הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ע 66557-11-15

30 נובמבר 2017

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציג ציבור (עובדים) מר גבריאל נבו
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף גרשונוביץ

התובע
Mahari Gavrihot
ע"י ב"כ: עו"ד רות רפאלי
-
הנתבעים

  1. וורקה עובדים כח אדם ופרויקטים בע"מ - בפירוק
  2. אסי בסין
  3. שי שביט

הנתבעים 3-2 ע"י עו"ד אורלי סטולרו-ספיר
4. טי. אנד. אם. אור אורלי שחקים בע"מ
הנתבעת 4 ע"י ב"כ: עו"ד חיות גרינברג

פסק דין

התובע הגיש תביעה זו לקבלת זכויות המגיעות לו ממעסיקתו ומן המשתמשת בפועל בשירותיו אצלה הוצב משך תקופת עבודתו אצל הנתבעת.

טענות התובע

1. התובע טען, כי הועסק על ידי הנתבעת 1 (להלן – "וורקה") מחודש ינואר 2012 ועד לחודש אוגוסט 2015. לטענתו משך כל תקופת עבודתו הוצב בקניון G המנוהל על ידי הנתבעת 4 (להלן – "אור אורלי/הנתבעת 4") (ר' סעיפים 3-2 ו - 6 לכתב התביעה).

2. עוד טען התובע, כי משכר הברוטו שלו הופחתו סכומים שונים כך שבסך הכל נגרע ממשכורותיו סכום כולל של 4,423 ש"ח (ר' סעיף 10 לכתב התביעה).

3. אחת מטענות התובע היתה, כי על העסקתו חלות הוראות צו ההרחבה בענף הנקיון או לחילופין צו ההרחבה [נוסח משולב] לפנסית חובה (ר' סעיפים 13-12 לכתב התביעה).

4. התובע טען בכתב התביעה, כי יש לחייב את הנתבעת 4 "בכל התשלומים המגיעים לתובע על דרך הכרה בנתבעת 4 כמעסיקה בפועל או כמעסיקה במשותף לצורך חוקי המגן" (ר' סעיף 17 לכתב התביעה). עוד צוין על ידי התובע, כי על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, "קמה למעסיק אחריות משותפת שהיא תולדה של חיובו לבדוק ולהקפיד כי הגוף עימו הוא מתקשר נושא בתשלום זכויות עובדיו" וכי הנתבעת 4 התרשלה בחובת הפיקוח על הנתבעת 1 ועצמה עיניה מלראות כי הנתבעת 1 מפרה את חוקי העבודה (ר' סעיפים 19-18 לכתב התביעה).

5. בנוסף נטען על ידו כי עזב את מקום העבודה בעקבות זימונו לראיון על ידי מחלקת ההגירה (ר' סעיף 39 לכתב התביעה). התובע תבע תשלום בגין פיצויי פיטורים, דמי חופשה, דמי הבראה, דמי חגים ועוד.

6. התובע הגיש תביעה זו גם כנגד שני בעלי מניותיה של וורקה, ה"ה בסין אסי ושביט שי. בענינם טען התובע, כי "אחריותם נובעת מחומרת ההפרות והמחדלים אשר מתוארים בכתב התביעה" וכי "בהתאם להוראות חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 וחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 קמה להם חובה כנושאי משרה ככל שהתאגיד עבר עבירה" (ר' סעיפים 35-34 לכתב התביעה).

טענות אור אורלי

7. אור אורלי טענה, כי התובע הועסק על ידי וורקה, שהיא חברת נקיון, המחזיקה ב"כל הרשיונות הנדרשים לצורך מתן שירותי נקיון לרבות רשיון בר תוקף כקבלן שירות ממשרד התמ"ת" (ר' סעיף 10 לכתב ההגנה).

8. אור אורלי ציינה בכתב ההגנה כי אף היא חברה המספקת שירותי נקיון ולא מוטלת עליה כל אחריות להעסקתו של התובע מאחר והתקשרה עם וורקה בהסכם למתן שירותי נקיון כקבלנית משנה מטעמה (ר' סעיפים 13-11 לכתב הגנה).

9. אור אורלי טענה, כי התקשרותה עם הנתבעת 1 היתה התקשרות אותנטית למתן שירותי מיקור חוץ, "על דרך של רכישת פונקציית כח אדם אשר אמון על שירותי הנקיון, כאשר במיקור חוץ של כח אדם, עושה הארגון המזמין שימוש בעובדי כח אדם, אותו מעמיד לרשותו הקבלן" (ר' סעיף 28 לכתב ההגנה).

10. עוד טענה אור אורלי, כי מתצהירו של התובע (שהוגש טרם יציאתו את הארץ והעדות המוקדמת שניתנה על ידו – י.ז.ג) עלה, כי "הנימוק היחיד לצירופה של הנתבעת לכתב התביעה ולהליך בכלל, הינו רצון התובע להתעשר על חשבון הנתבעת ושלא בדין, שהרי הנתבעת לא שמשה מעסיקתו של התובע, שעה שככל הנראה, בהתאם לשיקול דעתו בלבד, אין ביכולתו להפרע ישירות ממעסיקתו" (ר' סעיף 31 לכתב ההגנה).

11. אור אורלי התכחשה לחבותה כלפי התובע בין היתר מחמת שלגישתה מעולם לא התקשרה עימו והוא לא הועסק על ידה (ר' סעיף 16 לכתב ההגנה). לטענתה, "לא פיקחה על שעות עבודתו, לא הורתה לו מתי לעבוד ולא שילמה לו את שכרו, ולא ניפקה עבורו את תלושי השכר" (ר' סעיף 57 לכתב ההגנה).

עמדת הנתבעים 3-2

12. הנתבעים טענו כי היו בעבר בעלי המניות של וורקה אך חדלו מלשמש בתפקידם זה עוד בטרם סיים התובע את עבודתו בוורקה (ר' סעיף 2 לכתב ההגנה).

13. לטענת הנתבעים 3-2 התובע לא הראה עילה אישית נגדם שמקימה לו עילה להרמת מסך (ר' סעיף 3 לכתב ההגנה).

14. הנתבעים 3-2 טענו, כי "פעלו כדין בניהול החברה כשהיו מנהליה, באופן רגיל סביר ותקין, בתום לב ולמען החברה ועובדיה וכי למיטב ידיעתם, בתקופה הרלבנטית לניהולם, החברה שילמה לעובדיה את כל אשר הגיע להם" (ר' סעיף 9 לכתב ההגנה).

15. הנתבעים 3-2 טענו כי למיטב ידיעתם הוגשה בקשת פירוק נגד וורקה ו"הצטברו בקופת החברה כספים מהם יוכל התובע להפרע" (ר' סעיף 10 לכתב ההגנה).

16. הנתבעים 3-2 טענו כי על התובע לפנות לחברה ולדרוש את שמגיע לו, כל שמגיע לו, אף אם לא קיבל את מלוא זכויותיו ואין בכך כדי להטיל אחריות אישית על בעלי המניות (ר' סעיף 29 לכתב ההגנה)

דיון והכרעה
הקדמה

17. ראשית עלינו לבחון מיהי מעסיקתו של התובע: וורקה או אור אורלי או שמא מדובר במעסיקות משותף? שנית, נבחן את תביעותיו של התובע על מנת לקבוע האם הוא זכאי לסכומים הנתבעים על ידו כולם או חלקם. לבסוף יהא עלינו לבחון האם הוכיח התובע עילה להרמת מסך ההתאגדות כך שהנתבעים 3-2 יחויבו לשאת ביחס ולחוד בחיובי המעסיקה.

מיהי המעסיקה

18. העקרון אשר נקבע בפסיקה הינו, כי המעסיקה היא שחבה במלוא הזכויות והחובות כלפי העובד והמשתמשים בשירותיו של העובד יוכרו כמעסיקים במשותף רק במקרים בהם לא יכול העובד להפרע את זכויותיו מן המעסיק או כאשר לא מתקיימת העסקה אותנטית (ר' ע"ע (ארצי) 472/09 זוהר גולן – או. אר. אס משאבי אנוש בע"מ (2010)) ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה ב ע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב- מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר (2006) (להלן – "הלכת שוואב"):

"בפסיקה נקבעה דרך נוספת להבטחת זכויותיהם של עובדי חברות כוח אדם. זאת, באמצעות השתת אחריות על מקבל העבודה כלפי עובד חברת כוח אדם במקרה שחברת כוח האדם אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה לעובד. בפסק דיננו בדב"ע נד/96-3 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ - עבד אל רחמן עאבד ואח' (פד"ע כט 151) הוטלה אחריות על מקבל העבודה לתשלום שכרם של עובדי קבלן משנה שנעלם מבלי לשלם את שכרם. באותו עניין נקבע, כי קבלן המשנה ומקבל העבודה היו מעסיקים במשותף של העובדים מבצעי העבודה ".

19. ההלכה בענין תבנית ההעסקה המשולשת היא, איפוא, כי עסקינן בצורת העסקה לגיטימית ("אכן, יש תופעות מדאיגות ושליליות במקרים רבים של העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם. אולם, אין לצאת מההנחה כי תבנית ההעסקה האמורה פגומה מדעיקרא וכי אין חברות כוח אדם המבצעות תפקידן כהלכה תוך מתן יחס ראוי והוגן לעובדיהן") (הלכת שוואב, שם)) ורק במידה וחברת כח האדם או חברת השרותים אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה לעובד או כשבבסיסה של מתכונת ההעסקה המשולשת יש "חוזה למראית עין" והיא נועדה כדי לזרות חול בעיני העובד וליתן להעסקתו אצל המשתמש בפועל לבוש פורמלי של העסקה על ידי חברת כח אדם (ר' ע"ע (ארצי) 16612-10-11 קטילי פדוא – מדינת ישראל (2015)), תוטל האחריות על מקבל העבודה/המשתמש בפועל בשרותי העובד-התובע.

