הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ע 46777-12-14

18 נובמבר 2017

לפני:

כב' השופטת יפית זלמנוביץ גיסין
נציג ציבור (עובדים) מר גבריאל נבו
נציג ציבור (מעסיקים) מר יוסף גרשונוביץ

התובע
BERKET ASFEH
ע"י ב"כ: עו"ד שגיב אבגי
-
הנתבעות
1. טריפלגלס בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד שירלי נתן
2. טוטאל פתרונות כ"א בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד ארז רווח

פסק דין

התובע הגיש תביעה זו לקבלת זכויות המגיעות לו, לטענתו, מן הנתבעות.

טענות התובע

1. התובע הועסק לטענתו כעובד בפס ייצור זכוכית החל מחודש 7/2013 ועד לחודש 9/2014 אצל הנתבעת 1. התובע טען כי "הועסק אצל הנתבעת 1 באמצעות חברת כוח אדם...היא הנתבעת מס' 2" (ר' סעיף 1 לכתב התביעה).

2. התובע טען עוד, כי התפטר בדין מפוטר בשל סרוב מנהל הנתבעת 1 להעלות את שכרו והכל תוך אפלייתו וקיפוחו ביחס לשאר העובדים "ככל הנראה בשל מוצאו ו/או צבע עורו ו/או מעמדו המשפטי כנתין זר" (ר' סעיף 3 לכתב התביעה).

3. לגרסת התובע, על הנתבעת 1 היה לקלוט אותו כעובד בשורותיה בתום 9 חודשי עבודה בהתאם לצו ההרחבה בענף כח האדם (ר' סעיף 5 לכתב התביעה).

4. לא זו בלבד שהתובע לא נקלט כעובד הנתבעת 1, כך על פי כתב התביעה, התנהלות העומדת בניגוד להוראת סעיף 2(א) לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1958 וזאת בשל מוצאו כ"נתין זר" וא/ו "עובד זר" (ר' סעיפים 34-31 לכתב התביעה), הנתבעות נמנעו להשוות את תנאי העסקתו לשאר העובדים אצל הנתבעת 1 (ר' סעיף 36 לכתב התביעה).

5. בנוסף טען התובע כי הוא זכאי לדמי חופשה, דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה, דמי חגים, הפרשות לפנסיה, פיצויי פיטורים, גמול שעות נוספות והפרשי שכר שמקורם בשכר השעתי הנמוך ששולם לו, בגובה 6 שקלים לשעת עבודה, ביחס לעובדים אחרים אצל הנתבעת 1.

עמדת הנתבעת 2

6. הנתבעת 2 טענה, כי היא שימשה כמעסיקתו של התובע וכי בינה לבין הנתבעת 1 מתקיימים יחסי מזמין-קבלן כח אדם (ר' סעיף 1 לכתב ההגנה). עוד נטען על ידה, כי התובע הוצב בחברת סיגנטופ בע"מ ולא אצל הנתבעת 1 (ר' סעיף 3 לכתב ההגנה).

7. בכתב ההגנה טענה הנתבעת 2, כי "העבירה לתובע חוזה בכתב בתחילת עבודתו המהווה אינדיקציה לתנאיו וליוותה את תהליך כניסתו של התובע על ידי נציג דובר שפתו אשר הבהיר לו את כל הנוגע לזכויותיו בטרם כניסתו לעבודה אצל חברת סיגנטופ בע"מ" (ר' סעיף 5.3 לכתב ההגנה).

8. הנתבעת 2 טענה, כי התובע החליט לנטוש את עבודתו ללא מתן הודעה מוקדמת מתחייב על פי דין ועל כן היא עומדת על קיזוז דמי אי מתן הודעה מוקדמת מכל סכום שיפסק לתובע ככל שיפסק (ר' סעיפים 6.5, 6.3 לכתב ההגנה).

9. הנתבעת 2 הודתה באי תשלום דמי חגים (ר' סעיף 9 לכתב ההגנה) אך טענה כי נעשה על ידה נסיון להעביר את הסכום הנזכר "שאינו שנוי במחלוקת אך התובע נטש את עבודתו" (שם).

10. בנוסף הובהר על ידי הנתבעת 2, שבשל המצב הלא ברור בנוגע לזכותם של עובדים זרים כי יערך להם הסדר פנסיוני לא הפרישה לתובע כספים לפנסיה (ר' סעיף 10.1 לכתב ההגנה).

11. הנתבעת 2 עמדה על כך שהיא לבדה שימשה כמעסיקתו של התובע. לגרסתה, התובע עבד בתפקיד כללי בחברת סיגנטופ בע"מ אשר לא כלל חיתוך וייצור זכוכית (ר' סעיפים 1, 4.1 לכתב ההגנה).

12. לדידה של הנתבעת 2, "סעיף 12 א (ה) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן – "חוק העסקת עובדים") מחריג עובדים זרים מתחולתו, כל שכן תטען הנתבעת 2 כי כאשר המדובר במבקשי מקלט אשר טרם נקבע מעמדם לא יתכן כי מעמדו יהיה מעבר למעמדו של עובד זר" וכי "בהתאמה סעיף 13 א(ג) לחוק לא מחיל את ההסדר להשוואת תנאים לגבי עובד שאינו מקצועי" (ר' סעיפים 4.6-4.5 לכתב ההגנה).

טענות הנתבעת 1

13. הנתבעת 1 ציינה בכתב ההגנה, כי דין התביעה נגדה להדחות מאחר ו"בהתאם להסכם אשר נחתם בין הנתבעת 2 לבין החברה הוסכם כי כל עובד אשר ישובץ לתפקיד אצל החברה (סיגנאטופ או טריפלגלס) לא יתקיימו כל יחסי עובד ומעביד ולא תהיה ביניהם כל התקשרות ישירה וכי הנתבעת 2 תהא אחראית לכל תנאי העסקתו של העובד" (ר' סעיף 1ב' לכתב ההגנה).

14. עוד נטען על ידי הנתבעת 1, כי התובע פנה למנהל הייצור בבקשה להעלאת שכר עבודתו, אך זה האחרון הסביר לתובע כי אין באפשרותו להעלות את שכרו מאחר והנתבעת 2 היא מעסיקתו ועל כן עליו לפנות ישירות אליה (ר' סעיף 11 לכתב ההגנה).

15. לדידה של הנתבעת 1, חוק העסקת עובדים לא חל בגינו של התובע מאחר ומדובר "במבקשי מקלט אשר טרם נקבע מעמדם, לא ייתכן כי מעמדם יהיה מעבר למעמדו של עובד זר וניתן להסיק כי לא היתה בכוונת המחוקק להטיב את תנאיו של עובד שאף טרם קיבל אשרת עבודה מעמד של תושב ישראלי" (ר' סעיף 13 לכתב ההגנה).

16. באשר לתנאי עבודתו, טענה הנתבעת 1, כי התובע ידע מהם תנאי העסקתו וזכויותיו הסוציאליות, כי נציג דובר שפתו הקריא לו והסביר לו את כל תנאי החוזה וכי כלל לא יכלה לשנות את תנאי העסקתו של התובע לאור הוראות הסכם ההתקשרות בינה לבין הנתבעת 2 (ר' סעיפים 15-14 לכתב ההגנה).

17. הנתבעת 1 טענה עוד, כי שוחחה מספר פעמים עם נציג הנתבעת 2 והציגה את בקשת התובע להעלאת שכר אך התובע נענה בשלילה. זאת ועוד. לטענתה, "מדובר בעובד אשר ביקש מספר פעמים העלאה במשכורת ותמיד העיניים שלו פזלו לכיוון עובדים אחרים באשר לשכרם, ומשלא קיבל את מבוקשו, גרם ל"שביתה" של שלושה עובדים במפעל, דבר אשר גרם ללא ספק לנזקים עצומים" (ר' סעיף 19 לכתב ההגנה).

18. התובע, כך לגרסת הנתבעת 1, עזב את העבודה לא מתן הודעה מוקדמת ועל כן ביקשה לקזז מכל סכום שיפסק לזכותו את תמורת ההודעה המוקדמת (ר' סעיף 20 לכתב ההגנה).

דיון והכרעה

19. עלינו לבחון, אם כן, טענות אלה על פי סדרן: ראשית – האם הועסק התובע על ידי סיגנטופ או על ידי הנתבעת 1, שנית – האם היה על הנתבעת 1, ככל שיקבע שהיתה מעסיקתו, לקלוט את התובע כעובד מן המנין בשורותיה בתום 9 חודשי עבודה, שלישית – האם הופלה התובע בשכרו ביחס לאחרים ורביעית – האם זכאי התובע לדמי חופשה, דמי הבראה, הוצאות נסיעה, הפרשות לפנסיה, דמי חגים, פיצויי פיטורים וגמול שעות נוספות.

האם התובע הועסק על ידי סיגנטופ או על ידי הנתבעת 1

20. הנתבעות ניסו לשכנע אותנו כי יש לדחות את התביעה נגד הנתבעת 1 מאחר והתובע הוצב מטעמה של הנתבעת 2 בסיגנטופ ולא אצל הנתבעת 1. אלא, ששוכנענו, כי לא קיימת הפרדה של ממש בין שני התאגידים לפחות לא כזו, אשר התובע יכול היה לשים לב אליה ולדעת מיהי מעסיקתו: סיגנטופ או הנתבעת 1.

21. כך, התברר בחקירתו של עד הנתבעת, אשר ענה בכנות על השאלות שנשאל אף כאשר אלה לא היו נוחות לו, כי ההגדרה של "מנהל ייצור" מתייחסת לשרשרת הפעולות שכוללת גם את סיגנטופ וגם את טריפלגלס (ר' פרוטוקול עמ' 26 שורות14-13), כי מדובר בשתי חברות שממוקמות באותו מבנה, כי כיום הבעלים של הנתבעת 1 הוא הבעלים של סיגנטופ, אין קיר שמפריד בין שתי החברות, אלא "חברת סיגנטופ תחומה במקום מסויים ששם ידעו שזו חברת החיסום, לשם כך הוקמה חברה נפרדת. הם ישבו בסה"כ באותו מבנה" (ר' פרוטוקול עמ' 22 שורות 12-6).

22. עוד אישר עד הנתבעת בעדותו, כי על גבי כרטיסי הנוכחות של התובע, שצורפו כנספח לתצהיר הנתבעת 2, מצוין הן שמה של הנתבעת 1 והן שמה של סיגנטופ וציין כי "אין סתירה שאנחנו מנהלים מספר חברות ועל מנת לייעל את המערכות, אנחנו משתמשים באותה מערכת נוכחות ולראיה רשום החברה שהיא סיגנטופ. מצוין בדף שהראית לי" (ר' פרוטוקול עמ' 22 שורות 22-21).

23. לא בכדי נשאל עד הנתבעת האם תובע, ללא הבנה משפטית יכול היה מעיון בדו"ח הנוכחות להבין מיהי מעסיקתו. תשובתו של עד הנתבעת בענין זה מחזקת את קביעתנו, כי אף שמדובר בשני תאגידים נפרדים רב המשותף להן על הנפרד ועל כן אף אם "רשמית" ורישומית הועסק התובע על ידי סיגנטופ יתכן ועבודתו בוצעה עבור טריפלגלס.

