצטרפותם ללאומית או שטענו שהם שוקלים את ביטולה של ההצטרפות, דינה להדחות.
122. בדין ובצדק החליטה הלאומית כי אינה נדרשת לבטל חברותו של מאן דהוא מאחר ובשיחה עימו אמר שהוא שוקל זאת. נזכיר, בהקשר זה, כי הלאומית הפחיתה מסך כל הטפסים החתומים את שמונת טפסי הביטול שהתקבלו לאחר הכרזת היציגות הראשונה.

123. מכבי טענה עוד, כי העובדים אינם יודעים מהי דרך ביטול הטפסים ועל כן על ההסתדרות להתייחס לכל אמירה של עובד או עובדת בשיחה המוקלטת ממנה עולה כי הוא/היא שוקל/ת את המשך חברותה/ו בלאומית, כהודעת ביטול הצטרפות. איננו מקבלים גרסה זו של מכבי. חששם של העובדים שהובע במסגרת חלק משיחות האימות שקיים מר לופטון, משקף את הלך הרוח של מאבק האיתנים שמנהלת מכבי ולאו דווקא את החלטתו של העובד לבטל את ההצטרפות.

124. מכבי לא הוכיחה טענתה, כי קיים ולו עובד או עובדת אחת שביקשו לבטל את חברותם בלאומית אך לא עלה בידם לאתר את מספר הפקס/טלפון/מייל אליו יש לשלוח את הטופס המתאים. נהפוך הוא. כאשר נשאלה גב' הדס האם המציאה אסמכתאות לכך שעובדי מכבי לא יכלו לבטל את חברותם, אישרה שלא צרפה ולו אסמכתא אחת.

125. די בכך שחיפוש קצר במרשתת יגלה לעובד המבקש לבטל את חברותו את מספר הטלפון של מרכז המידע בו ינתן לו מידע בנוגע לפעולות שעליו לבצע לצורך ביטול ההצטרפות, כדי לקבוע, כי כל עוד לא הודיע עובד על ביטול ההצטרפות ללאומית, בדרכים הקבועות בתקנון, נחשב העובד כמי שהוא חלק מארגון העובדים.

126. דרך המלך בהוכחת יציגות היא בהצגת טפסי הצטרפות, אולם, כפי שקבע בית הדין הארצי לעבודה בענין קופת חולים מאוחדת אין זו הדרך היחידה:
"איזו היא הדרך להוכיח את החברות? מובן שהדרך העדיפה היא שימוש ב"ראייה הטובה ביותר". לדוגמה, להביא לעדות את העובד שנטען לגביו כי הוא חבר בארגון העובדים. אלא שבתחום שבו עסקינן, לא יהא זה מעשי בדרך כלל להיזקק לראייה מסוג זה, ולכן, ככלל, אין מנוס מלהיזקק לראייה "טובה פחות", תוך שאנו זוכרים שככל שהראייה "טובה פחות" - גובר הסיכון כי טענה פלונית לא תוכח.
ומהי בענייננו הראייה "הטובה פחות"? בעניין הורן את לייבוביץ נקבע כי "דרך המלך להוכחת חברות בארגון עובדים הינה הגשת טופס ההצטרפות אליו, ...".
הגיונה של הלכה זו ברור. היא מפשטת את דרכי ההוכחה תוך שימוש בראייה טובה מספיק, שכן ניתן להניח – בבחינת חזקה עובדתית - כי עובד שביקש להצטרף לארגון העובדים אכן הצטרף אליו. שהרי לשני הצדדים – לעובד ולארגון העובדים - יש אינטרס מובהק להגשים רצון זה ולהשלים את הפעולות הנדרשות לפי התקנון לשם קבלת העובד כחבר.
ואכן בפסיקה שיצאה בשנים האחרונות מלפני בית דין זה, לרבות בעניין אל בטוף ובעניין Ynet, נעשתה הפנייה לאמצעי הוכחתי זה. הצורך בהפניה לראייה זו התחזק שבעתיים משני טעמים עיקריים: הראשון, נדונו בעיקר מקרים של התארגנות ראשונית של עובדים שהצטרפו לארגון העובדים לראשונה ואותו ארגון עובדים פטר את חבריו החדשים מתשלום דמי חבר. בהעדר תשלום דמי חבר לא עמדה לרשות ארגון העובדים האפשרות להוכיח את החברות של המצטרפים החדשים באמצעות הצגתם כמשלמי דמי החבר; השני, סוג נוסף של מקרים היה כרוך במאבק בין-ארגוני שבמסגרתו לא מעט עובדים עברו מארגון לארגון. במצב שכזה ועל מנת להימנע מטענות של חברות כפולה נוגדת על כל המשתמע מכך, נדרש היה ממילא כי העובד המצטרף לארגון העובדים החדש יחתום על הודעת סיום חברותו בארגון הקודם. מטעמי נוחות, איחדו ארגוני העובדים לכדי טופס אחד את שתי הפעולות המדוברות – ההצטרפות לארגון החדש וסיום החברות בארגון הקודם.
הגם שצירוף טופס ההצטרפות הוא "דרך המלך", אין לפרש את הפסיקה כאילו נקבע בה שאין בנמצא דרך אחרת להוכיח חברות בארגון עובדים, ולהבדיל - כי מדובר בראייה קונקלוסיבית. מחד גיסא, טופס ההצטרפות מקים חזקה עובדתית בעלת ודאות מספקת במשטר של העדר תשלום דמי חבר או בנסיבות של מעבר מארגון לארגון ומפחית את הסיכון לטעות בקביעה כי פלוני או אלמוני חברים בארגון העובדים. מאידך גיסא, משעסקינן בחזקה עובדתית, לא מן הנמנע כי יעמדו נגדה ראיות שיכרסמו בכוחה".