20. משכך, על מנת שתקום לעובד עילת תביעה כנגד מי שהשתמש בשירותיו עליו להוכיח, ולו בראשית ראיה, כי חברת כח האדם/החברה למתן שרותי מיקור חוץ אשר העסיקה אותו, אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה כלפיו או כי אין מדובר בתבנית העסקה אותנטית.

21. בעניננו כנגד וורקה ניתן צו פירוק (ר' פרוטוקול עמ' 9 שורות 10-9). משמע, אין היא יכולה למלא אחר התחייבויותיה כלפי התובע. יכולנו להסתפק בקביעה זו לפיה, לאור הפסיקה ומשמעסיקתו בפועל של התובע אינה יכולה למלא אחר התחיבויותיה הכספיות כלפיו מוטל הנטל לפיתחו של המשתמש בפועל בשירותי העובד.
22. טרם נבחן את מערכת היחסים המשולשת בין הצדדים והאם מטרת ההתקשרות היתה לאפשר לאור אורלי לחמוק ממילוי חובות המעסיק כלפי התובע, כעובד זר, כטענת התובע, נתייחס לטענות בדבר הפיקוח הקלוי, כטענת התובע, שביצעה הנתבעת 4 על וורקה בכלל, והתשלומים המשולמים לעובדיה, בפרט.

23. מעיון במסמכים שצורפו לתצהירו של עו"ד ודעי, עד מטעם הנתבעת 4 והיועץ המשפטי שלה, ונחזים להיות תכתובות מייל בין עו"ד הכפופה לעו"ד ודעי ורואה חשבון מטעמה בענין בחינת תלושי השכר של עובדי וורקה עולה, כי תלושי השכר של התובע לא עלו אף פעם במדגם. זאת ועוד. אף הפרויקט בקניון G לא היווה מושא לבדיקה.

כאשר נשאל על כך עו"ד ודעי השיב:

"ש. האם יש לך אפשרות להציג ניירת ספציפית של פיקוח ביחס לתובע הספציפי הזה.
ת. לא
ש. ניסית לאתר כזאת ניירת?
ת. אני בדקתי אם הופיע בביקורות. לא הצלחתי לראות שהוא עלה במדגם.
. . .
ש. האם יכול להיות שהקניון הספציפי הזה לא נבדק במדגם הזה?
ת. אני לא יודע להגיד האם הקניון הספציפי הזה עלה או לא עלה במדגם. רואים בהתכתבויות משנת 2015 מתייחסת לביקורת של שנת 2013, 2014"

(ר' פרוטוקול עמ' 27 שורות 30-25, עמ' 28 שורות 28-26).

24. כאשר הופנה עו"ד ודעי לתלושי השכר של התובע בהם סכומם של המרכיבים השונים אינו תואם את הסכום בערכי ברוטו שצוין על גבי אותם תלושים ציין, כי ככל הנראה מדובר בעניני מס ואישר כי "הטענה לא עלתה באף ביקורת של הרו"ח החיצוני" (ר' פרוטוקול עמ' 27 שורות 3-1).

25. לא יכול להיות חולק, כי הנתבעת 4 היתה הנהנית העיקרית אם לא היחידה משרותי התובע. עיון בתלושי השכר של התובע מעלה, בצורה נראית לעין וברורה, כי בחלק מן החודשים נגרעו עשרות או מאות שקלים משכרו בדרך שאינה מתוחכמת יתר על המידה, אך משמעותה גזילת כספי העובד.

26. החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011 (להלן – "החוק להגברת האכיפה") קובע בפרק ו' כך:

"40. (א) השר רשאי לתת לאדם תעודת הכרה כבודק שכר מוסמך, לצורך עריכת בדיקות תקופתיות כאמור בחוק זה לעניין התאמת תנאי העבודה של עובדים למשפט העבודה, אם התקיימו לגביו כל אלה:

(1) הוא בעל מקצוע או בעל תואר אקדמי שהשר, באישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת, קבע כי המקצוע או התואר מתאים לצורך הכרה בו כבודק שכר מוסמך, בהתחשב בתחומי ידע הנרכשים באותו מקצוע או תואר ונוגעים לניהול שכר לעובדים ולהבטחת קיום הוראות חוקי העבודה, בין השאר בתחומים של משפט העבודה, מיסוי עבודה, ניהול חשבונות, הבטחת איכות, ביקורת, בקרה ופיקוח;

(2) הוא לא הורשע בעבירה פלילית או בעבירת משמעת לפי חיקוק שמפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה, אין הוא ראוי לקבל תעודת הכרה; לעניין זה, "הורשע" – לרבות מי שבית משפט או בית דין אזורי קבע כי ביצע את העבירה;

(3) הוא עמד בדרישות הכשרה, לרבות הכשרה מעשית והשתלמויות, וכן עמד בבחינות, בכל הקשור לעריכת בדיקות תקופתיות כאמור בפרקים ג' וד', כפי שקבע השר כאמור בסעיף קטן (ב).

(ב) השר, בהתייעצות עם שר האוצר והארגונים ובאישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת –

(1) יקבע הוראות לעניין דרישות הכשרה ובחינות לקבלת תעודת הכרה, ורשאי הוא לקבוע את ההיקף הנדרש של שעות ההכשרה וההשתלמויות ואת תוכניהן; דרישות ובחינות כאמור יכול שיהיו כלליות ויכול שייקבעו לסוגים שונים של בעלי מקצוע או בעלי תואר אקדמי;

(2) רשאי לקבוע אגרות בעד בקשה לקבלת תעודת הכרה, בעד ההכשרה ובעד הבחינות".

27. עד היום לא הוצאו תקנות הקובעות מי כשיר/ה לשמש כבודק/ת שכר. התפתחה אמנם פרקטיקה בשוק העבודה לפיה משרדי ראיית חשבון ו/או עריכת דין עורכים בדיקות מדגמיות בקרב נותני שרותים לבקשת מזמיני שרות, על מנת לעמוד על קיומן של הפרות כאלה או אחרות של דיני העבודה וזאת, על מנת להקטין עד כמה שאפשר את החשיפה הכספית עת תוגשנה, ככל שתוגשנה, תביעות על ידי עובדי נותן השרותים לקבלת זכויות סוציאליות ממזמין השרות. עם זאת, אין בנוהג שהתפתח בשוק העבודה, או בחלק ממנו, כדי לחייב ביצוען של בדיקות באמצעות בעל תפקיד, בודק שכר, שאין איש יודע מהם הכישורים הנדרשים ממנו.

28. זאת ועוד. בסעיף 45 לחוק להגברת האכיפה נקבע:

"השר, בהתייעצות עם שר האוצר והארגונים ובאישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת, יקבע הוראות לעניין עריכת בדיקות תקופתיות בידי בודק שכר מוסמך כאמור בפרקים ג' וד', בין השאר בעניינים אלה:

(1) תוכן הבדיקות, ובכלל זה התאמת תנאי העבודה הניתנים לעובד לדרישות משפט העבודה, ואימות מידע על אודות ביצוע תשלומים בפועל;

(2) אופן עריכת הבדיקות, ובכלל זה המידע והמסמכים שייבדקו, תדירות הבדיקות והיקפן והמועדים שבהם ייערכו;

(3) האישור שיינתן לאחר עריכת בדיקה תקופתית".

29. הוראות אלה בדבר תוכן בדיקות השכר, היקפן, המידע והמסמכים שיבדקו וכיוב', טרם נקבעו בחקיקה או בחקיקת משנה. משמע, לא ניתן להטיל על אור אורלי את החבות לתשלום זכויותיו של התובע כעובד רק מן הטעם שהמנגנון שיצרה לפיקוח אחר תשלום שכרם וזכויותיהם הקוגנטיות של העובדים המוצבים בחצריה, פגום.

30. על כן עלינו לבחון בבחינה מהותית, שאינה טכנית או פורמלית גרידא, את מערכת היחסים המשולשת בין הצדדים והאם מטרת ההתקשרות לא היתה לאפשר לאור אורלי לחמוק ממילוי חובות המעסיק כלפי התובע, כעובד זר.

31. אילו נדרשנו לבחון קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הנתבעת 4 לתובע, סבורים אנו כי הנתבעת 4 היתה מסווגת כמעסיקתו בפועל. לא נכביר מילים בענין זה, ונציין על קצה המזלג, כי מתקיים בעניננו מבחן השליטה והפיקוח, הן משהנתבעת 4 ביצעה פיקוח יומיומי על התובע ועבודתו וניהלה את רישומי הנוכחות שלו והן משהתובע התייצב לעבודתו במתחם המנוהל על ידה מדי יום (ר' פרוטוקול עמ' 25 שורות 33-28).

32. אמנם, מקבלים אנו את עדותו של עו"ד ודעי, כי אור אורלי לא קבעה את תנאי שכרו של התובע ו/או מי מעובדי וורקה, אך ברי, כי כעובד נקיון השתלב התובע במפעלה של הנתבעת 4 שהיא חברת נקיון. זאת ועוד. כפי שציין התובע בסיכומיו, הוא "הועסק אצל המשתמש משך 44 חודשים, תקופה אשר חורגת באופן משמעותי ממגבלת תשעת חודשי ההעסקה הקבועים במסגרת סעיף 12 א' לחוק (העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, תשנ"ו-1996 – י.ז.ג)" (ר' סעיף 5 לסיכומי התובע).

33. יתרה מזאת. לדידו של התובע היתה יוליה, עובדת הנתבעת 4, מעסיקתו (ר' פרוטוקול עמ' 3 שורות 9-3), כאשר ידע לומר שיוליה היא עובדת הנתבעת 4. הנתבעת 4 סיפקה לתובע את ה"כלים" לביצוע העבודה (ר' פרוטקוול עמ'27 שורה 8).

