הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ע 45018-09-14

05 ספטמבר 2016

לפני:

כב' הרשם אלעד שביון

התובע:
gebrmaden tesome דרכון 4628/107727
ע"י ב"כ עו"ד ליאב עמר
-
הנתבעת:
מגדלי נתן 2000 (1999) בע"מ ח.פ. 512802018
ע"י ב"כ עו"ד דורית כהן

פסק דין

כללי:

1. תביעה זו עניינה עתירת התובע לקבל מהנתבעת זכויות עבודה שונות ובכללן פיצויי פיטורים, שכר עבודה, פדיון חופשה שנתית, דמי חגים, דמי הבראה, הפרשות לפנסיה והחזר הוצאות נסיעה.

2. מטעם התובע העיד התובע עצמו. מטעם הנתבעת העידו מנהל הנתבעת, מר אבי כהן (להלן – מנהל הנתבעת) ואם הבית, גב' גרציה גבאי (להלן – אם הבית). תצהיר מטעם המנהל המקצועי של הנתבעת, מר ג'קי מרזייב הוצא מתיק ביה"ד עקב אי התייצבותו לדיון ההוכחות.

רקע עובדתי:

3. התובע הינו נתין זר מאריתריאה.

4. הנתבעת הינה חברה אשר הפעילה בית אבות ומרכז גריאטרי "מגדלי נתן" בעיר תל-אביב (להלן – בית האבות).

5. התובע הועסק אצל הנתבעת החל מיום 1.7.12 ועד ליום 13.9.14 כעובד כללי וכמטפל באוכלוסיית הקשישים.
6. התובע הועסק על בסיס שכר שעתי והשתכר שכר מינימום.

דיון והכרעה

דמי הבראה:

7. במסגרת תצהירו ציין התובע, כי לאורך כל תקופת העסקתו שולם לו סך של 1,870 ₪. מאחר ולגרסתו הוא היה זכאי לתשלום עבור 11 ימי הבראה, נותרה לזכותו יתרת דמי הבראה בסך 2,244 ₪.

8. הנתבעת טענה מנגד, כי בהתחשב בכך שהיקף המשרה של התובע פחת בשנת 2014 לכדי 65%-75% היתרה הסתכמה בסך 1,817 ₪.

9. מעיון בתלושי שכרו של התובע עולה, כי עד לחודש 12/13 התובע עבד במשרה מלאה (יובהר, כי בתחשיב היקף המשרה יש לכלול גם את שעות העבודה ביום המנוחה השבועי עד למשרה מלאה - ראו דב"ע מז/3-60 ליפשיץ – בית מרגוע מעלה החמישה, פד"ע יט', 169). בשנת 2014 עבד התובע במשרה שהשתרעה על 86% (בחודש 1/14 - 140 שעות, בחודש 2/14 – 139.5 שעות, בחודש 3/14 – 156.5 שעות, בחודש 4/14 – 168.5 שעות, בחודש 5/14 – 184 שעות, בחודש 6/14 – משרה מלאה, בחודש 7/14 – 166 שעות ובחודש 8/14 – 132 שעות).

10. בהתחשב באמור לעיל ובתקופת העבודה, התובע היה זכאי לדמי הבראה כדלקמן:

עבור השנה הראשונה להעסקה (7/12-6/13) ובהתאם למשרה מלאה לסך של 1,870 ₪ (374 ₪ * 5 * 100% משרה). עבור השנה השנייה להעסקה (7/13-6/14) ובהתאם להיקף המשרה באותם חודשים (94% משרה) לסך של 2,132 ₪ (378 ₪ * 6 * 94%). עבור יתרת תקופת ההעסקה (7-9/14) ובהתאם להיקף המשרה באותם חודשים (80% משרה) התובע היה זכאי לסך 378 ₪ (378 ₪ * 1.25 ימים * 80% משרה).

בפועל התובע קיבל תשלום עבור שנת עבודתו הראשונה בלבד בסך 1,870 ₪ במסגרת תלושי שכרו לחודשים 11-12/13.
בנסיבות אלו מסתכמת יתרת חובה של הנתבעת כלפי התובע בגין דמי הבראה בסך 2,510 ₪. משנתבע סך 2,244 ₪ בלבד, ייפסק סכום כאמור.

פדיון חופשה שנתית:

11. במסגרת תביעתו עתר התובע לתשלום סך 4,901 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית. הנתבעת מצידה טענה, כי בהתחשב בהיקף משרתו המצומצם של התובע בשנת 2014, הוא זכאי לפדיון חופשה שנתית בסך 1,760 ₪.

12. לאחר שעיינתי בחומר הראיות מצאתי, כי התובע זכאי לסך של 2,265 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית, כדלקמן (ראו בנדון ע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור – גז חיש בע"מ (ניתן ביום 4.5.15)):

א. אורך החופשה לכל שנת עבודה קבוע בסעיף 3 (א) לחוק חופשה שנתית. אורך החופשה נקבע, בין היתר, לפי וותקו של העובד, מספר ימי העבודה בפועל בכל שנה וכן הוא מושפע מהשאלה האם עבד בכל השנה או בחלקה (סעיפים 3 (ב) ו- (ג) לחוק חופשה שנתית). לפי וותקו של התובע הוא היה זכאי ל-14 ימי חופשה לשנת עבודה מלאה ולחלק יחסי הנגזר ממספר ימי העבודה בפועל בכל שנה.