127. על כן צודקת הלאומית בטענתה, כי לצורך הכרה ביציגות צריכה היא להציג בפני מכבי טפסי הצטרפות. הא ותו לא. השיחות שערך מר לופטון עם מאות מצטרפים על מנת לוודא כי אכן מדובר בא/נשים שחתמו על טפסי ההצטרפות כדי להפיס את דעתה של מכבי, כלשונו, די בהן כדי לרפא פגמים שנפלו, ככל שנפלו, מלפני המצטרפים במילוי הטופס.

128. מקבלים אנו את עמדתה של הלאומית, כי מאות השיחות המוקלטות מהוות מדגם מייצג של כלל המצטרפים ויש בהן כדי להעיד על כלל המצטרפים וטפסי ההצטרפות שלהם. סגן הנשיאה, כב' השופט איטח כתב בפסק הדין בענין המאוחדת:

"כל מקרה צריך להיבחן בנסיבותיו, ואין ניתן לקבוע מראש מהי "נוסחת הפלאים" להוכחת החברות. ארגון עובדים צריך להיות ער לכך ששימוש בראייה "פחות טובה" עלול להתגלות בסופו של הליך כלא מספק. ולכן, ארגון עובדים זהיר, טוב שיעדיף, לצורך הוכחת מעמדו, לעשות שימוש בראייה המספקת הטובה ביותר שבידיו. כך תגבר הוודאות בהכרעה הנוגעת למבחן הכמותי".

129. לפיכך, בין אם דרך המלך בהוכחת הצטרפות עובד לארגון עובדים היא בהצגת טופס ההצטרפות, הידני או המקוון ובין בהצגת אסמכתא לתשלום דמי חבר, ברי, כי ההקלטות שביצעה הלאומית אין בהן כדי להחליף את טפסי ההצטרפות אלא כדי להדוף כל טענה של מכבי, כאלה שהועלו על ידה בהליך זה. מטעם זה, איננו מקבלים את טענת מכבי, כי מאחר וההקלטות "אינן מתייחסות למרבית מהעובדים לגביהם נטען כי הצטרפו בצורה מקוונת אין ליתן משקל להקלטות כראיה מייצגת ביחס לכלל העובדים".

130. הנטל להוכיח כי נפל פגם בטפסי ההצטרפות מוטל לפיתחה של מכבי, אשר נדרשה לראיות ממשיות על מנת לשכנענו כי הפגמים שנפלו מלפני הלאומית בטפסי הצטרפות אלו או אחרים ו/או במערכת הצטרפות המקוונת, יורדים לשורשו של הליך ההצטרפות. אלא, שכזאת לא הוכח בפנינו.

131. לא מצאנו פסול בכך שמר לופטון "חסך", לעיתים, מהעובד המצוי בצידו השני של קו הטלפון את הידיעה כי השיחה מוקלטת. ראשית, לא מדובר בהאזנת סתר ועל כן לא קמה למר לופטון חובה חוקית לקבל את הסכמת המשוחח עימו להקלטת השיחה. שנית, הסביר מר לופטון, כי ישנם עובדים שלוּ ידעו שהשיחה מוקלטת והיו חוששים שההקלטה הכוללת את פרטיהם האישיים והמזהים תועבר למכבי, לא היו משוחחים עימו.

132. עוד טענה מכבי, כפי שאף נטען בהליך הקודם שהתקיים בפני כב' השופטת קרן כהן, כי נפלו פגמים באופן ההצטרפות המקוון שמפעילה הלאומית, באופן שמאפשר לשני אנשים להצטרף מאותו מספר טלפון ו/או כי עובד יכול להצטרף ללאומית מטלפון של עובד אחר ועוד, פגמים היורדים לשורשה של ההצטרפות המקוונת ואינו עולה עם הפסיקה אשר הורתה אותנו מהם הכללים בהתקיימם תותר הצטרפות מקוונת.