24. אף התובע ציין בחקירתו במענה לשאלה: "אתה כל הזמן אומר שזה הגיע מטריפלגלס, מה זה טריפלגלס", ש"אמרו לי לשים עבודה, אני יודע שטריפלגלס ביחד איתם...שרון היה אומר לי שטריפלגלס וזה זה אותו חברה, אין לכם בעיה, אתם יכולים לעבוד" (ר' פרוטוקול עמ' 3 שורות 27-24).

25. מסיכומי הנתבעת 1 למדנו, כי לא בכדי זיהה התובע את מעסיקתו כנתבעת 1 אף אם נכונה טענת הנתבעת 1 כי מי שהתקשרה עם הנתבעת 2 היתה דווקא סיגנאטופ. וכך נכתב: "מדובר בקבוצת חברות תחת קורת גג אחת...לכל החברות שני מנהלי חשבונות, החברות מנוהלות על ידי אותה תוכנה כך שבדוחות הנוכחות רשומות שתי החברות העיקריות "מרס מראות וטריפלגלס" (ר' סעיף 6 לסיכומיה) ובהמשך צוין, כי קבוצת החברות מנוהלת על ידי אותו בעל מניות (ר' סעיף 23 לסיכומי הנתבעת 1).

26. אמנם על גבי תלושי השכר שניתנו לתובע על ידי הנתבעת 2 צוין "מחלקה: סיגנאטופ" אך התובע העיד, ועדותו לא נסתרה, כי אינו יודע עברית (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות14-13; נספח "א" לתצהיר התובע). לא שוכנענו, איפוא, כי קיימת הפרדה בין סיגנאטופ והנתבעת 1 או לכל הפחות כזו שהתובע יכול היה להבחין בה. ההפך הוא הנכון. קורת הגג המשותפת, שרשרת הייצור משותפת לשתי החברות וכך גם תוכנת השכר, הקשו על הנתבעות לסתור את טענת התובע כי הועסק על ידי הנתבעת 1 ולא על ידי סיגנאטופ. בנסיבות אלה מקבלים אנו את טענתו כי הנתבעת 1 שימשה כמעסיקתו.

27. אף הנתבעת 1 בכתב ההגנה מטעמה ציינה כי "בהתאם להסכם אשר נחתם בין הנתבעת 2 לבין החברה הוסכם כי כל עובד אשר ישובץ לתפקיד אצל החברה (סיגנאטופ או טריפלגלס) לא יתקיימו כל יחסי עובד ומעביד ולא תהיה ביניהם כל התקשרות ישירה וכי הנתבעת 2 תהא אחראית לכל תנאי העסקתו של העובד" (ר' סעיף 1ב' לכתב ההגנה). משמע, גם בהסכם ההתקשרות שנחתם עם הנתבעת 2 נעשה שימוש בשמות שתי החברות באותה נשימה וכך אף בהצגת הדברים בכתב ההגנה. מה לה, איפוא, לנתבעת 1 שתלין על התובע שלא הבחין בין השתיים?

קליטת התובע אצל הנתבעת 1 בתום 9 חודשי התקשרות

28. סעיף 12א' לחוק העסקת עובדים קובע:

"12א. (א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.
. . .
(ה) (1) סעיף זה לא יחול על עובד זר שהוא עובד של
קבלן כוח אדם בעל היתר למתן שירותי כוח אדם של עובדים שאינם תושבי ישראל לפי סעיף 10(א), ומועסק אצל מעסיק בפועל, בסוג עבודה, בענף עבודה או בתחום עבודה המפורט בתוספת הראשונה; בפסקה זו, "עובד זר" – כהגדרתו בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991; "

29. על פי סעיף 12א' לחוק העסקת עובדים והתוספת הראשונה, רק עובדים בענף הבנין מוחרגים מהוראת סעיף זה.

30. איננו מקבלים את טענות הנתבעות, כי בשל מעמדו של התובע, שלא הוסדר בצורה רשמית על ידי המדינה, לא תחולנה בגינו הוראות סעיף 12 א' לחוק העסקת עובדים.

31. בבר"ע (ארצי) 31555-04-17 א. אפיקים-שרותי ניהול בע"מ – HELEN KIDANE (2017) מבהיר כב' השופט רועי פוליאק, כי אין כל אבחנה בין עובד זר המחזיק ברשיון לבין עובד הנמצא בישראל שלא מכח היתר/רשיון:

"ההלכה לפיה עובד זר, בין ברישיון ובין אם לאו, זכאי לקבל לידיו את הכספים שהיו מועברים לביטוח פנסיוני, כל עוד גופי הביטוח הפנסיוני ממאנים לבטח עובדים זרים ולא ייושם המנגנון בסעיף 1יא' ל חוק עובדים זרים, היא הלכה מבוססת ונכונה ולא נמצא כל טעם טוב להתערב בה.
32. בית המשפט המחוזי בדונו בשאלת זכאותם של עובדים מסודאן לקבלת נקודות זיכוי קבע, כי מאחר ומדובר באוכלוסיה שאינה עונה להגדרת אזרח או תושב, וודאי מקום בו "נראה כי לא ניתן לומר על מי שעומד נגדו צו הרחקה העשוי להתממש בכל עת, כאילו "מרכז חייו בישראל", וממילא לא מתקיימים בעובדים המועסקים המחזיקים ברישיון 2(א) (5), התנאים הקבועים בהגדרת "תושב ישראל" או "תושב" בסעיף 1 לפקודה " אזי:

"אין מקום להבחנה שמציעות המערערות בין עובדים זרים "רגילים" לבין מסתננים בעלי היתר 2(א)(5) – אלו גם אלו מהווים "עובדים זרים" לעניין חוק ההיטל ועל-כן היטל עובדים זרים חל גם על העסקת מסתננים המחזיקים בהיתר 2(א)(5), כפי שכבר הוכרע בשורת פסקי-דין."

(ע"מ (ת"א) 49540-12-14 טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ – פקיד שומה תל אביב 5) (2016) )

33. בשולי הדברים נאמר, כי טענה זו של הנתבעות מוטב היה לולא היתה נטענת, שכן העלאתה מבקשת ליצור "סוגים" שונים של עובדים זרים ולקרוא לתוך מילות החוק, אשר נחקק עוד בטרם אזרחים סודנים, אריתראים ואחרים מצאו עצמם נמלטים על נפשם מארצותיהם ובדרך לא דרך מתיישבים בישראל באין להם ארץ מולדת לחזור אליה, תוכן שכלל לא נוצק לתוכו.

מיהי מעסיקתו של התובע

34. העקרון אשר נקבע בפסיקה הינו, כי המעסיקה היא שחבה במלוא הזכויות והחובות כלפי העובד, והמשתמשים בשירותיו של העובד יוכרו כמעסיקים במשותף רק במקרים בהם לא יכול העובד להפרע את זכויותיו מן המעסיק או כאשר לא מתקיימת העסקה אותנטית (ר' ע"ע (ארצי) 472/09 זוהר גולן – או. אר. אס משאבי אנוש בע"מ (2010)). ובלשונו של בית הדין הארצי לעבודה ב ע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב- מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר (2006) (להלן – "הלכת שוואב"):

"בפסיקה נקבעה דרך נוספת להבטחת זכויותיהם של עובדי חברות כוח אדם. זאת, באמצעות השתת אחריות על מקבל העבודה כלפי עובד חברת כוח אדם במקרה שחברת כוח האדם אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה לעובד. בפסק דיננו בדב"ע נד/96-3 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ - עבד אל רחמן עאבד ואח' [פורסם בנבו] (פד"ע כט 151) הוטלה אחריות על מקבל העבודה לתשלום שכרם של עובדי קבלן משנה שנעלם מבלי לשלם את שכרם. באותו עניין נקבע, כי קבלן המשנה ומקבל העבודה היו מעסיקים במשותף של העובדים מבצעי העבודה".

35. ההלכה בענין תבנית ההעסקה המשולשת היא, איפוא, כי עסקינן בצורת העסקה לגיטימית ("אכן, יש תופעות מדאיגות ושליליות במקרים רבים של העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם. אולם, אין לצאת מההנחה כי תבנית ההעסקה האמורה פגומה מדעיקרא וכי אין חברות כוח אדם המבצעות תפקידן כהלכה תוך מתן יחס ראוי והוגן לעובדיהן") (הלכת שוואב, שם)) ורק במידה וחברת כח האדם אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה לעובד או כשבבסיסה של מתכונת ההעסקה המשולשת יש "חוזה למראית עין" והיא נועדה כדי לזרות חול בעיני העובד וליתן להעסקתו אצל המשתמש בפועל לבוש פורמלי של העסקה על ידי חברת כח אדם (ר' ע"ע (ארצי) 16612-10-11 קטילי פדוא – מדינת ישראל (2015)), תוטל האחריות על מקבל העבודה/המשתמש בפועל בשרותי העובד-התובע.

36. משכך, על מנת שתקום לעובד עילת תביעה כנגד מי שהשתמש בשירותיו עליו להוכיח, ולו בראשית ראיה, כי חברת כח האדם אשר העסיקה אותו, אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה כלפיו או כי אין מדובר בתבנית העסקה אותנטית.

37. הנתבעת 2 עמדה במהלך ניהול ההליך על כך שהיא ורק היא תחשב כמעסיקתו של התובע (ר' סעיף 11 לתצהירה של עדת הנתבעת 2) ואף ציינה מפורשות כי "הוראות קיבוציות הולכות אחר המעסיק ולא אחר העובד ובמקרנו אנו המעסיקה היא חברת כח אדם ולא חברת קרמיקה או זכוכית" (ר' סעיף 13 לתצהירה של עדת הנתבעת 2; ר' גם סעיפים 3 ו – 1 לכתב ההגנה מטעמה של הנתבעת 2).

38. אלא, שהודאת הנתבעת 2 כי היא ורק היא שימשה כמעסיקתו של התובע אינה יכולה לשמש כפלסתר להוראות חוק העסקת עובדים הקובעות בסעיף 12א' (ג): "הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין".

39. התשתית העובדתית הדלה המצוייה בידינו מקורה בתצהירו של התובע אשר טען, כי לאחר שנשלח על ידי הנתבעת 2 לנתבעת 1 "מנהל העבודה של המפעל שרון החתים אותי על טופס בעברית, הוא אמר לי שבטופס כתוב מה מותר לי לעשות ומה אסור לעשות" (ר' סעיף 10 לתצהירו); מנהל העבודה הוא שקבע את שעות עבודתו של התובע (ר' סעיף 12 לתצהירו של התובע) ואף כי ידרש לעבודת שעות נוספות (שם) ; התובע סיפר בתצהירו כי ביקש ממנהל העבודה של הנתבעת 1 לעבוד יותר שעות והוצע לו לנקות את השירותים והמשרדים משך שעה בכל בוקר עד לתחילת העבודה במפעל (ר' סעיף 13 לתצהיר התובע).