ב. מעיון בדוחות הנוכחות עולה, כי התובע עבד כדלקמן: בשנה הראשונה להעסקתו התובע עבד 333 ימים, בשנה השנייה להעסקתו התובע עבד 249 ימים ובשנה האחרונה להעסקתו (כחודשיים וחצי) התובע עבד 49 ימים.

ג. יישום לשון החוק מוביל למסקנה, כי מאחר והתובע עבד בכל אחת משנות העסקתו במשך כל השנה ועבד מעבר ל-200 ימים בכל שנה, הרי שהוא זכאי עבור כל שנה ל-14 ימי חופשה.

ד. סך הכול בהתחשב בתקופת העסקתו ובהוראות חוק חופשה שנתית, התובע היה זכאי ל-30 ימי חופשה במונחים של "ימי לוח".

ה. התובע היה עובד בשכר כמשמעו בחוק חופשה שנתית, קרי מי ששכרו אינו משתלם על בסיס של חודש. לפיכך, פדיון החופשה שלו הוא זכאי הוא המכפלה של מספר ימי החופשה שלהם הוא זכאי ב"שכר העבודה היומי הממוצע". "שכר העבודה היומי הממוצע" מוגדר בסעיף 10 (ב)(2) לחוק חופשה שנתית, כך:

"שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק שכר רבע השנה שקדמה לחופשה למספר תשעים; היו ברבע השנה כאמור חדשי עבודה לא-מלאה, יחושב השכר היומי הממוצע לפי רבע השנה של העבודה המלאה ביותר שבשנים-עשר החדשים שקדמו לחופשה, הכל לפי בחירת העובד."

ו. השכר הרבעוני של שלושת חודשי ההעסקה המלאים ביותר בשנה שקדמה למועד סיום עבודת התובע (10-12/13) במגבלה של 186 שעות רגילות הוא 12,900 ₪ (4,300 ₪ * 3 חודשים). לפיכך, "שכר העבודה היומי הממוצע", קרי "שווי" יום החופשה, הוא 143.33 ₪ (12,900/90).

ז. בנסיבות אלו התובע היה זכאי בגין כל תקופת העבודה לפדיון חופשה בסכום מצטבר של 4,300 ₪ (143.33 ₪ * 30 ימים) כאשר מסכום זה יש לנכות סך של 2,035 ₪ ששולם לתובע בחודש 8/13. בנסיבות אלו פדיון החופשה השנתית מסתכם בסך 2,265 ₪.

הפרשות לפנסיה:

13. במסגרת כתב התביעה עתר התובע לתשלום סך 4,773 ₪ בגין רכיב התגמולים. הנתבעת בכתב הגנתה לא חלקה על הסכום (הנתבעת אף ציינה, כי התובע זכאי לסכום זהה עבור הפרשה בגין רכיב פיצויי הפיטורים), ברם הבהירה, כי התובע סרב לצרפו לקרן הפנסיה על מנת ששכרו לא ייפגע. בנסיבות אלו לגרסת הנתבעת, התובע אינו זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה.

14. הלכה פסוקה היא כי קיימת חובה על מעסיק לבצע הפרשות עבור כל עובד לפנסיה בתנאים הקבועים בצו ובהעדר הפרשה שכזו, יש לחייבו בתשלום פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות כדין בשיעור ההפרשות שלא בוצעו (ראו ע"ע 137/08 מטין אילינדז - פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין, ניתן ביום 22.8.10 ובר"ע (ארצי) 36959-06-15 Musabal Abdalla - טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ , ניתן ביום 15.7.15). בית הדין הארצי בפרשת אבקר (בר"ע 51823-10-14 י.ב. שיא משאבים בע"מ - היטם אבקר, ניתן ביום 26.2.15) קבע במפורש כי יש להחיל על עניינם של מבקשי מקלט את ההלכות החלות בעניינם של עובדים זרים ובהתבסס על פרשת אילינדז קבע, כי גם הנתינים הזרים מבקשי המקלט זכאים לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה. איני מוצא מקום לסטות מהלכה זו או לעשות אבחנה בין פליטים או מבקשי מקלט או עובדים זרים.

15. משמדובר בחובת הנתבעת להפריש תשלומים לקרן הפנסיה, אין כל נפקות לטענה כי התובע סרב לביצוע ההפרשה ואין משמעות לשאלה האם התובע הסכים או יזם את הבקשה שכן מדובר בחובה קוגנטית אשר חלה על הנתבעת ואינה ניתנת להתניה (ע"ע (ארצי) 212/06 ימית א. בטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים (ניתן ביום 12.11.08)) .