133. בית הדין הארצי לעבודה התייחס בפסק דינו בענין מכבי פארם ומגה לאב לטענות אלה וכך קבע:

"כפי שעלה מהעדויות, עובד שמבקש להצטרף באופן מקוון ממלא את פרטיו ואת מספר הטלפון הנייד שלו, ובתגובה הוא מקבל לטלפון הנייד שלו קוד אישי, שרק לאחר הזנתו באתר ניתן להשלים את הליך ההצטרפות. לטענת מכבי, נוכח הודאת מר לופטון כי יש אפשרות שעובד יצרף באמצעות הטלפון הנייד שלו עובד אחר, ונוכח הודאתו כי אין ללאומית אפשרות לבדוק אם אכן העובד הוא בעל הטלפון הנייד שממנו בוצעה הצטרפות, הרי שהמנגנון שנקבע על ידי הלאומית אינו עומד בתנאים שנקבעו בעניין קל אוטו, שכן אין תהליך שמוודא כי העובד אכן הצטרף בעצמו לארגון העובדים ולא צורף על ידי אדם אחר ללא ידיעתו או הסכמתו. בית הדין האזורי דחה טענה זו משני טעמים: האחד – עובד שיצרף עובד אחר מהטלפון הנייד שלו לא יכול למלא טופס הצטרפות מקוון בעצמו ולכן לא קיים אינטרס כלשהו למעשה שכזה. השני –בטפסי ההצטרפות שהוגשו מולאו מספרי הטלפון הנייד של העובדים אליהם נשלחו הקודים וחזקה על מכבי כי אם העובדים היו ממלאים מספרי טלפון שאינם שייכים להם היא הייתה מצביעה עליהם במסגרת התצהירים או הסיכומים ולא מסתפקת בטענה כללית.
מקובלת עלינו טענתה של מכבי כי הטעם הראשון שנתן בית הדין האזורי לדחיית טענתה של מכבי מעורר קושי, שכן המהלך של צירוף עובד ללאומית אינו חייב להיעשות מהטלפון הנייד של עובד אחר, וניתן לעשות זאת באמצעות טלפון נייד של בן משפחה או טלפון נייד נוסף המצוי ברשותו של העובד. עם זאת, טענה שאין ודאות שהעובד שפרטיו מפורטים בטופס הצטרף באופן אותנטי לארגון העובדים יכולה לעלות גם באותם מקרים שבהם ההצטרפות לארגון העובדים נעשתה באמצעות חתימה על טופס ידני, שכן לא עולה מהראיות שיש מנגנון מובנה לאימות כי מי שחתם על הטופס הוא העובד שפרטיו מצוינים בטופס. נוכח האמור, השאלה היא אם די בעצם העלאת האפשרות כי ארגון העובדים הציג טפסי הצטרפות לא אותנטיים כדי לפסול את התהליך, או שהמעסיק צריך להביא ראייה כי אפשרות זו התממשה או כי קיים חשש להתממשותה. מחד, יש להיזהר מהצבת רף ראייתי בלתי אפשרי לארגון העובדים, כי הרי ברור שלא ניתן לזמן לעדות כל עובד שחתם על טופס הצטרפות או הצטרף באופן מקוון, על מנת שיאשר כי הצטרף לארגון העובדים. מאידך, יש להביא בחשבון את המשמעות הרבה שיש לקביעה כי ארגון העובדים הוכיח יציגות, וגם את הקושי של המעסיק להביא ראיות בעניין זה, שכן פנייה לעובדים לברר אם הצטרפו באופן אותנטי לארגון העובדים עשויה להיחשב כניסיון לפגוע בהתארגנות. בהתחשב במכלול השיקולים, אנו סבורים כי נקודת המוצא צריכה להיות כי ארגון העובדים פועל כחוק, ועת הטענה אינה סבה על המנגנון שנקבע לתהליך ההצטרפות אלא על כך שנעשה בו שימוש שלא כדין, ובמלים אחרות – זיוף של הצטרפות לארגון העובדים, אין די בהעלאת אפשרות תיאורטית, אלא על המעסיק להביא לפחות ראשית ראיה לטענה חמורה זו, עת יש להתחשב כאמור בקושי של המעסיק להוכיח טענה זו בראיות מובהקות. מכל מקום, השאלה אם הוכחה יציגות ארגון העובדים היא שאלה עובדתית. בנסיבות המקרה הנדון, יש ליתן משקל גבוה לנימוק השני של בית הדין האזורי – מכבי לא הצביעה על מקרים קונקרטיים בהם עובדים הצטרפו ללאומית כחברים תוך ציון מספר טלפון נייד שאינו שלהם. כמו כן יש ליתן משקל לכך שמר לופטון העיד בתצהירו כי ערך שיחות עם מרביתם של עובדי מכבי פארם ומגה לאב לוודא את האותנטיות של הצטרפותם ללאומית, וצירף לתצהירו את דיסק הקלטות ותמלילי השיחות. בסופו של יום, כל הנוגע לעובדי מכבי פארם ועובדי מגה לאב, בית הדין האזורי שוכנע ממכלול העדויות והראיות שלפניו, לרבות התרשמותו מעדותו של מר חי לופטון, כי לא הוכח שהוצגו טופסי הצטרפות לא אותנטיים ללאומית וכי הלאומית הוכיחה את יציגותה במכבי פארם ובמגה לאב. איננו רואים מקום להתערב בממצא עובדתי זה".

134. מאחר ובהחלטתי מיום 11.12.2017 בבקשות הצדדים לגילוי ועיון במסמכים הוריתי ללאומית להמציא חוות דעת של מומחה מיחשוב מטעמה, אשר יסביר את אופן פעולת המערכת המקוונת ויענה לשאלות שעמדו בבסיס בקשתה של מכבי לגילוי מסמכים, והיות ובעקבות הגשת חוות הדעת של הלאומית הוגשו חוות דעת נגדית מטעם מכבי וחוות דעת משלימות מטעם שני הצדדים, נחקרו ביום 29.4.2018 שני המומחים על חוות הדעת שלהם.

135. נקדים את המאוחר ונאמר, כי המומחה מטעם הלאומית, מר עומר קשת, שכנע אותנו שלא ינתן אישור למאן דהוא כי צורף כחבר בלאומית אלא אם כן השלים את כל שלבי ההצטרפות והמערכת המקוונת לא התריעה על קושי או טעות באחד או יותר מהנתונים שהוזנו על ידי המבקש להצטרף.

136. יתרה מכך. מעדותו של המומחה מטעם מכבי, מר יואב זילברשטיין למדנו, כי חוות דעתו בדקה את חוות הדעת של מר קשת אשר נדמתה כשגויה בעיניו היות ולאחר שבצע מניפולצית הצטרפות - במסגרתה ביקש לצרף מאותו מכשיר טלפון נייד מספר בני משפחה - קיבל הודעה הצטרפות בעוד היתה לו ציפיה, כלשונו, שמערכת שמטרתה למנוע הונאות תשלח הודעת שגיאה מיד עם קליטת נסיון ההצטרפות הנוסף מאותו המכשיר הנייד. מסקנתו של מר זילברשטיין כי המערכת אינה מאובטחת מבוססת היתה על הציפיה שנכזבה אף כי הודה, שמיד עם קליטת נסיון ההצטרפות הנוסף יצרו עימו קשר (מספר לא מועט של פעמים) נציגי הלאומית על מנת לברר במה דברים אמורים.

137. מר קשת הסביר כי תהליך ההצטרפות המקוון ללאומית אוחז בכמה שלבים:

בשלב הראשון ממלא הטופס נדרש למילוי מספר פרטים בטופס ההצטרפות, בין אם טופס ההצטרפות הוא ידני או אלקטרוני
בשלב השני העובד שהזין את הנתונים שלו מקבל קוד אימות לטלפון הנייד
בשלב השלישי הטופס מגיע לנציגים של הלאומית ועובר מספר בדיקות על מנת לוודא שלא נעשו "כל מיני תרמיות" כלשונו
בשלב הרביעי הטופס מוזן למערכת ה c.r.m כאשר תהליך זה של הזנת מידע יכול להתבצע באחת משתי דרכים: Batch processing, או יבוא קובץ אקסל המכיל כמות רבה של נתונים המיובאים למערכת בבת אחת.

138. עוד הסביר מר קשת, את המתרחש בעת שמישהו הזין פעמים את אותו מספר טלפון:

"שמישהו מזין את אותו מספר (טלפון – י.ז.ג) פעמיים, ברובריקה האחרונה, מתקשרים אליו מנציגי הלאומית. מתקשרים לוודא כי היה את אותו מספר פעמיים או משהו נמצא לא תקין"

139. אף אם חולפות כמה דקות בין שלב השלמת הרישום והצלבת פרטיו של עובד שביקש להצטרף ללאומית לשלב שבו מוזנים פרטיו לא מצאנו כי פער זה יכול להשליך, וודאי לא בצורה רוחבית ורחבת הקף, על תקינות הליך ההצטרפות.

140. אמנם לא ברור האם התאריך המוזן במערכת ה c.r.m הוא תאריך קליטת טופס ההצטרפות לאחר וידוא פרטי המצטרף או התאריך שבו המבקש להצטרף מילא את טופס ההצטרפות, אך בהנתן הסברו של מר קשת, כי בין תאריך מילוי הטופס ושליחתו ללאומית לתאריך קליטת הטופס במערכת ה c.r.m יכול ותחלופנה שניות או דקות או לכל היותר ימים בודדים, לא מצאנו מקום לתת משקל לשאלה האם בעת הפקת אישור ההצטרפות נרשם תאריך קליטת הטופס או תאריך מילויו.

141. בהקשר זה נציין, כי שוכנענו, שמשעה שמתקבל במערכת הלאומית טופס ביטול הצטרפות לוקח פרק זמן של מספר שניות, דקות או ימים לאחריהן מתעדכן המידע ושמו של המבקש מוּסר ממסד הנתונים.

142. בעדותו הבהיר מר קשת, כי ההצטרפות עצמה ללאומית אינה בשלב מילוי הטופס המקוון אלא רק לאחר שלב ההזנה וההצלבה של הנתונים במערכת ה- c.r.m. שוכנענו מעדותו של מר קשת, כי אכן ההצטרפות משתכללת רק בתום ביצוע כל הבדיקות ומכאן, שגם אם שני אנשים ביקשו להצטרף ללאומית מאותו מספר טלפון נייד אותו הזינו בטופס ההצטרפות וקיבלו קוד אימות אין הם יכולים להניח - מעצם קבלת הקוד ואי קבלת התראה על השימוש שנעשה באותו מספר טלפון להזנת פרטי מצטרפים שונים – כי ניתן לראות בהם כמי שצורפו כחברים בלאומית, שכן עד שלא תם השלב הרביעי של הזנת פרטיהם למערכת ה- c.r.m לא משתכלל תהליך ההצטרפות. על כן, אף שהשלב השני של הצטרפות חלף, לכאורה, מבלי שהמצטרפים קיבלו הודעת שגיאה, בעת העברת הנתונים למערכת ה- c.r.m תזדעק המערכת ותתריע בפני אנשיה על תקלה/מידע שגוי והנושא יבדק.

143. זאת ועוד. לשאלה אם יכול מאן דהוא לעיין בתקנון הלאומית אליו מפנה טופס ההצטרפות יש חשיבות מעטה אם בכלל בשאלת האותנטיות של ההצטרפות ואמינות המערכת של הלאומית. אם תשמע דעתנו, נמליץ כי בגרסה הבאה של המערכת יתאפשר לכל מצטרף שחפץ בכך ללחוץ על הקישור לתקנון הלאומית ולעיין בו.

144. מכבי הציגה בפנינו דוגמא לכך שבמרחק של מספר ימים בין מילוי ושיגור טופס הצטרפות אחד למילוי ושיגור טופס הצטרפות אחר, על ידי אותה עובדת, נשלח אליה מספר אימות זהה אף שבכל אחת מן הפעמים ההצטרפות נעשתה ממספר טלפון שונה. אלא, שאף שבמבט ראשון יכול הקורא הסביר לראות בתופעה זו בה נשלח קוד אימות זהה לשני מספרי טלפון כפגם היורד לשורשה של מערכת ההצטרפות של הלאומית, במבט שני ושלישי, לא מצאנו כי יש בכך כדי לפגום בתהליך ההצטרפות ולהציב סימני שאלה בנוגע לאותנטיות שלה. נסביר:

ראשית – הסבירות שמקרה כזה יקרה היא נמוכה מאד: 1 ל-99,000
שנית – הקוד נשלח על ידי חברה חיצונית שלא נטען וודאי לא הוכח שיש לה ענין בתוצאות ההצטרפות של מאן דהוא למערכת של הלאומית

145. שוכנענו מעדותו הברורה והעקבית של מר קשת, המומחה מטעם הלאומית, שנסיונה של מכבי באמצעות המומחה מטעמה להציג את כשלונה של מערכת ההצטרפות באמצעות מניפולציה שביצע המומחה מטעמה, כפי שיפורט להלן, דינו להדחות. מר קשת העיד, כי אף שהמומחה מטעם מכבי טען, שעלה בידו להצטרף ללאומית מספר פעמים מאותו טלפון נייד, צילום המסך החלקי שהוצג אינו מגלה כי באחד מנסיונות ההצטרפות אף שבוצע מטלפון נייד שמספרו xxx-xxxxxxx, ברובריקה המיועדת לציון מספר הטלפון של המצטרף בטופס ההצטרפות רשם המומחה מטעם מכבי, מספר טלפון נייד שונה. וכפי שהעיד מר קשת:

"כשאני שם את הטלפון ומקבל את הקוד אימות, בשלב הבא הטלפון שלי אוטומטית מוזן בשדה. עכשיו זה שדה שניתן לשנותו. זה מה שבוצע, הוא בעצם שינה את אותו שדה והמשיך ברישום. בצילומי מסך שעיינתי בחוות דעת מטעם מכבי, לא בצילום מסך לא רואים ששונה המספר למרות שמאחורי הקלעים בחנתי...זה 2 מספרים שונים. אחד שהוא נרשם קיבל את האימות והשני שהוא השלים....בוצע אימות באחד, שונה השדה בשדה אחר והושלם ההליך, למרות שזה לא מצוין באותם הצילומי מסך בחוות דעת המומחה"

146. מכבי אישרה כי אכן המומחה מטעמה ניסה להצטרף כחבר בלאומית שלוש פעמים, אך בפעם השניה בה מילא את טופס ההצטרפות מאותו טלפון נייד שינה את מספר הטלפון שלו שהופיע בשדה הרלוונטי בטופס בו צוין מספר הטלפון הנייד ממנו ביקש להצטרף, במספר טלפון נייד אחר!

147. אף שנטען כי בנסיון ההצטרפות השלישי לא שינה המומחה מטעם מכבי את מספר הטלפון הנייד שהופיע בשדה הרלוונטי בטופס וקיבל, שוב, קוד אימות לצורך המשך פעולת ההצטרפות, טען מר קשת בתוקף, כי למרות שצילום המסך שהגיש המומחה מטעם מכבי מראה שמספר הטלפון הנייד לא שונה בשדה הרלוונטי, צילום המסך אינו "מדויק".

148. יתרה מכך. המומחה מטעם מכבי "שכח" לציין בחוות דעתו, כי נציגי הלאומית יצרו עימו קשר בשל חוסר ההתאמה בין מספר הטלפון ממנו ביקש להצטרף לבין מספר הטלפון שהוזן בשדה הרלוונטי בטופס. ובלשונו של מר קשת:

"נראה כי על פי חוות הדעת של המומחה מטעם מכבי שבוצע בעצם רישום של אותו מספר פעמיים, אז קיבל אותו (צ"ל קוד – י.ז.ג) אימות ולצורך העניין, הודעת השגיאה, או ההצלחה של קליטת הנתונים בתום התהליך האינטרנטי, בעצם הגיע למצב שהוא קיבל את אותה הודעת הצלחת קליטת הנתונים. זו אותה הודעה שהחליט, שבעצם בחוות הדעת החליט שהוא נרשם ובעצם חבר של ההסתדרות הלאומית כשבעצם זה רק שלב א'. היו תהליכים מעבר לכך, לא צוין בעצם שבוצעה שיחת טלפון בכל הפעמים שנוסו...לא נכתב...על ידי המומחה מטעם מכבי שבוצעו אותם שיחות טלפון שבוצעו, נראה לי בוצעו 4, 4 רישומים, בעצם לכל אחד מהרישומים האלה נוצר קשר"

149. עוד הוסיף מר קשת על המניפולציה שבצע המומחה מטעם מכבי בעת נסיונות ההצטרפות למערכת הלאומית:

"אני רוצה לציין שזה רק תהליך קליטת הנתונים, לפני שהוא מגיע לנציגים. אז עצם זה שהוא, לצורך הענין, נרשם עם אותו מספר טלפון, זה עדיין לא מעביר את הטענה שהרישום שלו בוצע בהצלחה הוא חבר ההסתדרות"

150. שוכנענו, כי לא קיימת אפשרות מעשית שניתן למצוא "שני אנשים עם שמות שונים באותה תעודת זהות באותה מערכת" שכן קיים מנגנון אנושי המתריע מקום בו מתעוררת בעיה, בין אם מדובר בנסיונות הצטרפות מרובים של בעלי מספרי תעודןת זהות שונים מאותו טלפון נייד או מספר נסיונות הצטרפות של בעל אותו מספר תעודת זהות מאותו מספר טלפון. כך או כך, גם אם עובד חתם ביום x על טופס הצטרפות ולאחר מספר ימים חתם שוב על טופס הצטרפות, אין להסיק מכך כי שמו מופיע במערכת ה c.r.m של הלאומית פעמיים .

151. תהליך הבקרה שתאר מר קשת נועד בדיוק למקרים בהם שני בני זוג, למשל, או שני אנשים שונים מבקשים להצטרף ללאומית מאותו מספר טלפון נייד. בעל הטלפון הנייד יזכה לשיחה מנציגי הלאומית, אשר יבררו מי ביקש להצטרף, האם נפלה טעות ברישום הפרטים או יבררו מהם פרטי ההתקשרות עם כל אחד משני האנשים שביקשו להצטרף, ובסוף תהליך הבקרה יתכן ופרטיהם יקלטו במערכת ה c.r.m ויתכן ולא.

152. האבחנה בין הזנת הפרטים, המתבצעת בשלבים 3-1 שתוארו לעיל, לשלב ההצטרפות שהוא השלב הרביעי, ובמסגרתו מבוצעות הבקרות האנושיות בכל מקרה בו המערכת מתריעה על תקלה, היא היא שעומדת בבסיס הבנתנו את מערכת ההצטרפות של הלאומית וההכרה, כי לא נפל פגם במערכת ה c.r.m שיש בו כדי לערער או להרהר אחר נתוני ההצטרפות שהוצגו על ידי הלאומית.

153. לא מצאנו כי עלה בידי המומחה מטעם מכבי לסתור את חוות דעתו ועדותו המהימנה של מר קשת. נקדים ונאמר, כי לא ברור מדוע לא טרח המומחה מטעם מכבי לציין בחוות דעתו, כי קיבל מספר שיחות טלפון מ"אנשים שהתקשרו בהסטריה אלי חזרה" והזדהו כנציגי הלאומית, אף אם סבר שתפקידו מתמצה בבחינת חוות דעתו של מר קשת וסבר שכל שהוא נדרש לבוחנו זה האם תתקבל הודעת שגיאה מכנית אם לאו עם מילוי פרטים שגויים בטופס ההצטרפות.

154. מכבי נתלתה כמוצאת שלל רב בהודעה שהתקבלה עם ביצוע הרישום המקוון במערכת של הלאומית שנוסחה: "הרשמתך התקבלה במערכת" ומר זילברשטיין, המומחה מטעמה ראה בכך הודעת "תודה על ההצטרפות". אלא מאי? ההצטרפות טרם הבשילה נכון למועד קבלת אישור ההרשמה, שכן, כפי שהודה המומחה מטעם מכבי, מיד לאחר קבלת אישור ההרשמה התקבלה במערכת של לאומית התרעה ונציגי הלאומית מיהרו להתקשר למר זילברשטיין על מנת לברר במה דברים אמורים.