אף שקבענו, כי אור אורלי לא קיבלה את התובע לעבודה ולא הנפיקה לו תלושי שכר, בחינה מהותית של יחסי העבודה תוביל למסקנה הפוכה, הן מחמת שנהנתה באופן בלעדי משירותי התובע, הן מאחר ופיקחה על עבודתו, פיזית ורישומית, בהיות שעון הנוכחות מוצב בחצריה ומשכך, אף בלא שנדרש להוראות החוק להגברת האכיפה, חובה היה על אור אורלי לוודא שהתובע אינו מנוצל. לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בע"ע (ארצי) 1218/02 Xue Bin א. דורי – חברה לעבודות הנדסיים בע"מ ( 2003):

"על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו על-ידי חברת כוח-אדם, קבלן משנה או מעסיק במשותף. כך על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם".

34. מכל הטעמים הנזכרים לעיל הגענו למסקנה, כי אור אורלי שימשה כמעסיקתו במשותף של התובע ביחד עם וורקה.

35. לאחרונה נתנה כב' השופטת נטע רות פסק דין בענין דומה בו נדונה שאלת חיובה של הנתבעת 4 בתשלום פיצוי בגין חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 ופיצוי בגין הפרת הוראות חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 לתובעת, בנסיבות בהן המעסיקה מצויה בפירוק. כב' השופטת רות ציינה, כי מכתבה של עמותת "קו לעובד" אליה פנתה התובעת לאחר שסיפרה את הקורות אותה הופנה אך ורק למעסיקה שבפירוק ו"עולה אפוא מהאמור כי התובעת ואף באי כוחה ראו בזמן אמת ובכל המועדים הרלבנטיים לרכיבי התביעה הנדונים כאן בנתבעת 2 כמעסיקה היחידה של התובעת". באשר לחבותה של אור אורלי נקבע:

"נחזור ונדגיש כי אין מדובר במקרה זה בפסק דין המתייחס לתשלום זכויות בגין העבודה השוטפת או בגין פיצויי פיטורים אלא - לתשלום זכויות המתבססות על טענת התובעת שלפיה היא פוטרה שלא כדין בעת שהייתה בהיריון בלא לקבל את האישור המתחייב על פי חוק עבודת נשים וכן לתשלום פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד".

(סע"ש 7896-02-15 rahwa berhane kalka – אור-אורלי קניונים בע"מ (2017))

36. כלומר: בבואנו להטיל על המשתמש בפועל בשירותי העובד את חיובי המעסיק בפועל בנסיבות בהן מדובר בתאגיד בפירוק או במעסיק שפשט את הרגל, עלינו לבחון האם הזכויות להן טוען העובד הן זכויות מכח משפט העבודה המגן – או אז ניטה, בהתקיים זיקה ברורה בין התובע למשתמש בפועל, כבעניננו, לקבוע כי מטעמי מדיניות שיפוטית יש להטיל לפיתחו של המשתמש בפועל את החובה לשאת בתשלום זכויותיו הקוגנטיות של העובד – או סעדים שבבסיסם פיצוי בגין אי מילוי הוראות חוק הודעה לעובד, חוק עבודת נשים ועוד או אז מטעמי קביעת מדיניות משפטית ניטה שלא להטיל לפיתחה של המשתמשת בפועל את החובה לפצות את העובד או העובדת בשל מחדלי מעסיקתו/ה.

37. התובע אמנם לא חקר במופלא ממנו וכוונתנו לשאלה האם ההתקשרות בין הנתבעת 1 לנתבעת 4 היתה התקשרות אותנטית או דרכה האלגנטית של הנתבעת 4 לחמוק ממילוי חובותיה כלפי העובדים. ואולם, לא יכולנו שלא לשים לב לכך, שאור אורלי הינה חברת נקיון המעסיקה כ – 2,000 עובדים אותם היא מעסיקה בהעסקה ישירה ורק העסקתם של עובדים אריתראים נעשית על ידי גורם שלישי כוורקה, מן הטעם, כפי שהגדיר זאת עו"ד ודעי בחקירתו, כי העסקת עובדים אריתאים אינו בתחום התמחותה של הנתבעת 4 אלא בתחום התמחותה של וורקה ומשום כך התקשרה עם וורקה בהסכם למתן שרותי כח אדם (ר' פרוטוקול עמ' 24 שורות 33-24).

38. למותר לציין, כי נבצר מאיתנו להבין מהו אותו תחום התמחות המיוחד כל כך לוורקה ואשר הנתבעת 4, המעסיקה כ – 2000 עובדים ועובדות בתחום הנקיון, אינה יכולה לו. לדידנו ביקשה הנתבעת 4 לחמוק מהעסקת עובדים זרים ועל כן הטילה מטלה זו לפיתחה של וורקה ובכך חמקה ממילוי חובותיה כלפי עובדים זרים אותם יכולה היתה להעסיק בהעסקה ישירה כפי שנכון היה לעשות, לגישתנו. משכך אנו קובעים, כי הנתבעת 4, אור אורלי, חבה בכל חיובי המעסיק, היא הנתבעת 1 שפורקה.

הנתבעת 1 – קבלן כח אדם או חברה למתן שירותי מיקור חוץ

39. למען הסדר הטוב נתייחס כעת לשאלה האם הנתבעת 1 העסיקה את התובע בכובעה כקבלן כח אדם או כחברה למתן שרותי מיקור חוץ. מר בסין, עד הנתבעת 1 ציין, כי "לחברת וורקה היו שני רשיונות מבחינת משרד הכלכלה, גם רשיון של כ"א וגם רשיון של קבלן שרות" (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 19-18).

40. פרופ' שרון רבין-מרגליות כתבה במאמרה "חברות השרותים, מזמיני השרותים ובעיקר מה שביניהם: על מעמדם ואכיפת זכויותיהם של עובדי חברות השרותים" כך:

"חברות שירותים הן חברות המספקות שירות ללקוחותיהם, והעבודה מתבצעת בחצרי הלקוח. כאלה הן חברות הניקיון והשמירה וחברות ההסעות והמחשוב. הן מוכרות לנו גם בשם ״קבלני שירותים". שלא כמו חברת כוח אדם, חברת השירותים מספקת ללקוחותיה שירות מוגדר ומוגמר שהלקוח בחר למקר החוצה (outsourcing) כגון שירותי ניקיון או אבטחה. חברת כוח האדם, לעומת זאת, מספקת ללקוח פתרונות נקודתיים של כוח אדם, מעין ״כולבויניק״ היכול לשלוח ללקוח מזכירה, עובד מחשב, עובד ניקיון ומאבטח בעת ובעונה אחת. מושא ההתקשרות שונה אפוא: בחוזה לאספקת השירותים מושא ההתקשרות הוא השירות, ואילו בחוזה לאספקת כוח אדם מושא ההתקשרות הוא כוח האדם עצמו ".

(מחקרי משפט כה' 525, 526, התש"ע-2009)

41. בית הדין הארצי לעבודה חזר בפסק דינו בענין גבריאל אוזן – מדינת ישראל משרד התעשיה המסחר והתעסוקה (ע"ע (ארצי) 20422-01-11 (2011)) על האבחנה בין קבלן שרותים וקבלן כח אדם:

"קבלן שירותים, הוא קבלן המספק מוצר מוגמר למזמין. קבלן השירותים הוא זה שיספק את חומרי הגלם, ככל שקיימים כאלה לצורך קבלת המוצר או השירות המוגמר, והוא שיפעיל את עובדיו ויפקח עליהם עד להשלמת המוצר המוגמר . לעומת זאת, קבלני כוח האדם מספקים לארגון עובדים זמניים. באופן זה, העבודה נעשית על ידי עובדי הקבלן בחצריו של המזמין, והמזמין הוא זה שמפעיל את העובדים, נותן הוראותיו, ומפקח על ביצוע העבודה (ראו פרופ' אמירה גלין, "מיקור חוץ (Outsourcing) 'מתמקרים' החוצה; ההיבט הארגוני והניהולי", שנתון משפט העבודה ז', 43, 46; עב 11/07 אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ - מדינת ישראל מיום 11.8.08). ה"מזמין" לענייננו, ובקשר ל חוק עובדים זרים וחוק קבלני כוח אדם הוא "המעסיק בפועל" .

42. לצורך בחינת סיווגה של הנתבעת 1, כקבלן כח אדם או כחברה למתן שרותים, נפנה להצגת העובדות שהתבררו לנו:

42.1 מר בסין, העד מטעם וורקה, אישר, כי וורקה לא החזיקה במכונה לרחיצת רצפה, לא בחומרי נקיון, סמרטוטים או מגבים (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורות 32-31) וכי למעשה השרות שנתנה לאור אורלי כלל גיוס וליווי עובדים בלבד (פרוטוקול עמ' 15 שורה 1, עמ' 14 שורות 10-8).

42.2 אחראית התפעול של פרויקט מתחם G המועסקת על ידי אור אורלי ומכונה יוליה היא שנתנה לתובע הוראות והנחיות (ר' פרוטוקול עמ' 23 שורות 4-1 ; עמ' 15 שורות 9-6).

42.3 מנהל העבודה של וורקה היה מגיע לשטח פעם בשבוע (ר' פרוטוקול עמ' 16 שורה 16) ועל כן הפיקוח על העבודה השוטפת נעשה על ידי עובדי הנתבעת 4 אשר שהו בשטח. כפי שציין עו"ד ודעי, עד הנתבעת 4, מאחר והקף שרותי כח האדם שסופקו על ידי וורקה לנתבעת 4 בקניון G היה נמוך לא נדרשה וורקה לפיקוח באתר (ר' פרוטוקול עמ' 24 שורות 10-8). אין בכך שגם בעלי חנויות וגם אחראי משמרת מטעם אור אורלי רשאים היו לבקש מעובדי וורקה שהוצבו בקניון G לנקות את הרחבה שלפני החנות, למשל, או לתקן פיצוץ בצנרת כדי לשנות את קביעתנו. נהפוך הוא.