16. על יסוד האמור, משיש לקבל את עמדת התובע בדבר חובת ביצוע ההפרשות, מצאתי לקבל את תביעת התובע ולחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 4,773 ₪ בגין אי ביצוע הפרשות עבור רכיב התגמולים (חלק המעסיק).

דמי חגים:

17. בהתאם לצו ההרחבה אשר הרחיב את ההוראות של ההסכם הקיבוצי הכללי מיום 9.1.95, התובע זכאי לדמי חגים לאחר שלושה חודשי העסקה אם לא נעדר בסמוך ליום החג, אלא בהסכמת המעסיק.

18. במסגרת תצהירו טען התובע, כי הנתבעת נמנעה מלשלם לו דמי חג לאורך כל תקופת העסקתו. לגרסת התובע הוא עבד סמוך לימי החג ככל שנדרש לכך והכל בכפוף לשיבוץ על ידי מי מטעם הנתבעת כאשר הנתבעת הייתה אחראית על השיבוץ. לטענת התובע, ככל שעבד בימי חג, הרי שזה נעשה בהתאם להחלטת הנתבעת.

19. מנגד, הנתבעת טענה, כי התובע עבד בכל החגים בשנים 2013-2014 למעט חג אחד כאשר באותו שבוע התובע עבד בשש משמרות ולכן שכרו לא נפגע. התובע קיבל תשלום בשיעור של 150% עבור כל יום חג ועל כן הוא אינו זכאי לתשלום עבור דמי חגים. בסיכומיה הרחיבה הנתבעת וציינה, כי מעצם טיב הקשר בין התובע לאחות הראשית נוצר מצב שהתובע קיבל משמרות לפי שביעות רצונו ומכאן הסיקה, כי התובע עבד בימי חג לפי דרישתו ולא לפי דרישת הנתבעת.

20. עפ"י פסיקת ביה"ד הארצי לעבודה, בשלב הראשון יש לבחון לגבי כל חג, האם התובע נעדר מעבודתו "סמוך ליום החג", קרי "יום לפני החג ויום אחרי החג". הנטל להוכיח כי התובע נעדר מעבודתו בסמוך לחג מוטל על הנתבעת, שכן קיימת חזקה עובדתית כי התובע התייצב לעבודתו בימים שעליו לעשות כן (ראו פס"ד גז חיש).

21. מעיון בדוחות הנוכחות שצורפו לתצהיר התובע עולה, כי לאחר שלושה חודשי העסקה (החל מיום 17/10/12) ועד ליום 11.9.14 חלו 13 ימי חג כאשר מועד אחד (יום הכיפורים ביום 14.9.13) חל ביום שבת. בפועל, למעט בחג אחד (ראש השנה בשנת 2013) התובע עבד בכל הימים.

22. לעניין דמי חגים נפסק בתיק ע"ע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש קרל זינגר צפון (1986) בע"מ (ניתן ביום 30.4.02), כי:

"התשלום עבור חגים, מכח ההסכם הקיבוצי, הינו תשלום המגיע לעובד עקב עבודתו, ולא עבור עבודתו, באשר הנחה היא שאין העובד עובד ביום חג. אם עבד העובד ביום חג, כגירסת המעבידה, זכאי הוא לתשלום עבור אותו יום כיום עבודה, בצרוף הגמול עבור עבודה בחגים, כנקוב בחוק או בהסכם הקיבוצי, וזאת מבלי לפגוע בזכותו לתשלום עבור יום החג עצמו..." (דב"ע מג/91-3 מולה נוהד - חברת אל-וו בע"מ פד"ע טו, 163, 167,168). אשר על כן, זכאי המערער לתשלום עבור ימי חג בהם, לטענתו, עבד.
בפסיקה זו אנו יוצאים מתוך הנחה, בהעדר ראיה לסתור, שהעבודה בחגים הייתה לא מתוך בחירה של המערער, אלא מתוך כורח. נקודת המוצא שלנו היא, שדמי החגים נועדו לפצות עובד יומי, שאינו עובד בחגים, ואינו מקבל תמורה עבורם, שכן עובד יומי אינו זכאי לקבל שכר עבור ימים שלא עבד בהם. צו ההרחבה בא להשוות את העובדים היומיים לעובדים החודשיים המקבלים תמורה עבור ימי חג בהם לא עבדו.
הרציונל העומד מאחורי תשלום דמי חגים אלו הוא, שהעובדים יזכו במנוחה בימי החגים מבלי ששכרם יגרע כתוצאה מכך. תכלית זו תסוכל אם עובד יעדיף על פי בחירתו לעבוד בחגים ולקבל תמורה הן עבור העבודה שעבד בפועל בחגים והן דמי חגים. אילו אלו היו פני הדברים, לא היינו מזכים את העובד היומי, שבחר לעבוד בימי חגים, גם בדמי חגים כדי להגדיל את שכרו".

23. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחומר הראיות שבתיק מצאתי להעדיף את גרסת התובע לעניין שיבוצו לעבודה בימי חג על פני גרסת הנתבעת ועדיה ואסביר.