40. מתצהירו של התובע עלה עוד, כי הקשר שלו עם הנתבעת 2 התמצה בשיחות בנוגע להעלאת המשכורת (ר' סעיפים 20-19 לתצהירו) ואף ציין כי בחצי שנה הראשונה לעבודתו היה נציג הנתבעת 2 מגיע למפעלה של הנתבעת 1 ונותן את תלוש המשכורת והשכר (ר' סעיף 21 לתצהירו). עוד ציין התובע בתצהירו, ואף בנקודה זו לא נחקר, כי נציג הנתבעת 2 הוא שגייס אותו לעבודה בעומדו בקרן רחוב, ולאחר שעלה לרכבו של אבי, נציג הנתבעת 2, יחד עם אדם נוסף "הוא לקח אותנו למפעל טריפלגלס באור עקיבא" (ר' סעיפים 4-3 לתצהירו של התובע).

41. עניננו דומה, איפוא, לתבנית השלישית של ההתקשרות כפי הגדרתה בפסק הדין בענין פאהום:

"התבנית השלישית – העסקת עובדים באמצעות חברת כוח אדם המשמשות "צינור לתשלום שכר" גרידא: במקרים הנכללים בתבנית זו, המשתמש - קרי המעסיק בפועל, קולט או מגייס את העובד למפעלו באופן בו מתקבלים עובדיו שלו לעבודה והעובד מבצע עבודה זהה לעובדי המשתמש ולצידם. אלא, ששכרו משולם על ידי חברת כוח האדם ועל פי המבחנים "הרשמיים" - "הפורמאליים" הוא נחשב לעובד חברת כוח האדם, המדווחת עליו לרשויות כעובדה שלה".

(ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום (2008))

42. כותב כב' השופט צור בדעת הרב בענין פאהום:

"עקרון הזמניות המונח ביסוד העסקת עובדים באמצעות קבלני כח אדם משרטט מודל לפיו חברת כוח האדם היא המעסיק הקבוע והיציב בעוד המשתמש הוא הגורם המתחלף. כך, עובד של חברת כוח אדם יכול למצוא עצמו מועסק פרק זמן אצל משתמש אחד ולאחר מכן אצל משתמש אחר ולאחר מכן אצל משתמש שלישי ורביעי. זה המצב הטבעי והנכון היכול להצביע על חברת כוח אדם כמעסיק האמיתי. עם זאת ישנם מצבים בהם עקרון זה נשכח, משתבשים הדברים ומתהפכות היוצרות: מדובר באותם מצבים בהם, במקום שחברת כוח האדם הוא העוגן היציב והגורם המשתמש מתחלף מעת לעת, נוצרת מציאות לפיה חברת כוח האדם היא המתחלפת והמשתמש הוא הגורם היציב. זהו היפוכו של המצב הטבעי של העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם ומתאים לו הדימוי הציורי הקולע של "זנב המכשכש בכלב". אכן, להעסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם יש מסגרת וגבולות ומשעה שאלה נפרצים ונשכחים עקרונות הבסיס, תיבחן מתכונת העסקתו של עובד על פי המצב שנוצר בפועל ואפשר שייקבעו יחסי עובד – מעביד בשונה מן המתכונת שנקבעה בין הצדדים מלכתחילה"

(הדגשה שלי – י.ז.ג).

אף את מבחן "טיבו של התפקיד" שייסד כב' השופט צור בענין פאהום, המורה לנו לבחון האם עובד חברת כח האדם נועד למלא מקומם של עובדים שתפקידם במקום העבודה נושא אופי קבוע, צלח התובע. ובלשונו של כב' השופט צור: " בחינת טיבו של התפקיד אותו ממלא עובד חברת כוח אדם אצל המשתמש יכול להצביע גם על אופיו של הקשר שנוצר בינו לבין המשתמש". דהיינו: התובע, כפי שעלה מן העדויות, עבד בצוותא חדא עם עובדים אחרים אצל הנתבעת 1 ומילא תפקידים שאינם בהכרח תפקידים זמניים.

43. בעניננו טען התובע בעדותו, כי הרים מראות, סידר אותן במכונה, שפשפף את המראה הוריד אותה מהמכונה למשטח ועוד. בנוסף ציין, כי שאר העובדים במפעל ביצעו את אותה עבודה כמוהו (ר' פרוטוקול עמ' 2 שורות 32-24 בעמ' 3 שורות 17-1).

44. לא בכדי לא מצינו בתצהירה של עדת הנתבעת 2 שטענה כי היא שימשה כמעסיקתו, כל התייחסות לאופי העבודה שבוצעה על ידי התובע מששימשה כצינור להעברת הכסף וכמי שאחראית על גיוסו של התובע לעבודה אצל הנתבעת 1 אך לא היה לה כל מושג במה עסק התובע ביום יום.

45. בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בענין מלי בירן – משרד הבריאות שניתן אך לאחרונה נקבע, כי המערערות היו עובדות חברת כח האדם ולא עובדות המדינה מאחר ותפקידה של חברת כח האדם באותו ענין לא התמצה בשימוש כ"צינור" להעברת הכספים. ובלשונו של כב' הנשיא פליטמן:

"מעורבות המדינה כמפורט לעיל בעבודת האחיות לא כיסתה את עבודת האחיות על מכלול היבטיה כעובדות האגודה. האגודה שילמה שכרן של האחיות לרבות הפרשות לתשלומים סוציאליים והקימה עבורן קרן מענקים ומתנות לחגים. משום זאת קביעתו העובדתית של בית הדין קמא בפסק דינו בסיכומו של דבר הייתה כי "תפקידה של האגודה לא נתמצה בהעברת כספים" (סעיף 51 לפסק הדין).

משאלה הם הדברים, מסקנתם היא, כי האגודה הייתה מעסיקתן של האחיות, בכל התקופה הרלבנטית עד חודש מרץ 2007, ולא שימשה אך ורק כצינור להעברת כספים".

(ע"ע (ארצי) 4995-06-11 מלי בירן – מדינת ישראל משרד הבריאות (2017))

46. משכך, אין לנו אלא לדחות את טענת הנתבעת 2 כי היא ורק היא שימשה כמעסיקתו של התובע, שכן תפקידה של הנתבעת 2 התמצה בגיוסו של התובע, "התיווך" בינו לבין הנתבעת 1 ותשלום שכרו, בעוד התובע ביצע עבודתו בחצרי הנתבעת 1 וביצע עבודה זהה לעבודת שאר עובדיה. בנסיבות אלה יש להכיר בנתבעות 2-1 כמעסיקות במשותף.

השוואת תנאי שכרו של תובע לעובדים אחרים

47. התובע ביסס, כזכור, את טענתו ברכיב זה על הוראות חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988. הנתבעות התייחסו בכתב ההגנה ובתצהיריהן להוראות סעיף 13 לחוק העסקת עובדים. נבחן, איפוא, את הסעד אותו מבקש מאיתנו התובע ליתן לו בראי שני חוקים אלה.

חוק העסקת עובדים – השוואת תנאים

48. בע"ע (ארצי) 14274-10-10 גלעד גולדברג – אורטל שירותי כח אדם בע"מ (2011), נדון יישומו של סעיף 13 לחוק העסקת עובדים בתביעה של עובדים שהועסקו על ידי חברת כח אדם והוצבו מטעמה כמאבטחים באחד ממתקני התעשייה האוירית. לאחר שס. הנשיאה של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, בתפקידו דאז, כב' השופט טננבוים קבע, שלא קיימים עובדים בתעשיה האוירית אליהם ניתן להשוות את תנאי עבודתם של התובעים ודחה במלואה את התביעה בכל הנוגע לסעיף 13(א) ל חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, הגישו התובעים ערעור לבית הדין הארצי לעבודה.

49. בית הדין הארצי לעבודה דן במסגרת הערעור בשאלה כיצד תתנהלנה תביעות שענינן השוואת תנאים מכח סעיף 13 לחוק העסקת עובדים. וכך קבע:

"כפי שעולה הן מלשונו של סעיף 13(א) והן מתכליתו, אין כל דרישה כי עובדי המעסיק בפועל אליהם תבוצע ההשוואה יבצעו עבודה זהה לזו אותה מבצע עובד קבלן כוח האדם. המחוקק הסתפק בהקשר זה בהפניה כללית ל"סוג העבודה" ול"וותק בעבודה", ולא דרש השוואה מול עבודה "זהה".

לאור זאת, גם אם המעסיק בפועל אינו מעסיק באופן ישיר עובדים באותו תפקיד - אין בכך כדי למנוע דיון בשאלה אילו תנאי עבודה מוענקים היו לעובדי קבלן כוח האדם ככל שמועסקים היו כעובדי המעסיק בפועל. התשובה לכך תינתן בהתאם למכלול ההסכמים הקיבוציים, ההסדרים הקיבוציים, ההסכמים האישיים והנוהגים באותו מקום עבודה. לצורך כך על בית הדין לאתר סקטור דומה ככל הניתן מבחינת "סוג העבודה", דהיינו מהות המשרה ומאפייני ההעסקה.

לצורך איתורו של הסקטור הדומה לא ניתן להגדיר רשימה סגורה של "מאפייני העסקה", וכל מקרה ידון לפי נסיבותיו. בין היתר, ולמשל, תיתכן רלוונטיות בהקשר זה לאופי התפקיד, תנאי הכשירות, ההשכלה הנדרשת, מידת האחריות, רמת המאמץ והתנאים הסביבתיים. בעת איתור הסקטור המתאים יש לנקוט משנה זהירות ולא להחיל על עובדי קבלן כוח האדם תנאי עבודה של עובדים שמאפייני העסקתם שונים (בהתאם לקריטריונים שפורטו לעיל), שכן בכך לא תושג אף אחת מתכליות החקיקה. מטרת הסעיף אינה להעניש את קבלן כוח האדם או המעסיק בפועל. השוואה מלאכותית בין משרות שונות לא תסייע למניעת הפליה, ואף עלולה לשמש תמריץ שלילי מפני היעזרות בקבלני כוח אדם, גם למטרות שהמחוקק הכיר בהן כרצויות.

מאידך, גם אם בית הדין אינו מאתר בקרב עובדי המעסיק בפועל סקטור דומה – עליו להמשיך ולאתר את הסקטור הקרוב ביותר, ולשקול אם ניתן להיעזר בתנאים המוענקים לעובדיו - ייתכן תוך ביצוע ההתאמות הנדרשות - לצורך קביעה אילו תנאי עבודה מוענקים היו לעובדי קבלן כוח האדם ככל שהיו מועסקים על ידי המעסיק בפועל. האיזון הינו עדין; מחד, אין להרחיב את "קבוצת ההשוואה" מעבר לנדרש מתכלית הסעיף, ומאידך, אין לרוקנו מתוכן על ידי דרישת זהות מוחלטת".

50. משמעות הדברים היא, איפוא, כי על התובע היה לאתר את הסקטור הקרוב ביותר מבחינת אופי התפקיד, תנאי הכשירות, ההשכלה הנדרשת, מידת האחריות, רמת המאמץ והתנאים הסביבתיים לתפקיד אותו ביצע וביחס אליו לבצע את ההשוואה.