155. יתרה מכך. מר זילברשטיין הסיק שהודעת הלאומית שנוסחה "הרשמתך התקבלה במערכת" מהווה אסמכתא לכך שהצליח לשטות במערכת להרשם בעצמו ולרשום שניים או שלושה אחרים מאותו מספר טלפון נייד, על סמך תחושות. נבהיר. מר זילברשטיין ציין בחוות דעתו כי ניסה להצטרף לקופת החולים הכללית באותה דרך אך קיבל הודעה ש"בקשת הצטרפותך להסתדרות נקלטה בהצלחה". מכאן שלתחושתו בעוד נסיון ההצטרפות לקופת החולים הכללית לא צלח את שלב ההצטרפות לאור נוסח ההודעה שהתקבלה, בלאומית, לעומת זאת, משנשלחה אליו הודעה בנוסח "הרשמתך התקבלה במערכת" ראה עצמו כמי שצורף כחבר.

156. ציפייתו של מר זילברשטיין שנכזבה, לקבל "ממערכת שמונעת הונאות" התראה או הודעה שאינה מאפשרת להמשיך ולבצע פעולות רישום מאותו טלפון נייד, היא שעמדה בבסיס חוות דעתו ובכל הכבוד, אין די בכך כדי לבסס את טענת מכבי כי ניתן להוליך שולל את מערכת ה- c.r.m של לאומית ולבצע מניפולציה הכוללת הצטרפות של מספר אנשים מאותו מספר טלפון. העובדה שבמקום לקבל הודעת alert, בלשונו של מר זילברשטיין, קיבל מספר שיחות טלפון מנציג הלאומית, לא שינתה את דעתו כי מדובר במערכת שמצליחה לזהות מניפולציות ותצליח, אם תדרש לכך, לחשוף נסיונות הונאה.

157. מכבי טענה בסיכומיה, כי היות והמומחה מטעמה הציג טופס הצטרפות מקוון אמיתי, כהגדרתה, בעוד הלאומית הציגה בפני בית הדין מסמכים שהופקו ממערכת ה c.r.m, אזי "משעה שההסתדרות (הלאומית – י.ז.ג) לא הציגה בפני מכבי ובית הדין הנכבד את טפסי ההצטרפות המקוונים של העובדים אשר מצויים בידה ואשר לשיטתה הצטרפו לשורותיה...יש לקבוע כי ההסתדרות לא עמדה בדרישות הדין להוכחת יציגותה".

158. אלא מאי? כאשר עובד חותם, ידנית, על טופס הצטרפות אין מחלוקת כי על הלאומית להציג את הטופס עליו חתם ואולם, כאשר חתם בצורה מקוונת עומדות לרשותה כמה אפשרויות להצגת הנתונים שנקלטו במערכת. המהות, כלומר, הצטרפותו החופשית ומרצון של עובד מכבי ללאומית, היא היא שעומדת בבסיס הבחינה לה אנו נדרשים ולא האופן הטכני בו מציגה הלאומית את טופס ההצטרפות.

159. נזכיר בהקשר זה, כי נשיא בית הדין הארצי לעבודה בדימוס כב' השופט אדלר וכב' השופטת קוקה כתבו במאמרם:

"לדעתנו, בעידן הטכנולוגי של המאה העשרים ואחת, ואם חוקת הארגון אינה קובעת אחרת, ניתן להכיר בתוקפה של הודעת הצטרפות מקוונת לארגון העובדים, כמו גם בהודעת הצטרפות הנשלחת לארגון בדואר אלקטרוני או בפקסימיליה. רצונו של העובד להצטרף לארגון העובדים מוצא ביטויו בעצם שליחת הבקשה המקוונת או האלקטרונית, ובהעדר טענות זיוף יש ליתן תוקף לרצונו של העובד. בעידן שמבוצעות בו עסקאות מסחריות ופעולות בנקאיות רבות באמצעים אלקטרוניים לא נראה שקיימת הצדקה לחייב את העובדים למסור לארגון את הטופס שעליו חתימתם המקורים והעובדים רשאים להודיע על רצונם להצטרף לארגון גם באמצעים אלקטרוניים".

160. טענת מכבי כי הלאומית הסתירה מפני מכבי נתונים ממערכת ה c.r.m ונמנעה במכוון ממסירת מסמכי האיפיון של המערכת מתעלמת, בכל הכבוד, מהחלטתי מיום 29.6.2018 שקבעה:

"בהחלטתי מיום 11.12.2017 קבעתי "שתחת הצגתם של נהלים, הנחיות והוראות איפיון של מערכות ההצטרפות המקוונת של ההסתדרות אני מורה להסתדרות להמציא חוות דעת של מומחה מיחשוב מטעמה, אשר יסביר את אופן פעולת המערכת המקוונת ויענה לשאלות שעמדו בבסיס בקשתה של מכבי לקבלת מסמכים אלה. זאת ועוד. ההסתדרות טענה כאמור לעיל, כי לא מצויים בידה נהלים ואיפיונים ולמעשה בקשת מכבי תחייב אותה לייצר דו"חות ומסמכים שאינם מצויים בידיה. אף מטעם זה אין מקום להורות להסתדרות להפיק מסמכים שאינם מצויים ברשותה".

שובת לב ככל שתהיה טענתה של המשיבה, כי די בהסתמכות העד מטעמה של המבקשת על מסמכי האיפיון כדי להקנות לה זכות לעיין בהם, לא שוכנעתי כי יש מקום לקבל את בקשתה. להלן יובהרו דברי.

במסגרת החלטתי בבקשות הצדדים לגילוי מסמכים נעשה איזון בין זכותה של המשיבה לקבלת מידע אודות מערכת ההצטרפות המקוונת של המבקשת, אופן פעולתה ודרכי תפעולה על מנת לעמוד על וולנטריות ההצטרפות והאם, כטענתה, נפלו פגמים מלפני המבקשת שיהיה בהם כדי להביא לביטולם של טפסי הצטרפות רבים, לבין הכלל לפיו חובת גילוי המסמכים משתרעת אך ורק על מסמכים שנמצאים בידי הצד האחר ולא על מסמכים המצויים בידי צדדים שלישיים שאינם בשליטתו של בעל הדין.

...

כפי שציינה המבקשת, מסמכי איפיון מערכת ההצטרפות המקוונת ומערכת ה- CRM מצויות בידי החברה שפיתחה את המערכת. דרך המלך היא, כפי שראינו, לזמן עדים שיעידו או יציגו את המסמכים המצויים בידי הצד השלישי, אותו צד שאינו חלק מן ההתדיינות.

העד המומחה מטעם המבקשת הוא, למעשה, שופרה של אותה חברה שפיתחה את המערכת. במתן ההיתר להצגת חוות דעת מומחה מטעם שני הצדדים והצגת חוות דעת משלימות, כמו גם חקירת העד המומחה על ידי המשיבה, התאפשר למשיבה לקבל הצצה רחבה לנבכיהן של מערכות ההצטרפות המקוונות מבלי שהצדדים ובית הדין ידרשו למונחים ומאפיינים טכניים, אלא בדרך של "תימלול" חווית המשתמש כמו גם האופן בו בנויה המערכת, על שלביה השונים, הבקרות שנעשות לאורך הדרך עד לשלב הרביעי והאחרון, הוא שלב הבקרה האנושית.

זאת ועוד. בשלב זה של ההתדיינות, לאחר שמיעת עדויות המומחים, לא ניתן לומר כי מסמכי איפיון מערכת ההצטרפות המקוונת וה- CRM על גילוים עומדת המשיבה, רלוונטים להליך..."

161. משכך, יש לדחות טענתה זו של מכבי.

162. טרם סיום נציין, כי מכבי חזרה בסיכומיה על טענתה, כי "מסך הטפסים הרלוונטיים לבחינת היציגות יש לגרוע 416 טפסים", מהם: 8 טפסים של מצטרפים שביטלו את הצטרפותם בין מועד הכרזת היציגות הראשונה ובין מועד הכרזת היציגות השניה; 254 טפסי הצטרפות של עובדים שעזבו את מכבי עד מועד הכרזת היציגות השניה ; ו-154 טפסי הצטרפות שהחותמים עליהם אינם עובדי מכבי (ובתוכם 45 עובדי בית בלב המוצבים במעונות תל השומר).

163. ואולם, בבקשת הצד המתוקנת שהגישה הלאומית נכתב, כי לאחר מועד הכרזת היציגות הראשונה ולאור קבלתן של חלק מטענות מכבי הופחתו מסך הטפסים הרלוונטיים לבחינת היציגות 216 טפסים של עובדים שעזבו את מכבי, 14 טפסים של רופאים שצורפו בשגגה ו-105 עובדים אשר אינם עובדי מכבי. כמו כן הופחתו 8 טפסי ביטול שהתקבלו במשרדי הלאומית לאחר הכרזת היציגות. במסגרת הכרזת היציגות השניה הומצאו למכבי 2,416 טפסים, לאחר הפחתת כל אלה.

164. משקבענו, כי עובדי מעונות תל השומר הם חלק מיחידת המיקוח נותרה, לכאורה, מחלוקת ביחס ל-38 עובדים שעזבו את מכבי עד מועד הכרזת היציגות השניה (ההפרש בין המספר בו נקבה מכבי: 254 ומספר העובדים העוזבים בו נקבה הלאומית: 216) ו- 4 טפסי הצטרפות שהחותמים עליהם אינם עובדי מכבי (ההפרש, לאחר הפחתת מספר עובדי מעונות תל השומר, בין המספר בו נקבה מכבי: 109, למספר העובדים שאינם עובדי מכבי בו נקבה הלאומית: 105).

סיכום ומסקנות

165. היות ובמכבי 8,109 עובדים, לאחר הפחתת 1,008 הרופאים השכירים המועסקים על ידי מכבי והמנכ"ל שהוצא מיחידת המיקוח, מונה יחידת המיקוח 7,100 איש ואישה. משהגישה הלאומית 2,416 טפסים, יותר מ-2,367 הטפסים הדרושים לה לצורך הוכחת היציגות, אזי אף אם נאמר, כי יש להפחית 42 טפסים נוספים - בגינם של עובדים שעזבו את מכבי לאחר הכרזת היציגות השניה ועובדים שאינם עובדי מכבי וחתמו על טפסי הצטרפות - עמדה הלאומית בנטל להוכיח את יציגותה במכבי.

ניתן היום, כ"ב אב תשע"ט, (23 אוגוסט 2019), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' רונית זמני ערמוני
נציגת ציבור עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת

מר אבי אילון
נציג ציבור מעסיקים