24. מעיון בגרסת התובע עולה, כי עוד במסגרת כתב התביעה מסר התובע גרסה מפורטת המתייחסת לדמי החגים ולכך שהוא שובץ לעבודה בהתאם לסידור שהוכן ע"י מי מטעם הנתבעת. הנתבעת, מטעמיה היא, בחרה שלא להתייחס לטענות אלו בכתב ההגנה מטעמה. אף במסגרת תצהירי העדות הראשית מטעמה, הנתבעת נמנעה מלמסור גרסה עובדתית לעניין שיבוץ התובע למשמרות (לרבות כאלו שחלו בימי חג) ורק במסגרת סיכומיה נמסרה לראשונה גרסה מלאה מטעמה של התובעת לגבי האופן בו לטענתה בוצע השיבוץ. בנסיבות אלו לא מצאתי מקום ליתן משקל לגרסה שהעלתה הנתבעת לראשונה במסגרת סיכומיה, גרסה שאף לא זכתה לתמיכה ראייתית כלשהי.
התובע נחקר במסגרת החקירה הנגדית לעניין גרסתו כאמור ולא מצאתי כל בקיעים בגרסה. התובע שב והדגיש, כי עבד לפי "מה שנותנים לי בסידור" ולא העלה כל גרסה נוספת (עמ' 6, שורות 17-27).

25. זאת ועוד, אף מגרסת הנתבעת עצמה עולה, כי לא התובע הוא זה שבחר את משמרותיו. בסעיף 12 לתצהירו של מנהל הנתבעת, צוין, בין היתר, כי "מר טיסון בחודש ספטמבר התחייב למשמרות עד סוף החודש, מר טיסון אישר את סידור העבודה ...". לא ברור מדוע התובע אמור לאשר את סידור העבודה אם לגרסת הנתבעת, הוא זה שקבע לאלו משמרות הוא ישובץ (לרבות בימי החג).

26. בהתחשב באמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה, כי התובע שובץ למשמרות בימי חג לפי דרישת הנתבעת ועל כן הוא זכאי לתשלום עבור 12 ימי חג. בנסיבות אלו התובע זכאי לסך 1,998 ₪ (23.12 ₪ * 8 שעות * 90% משרה בשנה האחרונה * 12 ימי חג).

דמי נסיעות:

27. התובע טען בתצהירו, כי הנתבעת נמנעה מלשלם לו החזר הוצאות נסיעה בתקופת עבודתו. התובע הדגיש, כי בניגוד לגרסת הנתבעת הוא מעולם לא גר ברחוב לוינסקי 36 בתל-אביב אלא גר ברחוב השיבולים 17 והיה מגיע לעבודתו בתחבורה ציבורית. לתצהירו צרף התובע קבלות ששילם עבור נסיעה בתחבורה ציבורית בשנת 2014.

28. הנתבעת מצידה טענה, כי התובע הצהיר בטופס 161 (צ"ל 101 – א.ש.) שהוא גר ברחוב לוינסקי 36 בסמוך לתחנה המרכזית בה האוטובוסים מסיימים את נסיעתם כך שספק אם קיים קו אוטובוס אשר יקל עליו את ההגעה לרחוב לבנדה בה מצוי בית האבות. מנהל הנתבעת אף ציין בתצהירו, כי למיטב ידיעתו התובע לא הגיע לעבודה בתחבורה ציבורית, הוסכם שהוא יגיע ברגל שכן מדובר במרחק של כ-1,200 מטרים והתובע מעולם לא ביקש החזר הוצאות נסיעה. לעניין חשבוניות הנסיעה ציין מנהל הנתבעת, כי אין על גביהן תאריך או שעה והן שייכות למקום העבודה החדש והנוסף בו עבד התובע.

29. צו ההרחבה בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות נסיעה קובע, כי: "כל עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו, זכאי לקבל ממעבידו השתתפות, עד המקסימום האמור בסעיף 2, בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה בעד כל יום עבודה בפועל בו השתמש בתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו". מלשון הצו עולה כי לצורך זכאות יש להוכיח ראשית "היזקקות" לשימוש בתחבורה ציבורית. בתיק ע"ע (ארצי) 100/06 עירית טירה נגד עבד אלרחמן קשוע (ניתן ביום 22.5.16) , בו מקור הזכאות הינו חוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות הנוקטת אף היא במילים "זקוק לתחבורה" , נפסק בעניין זה כדלקמן: "סבורים אנו, כי אמת המידה המרכזית לצורך הקביעה האם התקיים "מבחן ההִזקקות" במקרה פלוני, היא במרחק שבין מעונו של העובד למקום עבודתו. ככל שלא הוכח אחרת, חזקה על עובד המתגורר במרחק שאינו עולה על 500 מטרים ממקום עבודתו, שהוא מרחק הליכה סביר, שאינו זקוק לתחבורה ציבורית ... יוטעם, כי "מבחן ההִזקקות" לתחבורה ציבורית אינו מותנה בקיומה של תחבורה ציבורית פעילה בשטח שבין מעונו של העובד לבין מקום עבודתו. במקרה דנן הובהר כי לא היתה תחבורה כזאת, וככל שהמשיב היה מרים את נטל ההוכחה לעניין הִזקקותו לתחבורה, לא היה בכך כדי לשלול את זכאותו לקצובת נסיעה.
בדומה, המעסיק לא נדרש לבדוק האם העובד נסע לעבודה ברכבו, באוטובוס, באופניים או לעיתים צעד ברגליו. כל שנדרש לבחון הוא האם העובד זקוק לתחבורה על פי אמות מידה אובייקטיביות של מרחק".

30. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מצאתי להעדיף את גרסת התובע בנדון. ראשית, כעולה מחומר הראיות, אף לגרסת הנתבעת עצמה, המרחק בין בית האבות למקום המגורים שלדידה התובע התגורר בו (לוינסקי 36) הינו כ-1,200 מטרים, מרחק בו אדם "נזקק" לתחבורה ציבורית עפ"י קנה מידה אובייקטיבי; שנית, בניגוד לגרסת התובע לפיה הוא הגיע לעבודה בתחבורה ציבורית תוך ציון קווי האוטובוס (עמ' 8, שורות 2-3) גרסת הנתבעת לעניין הגעת התובע לעבודה לא הייתה חד משמעית ומנהל הנתבעת ציין, כי "למיטב ידיעתי" התובע לא הגיע בתחבורה ציבורית; שלישית, התובע בחקירתו העיד, כי ביקש מספר פעמים החזר הוצאות נסיעה ועדותו לא נסתרה (עמ' 7, שורות 20-27); רביעית, בניגוד לעמדת הנתבעת, התובע צרף אסמכתאות להוצאות הנסיעה בהן נשא (ולו לשנת 2014) כאשר מצוין עליהן תאריך הוצאת כרטיס החופשי חודשי ועלותו.

31. בנסיבות אלו מצאתי לקבל את תביעת התובע להחזר הוצאות נסיעה והנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 6,642 ₪ (27 חודשים * 246 ₪).

גמול עבור עבודה בשעות נוספות:

32. לטענת התובע, הנתבעת לא שילמה לו גמול עבור עבודה בשעות נוספות כמתחייב בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן- חוק שעות עבודה ומנוחה). התובע הגיש חישוב מפורט כאמור בסעיף 31 לתצהירו, שהסתכם בסך 13,870 ₪.

33. לטענת הנתבעת, התובע אכן היה זכאי לתשלום בסך 11,468 ₪ בגין עבודה בשעות נוספות (סעיף 24 לכתב ההגנה), ברם הנתבעת מנגד נתנה לעובדיה ולתובע בכללם הטבה ששוויה רב יותר מהגמול עבור עבודה בשעות נוספות בכך שלא הפחיתה תשלום בזמן ההפסקה היומית ואף נתנה לתובע הפסקות נוספות לעישון.

34. על מנת לבחון את זכאות התובע לגמול שעות נוספות נדון תחילה בטענת הנתבעת ולפיה יש לנכות משעות העבודה את ההפסקות שניתנו לו.
35. סעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע:

"(א) ביום עבודה של שש שעות ולמעלה, תופסק העבודה למנוחה ולסעודה ל-3/4 שעה לפחות, ובכלל זה תהיה הפסקה רצופה של חצי שעה לפחות; ביום שלפני המנוחה השבועית וביום שלפני חג, ההפסקה היא של חצי שעה לפחות.
...
(ג) בעת הפסקה לפי סעיף קטן (א) הנמשכת חצי שעה או יותר רשאי העובד לצאת מהמקום שבו הוא עובד, אלא אם נוכחותו במקום העבודה היא הכרח לתהליך העבודה או להפעלת הציוד והשימוש בו, והעובד נדרש על-ידי מעבידו להישאר במקום העבודה, ובמקרה זה ייחשב זמן ההפסקה כחלק משעות העבודה".

36. המבחן הנפוץ לעניין הקביעה האם ניתנה לעובד הפסקה שאינה חלק משעות העבודה הוא מבחן "העמידה לרשות העבודה" היינו האם בזמן ההפסקה העובד עומד לרשות העבודה או לרשות עצמו וכפי שנפסק (ע"ע (ארצי) גלעד גולדברג – אורטל שירותי כח אדם בע"מ (ניתן ביום 13.5.09):

"אחד המאפיינים של זמן הפסקה הוא היות העובד חופשי לעשות כרצונו בזמן זה, בין אם מדובר באכילה, מנוחה ובין אם מדובר ביציאה לסידורים אישיים כאלו ואחרים. בזמן ההפסקה, על העובד להיות נתון לרשות עצמו, להיות משוחרר מחובתו כלפי מעסיקו, ובפרט על המעסיק להיות אדיש לנוכחותו או לאי נוכחותו של העובד במפעל."