51. טענתו של התובע בעניננו היתה, כי בתום תשעה חודשי עבודה היה על הנתבעת 1 לקלוט אותו כעובד בשורותיה ו"לשלם לי שכר לפחות כמו הישראלים שעבדו איתי במפעל" (ר' סעיף 40 לתצהירו).
52. התובע סתם ולא פרש מיהן אותם "ישראלים" אליהם הוא מבקש להשוות את תנאיו. אף אם סבור היה התובע כי כל עובדי הנתבעת 1 המחזיקים באזרחות ישראלית מהווים "קבוצת השוואה" לצורך סעיף 13 לחוק העסקת עובדים, איננו מקבלים טענתו זו. אין די בהעלאת הטענה, כי "חבריו הישראלים" השתכרו 30 ש"ח לשעה כדי להרים את הנטל, ולו הראשוני, להראות כי מדובר בקבוצה הומוגנית מבחינת אופי התפקיד אותם ביצעו הפרטים הנכללים בה, מידת האחריות שהוטלה על כל אחד מהם, תנאי הכשירות שנדרשו מכל אחד מהם ועוד.

חוק שיוויון הזדמנויות בעבודה

53. סעיף 2 לחוק קובע:

"(א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:
(1) קבלה לעבודה;
(2) תנאי עבודה;
(3) קידום בעבודה;
(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5) פיטורים או פיצויי פיטורים;
(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה

(ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".

(הדגשה שלי – י.ז.ג)

54. בבג"ץ 1758/11 אורית גורן – הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ (2012) (להלן – " בג"ץ אורית גורן") נדונה תחולת חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו-1996 וחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה, תשנ"ח-1988 עליו מבסס התובע טענותיו לזכותו לקבלת שכר שווה ל"ישראלים" שעבדו אצל הנתבעת 1. נביא להלן מעט מן הדברים החשובים שנקבעו בפסק דין זה:

"חוק שכר שווה וחוק שוויון הזדמנויות נועדו שניהם להגשים ולקדם את עקרון השוויון בשוק העבודה על ידי הטלת איסור על המעביד להפלות בין עובדים על בסיס שיקולים שאינם ענייניים או לגיטימיים. עקרון השוויון ואיסור ההפלייה הוא עקרון יסודי במשטרנו החוקתי, והוא תנאי בסיסי לקיום משטר דמוקרטי המבוסס על הגינות וצדק. אכן, כפי שציין השופט מ' לנדוי ביחס לעקרון השוויון: "רעיון זה, שאינו כתוב על ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" ( בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ומבקר המדינה, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969)). בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדו של עקרון השוויון בשיטתנו, ואף קבע כי הוא נהנה ממעמד חוקתי על-חוקי (ראו בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא(1) 619, 689-688 (2006)). על מהותו של עקרון השוויון ואיסור ההפלייה בשיטתנו עמד המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק בפסק דינו ב בג"ץ 721/94 אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749 (1994) בזו הלשון:

"נקודת המוצא העובדתית הינה, כי בני האדם שונים הם זה מזה. "אין אדם הדומה לחלוטין לרעהו"... כל אדם הוא עולם בפני עצמו. החברה מבוססת על בני אדם השונים זה מזה. רק הגרועות שבדיקטטורות מבקשות לבטל הבדלים אלה. זאת ועוד: ביסוד כבוד האדם מונחת ההנחה, שכל אדם ואדם הוא חופשי לפתח את גופו ורוחו על-פי רצונו... על רקע חופש זה בא עקרון השוויון. משמעותו הינה שוויון בפני החוק, וניטראליות של החוק ביחס לשונות שבין בני האדם. זהו השוויון בהפעלת החופש. זהו השוויון בהזדמנויות. שוויון זה מניח הסדר נורמטיבי המופעל בצורה אחידה על כל הפרטים, חרף השוני העובדתי שביניהם. עם זאת, עקרון השוויון אינו מניח אך דין אחיד לכל. אכן, עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין יוצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח, אפוא, קיומם של טעמים ענייניים המצדיקים שוני (הבחנה, אבחנה). הפלייה - שהינה ניגודו של השוויון - קיימת, אפוא, באותם מצבים בהם דין שונה לאנשים השונים זה מזה (מבחינה עובדתית) מבוסס על טעמים שאין בהם כדי להצדיק בחברה חופשית ודמוקרטית הבחנה ביניהם... על כן, דין נתון יוצר הפלייה כאשר שני בני אדם, השונים זה מזה (חוסר שוויון עובדתי), מטופלים על-ידי הדין באופן שונה, מבלי שהשוני העובדתי שביניהם יש בו כדי להצדיק טיפול שונה בנסיבות העניין. ביסוד ההפלייה מונח, אפוא, גורם השרירות, חוסר הצדק וחוסר הסבירות" (ראו שם, בעמ' 761-760)."

55. עוד התווה בפנינו בג"ץ אורית גורן את האופן בו עלינו לבחון תביעות המושתתות על הוראות חוק שיוויון הזדמנויות. וכך נקבע:

 "שלא כמו בחוק שכר שווה המבחן לגיבוש עילת התביעה הקבוע בחוק שוויון הזדמנויות הוא מבחן של קשר סיבתי. ההפלייה האסורה לפי חוק זה היא הפלייה "מחמת" מאפיין זהות כלשהו של העובד שעל המעביד נאסר להתחשב בו. כדי להוכיח את עילת התביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות שומה, אפוא, על העובד להוכיח כי אחד השיקולים ששקל המעביד בעניינו של העובד (לגבי אחד מהתחומים המפורטים בסעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות) הוא שיקול אסור . בהקשר זה חשוב להדגיש כי חוק שוויון הזדמנויות אינו דורש הוכחת כוונה של המעביד להפלות את העובד כתנאי לגיבוש עילת התביעה
. . .
על כן די בכך שהמעביד התחשב באחד השיקולים המנויים בסעיף 2(א) לחוק לשם קבלת ההחלטה בעניינו של העובד כדי שתקום לעובד עילת תביעה לפי סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות. היינו, אף בהעדר כוונה להפלות את העובד עצם ההתחשבות במינו של העובד, גילו, דתו או כל אחד מהשיקולים האחרים המנויים ב סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות היא אסורה; זאת, אלא אם מדובר בשיקול המתחייב "מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה", כאמור ב סעיף 2(ג) לחוק. זאת ועוד, נוכח הקושי שקיים לא אחת בהוכחת השיקולים עליהם התבססה החלטת המעביד קובע סעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות כי אם יוכיח העובד כי נתקיימו בו התנאים או הכישורים שקבע המעביד יועבר הנטל למעביד לסתור את טענת ההפלייה, ולהוכיח כי ההחלטה בעניינו של העובד לא התבססה על שיקול אסור".

56. התובע לא הוכיח כי הסיבה היחידה בשלה לא שולם לו שכר בגובה 30 ש"ח כפי שהשתכרו חבריו הישראלים היא בשל מוצאו, מעמדו המשפטי כ"נתין זר" ו/או היותו עובד זר, כטענתו. לא זו אף זו. תלושי השכר שצורפו על ידי הנתבעת 1 אשר אמורים היו לחזק את טענת התובע בדבר האפליה הנטענת בשכר מעלים, כי אותו מאן דהוא אצל הנתבעת 1 אשר בצע, לכאורה, את אותה עבודה שבצע התובע השתכר 26 ש"ח לשעה ולא 30 ש"ח כטענת התובע בתביעתו.

57. ב"כ התובע ביקש לטעון בענין זה, כי כאשר העלה את הטענה כי העובד המקביל לתובע השתכר 30 ש"ח לשעה כוונתו היתה כי יש להתייחס לא רק לשכר היסוד אלא גם לאפשרות להגדיל את השכר החודשי באמצעות עבודה במשמרות לילה עליהן עובדים מתוגמלים בנפרד ובשעות נוספות. אלא, שטענה זו לא נטענה בכתב התביעה ו/או בתצהיר התובע ומהווה הרחבת חזית אסורה ועל כן אין מקום להדרש לה.

58. אף שקבענו כי עסקינן בהרחבת חזית אסורה משהועלתה סוגיה זו בחקירות נתייחס אליה בקצרה. עד הנתבעת 1 אשר נשאל ביחס לעובד שתלושי השכר שלו צורפו לתצהיר הנתבעת 1 ומשתכר 26 ש"ח לשעה וגמול שעות נוספות בשיעור 125%, 150% ושעות לילה בגובה 175% השיב:

"ת. יכול להיות שהוא גלש לשעות. מתחיל בבוקר וסיים בערב. יכול להיות שזה לא שייך לסיגנטופ אלא לטריפלגלס ואז זה לא רלבנטי כי יש לנו עבודות אחרות ומשמרות אחרות.
ש. נשאלת קודם אם יש משמרות במפעל וציינת שלא, ופה אני רואה שעות נוספות, משמרת לילה שעות לילה – איך אתה מסביר?
ת. יכול להיות שזה משהו שהיה חריג, ספציפי נקודתית לעבודה מסוימת. ככל שזכור לי לא היו עבודות לילה באותה תקופה ובטח לא בסיגנטופ...
ש. אני מפנה לתלושים שצרפת אני רואה שבכל חודש מצוין שעות לילה, שעות של 150 אחוז, אותו עובד אינו משתכר באף אחד מהתלושים על פי שכר הבסיס אלא על פי רכיבים אחרים, גבוהים יותר. ז"א שזה לא נקודתי המשמרות אצלכם במפעל?
ת. אני לא יודע על מי מדובר.
...
לשאלת ביה"ד כשאתה מסתכל על כל התלושים מספטמבר 14' ועד מאי 15' ואומר שיש שעות לילה ושעות של 150 אחוז אני משיב שזה לא אומר בהכרח שהחברה עבדה משמרות לילה קבע לאורך זמן. אולי זה היה משהו פרוייקטלי".
(ר' פרוטוקול עמ' 25 שורות 18-1).
59. כאשר נשאל עד הנתבעת 1 האם התובע היה משובץ לעבודה במשמרות לילה, ככל שהיו כאלה, השיב העד:

"לא בטוח, כי התובע עבד בעבודה מאד מאד פשוטה של להרים זכוכית בסה"כ אז אני לא בטוח שבאותה עת הוא יכול לעבוד גם בפרויקטים אחרים בלילה"
(ר' שם, שורות 27-25).

60. מתשובותיו של העד, שהיו כנות וישירות, אנו למדים: ראשית – כי העובדה שמשך תקופה מסוימת שולם לעובד שתלושי השכר שלו הוצגו לנו גמול עבור עבודת לילה, אין פירושה כי עובדי המפעל/הנתבעת 1 עבדו במשמרות באופן קונסיסטנטי, דהיינו: כי לו היה התובע נקלט כעובד מן המנין אצל הנתבעת 1 היה מוצב למשמרות לילה באופן ש היה מאפשר את הגדלת שכרו. שנית – כי לצורך עבודות מסוימות המבוצעות בלילה יש צורך בכישורים ויכולות שהתובע לא ניחן בהם. משמע, בין העובד, שעד הנתבעת כלל לא ידע את פרטיו, לבין התובע, היה שוני מהותי המצדיק מתן תשלום שונה למי שמבצעים עבודה שונה. כפי שציינו קודם לכן, עדותו של עד הנתבעת היתה אמינה בעינינו ודבריו נאמרו אף בלא שידע מיהו אותו עובד מסתורי שפרטיו הושחרו בתלוש השכר.

61. טוען התובע בסיכומיו, כי "מעיון בתלושי השכר של העובד הישראלי...אותם צירפה הנתבעת ניתן לראות כי שכרו של העובד הישראלי גבוה משל התובע. בתלושי השכר מצוין שכר בסיס של 26 ש"ח אך כל תלושי השכר מחושבים בתעריף של 150%...יוצא איפוא, כי השכר לשעה של העובד הישראלי הינו 39 ש"ח לשעה" (ר' סעיף 34 לסיכומי התובע). התובע מבקש איפוא, כי נקבע, שהתובע הופלה בשכרו לעומת חבריו העובדים הישראלים עימם עבד "כתף אל כתף", מאחר ולא עלה בידי הנתבעת 1 להסביר מדוע אותו עובד ישראלי השתכר 150% החל מהשעה הראשונה ואף מאחר ובניגוד להחלטת בית הדין במסגרת הדיון הדיון המוקדם לא צרפה תלושי שכר של 2 עובדים ישראלים שעבדו אצלה אלא של עובד אחד בלבד (ר' סעיפים 37-35 לסיכומי התובע).
62. בפני התובע עמדה אפשרות הפניה לבית הדין לקבלת סעד מתאים אשר יורה לנתבעות לקיים את החלטת בית הדין שהורתה להן להמציא תלושי שכר של שני עובדים ישראלים, אלא זאת לא עשה התובע ואין לו אלא להלין על עצמו בענין זה.

63. אף אם נאמר שעלה בידי התובע להרים את הנטל הראשוני להוכחת טענת האפליה האסורה, ואיננו מקבלים טענתו זו, עלה בידי הנתבעות לסתור את טענות התובע הואיל וגרסת עד הנתבעת 1 שכנעה אותנו כי האבחנה בין השכר השעתי וגמול 64 הנוספות ששולמו לעובד שתלושי השכר שלו הוצגו על ידה לבין השכר ששולם לתובע, מקורה באבחנה מותרת ולא באפלייה אסורה כפי שביקש התובע לטעון.

64. טוענת הנתבעת 2 בסיכומיה, כי הציבה לעבודה אצל הנתבעת 1 רק עובדים אריתראים "וכולם נהנו מאותם תנאי העסקה ללא הבדל וללא כל הפלייה וממילא לא הציבה הנתבעת 2 עובדים ישראלים" (ר' סעיף 17 לסיכומיה). טענה זו לא הועלתה על ידי הנתבעת 1 או הנתבעת 2 במהלך ניהול התיק אף שהתובע בעדותו המוקדמת טען, כי אצל הנתבעת 1 עבדו 2 אריתראים ו – 6 ישראלים (ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 25-24) ולאחר מכן טען כי עבדו אצל הנתבעת 4 אריתראים והרבה ישראלים (ר' פרוטוקול עמ' 7 שורות 21-18). דהיינו: לנתבעות היתה הזדמנות, בתצהיריהן, לנסות ולקעקע טענתו זו של התובע, אלא שכדבר הזה לא נעשה על ידן. על כן אף אם נכונה הטענה, וזאת איננו קובעים, היה מקום להוכיחה.

65. לאור האמור לעיל אנו דוחים את תביעתו של התובע מכח חוק העסקת עובדים וחוק שיויון הזדמנויות בעבודה, מכל הטעמים שפורטו לעיל. משכך, תביעתו של התובע לקבלת הפרשי שעות נוספות בין השכר בגינו שולם לו גמול השעות הנוספות (24 ₪) לשכר אותו השתכרו "העובדים הישראלים" (30 ₪) (ר' סעיף 46 לכתב התביעה), נדחית. גם תביעתו של התובע לקבלת הפרשי שכר (ר' סעיף 45 לכתב התביעה) נדחית.

חובת עריכת הסדר פנסיוני

66. "בפועל, לא קיימת בידי המשיבה המעסיקה האפשרות המעשית לביצוע ההפרשה לפנסיה על פי הקבוע בצו ההרחבה. זאת, בהעדר קרן פנסיה אליה ניתן לבצע הפרשות בגין המבקש, שהוא אזרח סודני, המבקש מקלט במדינת ישראל. במצב דברים דומה, ובהתייחס לטענות דומות שהעלו לפנינו הצדדים בעניינים אחרים, כבר פסקנו בעבר, כי כל עוד לא מתאפשר למעסיק לבצע את חובתו ולהפריש בגין עובדו את ההפרשות כנדרש לקרן הפנסיה, זכאי העובד לפיצוי בגין אי ביצוע ההפרשה לפנסיה, וזאת בשיעור ההפרשה כפי שהיה על המעסיק להפריש (ראו עניין י.ב.שיא, וכן ראו ע"ע 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין [פורסם בנבו] (22.8.10), והפסיקה המוזכרת שם, להלן: עניין מטין אילינדז)"

ובהמשך -
הנה כי כן, בעניין י.ב. שיא בו דובר בעובד מבקש מקלט מדיני, מצאנו כי נכונה ההלכה הפסוקה משכבר הימים, כפי שהוחלה בעניין מטין אילינדז גם על עובדים זרים בענף הבניין, ועל פיה, כאשר המעסיק לא הפריש בגין עובדו לקרן פנסיה, וכל עוד לא ניתן ללכת בדרך המלך ולבצע את ההפרשה, הכלל הוא כי לעובד מוקנית הזכות לפיצוי כספי בגין אי ההפרשות, וכי כל עוד לא הוכח סכום אחר, כי אז יעמוד הפיצוי שהעובד יהיה זכאי לו על גובה ההפרשות שלא הועברו.
למעלה מן הנדרש נוסיף עוד ונפנה לפסיקתנו בעניין מטין אילינדז שם הבהרנו כי "אין לאפשר למעסיק "לזכות" ממצב הדברים בו לא התאפשרה הקמתה של הקרן, ולא על העובד הזר לשאת בתוצאות אי הקמתה. יפה לעניין זה לטעמנו דוקטרינת "הביצוע בקירוב", שלפיה "זכאי נפגע מהפרת חוזה, במקרים בהם הביצוע הפך בלתי אפשרי לתחליף הקרוב ככל האפשר למה שהובטח לו בחוזה"(גבריאלה שלו, דיני חוזים- החלק הכללי, דין הוצאה לאור בע"מ, תשס"ה- 2005, בעמ' 125)".
(הדגשות שלי – י.ז.ג)
(בר"ע (ארצי) 36959-06-15 MUSABAL ABDALLA – טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ (2015))

67. התובע טען, כי על הנתבעות היה לערוך לו הסדר פנסיוני לאחר שישה חודשי עבודה ורטרואקטיבית מיום העבודה הראשון על בסיס שכר ה"מחושב בהתאם לשכרם של שאר העובדים במפעל, דהיינו 30 ₪ לשעה" (ר' סעיף 44 לכתב התביעה). כפי שציינו מוקדם יותר בפסק הדין, טענתו של התובע כי יש לערוך את חישוב הזכויות המגיעות לו על בסיס שכר בגובה 30 ₪ לשעה, נדחתה.

68. הנתבעת 2 טענה, כי "כי מסתננים אינם זכאים לכל תשלום שיכונה פנסיה, אלא לאחר שיוכיחו שעזבו את הארץ. ויודגש, אין מדובר בענין טקסטואלי בלבד, אלא קביעה עקרונית השוללת מיניה וביה את עצם זכאותם של מסתננים (או פליטים) לתשלומי פנסיה וחסכון לגיל פרישה. במקום זאת קבע המחוקק כי הכספים ישארו בפקדון עד לעזיבת הארץ, אשר תכליתו הינה "נחיתה רכה" מחוץ לישראל" (ר' סעיף 24 לתצהירה של גב' טרגובניק). נקדים ונציין, כי חשנו צער רב למקרא דברים אלה של גב' טרגובניק עדת הנתבעת 2, המנהלת חברת כח אדם ובכלל זה מעסיקה עובדים זרים רבים.

69. פסיקת בית הדין הארצי לעבודה למן פסק דינו בענין מרטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין בע"מ (ע"ע (ארצי) 137-08 (2010)) קבעה, כי בהתאם לעקרון תום הלב ודוקטרינת ה"ביצוע בקירוב" החלה אף על מערכת יחסי העבודה, אין לאפשר למעסיק להתעשר על חשבונו של העובד הזר, מחד, ולהפוך את העסקת העובד הישראלי לבלתי כדאית, מאידך, בשל חובת ביצוע הפקדות לקופת גמל בגינו של עובד ישראלי להבדיל מעובד זר. וכך נכתב בפרשת חכשורי:

"באשר לביצוע החיוב נכונה בעינינו, בשינויים המחויבים, ההלכה כפי שנקבעה זה מכבר בבית דין זה לפיה, כאשר המעסיק לא הפריש בגין עובדו לקרן פנסיה, וכל עוד לא ניתן ללכת בדרך המלך ולבצע את ההפרשה, הכלל הוא כי לעובד מוקנית הזכות לפיצוי כספי בגין אי ההפרשות. נקבע כי אם לא הוכח סכום אחר, כי אז יעמוד הפיצוי שהעובד יהיה זכאי לו על גובה ההפרשות שלא הועברו [דב"ע שן/3-66 שקריאת נאצר-צבי רחמים פד"ע כב' 13, עע 562/06 דר' גד פרימן- מדינת ישראל, (14.10.07]. זהו הכלל הנכון בעינינו גם למקרה שבו לא בוצעו הפרשות על פי הוראות ההסכם הקיבוצי בענף הבניין לקרן חיסכון, נוכח אי הקמתה של הקרן".

70. טוענת הנתבעת 2 בסיכומיה, כי את פסיקת בית הדין לעבודה "אין לפרש אלא כפסקי דין הדנים בשאלת אופן הביצוע או "הביצוע בקירוב" של הפרשה ברכיב זה ולא כאמירה חד משמעית בנושא – מן הסיבה הברורה, כי פליטים אלו, העונים להגדרת "עובדים זרים" לפי חוק עובדים זרים, תשנ"א-1991, אינם זכאים לביטוח פנסיוני אלא להפקדה כקבוע בחוק המבטיחה את יציאתם מישראל" (ר' סעיף 22 עמ' 5 לסיכומיה). בהמשך מציינת הנתבעת 2, כי בפסקי הדין של בית הדין הארצי לעבודה לא ניתנה הדעת לחוק למניעת הסתננות אשר נחקק לאחרונה "מתוך כוונה ברורה להבהיר מפורשות, כי מסתננים אינם זכאים להפרשות פנסיוניות ולכן לא רלוונטית לענינם דוקטרינת הביצוע בקירוב שהנחתה את בית הדין הארצי הנכבד בבואו לפסוק חלף פנסיה במקרים שהובאו לפניו" (ר' סעיף 23 לסיכומיה).

71. באמצע חודש ינואר 2017 התקבל התיקון לחוק עובדים זרים תשנ"א-1991 המוכר גם בשם "חוק הפקדון" אשר נכנס לתוקף ביום 1.5.2017. החל ממועד כניסת התיקון לתוקף מחויבים מעסיקי עובדים זרים להפקיד בעבורם פקדון בסכום השווה ל 36% משכרם כאשר 16% ישולמו על ידי המעסיק ו – 20% ינוכו משכרו של העובד. בתקופה הרלוונטית להתרחשות הארועים נשוא התביעה הוראה זו לא היתה בתוקף. משכך, טענתה של הנתבעת 2 בענין זה מקדימה את זמנה.

72. אנו דוחים, איפוא, את טענת הנתבעות, כי התובע כלל לא היה זכאי כי יערך לו הסדר פנסיוני ולמצער כי הכספים המגיעים לו ישולמו לו בעת עזיבתו את הארץ.

תחולת צו ההרחבה בעניננו

73. הנתבעת 1 הכחישה בכתב ההגנה מטעמה את חלותו של צו ההרחבה בענף הזכוכית (ר' סעיף 6.1 לכתב ההגנה) לאור טענתה, כי הנתבעת 2 היתה מעסיקתו ועל כן לדידה חלות על העסקתו של התובע הוראות צו ההרחבה בענף כח האדם. לחילופין טענה הנתבעת 2, כי על התובע חלות הוראות צו ההרחבה בענף התעשייה והמלאכה (ר' סעיף 4.4 לכתב ההגנה).

74. טוען התובע בסיכומיו, כי מעדותו של עד הנתבעת 1 עלה, כי הנתבעת 1 הינה חברה לעיבוד זכוכית, ומשכך, יש לראותה כמי שעוסקת בייצור מוצרי זכוכית (ר' סעיפים 15-7 לסיכומי התובע). יתרה מכך. בהסכם ההתקשרות בין הנתבעות אשר צורף לתצהירו של מר אדמוני, עד הנתבעת 1, אשר ציין כי תפקידו הוא מנהל פס הייצור, נקבע, כי החברה – הנתבעת 2 – תספק למזמין – הנתבעת 1 – פועלי ייצור.

75. אלא שאף ששוכנענו כי עיקר עסוקה של הנתבעת 1 בייצור, צו הרחבה בענף הקרמיקה, הזכוכית ומוצריהם 1986 אינו כולל הוראה בדבר חבותו הפנסיונית של המעסיק. לפיכך בצדק הפנתה הנתבעת 1 בכתב ההגנה לצו ההרחבה בתעשייה הקובע כהאי לישנא:

"שיעורי התשלומים יהיו בהתאם לאמור בהסכם זה ובכפוף להוראות הממונה, תקנות מס הכנסה ותקנות הקרן והם ישולמו מדי חודש בחודשו כאמור להלן:
א. לקרן פנסיה
(1) ניכוי מהעובד 5.5% (תגמולים)
(2) תשלום המעביד 6% (תגמולים)
(3) תשלום המעביד 6% (במקום 72% פיצויי פיטורים כאמור בסעיף 11א לעיל ובכפוף לאמור בסעיף 13 להלן
ב. לקופת גמל אישית לפיצויים על שם העובד או לקרן פנסיה
(1) המעביד המפריש לקרן פנסיה כמפורט בפסקה א לעיל יהיה רשאי לשלם 1/3% 2 (28%) במקום פיצויי פיטורים כאמור בסעיף 11ב לעיל ובכפוף לאמור בסעיף 13 להלן) מהשכר כהגדרתו בסעיף 10א לעיל, לקופת גמל אישית לפיצויים או לקרן הפנסיה.
(2) מעביד שלא העביר תשלומים באופן שוטף כאמור בסעיף קטן (1) לעיל ישלם לעובד הזכאי להם את יתרת פיצויי הפיטורים (להלן - השלמת פיצויים) בשיעור 28% (1/3 2) בהתאם להוראות החוק, בגין התקופה שבה לא הועברו תשלומים, בכפוף לאמור בסעיף קטן (3)".

76. לאור האמור לעיל היה על הנתבעות להפקיד בגינו של התובע תשלומים להסדר פנסיוני בשיעור 12%. מאחר והתובע זכאי היה להחשב כעובד הנתבעת 1 בתום תשעה חודשי עבודה, אזי תחולת צו ההרחבה בתעשיה בענינו תחול החל מן החודש העשירי לעבודתו.

77. בהתאם לצו ההרחבה בענף כח האדם בתשעת החודשים הראשונים לא זכאי היה התובע, לכאורה, כי תועברנה בגינו הפקדות לקופת גמל. אלא מאי? מאחר וצו ההרחבה לפנסית חובה קובע, כי עובד שאין לו הסדר פנסיוני פעיל קודם יהיה זכאי כי יערך לו הסדר פנסיוני בתוך שישה חודשי עבודה, זכאי היה אף התובע כי הנתבעות תבצענה בגינו הפקדות, בשיעורים הקבועים בצו ההרחבה לפנסית חובה החל מן החודש השביעי לעבודתו ועד לתום החודש התשיעי לעבודתו. צו ההרחבה לפנסית חובה ממלא, איפוא, את הלקונה הקיימת בצו ההרחבה בענף כח האדם.

78. ברכיב זה זכאי התובע לסכום של 4,821 ש"ח. נסביר: מאחר ובשלושת החודשים בהם חל בגינו של התובע צו ההרחבה לפנסית חובה (2/2014-4/2014) עמד שיעור ההפקדות מכח צו ההרחבה לפנסית חובה על 6% לתגמולי מעביד ו – 6% למרכיב הפיצויים, כפי שיעורם בצו ההרחבה בתעשיה, זכאי היה התובע כי הנתבעות תעברנה בגינו תשלומים החל מן החודש השביעי לעבודתו ועד מועד ניתוק יחסי עובד, לפי החישוב שלהלן:

(186 שעות לחודש x 24 ₪ לשעה x 9 חודשי עבודה) x 12% = 4,821 ש"ח

79. מבקשים אנו להתייחס לנקודה נוספת שהועלתה על ידי הנתבעת 2 והיא, כי במקרה בו משולם לעובד פיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לקופת גמל באים הכספים שאמורים היו להיות משולמים למרכיב הפיצויים על חשבון הפיצויים וְלא במקום פיצויים בהתאם להוראות סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 ועל כן רשאי המעסיק לתבוע את כספי הפיצויים בחזרה מקום בו העובד התפטר ללא זכאות לפיצויים (ר' סעיפים 31-30 לתצהירה של גב' טרגובניק).

80. לו היו הנתבע ות משלמות לעובד מדי חודש בחודשו תשלום בגובה ההפקדות אותן היה עליהן להעביר לקופת גמל בשל חוסר האפשרות האובייקטיבית להעבירן לקופת גמל במישרין, היתה צודקת הנתבעת 2 בטענתה. כלומר: אילו מדי חודש שולמו לתובע תשלומים בגין מרכיב הגמל ומרכיב הפיצויים היו התשלומים המשולמים בגין מרכיב הפיצויים באים על חשבון הפיצויים ולא במקומם ועל כן יכולה היתה הנתבעת 2 לטעון, כי בנסיבות אלה, עובד שיקבע כי התפטר בנסיבות שאינן מזכות בפיצויי פיטורים יש להורות לו להשיב לידיה את הכספים ששולמו על חשבון מרכיב הפיצויים.

81. ואולם, כאשר נדרשת הנתבעת לערוך ביצוע בקירוב של הוראות צו ההרחבה המחילות על כספי הפיצויים את ההוראה לפיה הכספים ישוחררו לעובד בכל מקרה של סיום עבודה, אין לטענתה זו מקום. דברים אלה עוגנו אך לאחרונה בפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ – DHENOM BERH TEAMI (2017) בו הובהרה האבחנה בין תשלום שוטף של פיצויי פיטורים לעובד, כלומר: תשלום חודשי של 8.33% משכרו של העובד כחלף הפקדות לביטוח פנסיוני באופן שמשתקף בתלוש השכר, לבין אי ביצוע הפקדות כלל. רק כאשר שולמו לעובד תשלומים חודשיים כחלף הפקדות לביטוח פנסיוני תבואנה ההפקדות על חשבון פיצויי הפיטורים במובן זה שאם העובד יתפטר בנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים יוכל המעסיק לדרוש את החזר הכספים ששילם לעובד.

82. בעניננו, משהנתבעת כלל לא העבירה תשלומים לקופת גמל, חובת ה"ביצוע בקירוב" משמעה, תשלום הכספים במישרין לעובד כאילו הופקדו במועדם בקופת הגמל ותחולת הוראות סעף 14 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 על הכספים שנצברים במרכיב הפיצויים כלשון צו ההרחבה.

טופס הודעה לעובד

83. בעדותו המוקדמת טען התובע בענין זה:

"ש. "מפנה לס' 6 לתצהיר. כתבת שאבי הסביר לך את כל מה שאתה צריך לקבל מבחינת זכויות – חופש, ש"נ, הבראה ופנסיה.
בס' 9 אתה אומר אבי החתים אותך על חוזה וגם בס' 8 לתצהיר אתה אומר שהיה נציג שתרגם לך בשפתך וחתמת על חוזה בעברית.
בס' 11 אתה אומר שלא קיבלת בכלל חוזה והכל נאמר לך בעל פה.
בכתב התביעה בס' 6 ו – 15 אתה אומר שלא קיבלת הודעה לעובד בשפתך ולא בעברית ולא הוסברו לך זכויותיך. מה נכון?
ת. ההסכם חתמתי עליו. הוא הקריא לי וחתמתי. והא אמר לי פנסיה, הבראה, חופש.
ש. אבי אמר שמגיע לך פנסיה?
ת. כן
ש. וכשאמרת לאבי שאינך סומך עליו ואיך תדע, זה היה בתחילת העבודה, הוא אמר לך אין בעיה סמי יסביר לך בטיגרית?
ת. והוא התקשר אלי ודיברנו בשפה שלי בטיגרית.
ש. והוא סביר לך את הזכויות?
ת. כמו שאבי אמר לי, הוא הסביר לי"
(ר' פרוטוקול מ' 4 שורות 19-5).

84. עדת הנתבעת 1, גב' טרגובניק, ציינה בתצהירה כי לתובע הומצא טופס הודעה לעובד, אשר צורף כנספח לתצהירה. ב"כ התובע עמד, במסגרת החקירות, על חוסר ידיעתה של גב' טרגובניק את השפה הטיגרית ואת העובדה שהתרגום שצורף אינו חתום ולא מצוינים בו התשלומים להם זכאי היה התובע (ר' פרוטוקול עמ' 15 שורות 31-21, עמ' 16 שורות 16-1).

85. חרף טענת התובע, כי הסכם העסקה בו מצוין כי כל הזכויות תשולמנה לעובד על פי דין, אינו עומד בתנאי חוק הודעה לעובד וכי לא ניתן לצפות מעובד אריתראי לדעת מה הן זכויות על פי החוק במדויק לרבות הזכויות הסוציאליות להן הוא זכאי (ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 8-5), לא מצאנו לקבל טענתו זו.