42.4 אור אורלי ניהלה את רישומי הנוכחות של עובדי וורקה שהוצבו אצלה.

42.5 מר בסין העיד, כי השרותים שסופקו על ידי וורקה לנתבעת 4 כללו רק עובדים (ר' פרוטוקול עמ' 14 שורה 33 עמ' 15 שורה 1). בכתב ההגנה של אור אורלי צוין, כי ההתקשרות בינה לבין וורקה היתה " על דרך של רכישת פונקציית כח אדם אשר אמון על שירותי הנקיון".

42.6. בהסכם ההתקשרות בין הצדדים נקבע מפורשות, כי הקבלן (וורקה – י.ז.ג) יעניק למזמין השירותים (הנתבעת 4 – י.ז.ג) שירותים של קבלן משנה בדרך של העמדת עובדים המועסקים אצלו לביצוע השירותים המוענקים ע"י המזמין ללקוחותיו השונים" (ר' נספח "א" לתצהיר עד הנתבעת 4). לא בכדי ציין התובע בסיכומיו, כי "קריאת ההסכם אינה מותירה ספק לכך כי עסקינן באספקת כח אדם ולא שירותים" (ר' סעיף 11 לסיכומי התובע).
43. המסקנה לדידנו ברורה: וורקה התנהלה כחברת כח אדם ולא כקבלן שירותים.

הרמת מסך

44. הוראת החוק הרלבנטית לענייננו מצויה בסעיף 6 ל חוק החברות, תשנ"ט-1999 בו נקבע באילו מקרים רשאי בית המשפט להרים את מסך ההתאגדות:

"(א) (1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה;

(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה, ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו- 193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (1) (א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות, שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

(ב) בית משפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו.

(ג) בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה, אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל המניה כאמור בסעיף קטן (א)".

45. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין וגיה – גלידות הבירה (דב"ע (ארצי) נג/3-205 פד"ע כז' 345, 350) נקבע לעניין זה כהאי לישנא:

"הכלל הוא כי חברה הינה תאגיד, הנפרד מבעלי מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין. לא יתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו. יחד עם זאת – יצר המשפט מנגנון המונע ממי שמקים חברה ופועל שלא בתום לב, ובכוונה לרמות ולהונות את נושיה, ועובדיה בכלל זה, להתחמק מהתוצאות של מעשיו. אולם בתי המשפט נזהרים מ"הרמת מסך", ונוקטים בדרך זו רק שעה שהוכחה למעלה מכל ספק תרמית – בין בעת הקמת החברה, בין בעת פעילותה, ובין בסיום פעילותה, הן בפירוק והן על ידי הפסקת פעילותה למעשה".

בית הדין הארצי דחה, איפוא, בענין גלידות הבירה את הערעור בנוגע להרמת המסך וציין כי כל פעולות החברה בוצעו על ידי החברה ובשמה (ר' עמ' 351 לפסק הדין).

46. נדמה, כי אין חולק שהרמת מסך ההתאגדות היא חריג לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. בבר"ע (ארצי) 52353-08-16 א.ב. טוקו שף בע"מ נ' ADMARIAM GAVR NEGOUSE (2016) קבע בית הדין הארצי לעבודה כי לא היה מקום להרים את מסך ההתאגדות, חרף התמונה המדאיגה שהתגלתה לו בנוגע לאופן שבו העסיקה המערערת/החברה את העובד/המשיב, בין היתר, באי עריכת רישומים כנדרש על פי חוק, בהעסקה בשעות ארוכות ובהנפקת תלושי שכר פיקטיביים. ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה:

"בדיני תאגידים חל הכלל שלפיו התאגיד הוא אישיות משפטית נפרדת מבעלי המניות שלו. עם זאת בסעיף 6 ל חוק החברות, התשנ"ט-1999 ניתנת תרופה קיצונית למצב שבו בעלי המניות בחברה עושים שימוש לרעה באישיות הנפרדת של החברה. תרופה זו ניתנת במקרים חריגים בהם הוכח כי השימוש באישיות המשפטית הנפרד של החברה נעשה "באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה" או "באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה ובלבד שבעל המניה היה מודע לשימוש כאמור...". דעתנו היא כי אין די בעובדות שעולות מפסק דינו של בית הדין האזורי כדי לנקוט בתרופה קיצונית זו."

47. לאחרונה דן בג"ץ בערעור על פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, שנכתב על ידי מורי ורבי, כב' השופט (בדימוס) עמירם רבינוביץ, וסקר מקרים בהם הורה בית הדין הארצי לעבודה על הרמת מסך:

"באחת הפרשות קבע בית הדין הארצי לעבודה כי מעביד אינו רשאי להעביר את עובדיו ממסגרת משפטית אחת לשנייה כאילו היה "אבן על לוח המשחק", כי ניהול עסק באופן שהעובד מועבר שלא מדעת או בניגוד לרצונו בין גופים שונים לפי רצון המעסיק אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת עליו, וכי "כאשר נסיבות המקרה מעידות על שימוש לרעה באישיותן המשפטית של החברות ובהתנהגות בלתי הוגנת כלפי העובד, ההגנה עליו באמצעות הרמת מסך ההתאגדות מתבקשת מאליה" (ע"ע (ארצי) 1452/04 אביר נ' חוסיין [פורסם בנבו] (22.5.2006); בר-מור בעמ' 361). מקרים נוספים בהם מצא בית הדין הארצי הצדקה להרים את מסך ההתאגדות היו כאשר העובד הועסק בחברה משפחתית; כאשר נמצא שהחברה המעסיקה רוקנה באופן מכוון מנכסיה ולא שולם שכר לעובדים; וכאשר נמצא שמדובר ב"אשכול חברות" שבו החברות הן למעשה "מעסיקים במשותף".

(בג"ץ 132/15 ר-צ פלסט בע"מ – איפראימוב פאולינה (2017))

48. התובע ניסה אמנם להראות במסגרת חקירתו של הנתבע 2, כי וורקה נוהלה על ידו ועל ידי הנתבע 3 באופן שמקים עילה להרמת מסך אך הדבר לא עלה בידו. כך, כאשר נשאל הנתבע 2 בענין זה ענה:

"ש. תספר לי האם נערכה איזה שהיא בדיקה, אני לא מתכוונת בעיה בשעון אלא בדיקה תקופתית של תלושי השכר שיצאו מוורקה על ידי הנתבעת 4?
ת. תלושי השכר של וורקה היו עוברים כמה בדיקות של כמה גורמים. אני הייתי עובר אישית על התלושים בודק אותם, כמובן שכל חודש התלושים היו מועברים לרו"ח של החברה לבדיקתו..."

(ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 8-5)
ובהמשך –

"ש. מתי התחלת להרגיש שהתחיל להתערער המצב הכלכלי בוורקה?
ת. לא התחלתי. ברגע שהייתי בעלים של וורקה המצב שלה היה מצוין מבחינה כלכלית מכל הבחינות. היא היתה מרוויחה והכל היה בסדר"

(ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 13-11)

49. לא מצאנו ליתן משקל מיוחד לעובדה, שמבחינה רישומית נותרו הנתבעים 3-2 בעלי מניות בוורקה עד לחודש יולי 2015 אף שלטענת הנתבע 2 פעילותו בוורקה הסתיימה בשלהי חודש פברואר 2015 ורישום העברת הבעלות על המניות התעכב בשל אילוצי הרוכשת ובשל דרישות משרד הכלכלה (ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 5-4).
50. הנטל המוטל על התובע להראות כי התקיימו בנתבעים 3-2 הקריטריונים הקבועים בפסיקה ובסעיף 6 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 לא הורם. לפיכך התביעה כנגד הנתבעים 3-2 נדחית.

51. נעבור, איפוא, לדון בתביעות התובע לגופן.

צו ההרחבה החל על העסקת התובע

52. מאחר וקבענו, כי וורקה נהגה כחברת כח אדם וסיפקה לנתבעת 4 עובדים, אזי בתום 9 חודשי עבודה כאמור בהוראות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, תשנ"ו-1996 היה אמור התובע ממילא להקלט כעובד אצל הנתבעת 4 במובן זה שהוראות צו ההרחבה בענף הנקיון היו חלות על העסקתו.

53. יתרה מזאת. עו"ד ודעי העיד, כי וורקה סיפקה שירותי נקיון והעסיקה לצורך כך עובדי נקיון "אז ככל הנראה חל עליהם צו ההרחבה בענף הנקיון והם גם חברת נקיון עם רשיון" (ר' פרוטוקול עמ' 26 שורות 9-6).

54. המבחן לקביעת תחולתו של צו הרחבה הוא עיקר עיסוקה של הנתבעת/המעסיקה (ר' לענין זה דב"ע (ארצי) נג/3-125 אלכס שרר – רהיטי דימור בע"מ, פד"ע כז' 158). בהתאם להלכה שנקבעה בפסק דין תריסי חן, לפיה "כאשר קיים ספק אמיתי בעניין תחולתו של צו ההרחבה על המשיבה, יש לבחון את מכלול העניין ולפסוק על פיו" (ר' דב"ע (ארצי) נב/6-4 קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבנין ועבודות ציבוריות אגודה שיתופית – תריסי חן, פ"ע כה' 137, 141 (1992)).

55. משכך אנו קובעים כי בתשעת חודשי ההתקשרות הראשונה חלו על התובע הוראות צו ההרחבה בענף אספקת שירותי כח אדם והחל מן החודש העשירי להעסקתו חלו בגינו הוראות צו ההרחבה בענף הנקיון.