37. נטל ההוכחה לכך שהתובע קיבל הפסקה ופרק הזמן בו הוא שהה בהפסקה חל על הנתבעת כמעסיקה. הנתבעת לא הוכיחה, כי היא אכן נתנה לתובע הפסקות בכל יום עבודה, בהן התובע לא עמד לרשות העבודה. זאת ועוד, מתלושי השכר ומדוחות הנוכחות ניתן ללמוד, כי במהלך תקופת העבודה של התובע, זמן ההפסקות לא קוזז משעות העבודה ולאורך כל תקופת העבודה הנתבעת שילמה לתובע שכר בגין זמן ההפסקות כפי שאף אושר ע"י הנתבעת. בנסיבות אלו ברי, כי שכר זה, ששולם לגרסת הנתבעת עבור ההפסקות, הפך לחלק בלתי נפרד מתנאי עבודתו של התובע והנתבעת אינה רשאית לקזז את זמני ההפסקה בדיעבד, רק בשל הגשת התביעה.

38. יצוין, כי במסגרת תמליל השיחה (נספח ת/5) כאשר הועלה עניין השעות הנוספות, מנהל הנתבעת כלל לא טען, כי כנגד אי תשלום הגמול לא קוזז זמן ההפסקות וטענה זו "נולדה" רק במסגרת כתב ההגנה וכמענה לכתב התביעה. כל שטען מנהל הנתבעת הוא, כי הוא לא חייב לתת לתובע לעבוד בשעות נוספות והוא יכול לגייס עובדים אחרים כך שכל עובד יעבוד פחות שעות. בנסיבות אלו כאשר בפועל הנתבעת העסיקה את התובע בשעות נוספות, עליה לשלם לו את מלוא הגמול כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה.

39. כעת יש לבחון את תחשיבי הצדדים לעניין הגמול עבור העבודה בשעות נוספות. כאמור לעיל, טען התובע, כי חובה של הנתבעת מסתכם בסך 13,870 ₪ בעוד שהנתבעת טענה, כי חובה מסתכם בסך 11,468 ₪ בלבד (מתוך סכום זה 20 ₪ בלבד עבור שנת 2014).

מעיון בדוחות הנוכחות של התובע לשנת 2014 עולה, כי הנתבעת לא ערכה תחשיב יומי של שעות נוספות בעוד שהתובע נהג לעבוד פעמים רבות במשמרות בנות 13 ו-16 שעות מבלי שקיבל בגינן גמול עבור עבודה בשעות נוספות. כך בחודש 1/14 התובע עבד 6:13 שעות בגמול של 125% ו-24:31 שעות בגמול של 150%; בחודש 2/14 התובע עבד 8:01 שעות בגמול של 125% ו-17:20 שעות בגמול של 150%; בחודש 3/14 התובע עבד 12:02 שעות בגמול של 125% ו-28:09 שעות בגמול של 150%; בחודש 4/14 התובע עבד 14:01 שעות בגמול של 125% ו-35:12 שעות בגמול של 150%; בחודש 5/14 התובע עבד 14:03 שעות בגמול של 125% ו-36:33 שעות בגמול של 150%; בחודש 6/14 התובע עבד 10 שעות בגמול של 125% ו-20:48 שעות בגמול של 150%; בחודש 7/14 התובע עבד 4:03 שעות בגמול של 125% ו-6:56 שעות בגמול של 150% ובחודש 8/14 התובע עבד 0:05 שעות בגמול של 125%.

הגמול עבור עבודה בשעות נוספות בשנת 2014 הסתכם בסך 2,355 ₪ (68:28 שעות במכפלה של 25% מהשכר השעתי ו-169:29 שעות במכפלה של 50% מהשכר השעתי).

40. בהתחשב בכך שהנתבעת לא ערכה תחשיב יומי כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, אני מעדיף את תחשיבי התובע. מעבר לנדרש יובהר, כי בפועל הפערים בתחשיבים מינוריים שכן תחשיב הנתבעת לא כלל גמול עבור עבודה בשעות נוספות בשנת 2014 (אלא בסך 20 ₪ בלבד).

41. לאור האמור על הנתבעת לשלם לתובע הפרש גמול שעות נוספות בסך 13,870 ₪.

פיצויי פיטורים:

42. אין מחלוקת, כי התובע התפטר מעבודתו. המחלוקת נסובה סביב השאלה האם בנסיבות התפטרותו של התובע הוא זכאי לפיצויי פיטורים, אם לאו.

43. סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן - חוק פיצויי פיטורים) קובע כדלקמן:

"התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לענין חוק זה כפיטורים".

44. על עובד הטוען לזכאות לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים לעבור שלוש משוכות בטרם תקום זכאותו. ראשית, על העובד להוכיח כי אכן הייתה הרעה מוחשית בתנאי עבודתו או נסיבות אחרות שבעטיין לא ניתן לדרוש ממנו להמשיך בעבודתו. שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל אלה ולא מטעם אחר, קרי עליו להוכיח קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה המוחשית או הנסיבות האמורות. שלישית, על העובד להוכיח כי נתן למעסיקו התראה על כוונתו להתפטר בשל כך, באופן שאפשר למעסיק לתקן את ההפרה או את הנסיבות, ככל שאלה ניתנות לתיקון [ע"ע (ארצי) 26706-05-11 חיים שבתאי נגד טכנובר בע"מ (10/6/13)].