ראשית, מעדותו של התובע ברור, כי חתם על ההסכם בטיגרית לאחר שקיבל הסבר בשפתו אודות תנאיו הסוציאלים. שנית, התובע העיד, כי כאשר הגיעו עובדים חדשים לחברה הוא היה זה שמסביר להם בטיגרית מה מגיע להם (ר' פרוטוקול עמ' 4 שורות 22-21). שלישית, התובע טען בחקירתו, כי ידע שכל הישראלים מקבלים 30 ₪ לשעה ועל כן פנה לנציג הנתבעת 1 ודרש כי שכרו יועלה (ר' פרוטוקול עמ' 5 שורות 25-20). משמע, התובע היה מודע היטב לתנאיו ולשכרו וידע לעמוד על זכויותיו כאשר סבור היה כי מגיעות לו.

86. התרשמותנו היא, כי חתימתו של התובע על טופס ההודעה לעובד נעשתה בידיעה מהן אותן "זכויות על פי דין" המגיעות לו. משכך, תביעתו ברכיב זה נדחית.

דמי הבראה

87. הנתבעת 2 התעלמה בכתב ההגנה מתביעתו זו של התובע לדמי הבראה ולא הכחישה ולו בשפה רפה טענתו זו של התובע. גם הנתבעת 1 נהגה בדרך דומה בכתב ההגנה שהוגש על ידה אשר אינו כולל כל התייחסות לרכיב זה שנתבע על ידי התובע.

88. בנסיבות הענין תביעתו של התובע ברכיב זה מתקבלת במלואה והנתבעות מחויבות לשלם לו סך של 2,359 ש"ח כפי שיעורן בסיכומי התובע (ר' סעיף 55 לסיכומיו).

דמי חופשה

89. אף ביחס לרכיב דמי החופשה שנתבע על ידי התובע קיימת התעלמות מוחלטת בכתבי ההגנה של הנתבעות. משכך, אנו רואים בהתעלמות זו כהודאה בחבותן לתשלום דמי החופשה אותה העמיד התובע בסיכומיו על סך של 2,760 ₪.

90. בתצהירה של עדת הנתבעת 2 הועלתה טענה חדשה, שלא בא זכרה בכתב ההגנה מטעמה ו/או מטעמה של הנתבעת 1, כי "כמעט בכל חודש, מתווסף סכום ע"ח זכויותיו הסוציאליות של העובד, כאשר בסיום תקופת העסקתו מתבצעת השלמה במידה ויש חוסר בזכויות אלו" (ר' סעיף 7 לתצהירה של גב' טרגובניק).

.91 בחקירתה נשאלה גב' טרגובניק בענין זה, אף שטענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה. לפיכך, נתייחס אליה אף אנחנו. נקדים ונציין, כי איננו מקבלים את טענת הנתבעות, כי התובע ביקש כי תשולמנה לו מקדמות, משטענה זו כלל לא הוכחה. יתרה מזאת. אמנם מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי בחודש 7/2013 שולמו לו 152 ש"ח תחת הכותרת "סוציאליות" ובחודש 10/2013 שולם סך של 224 ש"ח תחת אותה כותרת. אלא, שבחקירתה של עדת הנתבעת 2 למדנו כי לא ידעה לומר מהו אותו תשלום ששולם לתובע. ובלשונה:

"ש. בסעיפים 7 ו-8 לתצהירך – את טענת שהם דורשים שישלמו להם את זכויותיהם באופן מיידי?
ת. הם רוצים מקדמה על חשבון הזכויות.
ש. האם התובע פנה אלייך וביקש ממך מקדמה על חשבון הזכויות הסוצאיליות שלו?
ת. אלי העובדים לא פונים באופן אישי.
ש. והאם לחברה פנו?
ת. לפי התלושים, מופיע שכן. הם קבלו מקדמה.
ש. תראי לנו בבקשה היכן מקדמות שהתובע קיבל?
ת. מפנה לתלוש יולי 2013. רשום שם סוציאליות וזו המקדמה. יש גם באוקטובר 2013 גם כן 224 ש"ח סוציאליות.
ש. עבור מה הסוציאליות האלו?
ת. זה עבור חופשה והבראה
ש. מפנה לדו"ח נוכחות אוקטובר 2013. מה מצוין ביום 10.10.13?
ת. רשום מחלה. מצד שני רשום גם כניסה בשעה 08:00 ויציאה בשעה 17:00. 9 שעות עבודה.
ש. האם התשלום הזה היה עבור מחלה או עבור הבראה וחופשה כמו שציינת כרגע?
ת. אני לא יודעת.
ש. בתלוש פברואר 2014 מופיע תשלום עבור 3 ימי חושפה – כאן פרטתם את הרכיב של החופשה, מדוע לא פרטתם בסוציאליות שזה עבור חופשה או הבראה?
ת. אני לא חשבת שכר, אז אני לא יודעת איך הם מבצעים את התחשיב, אבל כמו שאמרתי, הרבה פעמים זה מקדמה שהעובד מבקש מאיתנו"

(ר' פרוטוקול עמ' 17 שורות 28-9)

92. בנקודה זו לא שוכנענו מעדותה של עדת הנתבעת 2, אשר לא ידעה לומר האם מדובר במקדמות על חשבון הזכויות הסוציאליות או מקדמה על חשבון שכר, האם התובע ביקש מקדמות אלה וממי, ומדוע בחודש בו משולמים לו דמי חופשה ונראה כי אכן יצא לשלושה ימי חופשה (היות ונוכו לו מן הצבירה באותו חודש שלושה ימי חופשה) משולם לו בכל זאת תשלום עבור "סוציאליות" אותו הגדירה עדת הנתבעת כתשלום על חשבון דמי הבראה וחופשה.

93. על כן, איננו מקבלים את טענת הנתבעות כי יש לראות בתשלומים אלה כבאים על חשבון דמי ההבראה ופדיון ימי החופשה המגיעים לו.

94. בסיכומיה טענה הנתבעת 2, לראשונה, כי לתובע שולמו דמי חופשה בגין 3 ימי חופשה שניצל במהלך תקופת ההעסקה ו"על כן יש לשלם לו הפרשי פדיון חופשה בסך של 1,728 ש"ח בגין 9 ימי חג (כך במקור – י.ז.ג) שנצברו לו" (ר' סעיף 16 בעמ' 4 לסיכומיה). גרסה זו של הנתבעת 2 עומדת בסתירה לתצהירה של העדה מטעמה אשר טענה כי התובע קיבל, מדי חודש בחודשו תשלומים בגין תמורת חופשה (ר' סעיף 19 לתצהירה של גב' טרגובניק) ואף מטעם זה אנו דוחים אותה.

דמי חגים

95. הנתבעת 2 ציינה בכתב ההגנה כי תביעתו זו של התובע אינה מוכחשת, וכי "נעשה נסיון להעביר לתובע את הסכום הנ"ל אשר אינו שנוי במחלוקת אך התובע נטש את עבודתו" (ר' סעיף 9 לכתב ההגנה). בסיכומיה טענה הנתבעת 2 כי פנתה אל התובע לצורך העברת התשלום לידיו אך הוא סרב לקבלו (ר' סעיף 14 לסיכומי הנתבעת 2).

96. בסיכומיה העלתה הנתבעת 2, לראשונה, טענה כי זכאותו של התובע לקבלת דמי חגים קמה רק לאחר השלמת שלושה חודשי עבודה וככל שעבד יום לפני ויום אחרי החג ולטעמה של הנתבעת 2 לא עמד התובע בנטל זה ועל כן יש לדחות את תביעתו (ר' סעיף 13 לסיכומיה). אלא, שלאחר שהודתה הנתבעת 2 בכתב ההגנה בחובה כלפי התובע, לא ברור מדוע מצאה לטעון בסיכומיה טענות הפוכות.

97. משהודתה הנתבעת 2 בחבותה לתשלום רכיב זה לתובע, אנו מחייבים את הנתבעות לשלם לתובע סך של 2,400 ₪ בגין דמי חג.

98. טוען התובע בסיכומיו כי יש לחייב את הנתבעות בתשלום פיצויי הלנה בגין דמי החגים המגיעים לו מאחר ואין לקבל את טענת הנתבעות כי נעשה נסיון לשלם לו את דמי החגים. נהפוך הוא. לגרסת התובע, הגיע בחודש 10/2014 למשרדי הנתבעת 2 בכדי לקבל את שכרו אך משתשלום שכרו הותנה בחתימה על כתב ויתור, לא חתם עליו (ר' סעיף 60 לסיכומי התובע). אלא, שטענת התובע לפיה הנתבעת 2 התנתה את תשלום שכרו וזכויותיו הסוציאליות בחתימתו על על מסמך כזה או אחר, לא הוכחה. זאת ועוד. לא ברור מהו טיבו של אותו מסמך עליו ביקש סמי ש התובע יחתום, כטענת התובע. וכלשונו של התובע: "אמר לי, תחתום פה, תגיד שאתה לא רוצה לעבוד איתנו, תקבל כל מה שמגיע לך" (ר' פרוטוקול עמ' 6 שורה 27).

הוצאות נסיעה

99. התובע טען, כי עלות הנסיעה היומית שלו הסתכמה ב-14 ₪ ליום וכי מרבית חודשי העבודה שולם לו החזר הוצאות הנסיעה למעט בחודשים 9-8/2013 או אז החסירו הנתבעות סכומים אלה המגיעים לו ו/או לא שילמו אותם כלל (ר' סעיף 42 לכתב ההגנה).

100. הנתבעת 2 טענה בכתב הגנה, כי שילמה לתובע החזר הוצאות נסיעה מעבר למגיע לו על פי דין וכי היא "שומרת לעצמה את הזכות לקזז סכומים אלו אשר שולמו ביתר לתובע אשר היה מגיע ברגל לעבודתו" (ר' סעיף 8 לכתב ההגנה).

101. עיון בתלושי השכר של התובע מעלה, כי למעט בחודשים אוגוסט וספטמבר 2013 שולם לתובע החזר הוצאות נסיעה בשיעור 14 ₪ לכל יום עבודה, כפי טענתו.

ואולם, בחודשים אוגוסט-ספטמבר 2013 שולם תשלום בחסר. כך, בחודש אוגוסט 2013 עבד התובע 17 ימים ועל כן זכאי היה להחזר הוצאות נסיעה בשיעור 238 ₪ בעוד בפועל שולם לו סכום בגובה 150 ₪, כלומר: 88 ₪ פחות מכפי המגיע לו. בחודש ספטמבר 2013 לא שולם לתובע החזר הוצאות נסיעה. בחודש זה עבד 16 ימים ועל כן זכאי היה לסך של 224 ₪ בגין החזר הוצאות הנסיעה. בסך הכל זכאי התובע ברכיב זה ל 312 ₪.

102. טוענת הנתבעת 2 בסיכומיה, כי כי לא זו בלבד שהתובע אינו זכאי לקבלת תשלום בגין הפרשי הוצאות נסיעה, עליו להשיב תשלומים ששולמו לו ביתר מאחר והתגורר בתקופה הרלוונטית "בסמוך למקום הצבתו והגיע אל עבודתו ושב ממנה לביתו מדי יום ברגל וכלל לא עשה שימוש בתחבורה ציבורית או כל כלי תחבורה אחר" (ר' סעיף 30 בעמ' 6 לסיכומיה). אף בענין זה הועלתה טענה זו של הנתבעת 2 לראשונה בסיכומיה (ר' סעיף 8 לכתב ההגנה; סעיפים 17 ו – 40 לתצהירה של עדת הנתבעת 2).

103. מאחר ובסיכומיו העמיד התובע את תביעתו על סך של 88 ש"ח בלבד בגין ההפרשים לחודש 8/2013 בלבד, אנו פוסקים לו סכום זה בלבד.

פיצויי פיטורים

104. התובע טען, כי התפטר בדין מפוטר ולא שולמו לו פיצויי פיטורים. הנתבעת 2 טענה, כי התובע החליט לנטוש את עבודתו ללא מתן הודעה מוקדמת מטעמו (ר' סעיף 6.3 לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2). דברים דומים נכתבו על ידי הנתבעת 1, אשר טענה, כי התובע עזב את מקום העבודה "מהרגע להרגע" (ר' סעיף 20 לכתב ההגנה מטעמם הנתבעת 1).

105. בחקירתו נשאל התובע בענין זה וכך השיב:

"ש. האם ניסית להתקשר לאבי אחרי שעזבת לבקש ממנו עבודה אחרת?
ת. לא.
ש. האם הודעת לו שעזבת?
ת. הוא לא עונה לי, אני התקשרתי לסמי.
. . .
ש. סמי אמר שאין לו עבודה לתת לך? ביקשת ממנו עבודה?
ת. לא ביקשתי.
ש. למה?
ת. אמרתי לו – עזבתי את העבודה, אבי לא עונה לטלפון, תגיד לאבי שיביא לי את כל מה שמגיע לי".

(ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 32-16)

ובהמשך –

"ש. למי הודעת שאת עוזב?
ת. לויטלי
ש. באותו יום שעזבת?
ת. לא. יומיים לפני שעזבתי אמרתי לו שעוד יומיים אני עוזב.
ש. ומה היה ביום שעזבת?
ת. איך שעזבתי אמרתי לויטלי"

(ר' פרוטוקול עמ' 6 שורות 6-1)

106. איננו מקבלים את טענת התובע, כי התפטר בדין מפוטר בהתאם להוראת סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963. בפסק דינו של בית הדין הארצי בענין ע"ע (ארצי) 60018-12-14 יורדאו אסמרא – שאען אחזקות בע"מ (2016) נקבע:

"על עובד המבקש כי התפטרותו תראה כפיטורים מחמת הרעה מוחשית שביחסי עבודה או מחמת נסיבות שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, להוכיח את התנאים הבאים:

"ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או 'נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו'; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה או את הנסיבות ככל שהיא ניתנת לתיקון. לתנאי השלישי קיים חריג, לפיו אי מתן התראה לא ישלול את הזכות לתשלום פיצויי פיטורים כאשר ברור כי המעביד אינו יכול או אינו מתכוון לפעול לתיקון ההרעה המוחשית או הנסיבות, או במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד נחותים מתנאי העבודה על פי הוראות החוק במידה ניכרת"

107. אף אם סבור היה התובע, כי אי העלאת השכר לאחר שהובטח לו, לטענתו, שוב ושוב כי שכרו יועלה מהווה הרעה מוחשית בתנאי העבודה, מעדותו עולה כי לא נתן למעסיקתו אתראה סבירה על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההרעה. למותר לציין, כי לא הוכח כי הובטחה לתובע העלאת שכר על ידי אבי האלמוני ועל כן לא ניתן לקבל את טענתו של התובע כי ניתן לראות בהתפטרותו כהתפטרות המזכה עובד מתפטר בפיצויי פיטורים.

108. לפיכך, תביעתו של התובע לקבלת פיצויי פיטורים נדחית.

109. הנתבעות עמדו על קיזוז תמורת ההודעה המוקדמת אותה היה על התובע ליתן להן עם התפטרותו (ר' גם סעיף 12 בעמ' 4 לסיכומי הנתבעת 2). משהתברר בעדותו המוקדמת של התובע כי נתן הודעה מוקדמת בת יומיים בלבד צודקות הנתבעות בטענתן. אלא, שהנתבעות לא כימתו את טענת הקיזוז כלל ועיקר (ר' סעיף 6.5 לכתב ההגנה של הנתבעת 2, סעיף 20ב' לכתב ההגנה של הנתבעת 1) ובתצהיריהן אף זנחו אותה. בנסיבות אלה איננו רואים מקום להורות על קיזוז סכומים כלשהם מן הסכומים שנפסקו לזכות התובע בגין אי מתן הודעה מוקדמת כדין.

פיצויי הלנה

110. לא מצאנו מקום לחייב את הנתבעות בתשלום פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, הן מחמת קביעתנו, כי נסיבות סיום עבודתו של התובע לא הקימו לו זכות לקבלת פיצויי פיטורים ואף מאחר ולא הוכח, כי הנתבעת 2 התנתה את תשלום זכויותיו הסוציאליות ובכלל זה, דמי חגים, פדיון חופשה ודמי הבראה המגיעים לו בחתימתו על כתב ויתור.

טרם סיום

111. לאחר הגשת סיכומי הנתבעת 1 הגיש התובע בקשה להוצאת מסמכים שצורפו שלא כדין לסיכומי הנתבעת 1. התובע טען, כי במסגרת ההליכים המקדמיים הודיעה הנתבעת 1, כי אין ברשותה מסמכים כלשהם הנוגעים להעסקתו של התובע מאחר ולא העסיקה את התובע וכי הנתבעת 2 היא מעסיקתו הנכונה. והנה, לתצהירה ולסיכומיה צרפה מסמכים שלא בא זכרם בתצהיר גילוי המסמכים מטעמה ובניגוד לטענתה, כי לא מצויים בידה מסמכים כלשהם הנוגעים לתובע.

112. הנתבעת 1 השיבה בתגובה, כי מסמכים אלו צורפו זה מכבר לתיק בית הדין וכי צורפו, שנית, לסיכומיה לצורך הנוחות בלבד.

113. בתגובה להחלטתי מיום 24.10.2017 במסגרתה הוריתי לתובע להבהיר האם הוא עומד על בקשתו, חרף העובדה שהמסמכים שצורפו לסיכומי הנתבעת 1 צורפו אף לתצהיר מטעמה וכי התובע נחקר על חלקם השיב, כי התנגד לכל הרחבת חזית וכי המסמכים עליהם נחקר עד הנתבעת 1 היו תלושי השכר של עובדים אחרים שצורפו על ידי הנתבעת 1 לבקשת התובע כדי לנסות ולהוכיח כי הופלה לרעה על ידי הנתבעות.

114. הנספחים בענינם מדובר הם: הסכם ההתקשרות בין הנתבעת 1 לנתבעת 2 שצורף לכתב ההגנה מטעמה (ר' גם תגובת הנתבעת 1 מיום 1.11.2015); תכתובת דוא"ל בין ב"כ הנתבעת 1 לבין ב"כ הקודמת של הנתבעת 2 מיום 15.1.2015 בו הבהירה ב"כ הקודמת של הנתבעת 2 כי היא עתידה לטעון להעדר יריבות בין התובע לנתבעת 1 וכי הנתבעת 2 היא מעסיקתו הבלעדית; כרטסת הנהלת חשבונות של הנתבעת 1 המפרטת תשלומים ששולמו על ידה לנתבעת 2, דו"ח סיכומי חיוב מלקוח לחודשים 12 /2013, 10/2013 ו-9/2013 ומספר חשבוניות שהופקו על ידי הנתבעת 2 לסיגנטופ; ותלושי שכר של עובד טריפלגלס.

115. מאחר והסכם ההתקשרות הנזכר צורף לכתב ההגנה ולתצהיר גילוי המסמכים מטעם הנתבעת 1 והואיל ותלושי השכר עליהם נחקר עד הנתבעת 1 גולו לבקשת התובע ואף שימשו אותו בחקירת עדי הנתבעות, וודאי שאין להורות על הוצאתם של מסמכים אלה.

116. באשר לחשבוניות שהונפקו על ידי הנתבעת 2 לסיגנטופ, דו"ח סיכומי חיוב וכרטסת הנהלת החשבונות ותכתובת הדוא"ל בין ב"כ הנת בעות – אינננו נדרשים לשאלת צירופם לתצהיר הנתבעת 1 ולסיכומיה משלא עמדו בבסיס קביעותינו כאמור בפסק הדין דלעיל.

סיכום

117. הנתבעות 2-1, ביחד ולחוד, תשלמנה לתובע סך של 12,428 ש"ח כמפורט להלן:
88 ש"ח עבור נסיעות
2,400 ש"ח בגין דמי חג
2,760 בגין פדיון חופשה
4,821 ש"ח בגין הפקדות לקופת הגמל
2,359 ש"ח בגין דמי הבראה.
סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד מועד תשלומו בפועל וישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לנתבעות.

118. באשר לשאת ההוצאות - לדיון שהתקיים ביום 2.6.2016 בפני כב' השופטת חסון זכריה לא התייצבה הנתבעת 1 בשל מחלת באת כוחה. בהתאם להחלטתה של כב' השופטת חסון זכריה היה על הנתבעת להמציא אישור מחלה ככל שהסיבה לאי ההתייצבות היה מחלת ב"כ כנטען בפרוטוקול הדיון. זאת לא עשתה הנתבעת 1 עד היום.

אמנם לישיבת ההוכחות שנקבעה ליום 26.3.2017 לא התייצבה עדת הנתבעת 2, גב' טרגובניק, בשל ליווי אימה לבית החולים (ר' פרוטוקול עמ' 9 שורה 14), כך נטען ,אך במקומה התייצב מר אנטולי, מנהל ארגון ושיטות בנתבעת 2, שביקש להחקר על בסיס תצהירה של גב' טרגובניק, אלא שהתובע הוא זה שסרב לניהול ישיבת ההוכחות מאחר וטען, כי יש חשיבות רבה להתייצבותה של גב' טרגובניק דווקא בדיון (ר' פרוטוקול עמ' 10 שורות 4-1).

לדיון ההוכחות שנקבע ליום 18.4.2017 לא התייצבה הנתבעת 1 מאחר ולטענתה, לא קיבלה זימון לישיבת ההוכחות.

118. בנסיבות האמורות לעיל ובהנתן שמרבית תביעתו של התובע נדחתה, אנו מחייבים את הנתבעות בהוצאות התובע בסך של 4,000 ש"ח אשר תשולמנה בתוך 30 ימים מהיום.

ניתן היום, כ"ט חשוון תשע"ח, (18 נובמבר 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

מר גבריאל נבו, נציג ציבור עובדים

יפית זלמנוביץ גיסין, שופטת

מר יוסף גרשונוביץ,
נציג ציבור מעסיקים