פיצויי פיטורים

56. בינואר 2016 העיד התובע בעדות מוקדמת. בעדותו הסביר, כי הוא שוהה בחולות מיום 21.12.2015 (ר' פרוטוקול עמ' 3 שורות 26-25) וכי מאז עזב את עבודתו אצל הנתבעות עבד בכפר סבא (שם, בשורות 33-28). אצל אותו מעסיק, צ'יקן פוד, בחצרו עבד בשעות הבוקר במקביל לעבודתו אצל הנתבעת המשיך התובע לעבוד עד לחודש נובמבר 2015, בסמוך למועד כליאתו בחולות (פרוטוקול עמ' 4 שורות 21-12).

57. כאשר נשאל מדוע עזב את עבודתו אצל הנתבעות השיב:

"ת. בגלל שהם מסרו לי ניירות שאני צריך ללכת לראיון, לשימוע לפני כניסה לחולות.
. . .
ש. לפי המסמך הזה זומנת לשימוע רק בנובמבר אז למה עזבת באוגוסט?
ת. הסיבה שיצאתי בחודש אוגוסט כי לא רציתי להכנס לחולות, רציתי שהתהליך יסתיים עד חודש נובמבר"

(פרוטוקול עמ' 5 שורות 16-11).

58. מתשובותיו של התובע עולה, כי התפטר מעבודתו אצל הנתבעות לא בשל כליאתו בחולות, שארעה למעלה משלושה חודשים לאחר מכן, אלא כי העדיף "לסגור חשבון" ובלשונו ש"התהליך" יסתיים. מאחר והובהר, שהתובע המשיך לעבוד אצל מעסיק אחר עד חודש נובמבר 2015 משמע, לא היתה כל סיבה אובייקטיבית שמנעה ממנו להמשיך בעבודתו אצל הנתבעת למעט רצונו להתפטר. בנסיבות אלה, לא זכאי התובע לפיצויי פיטורים.

59. למעלה מכפי הדרוש נבהיר, כי לאור קביעתנו כי התובע לא התפטר בשל כליאתו בחולות, אין מקום ליישומו של פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין גדיק אוגוסטין – אהרון המל ( ע"ע (ארצי) 145/07 (2007)) בו נדונה שאלת זכאותו של אזרח פולין, אשר לא היה לו רשיון שהייה ועבודה בישראל והועסק בנגרייה של המשיב, לפיצויי פיטורים מקום בו "עבודתו של המערער נפסקה ביום 14.7.02 עקב מעצרו בגין שהייה בלתי חוקית בישראל". וכך נקבע:

"נוכח תכלית החקיקה...ראוי ונכון בעיננו לפרש את המונח "פוטר" שבס' 1(א) לחוק פיצויי פיטורים באופן שיכלול הפסקת עבודה בנסיבות כפי שתוארו, ואף מוצדק להחיל על מצב דברים כמתואר, את הוראתו של סעיף 9 לחוק פיצויי פיטורים, באשר בנסיבות הענין, כלשון בית הדין האזורי: "יש לראות בהסכם העבודה שבין הצדדים הסכם לתקופה מרבית קצובה, היינו, חוזה אשר ברור מראש כי לא יוכל להמשך משך תקופה בלתי מוגבלת, זאת גם אם המועד בו יתסיים ההסכם אינו ידוע מראש".

60. למעלה מן הדרוש נבהיר, כי שני תנאים צריכים להתמלא על מנת שמבקש מקלט שזומן למתקן הכליאה ועזב את עבודתו מספר ימים קודם לכליאה הצפויה יהיה זכאי לפיצויי פיטורים עם סיום עבודתו והם: ראשית - כי עובדתית הוכח שהתפטר עקב הכליאה ולא מטעמים אחרים כגון מחלוקת בענין שכרו או סכסוך עם המעסיק או כל סיבה אחרת לה ניתן לבוש של התפטרות עקב הכליאה. שנית - עלינו לעמוד על סמיכות הזמנים בין מועד ההתפטרות למועד הכליאה הצפוי, כלומר: האם במועד בו הודיע העובד על התפטרותו החזיק בהוראת כליאה המאוחרת מרחק זמן קצר שלא לומר ימים ספורים ממועד ההתפטרות.

61. בעניננו, כפי שהעיד התובע, סיום עבודתו אצל הנתבעות קדם למועד כליאתו באופן שמנתק את הקשר הסיבתי בין הכליאה לבין ההתפטרות. עוד עולה מן העדות כי ההתפטרות ענינה ברצונו של התובע לסיים עבודתו אצל הנתבעת 4 והנתבעת 1 ולא בשל הכליאה ולו מן הטעם שהמשיך בעבודתו בצ'יקן פוד מספר חודשים לאחר מועד התפטרותו מעבודתו אצל הנתבעות .

חופשה

62. התובע טען שלא שולמה לו חופשה. על פי חישוביו שולמו לו דמי חופשה בסך של 1,662.9 ש"ח ונותרה יתרת חוב בסך של 2,817.15 ש"ח. מאחר ואף אחד מהנתבעים לא הציג גרסה כלשהיא ביחס לחישוב שהוצג על ידי התובע, חזקה עליהם כי אינם מתכחשים לו. לפיכך אנו מחייבים את הנתבעת 4 לשלם לתובע סך של 2,817.15 ש"ח בגין דמי חופשה.

דמי הבראה

63. התובע תבע סך של 5,908.1 ש"ח בגין דמי הבראה אשר חושבו, כך על פי הנספח שצורף לכתב התביעה, עד לחודש 3/2014 עת נכנס לתוקף צו ההרחבה בענף הנקיון, בהתאם לשיעור דמי ההבראה כאמור בצו ההרחבה לתשלום דמי הבראה והחל ממועד כניסת צו ההרחבה בענף הנקיון לתוקף, בהתאם לשיעור הרלוונטי.

64. מאחר ואף אחד מהנתבעים לא הציג גרסה כלשהיא ביחס לחישוב, חזקה כי אינם מתכחשים לו. לפיכך אנו מחייבים את הנתבעת 4 לשלם לתובע סך של 5,908.1 ש"ח בגין דמי הבראה. אמנם בסיכומיה טענה הנתבעת 4, כי חלה התיישנות על רכיב דמי ההבראה (ר' סעיף 50 לסיכומיה) אלא שטענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה משלא נזכרה ולו ברמז בכתב ההגנה (ר' סעיף 52 לכתב ההגנה).

דמי חגים

65. לגרסת התובע הוא זכאי לתשלום בגין 27 ימי חג. מאחר ושולם לו סך של 856.04 ש"ח, על פי גרסתו, לאחר הפחתת סכום זה ששולם לו נותרו הנתבעים חייבים לו סך של 1,893.06 ש"ח. מאחר ואף אחד מהנתבעים לא הציג גרסה כלשהיא ביחס לחישוב, חזקה כי אינם מתנגדים לו. על כן אנו מחייבים את הנתבעת 4 לשלם לתובע סך של 1,893.06 ש"ח בגין דמי חגים.

קרן השתלמות

66. התובע טען כי מכח צו ההרחבה בענף הנקיון היה על הנתבעת להפקיד בגינו תשלום בגובה 7.5% משכרו החל מחודש 10/2014. לפיכך זכאי היה התובע, כך על פי חישוביו שלא נסתרו, לתשלום בשיעור 1,034.06 ש"ח. משלא הציגו הנתבעים כל גרסה ולא העלו כל סתירה ביחס לחישובי התובע חזקה כי נכונים חישוביו. על כן אנו מחייבים את הנתבעת 4 לשלם לתובע סך של 1,034.06 ש"ח בגין חלק המעביד בהפקדות לקרן השתלמות.

הפקדות לקופת גמל

67. התובע טען כי זכאי היה שהנתבעת תעביר בגינו תשלומים לקופת גמל. על פי חישובי התובע בגין מרכיב הפיצויים היה עליה להעביר סך של 6,101 ש"ח ובגין מרכיב התגמולים סך של 5,756 ש"ח, לאחר שסכומים ששולמו לו במסגרת תלוש השכר וכונו "פנסיה עובד זר" נוכו מן התחשיב.

68. כפי שקבענו מוקדם יותר, ב- 9 החודשים הראשונים להעסקתו חלו בגינו של התובע הוראות צו ההרחבה בענף אספקת שירותי כח אדם. משכך, בתום שישה חודשי עבודה זכאי היה כי תבוצענה בגינו הפקדות בשיעורים הקבועים בצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסית חובה והחל מן החודש העשירי זכאי היה כי תבוצענה בגינו הפקדות בהתאם לשיעורים הקבועים בצו ההרחבה בענף הנקיון.

69. כלומר: מאחר ובהתאם לצו הרחבה [נוסח משולב] לפנסית חובה, עובד אינו זכאי כי תבוצענה בגינו הפקדות לקופת גמל בששת חודשי ההעסקה הראשונים אם לא היה בעליה של קופת גמל פעילה במועד תחילת עבודתו, זכאותו של התובע להעברת כספים מכח צו הרחבה זה קמה רק בחודש אוקטובר 2012 משהתובע לא טען ולא הוכיח קיומה של קופת גמל פעילה במועד תחילת עבודתו בוורקה.

בחודשים 10-12/2012 היו צריכות להיות מבוצעות בגינו הפקדות בשיעורים הקבועים בצו ההרחבה לפנסית חובה. סך כל משכורותיו של התובע בחודשים אלה עמד על 10,935.76 ש"ח. לפיכך, בהתאם לשיעורי ההפקדות נכון לאותו מועד שעמדו על 8.34% הכוללים את מרכיב התגמולים והפיצויים, היה על הנתבעת 1 להעביר בגינו של התובע תשלומים להסדר פנסיוני תשלומים בגובה 912 ש"ח.

החל מחודש ינואר 2013 ועד לחודש מרץ 2014 ובהתאם לצו ההרחבה בענף הנקיון שעמד בתוקף באותו מועד היה על הנתבעת להעביר בגינו של התובע הפקדות בשיעור 12% מן השכר הקובע, הכוללים את מרכיב תגמולי המעסיק ומרכיב הפיצויים. סך השתכרותו בתקופה זו עמד על 34,737.8 ש"ח. לפיכך זכאי היה התובע כי יועברו בגינו תשלומים בשיעור 4,169 ש"ח.

החל מחודש מרץ 2014 ועד ליום 30.6.2015 עמד סך השתכרותו של התובע על 23,750 ש"ח. בתקופה זו עמד שיעור ההפקדות בהתאם לצו ההרחבה בענף הנקיון שנכנס לתוקפו בחודש מרץ 2014 על סך של 15.33% מהשכר. לפיכך זכאי היה התובע כי יועברו בגינו תשלומים בגובה 3,641 ש"ח.

בגין החודשים יולי ואוגוסט 2015 בהם סך השתכרותו של התובע עמד על 2,200 ש"ח היה על הנתבעת להעביר בגינו של התובע תשלומים בשיעור 15.83% משכרו בהתאם לשיעורים שנקבעו בצו ההרחבה הרלבנטי בענף הנקיון וסך הכל 348 ש"ח.

70. מסכומים אלה יש להפחית 2,460.55 ש"ח ששולמו לתובע מעת לעת וכונו "פנסיה עובד זר". לפיכך נותרה הנתבעת 4 חייבת לתובע סך של 6,609.45 ש"ח בגין חלק המעסיק (תגמולים ופיצויים) בהפקדות לקופת הגמל.

חסר בתשלומים

71. התובע המציא את כל תלושי שכרו והפנה אותנו לתלושי שכר בהם סכום הרכיבים ששולמו לו גבוה מכפי שיעור שכר הברוטו שצוין בשולי התלוש. כך, למשל, בחודש יולי 2014 שולם לתובע שכר יסוד בגובה 649.48 ש"ח, החזר הוצאות נסיעה בגובה 73.8 ש"ח, דמי הבראה בסך של 85.4 ש"ח, פנסיה עובד זר בסך של 168 ש"ח, תוספת ותק בסך של 24.5 ש"ח, שעות נוספות 125% בסך של 281.03 ש"ח, שעות נוספות 150% בסך של 74.94 ש"ח ושעות שבת בסך של 1,236.51 ש"ח אשר סכומם הכולל 2,593.66 ש"ח. ואולם, בשורה המתייחסת לסך כל התשלומים צוין 2,340.26 ש"ח בלבד.

72. כאשר נשאל מר בסין, אשר העיד כי היה מנהל מערך הכספים וניהל את החשב שתחתיו עבדו כשלושה ארבעה חשבי שכר נוספים, בענין זה השיב:

"ש. מפנה לסעיף 23 לכתב ההגנה – תלוש 10/13 – העד נותן הסבר להפחתה בשכר העובד – תסביר לי איזה שווי מתנות?
ת. יש הסבר רק לגבי שווי מתנות. בתלוש הזה אין שווי מתנות.
ש. למיטב הבנתי מה שקה פה זה רכיב של פנסיה שנרשם כאינפורמטיבי לצורך הורדת מס הכנסה. אני מסכים שזה מופיע בטור של התשלום.
ש. זה הוראה שאתה נתת לחשב של השכר?
ת. זה הוראה שקיבלנו בהמלצה של רוה"ח. אני קיבלתי את ההוראה והעברתי אותה לחשב.
ש. מפנה לתלוש 9/13 שם יש הפרש של 819 ש"ח איך אתה מסביר את זה?
ת. אין לי הסבר. כנראה שיש פה טעות.
לשאלת ביה"ד- אם יש לנו פנסיה עובד זר זה 105 ש"ח וזה היה צריך להיות שווי, שווי מתנות זה 50 ש"ח – אתה רואה שההפרש בין 4,802.47 ש"ח ל-3,983.47 ש"ח גבוה יותר מהסך של שניהם? אני משיב שכן. אני לא יודע להסביר במקרה הספציפי הזה את ההפרש"

(ר' פרוטוקול עמ' 18 שורות 31-18)

73. הנסיון לטעון כי מדובר בטעות לא יצלח שעה שקיימים לא מעט תלושי שכר בהם נפלה אותה "טעות". גם הטענה כי ההפרש נובע מרכיבי "שווי למס" שהוצגו בתלושי השכר אך אין להביאם בחשבון הברוטו דינה להדחות, שעה שההפרש בין סכום מרכיבי השכר לברוטו שצוין, בהפחתת רכיב "שווי מתנות" ו"פנסיה עובד זר" - אף אם היתה מתקבלת טענת הנתבעות כי רכיב "פנסיה עובד זר" אף הוא רכיב "שווי" - גבוה מסכומם של שני רכיבי ה"שווי".
74. על כן אנו מקבלים ברכיב זה את תביעתו של התובע לפיה הופחתו משכרו תשלומים שיעור 4,223.58 ש"ח וזאת לאחר שרכיב "המתנות" אותו יש לסווג כרכיב שווי, שהופיע בתלושי השכר לחודשים 3/12, 8/12, 2/13 ו – 9/13, הופחת מהתחשיב.

ניכוי שכר ביתר – ביטוח בריאות

75. התובע טען, כי משכרו נוכו סכומים בגין ביטוח בריאות מדי חודש וכי אף שהניכוי המירבי עמד על 124.61 ש"ח נגבה ממנו סכום של 878.63 ש"ח ביתר. משלא הציגו הנתבעים כל גרסה וחישובי התובע לא נסתרו חזקה כי נכונים הם. על כן אנו מחייבים את הנתבעת 4 לשלם לתובע סך של 878.63 ש"ח בגין ניכויים ביתר שבוצעו משכרו של התובע.

תוספת ותק

76. התובע טען, כי קבל חלק מתוספת הותק לה היה זכאי במהלך תקופת עבודתו. על פי חישוביו זכאי היה התובע לתוספת ותק החל משנת עבודתו השניה ובסך כולל של 601.13 ש"ח. משלא הציגו הנתבעים כל גרסה ולא העלו כל סתירה ביחס לחישובי התובע חזקה כי נכונים חישוביו. על כן אנו מחייבים את הנתבעת 4 לשלם לתובע סך של 601.13 ש"ח בגין תוספת ותק.

העסקה ללא הסכם העסקה ועבירה על פי הוראת סעיף 24 לחוק הגנת השכר

77. את תביעתו של התובע לקבלת פיצוי בגין רכיבים אלה אותה העמיד התובע על סך שכולל של 13,000 ש"ח אנו דוחים מטעמי מדיניות שיפוטית. כפי שכתבה כב' השופטת נטע רות בפסק דינה שצוטט לעיל, חובת המשתמש בפועל לזכויות המגיעות לעובד על העסקתו פיקח ושלט, אשר ראה בו כמעסיקו ועל זכויותיו התרשל מלפקח, צריכה להצטמצם לזכויות קוגנטיות.

טרם סיכום

78. לאור על האמור לעיל מחויבת הנתבעת 4 לשלם לתובע סך של 23,965.16 ש"ח כמפורט להלן:

601.13 ש"ח בגין תוספת ותק
878.63 ש"ח בגין ניכוי ביתר מן השכר
4,223.58 בגין חסר בתשלומים
6,609.45 ש"ח בגין חלק המעביד בהפקדות לקופת הגמל (תגמולים ופיצויים).
1,893.06 ש"ח בגין דמי חגים
1,034.06 ש"ח בגין הפקדות לקרן השתלמות
2,817.15 ש"ח בגין דמי חופשה.
5,908.1 ש"ח בגין דמי הבראה

בנוסף תשא הנתבעת 4 בהוצאות התובע בסך של 8,000 ש"ח. סכום זה שנקבע על ידנו לקח בחשבון את גובה התביעה מחד והעובדה שנפסקו לזכות התובע סכומים בשיעור של מחצית מסכום התביעה מאידך.

התובע ישא בהוצאות הנתבעים 3-2 אשר התביעה נגדם נדחתה בסך של 8,000 ש"ח. סכום זה ישולם על ידו בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לב"כ התובע.

78. כפי שציינו בפתח הדברים, כנגד וורקה, מעסיקתו של התובע, ניתן צו פירוק. התובע הגיש ככל הנראה תביעת חוב למפרק/ת שמונה/תה, אך לא התקבלו עד עתה כספים מן המוסד לביטוח לאומי בגין תביעת החוב. ואולם, סבורים אנו כי מחובתו של התובע להקטין את הנזק וככל שלא מיצה את ההליכים כנגד המוסד לביטוח לאומי ו/או המפרק/ת, עליו לעשות כן בטרם יחויב המשתמש בפועל בתשלום מלוא הסכומים שנפסקו לזכות העובד.

הקטנת הנזק

79. מקורה של החובה המוטלת על תובע שניזוק להקטין את נזקו בהוראת סעיף 14 ל חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 הקובע:

"14. (א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין".

80. בע"א 6581/98 זאבי – מדינת ישראל מחלקת עבודות ציבורית (פד"י נט (6) 1, 11) נכתב כך:

"העיקרון של הקטנת הנזק זכה לעיגון סטטוטורי בסעיף 14 ל חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, אשר לפיו החייב החוזי אינו חייב בפיצויים על נזק שהיה הנפגע החוזי יכול להקטין או למנוע באמצעים סבירים. חרף היעדרה של הוראה מפורשת בעניין זה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הלכה פסוקה היא כי נטל דומה קיים גם בדיני הנזיקין (ראו ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] [7], בעמ' 51). השיקולים העומדים ביסוד העיקרון של הקטנת הנזק הם אותם השיקולים בדיני החוזים ובדיני הנזיקין.

יפים לעניין זה דברי הנשיא מ' שמגר במאמרו "מגמות במשפט" [21], בעמ' 19:
"ההצדקה לעיקרון של הקטנת הנזק – זו הכלכלית וזו המוסרית – יפה לכל דיני החיובים. לכן, ההלכות בתחום מסוים מדיני החיובים יכולות לשמש לנו מקור השראה לגבי תחומים אחרים מתוך דיני החיובים. משנגרם הנזק, הדין מטיל את הנטל של הקטנת הנזק על הניזוק. מה לי אם הנזק נגרם עקב פגיעה חוזית או עקב פגיעה נזיקית?".

81. בפסק דינו של בית המשפט העליון בענין קסם מילניום – רשות שדות התעופה (עע"ם 7401/14 (2015)) נבחנה השאלה האם יש להקדים עתירת אכיפה לקיום זכויות לתביעת פיצויי קיום והתשובה לכך היתה חיובית. אחד הטעמים שניתן לכך מקורו בדוקטרינת הקטנת הנזק. וכך נקבע:

"קביעת כלל שלפיו על מציע שמבקש לקבל סעד של פיצויי קיום בשל פגם בהליכי המכרז לפנות קודם לכן למסלול האכיפה מתיישבת גם עם עקרון הקטנת הנזק. לפי הילוכו של העקרון, מקום שבו הראה הנתבע כי התובע יכול היה – באמצעים סבירים – להקטין את נזקו, זכאי הנתבע כי הפיצויים שבהם הוא חב יופחתו בשיעור שהיה נחסך ממנו לו היה התובע עושה כן...

השאלה אם בתביעת פיצויים מכוח עילה מינהלית במסגרת מערכת היחסים המכרזית – בדומה לתביעה מכוח עילה חוזית או נזיקית – יש להטיל על התובע את נטל הקטנת הנזק טרם זכתה לליבון בפסיקתנו... בספרות מלומדים הוצע כי החלת דוקטרינת הקטנת הנזק גם במקרים של פיצויים מינהליים, נובעת מעקרון הסיבתיות המשפטי. לפי עקרון זה לא ניתן לייחס לרשות – הנתבעת – נזק שהתובע היה יכול למנוע על ידי פעולה סבירה לאחר התרחשותו של האירוע המזיק (שלו ואדר, בעמ' 360-359; להצעת מקורות נוספים שמהם ניתן לשאוב את תחולת הדוקטרינה לעילת הפיצויים המינהלית ראו דקל, בעמ' 331-330).

כשלעצמי, אינני רואה טעם לקביעה שלפיה עקרון הקטנת הנזק לא יחול מקום שבו עילת התביעה לפיצויים כתוצאה מפגם שנפל בהליך המכרז היא מינהלית, וזאת בשים לב לדוקטרינות אחרות שחלות על פיצויים מעין אלה, הלקוחות גם הן מעולם המשפט האזרחי".

82. בתי הדין לעבודה אימצו את דוקטרינת הקטנת/צמצום הנזק ונעשה בה שימוש תדיר בתביעות של עובדות שפוטרו מחמת הריונן ונדרשות, טרם חיובו של המעסיק בתשלום מלוא השכר והנלווים ממועד הפיטורים ועד לאחר סיומה של חופשת הלידה, להראות כי עשו נסיון להקטין את נזקן. וכך נקבע בפסק דין פלוני – אלמונית (ע"ע (ארצי) 43380-06-11 (2014):

"חובת הקטנת הנזק באמצעים סבירים החלה על המשיב, בסעד המהווה חלף אכיפה מכח עקרון תום הלב ועקרונות של סבירות ומידתיות. במסגרת חובת הקטנת הנזק ייתן בית הדין האזורי דעתו לשיקולים אלה: מועד פנייתו לראשונה של המשיב למניעת פיטוריו והשבתו לעבודה; 'נסיבות הפיטורים, הפגמים שנפלו בפיטורים, התנהלות המעביד' לרבות הפרת חובת תום הלב; חיפוש עבודה מתאימה, בתום לב ובנפש חפצה; 'מציאת מקום עבודה חלופי והשכר ותנאי העבודה שניתנו' לעובד במקום העבודה החדש; ככל שהעובד זכאי לדמי אבטלה 'יש להפחית את דמי האבטלה גם אם אלה לא נתבעו מהמוסד לביטוח לאומי מסכום הפיצוי בגין נזק הממון".

ובהמשך –

"כאשר מופר הסכם לתקופה קצובה קל יותר לכמת את הנזק הממוני – ובעיקרו של דבר, שווה זה להפסד "ההכנסה" של העובד עד לתום התקופה הקצובה, לרבות של התנאים הנילווים. כאשר מופר הסכם לתקופה בלתי קצובה, וזהו המצב ברוב המקרים הנדונים לפנינו, קיים קושי אמיתי לכמת את הנזק הממוני, ולעניין זה נידרש בהמשך הדברים. מאחר שהמטרה היא לנסות ולקבוע מה היה הנזק הממוני שנגרם כתוצאה מההפרה, הרי שאמת המידה לקביעת הפיצוי בגין אותו נזק היא מכפלת "אורך תקופת הפסד השכר" ב"שכרו החודשי של העובד". מכל מקום, בשני המקרים, במסגרת קביעת סכום הפיצוי המגיע לנפגע מההפרה, יש להפחית מהנזק הממוני את מרכיב "הקטנת הנזק".

83. בתביעות נזיקין הוכרה, כבר מקדמת דנא, חובתו של העובד להקטין את נזקו כלפי מעבידו, ונשאלה השאלה "(ה)אם מסכומי הפיצויים המבטאים את נזקם של המערערים יש לנכות את תגמולי הביטוח הלאומי שהיו זכאים להם אילו תבעום ואשר בפועל לא תבעום". באותו מקרה המערערים, אשר נפגעו בתאונת דרכים בדרך לעבודה טענו, כי מאחר ולא פנו למוסד לביטוח לאומי ולא תבעו גימלה, אין לנכות מן הפיצויים המגיעים להם את סכומי הגימלה שיכולים היו להשתלם להם מן המל"ל. ועל כך השיב בית המשפט העליון בפסק דינו:

"טוענים המערערים, כי במקרה דנן, מאחר שהם כלל לא פנו למוסד לביטוח לאומי ולא תבעו ממנו גימלת נפגעים, הרי שאין להכניס את המקרה במסגרת סעיף 82 ל פקודת הנזיקין, הדורש פעולה מטעם המוסד להפחתת או לשלילת הגימלה עקב מעשה או מחדל של העובד. לדעתם, מתייחס המונח "גימלה" אך ורק למקרה שבו הנפגע הגיש תביעה והמוסד החליט לקבלה, או להפחיתה לפי סעיף 149 לחוק, או לשללה לפי סעיף 148 לחוק, או ששילם במקומה גימלה אחרת. "אפשרות אחרת של גימלה - אין".

אין לקבל טענה זו, שהרי הדברים הם קל וחומר:ב תבע העובד הנפגע גימלה, והיא הופחתה או נשללה - זכאי המעביד לנכותה: ו נמנע העובד מלתבעה, אף שהוא זכאי לה, המעביד אינו יכול לנכותה? כלום יתכן שזכותו של המעביד תהא תלויה ברצונו של העובד? ברצותו יתבע מהמוסד את הגימלה, ואזי יזכה המעביד בניכוי ערכה המלא, אפילו בפועל הופחתה או נשללה על-ידי המוסד; ברצותו לא יתבע כלל את הגימלה, ובשל בך בלבד יפסיד המעביד את זכות הניכוי שלו? אין הדבר מתקבל על הדעת כלל ועיקר. אכן, לשון החוק שוללת את האפשרות שיווצר מצב כזה. סעיף 82 (א) אינו דורש "קבלת" גימלה, אלא "זכאות" לגימלה. מכאן שהזכות לגימלה, היא לבדה, להבדיל מקבלתה בפועל, נותנת למעביד את הזכות לנכותה מסכום הפיצוי המשתלם על-פי פקודת הנזיקין. אין איפוא כל חשיבות לעובדה כי בפועל לא תבעו המערערים את הגימלה ומשום כך לא קיבלוה. החשוב והקובע הוא אם היו זכאים לה, ועל כך כבר ענינו לעיל בחיוב".

(ע"א 86/73 משה וויקטוריה תושיה – ציון חברה לביטוח (פ"מ כח(2) 497, 500).

84. באותו ענין קבע בית המשפט העליון לאחרונה בפסה"ד בענין נחום בסה אביב תעשיות מתכת – ח'אלד בשאראת ( ע"א 3901/15 (2016)):

"ככל שגמלת הביטוח הלאומי המשולמת על ידי המל"ל לעובד-הנפגע גבוהה יותר, סכום הפיצויים שישולם על ידי המעביד קטן יותר. לכן, ובמסגרת הנטל של הקטנת הנזק, על הנפגע לפנות למל"ל לקבלת הגמלאות המגיעות לו, שאם לא כן, יעריך בית המשפט את גובה הגמלאות להן היה זכאי אילו פנה למל"ל, וינכה סכום זה מהפיצויים (ניכוי רעיוני).

הנטל על הנפגע אינו מוחלט, וככל שהנפגע פעל בתום לב ובסבירות למימוש זכויותיו במל"ל, אין דורשים ממנו להמשיך להתדיין עם המל"ל, לא בהגשת ערר לועדה הרפואית העליונה ולא בתביעה לבית הדין לעבודה. ודוק: יש להבחין בין המשך התדיינות בערכאות עם המל"ל לבין אקט מינהלי המתבקש מהנפגע נוכח החובה למצות את זכויותיו במסגרת המל"ל".

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

85. באותו ענין אף השאיר בית המשפט העליון בצריך עיון את השאלה האם על עובד, שהמוסד לביטוח לאומי דחה את תביעתו להכרה כנפגע בעבודה להגיש תביעת נכות כללית כתנאי לקיומה בתום לב של חובת הקטנת הנזק. וכך ציין:

"יש הגורסים כי גם מיצוי פניה למל"ל בענף נכות כללית, של נפגע בעבודה שלא הוכר קשר סיבתי בין נכותו לבין התאונה, עשוי להיחשב כאי מיצוי ההליך בתום לב: "סירובו של המשיב למצות את הפניה לביטוח לאומי בענף נכות כללית, עת המדובר בפניה במישור המנהלי, המחייבת מילוי טופס ועמידה בפני ועדה רפואית, אינו עולה בקנה אחד עם החובה למצות את ההליך בתום הלב, משחובה זו אינה מתוחמת רק לתביעות נפגע עבודה, במובחן מהגשת תביעה לנכות כללית" (ע"א (מחוזי ת"א) 7386-09-13 עמי מיטרני בע"מ ואח' נ' משולם , [פורסם בנבו] פס' 33 (2015). אציין כי באותו מקרה, לא ביצע בית המשפט ניכוי רעיוני, אלא נתן ארכה לניזוק להגיש תביעה לנכות כללית)".

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

86. חובה דומה הוטלה על עובדים שנגרמה להם נכות אך בשל כך שמעסיקם לא ביטח אותם ו/או ערך להם ביטוח בחסר, והם נדרשים למצות, תחילה, את ההליכים נגד קרן הפנסיה טרם יגישו תביעה נגד מעסיקם לקבלת פנסית נכות. וכך נקבע בפרשת טורעני ( ע"ע (ארצי) 201/09 ג'ורג' טורעני – חנא רשאד ז"ל (2013):

"העיקרון המנחה בנסיבות המקרה צריך להיות, כי אין העובד יכול לתבוע מעבידו בבית הדין על אובדן פנסיה בטרם הגיש תביעה לקרן לתשלום פנסיית נכות על פי תקנונה. אולם אם הקרן דחתה תביעתו, והחלטת הדחייה אינה נראית מופרכת על פניה, כפי הדברים במקרה שלפנינו, לאור הילכת זוהיר יחיא למשל, ומה גם שהעובד היה מיוצג - אין העובד חייב לתבוע את הקרן בבית הדין, אלא הוא יכול להיסמך על התשובה השלילית שקיבל מהקרן ולתבוע את המעביד בבית הדין בגין אובדן הזכאות הפנסיונית. במקרה שכזה אין המעביד יכול לטעון כנגד העובד להקטנת הנזק, ואין המעביד יכול להגיש הודעת צד ג' כלפי הקרן".

87. סבורים אנו, כי מכח חובתו זו של העובד-התובע להקטין את נזקו, עליו למצות את ההליכים כנגד מעסיקתו המצויה בפירוק אשר מונה לה מפרק שתפקידו לבדוק את תביעות העובדים, טרם תשלום מלוא הסכום שנפסק לזכותו על ידי הנתבעת 4.

88. בתצהירו של עו"ד ודעי, העד מטעם הנתבעת 4, נכתב, כי קיימת סבירות גבוהה שחילוט הערבות שהפקידה הנתבעת 1 תכסה את מחויבויותיה כלפי עובדיה (ר' סעיפים 43-39 לתצהירו של עו"ד ודעי) וכי ככל שסבור התובע שזכויותיו שולמו בחסר עליו לפעול לתשלום זכויותיו באמצעות הגשת תביעת חוב (ר' סע יף 40 לתצהירו).

89. ביום 13.7.2016 דהיינו כשמונה חודשים לאחר הגשת התביעה וכתבי ההגנה ניתן צו פירוק כנגד הנתבעת 1 (ר' סעיף 44 לסיכומי הנתבעת 4). לפיכך, לא יכולים היו הנתבעים להעלות טענותיהם בענין חובת הקטנת הנזק אלא, לראשונה, בתצהיריהם (ר' סעיף 29 לסיכומי התובע).

90. התובע הפנה בסיכומיו להחלטת כב' השופטת גליקסמן בענין בר"ע (ארצי) 33690-10-14 שופרסל – TESFAY HABTU TAKLEZHI (2014) (ר' סעיף 29 לסיכומי התובע). בבסיס ההחלטה האמורה עומדת תביעת המשיב כנגד המערערת במסגרתה טען, כי הועסק אצל המערערת אשר הזמינה שרותי נקיון מהמשיבות 2 ו -3. בדיון המוקדם ניתן פסק דין בהעדר הגנה כנגד המשיבות 2-3 לתשלום מלוא הסכומים שנתבעו על ידי העובד-המשיב. טענת שופרסל היתה, כי יש לעכב את ההליכים המתנהלים בית הדין האזורי נגדה עד למיצוי ההליכים כנגד המשיבה מס' 2, שבחלוף הזמן ניתן נגדה צו פירוק. שופרסל טענה, כי מאחר ובידי המשיב-העובד פסק דין כנגד המשיבה 2 על כל סכום התביעה, עליו לממש אותו באמצעות פניה למפרק ולמוסד לביטוח לאומי.
91. כב' השופטת גליקסמן קבעה בהחלטתה, כי "שופרסל לא הצביעה על מקור נורמטיבי המחייב את העובד למצות הליך זה בטרם תתברר תביעתו נגדה. אין כל דמיון בין הגשת תביעה בבית הדין לעבודה כנגד שופרסל על יסוד חבותה הנטענת כמפורט בכתב התביעה לבין הגשת עתירה לבג"צ בטרם מיצוי הליכים אחרים, או הגשת תביעה לבית הדין לעבודה כנגד ארגון העובדים בטרם מוצו ההליכים הפנימיים על פי תקנון ארגון העובדים " (ההדגשה במקור – י.ז.ג).

92. עוד נקבע על ידי כב' השופטת גליקסמן, כי עילת התביעה של התובע-המשיב נגד שופרסל עשויה להצמיח חבות לשופרסל וכי "ככל שקמה חבות לשופרסל כלפי העובד, גם אם היא ביחס ולחוד עם המשיבות 2 ו – 3, זכותו של העובד לבחור ממי להפרע, וזכותו לבחור להפרע משופרסל".

93. איננו סבורים כי קביעתנו הנזכרת עומדת בסתירה להחלטת כב' השופטת גליקסמן. נבהיר. ראשית, המקור הנורמטיבי המחייב את התובע למצות את ההליכים את מול המוסד לביטוח לאומי אינו, כפי שנטען על ידי שופרסל באותו הליך, "למצות את כל ההליכים האחרים בטרם תתברר תביעתו בערכאה השיפוטית" (ר' סעיף 19 לבר"ע והדוגמאות שהוצגו על ידי ב"כ שופרסל בסעיפים 22-19 לבר"ע) אלא חובת הקטנת הנזק, עליה הרחבנו בפרק זה. שנית, קביעתה של כב' השופטת גליקסמן כי "זכותו של העובד לבחור ממי להפרע" משמעה, כי המעסיקה ובעניננו, הנתבעת 4, לא תוכל להתנער מחבותה לתשלום הזכויות המגיעות לתובע בעצם העלאת הדרישה למיצוי ההליכים כנגד החברה שבפירוק. הנתבעת 4 תחויב בביצוע מלוא התשלום, ובכך תמומש זכותו של התובע להפרע ממי שבחר וממי שנקבע על ידנו כי שימשה כמעסיקתו, אולם חלק מן הסכום אותו חויבה לשלם יוחזק בנאמנות על ידי בא כוח התובע עד לקבלת הודעת המוסד לביטוח לאומי/המפרק.

94. על כן, אנו קובעים, כי בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לנתבעת 4 תשלם הנתבעת 4 לתובע את מלוא הסכום אותו חויבה לשלם. ואולם, מתוך הסכומים אותם חויבה הנתבעת 4 לשלם לתובע יופקד סך של 14,000 ש"ח בנאמנות בידי בא כוח התובע (להלן – "הסכום המעוכב"). בא כוח התובע ימציא לבא כוח הנתבעת 4, בתוך 7 ימים מיום תשלום מלוא הסכומים שנפסקו לחובת הנתבעת, אישור כי הסכום המעוכב הופקד בחשבון נאמנות.

95. התובע ימציא לב"כ הנתבעת את עמדת המוסד לביטוח לאומי בשאלת תשלום תביעת החוב שהוגשה על ידי התובע, הקובעת אחת מן השתיים: או שהמוסד לביטוח לאומי יאשר את תביעת החוב של התובע ויורה על העברת הכספים המגיעים לתובע לחשבון בנק במקום מושבו של התובע או שהמוסד לביטוח לאומי יורה על דחיית התביעה מחמת שהתובע אינו תושב ישראל.

96. ככל שהמוסד לביטוח לאומי יאשר את תביעת החוב ויורה על העברת הכספים לתובע, הסכום שיועבר לתובע מהמוסד לביטוח לאומי בגינה של תביעת החוב בערכי ברוטו, עד לגובה הסכום המעוכב, יוחזר על ידי בא כוח התובע לנתבעת באמצעות בא כוחה, תוך 10 ימים ממועד קבלת אישור המוסד לביטוח לאומי על ביצוע התשלום בגין תביעת החוב.

97. ככל שהסכום שישולם על ידי המוסד לביטוח לאומי יעלה על הסכום המעוכב, הסכום המעוכב במלואו יוחזר על ידי בא כוח התובע לנתבעת באמצעות בא כוחה, תוך 10 ימים ממועד קבלת אישור המוסד לביטוח לאומי על ביצוע התשלום בגין תביעת החוב, והתובע ישלם לנתבעת את ההפרש בין הסכום שעוכב לסכום ששולם על ידי המוסד לביטוח לאומי, וזאת תוך 21 יום מיום קבלת התשלום מהמוסד לביטוח לאומי.

98. ככל שהמוסד לביטוח לאומי יודיע בכתב, כי אינו מוכן להכיר בתביעת החוב של התובע, חרף קביעותינו העובדתיות הנזכרות לעיל, ישחרר ב"כ התובע לזכות התובע את הסכום המעוכב במלואו.

ניתן היום, י"ב כסלו תשע"ח, (30 נובמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר גבריאל נבו
נציג ציבור עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת

מר יוסף גרשונוביץ
נציג ציבור מעסיקים