45. עוד נפסק בפרשת שבתאי, כי "גם אם במהלך תקופת העבודה לא שולמו לעובד זכויותיו מכוח החוק, הסכמים קיבוציים או צווי הרחבה והעובד לא העלה טענה בעניין זה, בין בשל אי ידיעה על זכויותיו ובין מכל סיבה אחרת, כגון חשש לאבד את מקום עבודתו, העובד אינו חייב להמשיך להשלים עם התנהלות זו של המעביד, וזכותו להתפטר על פי סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, גם אם לא חלו שינוי או הרעה בסמוך למועד התפטרותו מעבודה. התנהלות המעביד, אי כיבוד זכויותיו של העובד, מהווה "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו עובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו". לפיכך, ככל שהעובד מתפטר עקב אי כיבוד זכויותיו, וניתנה התראה למעביד (או חל החריג למתן התראה למעביד) העובד יהיה זכאי לפיצויי פיטורים על פי סעיף 11 (א) לחוק פיצויי פיטורים."

46. לאחר ששקלתי את טענות ועדויות הצדדים ועיינתי בראיות שהונחו בפניי מצאתי, כי בנסיבות העניין התקיימו נסיבות שבהן אין לדרוש מעובד להמשיך בעבודתו וכי התובע הוכיח את התנאים הנדרשים המקימים לו זכאות לתשלום פיצויי פיטורים. ואפרט.

47. אין מחלוקת, כי ביום 14.8.14 מסר התובע למנהל הנתבעת מכתב ובו התלונן, כי הוא לא מקבל גמול עבור עבודה בשעות נוספות והתלונן על כוונת הנתבעת לנכות משכרו מיסים. בנסיבות אלו הבהיר התובע, כי "אם אתם לא משלמים לי שעות נוספות שנה וחצי אחרונה וגם ממשיכים להתנהג בצורה לא טובה, מלוכלכת, אני בעוד חודש נגמר עבודה, אני הולך מהעבודה ואני מבקש גם פיצויים" (נספח ת/3 לתצהיר התובע). מעמד מסירת המכתב הוקלט ע"י התובע (נספח ת/4 לתצהיר התובע).

48. ביום 19.8.14 נערכה שיחה בין התובע למנהל הנתבעת. לגרסת התובע, במסגרת השיחה שהוקלטה (נספח ת/4), מנהל הנתבעת אישר שלא שילמו לתובע גמול עבור עבודה בשעות נוספות וכן לא שילמו לתובע דמי הבראה ודמי חופשה. כמו כן לגרסת התובע, מנהל הנתבעת אמר לו במפורש, כי הוא לא רוצה שהתובע ימשיך בעבודה. עקב כך התפטר התובע מעבודתו.

49. מנגד טענה הנתבעת, כי התובע החל לעבוד בעבודה נוספת כחצי שנה לפני התפטרותו והפחית את משמרותיו וכאשר מנהל הנתבעת ביקש את פרטי מקום העבודה הנוסף על מנת שייערך תיאום מס, התובע התפטר מעבודתו תוך גרימת נזקים עקב אי הגעה למשמרות.

50. לאחר שעיינתי בחומר הראיות מצאתי לקבל את גרסת התובע בקשר עם נסיבות סיום עבודתו ולדחות את גרסת הנתבעת בעניין זה.

51. ראשית, התובע הוכיח לטעמי, כי אכן התקיימו נסיבות שבעטיין לא ניתן היה לדרוש ממנו להמשיך בעבודתו. כאמור לעיל, במשך כל תקופת עבודתו של התובע לא שולמו לו זכויותיו כאמור בחקיקת המגן ובצווי ההרחבה. התובע לא קיבל גמול עבור עבודה בשעות נוספות על אף שעבד שעות נוספות רבות לאורך כל תקופת עבודתו, לרבות בחודשים האחרונים להעסקתו (ראו גם עדותו של מנהל הנתבעת בעמ' 10, שורות 20-23 בה ציין, כי זה לא לגיטימי לא לשלם גמול שעות נוספות בתלוש תוך שהטיל את האחריות על האחות הראשית); בניגוד לכל דין הנתבעת נמנעה מלשלם לתובע דמי הבראה עם תום שנת עבודתו השנייה; הנתבעת לא ביצעה עבור התובע הפרשות לקרן פנסיה וטענתה כאילו התובע התנגד לביצוע ההפרשות, נדחתה כאמור לעיל ובניגוד לכל דין הנתבעת נמנעה מלשלם לתובע דמי חגים והחזר הוצאות נסיעה.

52. שנית, בניגוד לעמדת הנתבעת, הגעתי לכלל מסקנה, כי התפטרות התובע נבעה מתנאי ההעסקה. התובע ציין במפורש במכתבו, כי לא שולם לו גמול עבור עבודה בשעות נוספות והנתבעת לא הכחישה זאת. לא נעלמה מענייני הסתירה שבין דבריו של התובע בהקלטה לפיהם טען שאינו עובד במקום עבודה אחר לבין עדותו בה ציין, כי כחצי שנה לפני התפטרותו החל לעבוד במקום נוסף. יחד עם זאת איני סבור, כי יש בכך כדי להשליך על סיבת ההתפטרות, שכן ברי כי זכויותיו של התובע לא שולמו כדין ועניין זה הועלה במפורש במסגרת פניית התובע, לאחריה התפטר.

53. שלישית, התובע הוכיח, כי נתן לנתבעת התראה על כוונתו להתפטר בשל כך, באופן שאפשר לנתבעת לתקן את ההפרה. התובע מסר לנתבעת מכתב ובו פרט את ההפרות בגינן הוא שוקל להתפטר (אי תשלום שעות נוספות), ברם הנתבעת התעלמה מפניית התובע ולא תיקנה את ההפרות. בהקשר זה ראוי לצטט את עדות מנהל הנתבעת כאשר נשאל במפורש בעניין זה (עמ' 10, שורות 26-27):

"ש. האם אחרי שקיבלת את המכתב, הייתה לך כוונה לשלם לתובע שעות נוספות?
ת. לא".

אוסיף, כי מעיון בתצהירי מנהל הנתבעת ואם הבית עולה, כי לגרסתה של הנתבעת, התובע הסב לה נזקים רבים ויחסיו עם עובדים אחרים היו לא תקינים. בנסיבות אלו נראה, כי אף הנתבעת לא "הצטערה" על התפטרותו של התובע ולכן לא ניסתה להניא אותו מכך (ראו דברי מנהל הנתבעת בתמליל – נספח ת/5 (עמ' 2, שורות 13-14: "בסדר. כמה כתוב בתלוש, חופש והבראה תקבל. ואז אנחנו רוצים שכל אחד ילך לדרכו כי אנחנו, אני לא אוהב מישהו שמתנהג לא כל כך יפה. אתה,").

54. בנסיבות אלו אני סבור, כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים בנסיבות התפטרותו.

55. שכרו הקובע של התובע הסתכם בסך 3,885 ₪ (שכרו הממוצע ב-12 חודשי העסקתו המלאים האחרונים – 9/13-8/14). בנסיבות אלו התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 8,547 ₪ (3,885 ₪ * 2.2 שנים).

שכר חודש ספטמבר 2014:

56. אין מחלוקת, כי התובע לא קיבל את שכרו לחודש 9/14. כמו כן אין מחלוקת לעניין מועד סיום עבודתו של התובע. דא עקא, הצדדים חלוקים לעניין גובה השכר: בעוד שהתובע עותר לתשלום סך של 3,600 ₪, אישרה הנתבעת, כי התשלום מסתכם בסך 1,219 ₪ בהתאם לשעות המפורטות בדו"ח הנוכחות של התובע לחודש 9/14, שצורף לסיכומי הנתבעת.

57. גרסת התובע לעניין שיעור שכרו לא נתמכה בראיה כלשהי והסכום הנתבע אף אינו מתיישב עם תקופת העבודה החלקית בחודש 9/14. בנסיבות אלו אני מקבל את גרסת הנתבעת בדבר שיעור שכרו של התובע לחודש 9/14, גרסה הנתמכת בדו"ח נוכחות לאותו חודש.

58. בנסיבות אלו על הנתבעת לשלם לתובע שכר עבור חודש 9/14 בסך 1,219 ₪.

טענת הקיזוז:

59. לטענת הנתבעת יש לקזז מהסכומים שייפסקו לזכות התובע סך של 3,376 ₪ בגין תמורת הודעה מוקדמת. אין מחלוקת, כי ביום 14.8.14 התובע מסר את מכתבו (נספח ת/3). במכתב צוין במפורש, כי אם לא ישולם הגמול עבור השעות הנוספות "אני בעוד חודש נגמר עבודה". משאין מחלוקת לגבי מועד סיום העבודה, שחל חודש לאחר מועד מסירת המכתב, מצאתי לדחות את טענת הנתבעת.

סוף דבר:

60. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים המפורטים להלן:

א. דמי הבראה בסך 2,244 ₪.
ב. פדיון חופשה שנתית בסך 2,265 ₪.
ג. פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה (תגמולי מעסיק) בסך 4,773 ₪.
ד. דמי חגים בסך 1,998 ₪.
ה. החזר הוצאות נסיעה בסך 6,642 ₪.
ו. גמול עבור עבודה בשעות נוספות בסך 13,870 ₪.
ז. פיצויי פיטורים בסך 8,547 ₪.
ח. שכר עבודה לחודש 9/14 בסך 1,219 ₪.

הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 14.9.14 ועד לתשלום בפועל.

לא מצאתי מקום לפסיקת פיצויי הלנת שכר או לפסיקת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים מאחר ולטעמי התגלעה מחלוקת של ממש באשר לעצם החיוב ו/או גובהו, לרבות לנוכח טענות הנתבעת לזכאותה לקיזוז הודעה מוקדמת וזמן ההפסקות ולהתפטרות התובע בנסיבות שלא מזכות בפיצויי פיטורים.

60. כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 500 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪.

ניתן היום, ב' אלול תשע"ו, (05 ספטמבר 2016) בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .