הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ע 43975-12-15

לפני:
סגנית הנשיאה, כב' השופטת אריאלה גילצר – כץ
נציג ציבור (מעסיקים) מר גיל אלוני
נציגת ציבור (עובדים) גב' גל טלית

התובע:
מטרב נגש Negash Meheretab
דרכון מס' 4628/102986
ע"י ב"כ: עו"ד דניאל ועקנין
-
הנתבעות:
1. טנדר לאבינג קאר בע"מ ח"פ: 513686014
ע"י ב"כ עו"ד דרור חייק

2. מעגל שני בע"מ ח"פ: 513798264
ע"י ב"כ: עו"ד בנימין רובין

3. זרוע הזהב כח אדם בע"מ ח"פ: 514031657 –פורקה

פסק דין

התובע זומן למתקן חולות ושהה שם. האם זכאי התובע לפיצויי פיטורים בגין זימונו למתקן חולות – זוהי אחת הסוגיות העומדות להכרעתנו.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:

1. התובע זומן למתקן חולות ושהה שם.

2. הנתבעות 2 ו-3 הן חברות כוח אדם. כנגד הנתבעת 3 ניתן צו פירוק.

3. התובע עבד כמטפל בבית אבות, הנתבעת 1.

4. התובע עבד בנתבעת 1 לטענתו מחודש 6/12 ועד לחודש 9/15 (40 חודשים) באמצעות זרוע הזהב החל מחודש 6/12 ועד לחודש 3/13 ובאמצעות נתבעת 2 החל מחודש 4/13 ועד לחודש 9/15.

5. התובע עבד 6 ימים בשבוע.

טענות התובע:

1. התובע התפטר מעבודתו ומסר הודעה מוקדמת. התובע הורחק למתקן חולות. התובע זכאי לפיצוי פיטורים (5,017 ₪).

2. לא נערך לתובע גמר חשבון עם סיום עבודתו.

3. התובע זכאי לפדיון חופשה (7,359 ₪), דמי הבראה (4,158 ₪), דמי חגים (5,151 ₪) ו חגים (8,408 ₪).

4. התובע היה זכאי להפרשות לקרן פנסיה (8,408 ₪).

5. לתובע לא ניתנה הודעה על תנאי העסקה.

טענות הנתבעת 1

1. לא התקיימו יחסי עבודה בין התובע לנתבעת 1. התובע הועסק אצל הנתבע 1 באמצעות הנתבעות 2 ו – 3, חברות כ"א.

2. התובע לא ניסה לגבות את חובות הנתבעות 2 – 3.

טענות הנתבעת 2

1. התובע הועסק ע"י הנתבעת 2 מיום 1/4/13 ועד סוף חודש 9/201 5. התובע עזב עבודתו, ללא מתן הודעה מוקדמת.

2. התובע הועסק בהיקף משרה של 82% (בסיכומיה טענה הנתבעת 2 להיקף משרה של 85.5%).

3. לתובע בוצע גמר חשבון בחודש 10/2015.

4. לתובע שולמו דמי הבראה והוא ניצל 15 ימי חופשה (9/2014).

5. התובע לא הודיע על התפטרותו. התובע חב לנתבעת חלף הודעה מוקדמת (5,130 ₪) .

6. התובע עבד במרבית ימי החג ולכל היותר זכאי התובע ל-4 ימי חג (619 ₪).

7. לכל היותר חובה של הנתבעת עומד על 4,940 ₪ בגין הפרשות לפנסיה ולפיצויים. התובע היה זכאי ל-6,014 ₪ (בסיכומיה טענה ל-6,415 ₪ ) בעבור רכיב הפנסיה וסכום זהה בעבור פיצוי פיטורים בקרן ולתובע שולם בגמר חשבון סך של 7,088 ₪.

8. לתובע ניתנה הודעה על תנאי העסקה.

טענות זרוע הזהב כוח אדם בע"מ (הנתבעת 3) (טרם ניתן צו הפירוק):

1. ביום 18/6/12 נקלט התובע לעבודה במשרה חלקית 85%.

2. התובע חתם על הסכם העסקה.

3. התובע הוצב בבית אבות "מרגוע" בר"ג ומחודש 8/12 הוצב בבית אבות "סביון". בתי האבות מנוהלים ע"י הנתבעת 1.

4. בחודש 3/13 הודיעה זרוע הזהב לתובע על סיום התקשרות עם הנתבעת 1 וסוכם עימו כי יוצב באתר חלופי. התובע נדרש להתייצב במשרדי זרוע הזהב ביום 31/3/13. התובע התייצב והודיע על התפטרותו.

5. זרוע הזהב ביצעה עבור התובע גמר חשבון (נספחים 2 - 4 לכתב ההגנה של זרוע הזהב).

עדויות:

מטעם התובע העיד התובע בעצמו .

מטעם הנתבעת 1 העידה גב' אילנית דנגור, מנהלת משאבי אנוש בנתבעת 1.

מטעם הנתבעת 2 העיד מר גיא קריצ'בסקי, מנכ"ל הנתבעת 2.

מטעם זרוע הזהב (בטרם פירוקה) העיד מר אריה רון, מנהל תחום בתי אבות ב זרוע הזהב.

הכרעה:

לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שצורפו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה .

תקופת העבודה:

כעולה מהעדויות ומדו"חות הנוכחות, המשתמשת בעבודתו של התובע הייתה הנתבעת 1. התובע הועסק תחילה על ידי זרוע הזהב ולאחר מכן הוא הועבר לעבוד אצל הנתבעת 2. התובע לא ידע אודות העברתו מזרוע הזהב 3 לנתבעת 2. התובע הועבר מיד ליד כחפץ, ברם בכל תקופ ת העסקתו מזמינת השירות הייתה הנתבעת 1 והתובע עבד בחצריה .

על פי סעיף 12א לחוק העסקה באמצעות קבלני כוח אדם, העסק ת עובד באמצעות קבלן כוח אדם מוגבלת ל-9 חודשים בלבד. לפיכך, הנתבעת 1 הייתה מח ויבת לקלוט לעבודה את התובע אצלה לאחר 9 חודשי העסקה באמצעות קבלני כוח אדם (הנתבעות 2 – 3) .

לא זו אף זו, הנתבעת 1 שילמה בתחילה לנתבעות 2 – 3 שכר בסיס בגובה של 28.4 לשעה ולאחר מכן סוכם על 30 ₪ לשעה. תחשיב בסיסי הכולל חופשה, הפרשה לפנסיה לאחר 6 חודשים ודמי חגים מעלה, כי הנתבעות 2 – 3 לא הרוויחו כלל בעבור שעת שירות של התובע וייתכן שבחצי השנה הראשונה אף מדובר בחוזה הפסד. ברי כי תשלום תמורה בגובה של 28 – 29 לשעה איננו מכסה את העלות האמיתית של העובד (נספח ב' לתצהיר הנתבעת 1) .

משתמשת איננה יכולה לשלם לחברות כוח אדם שכר עלות בלבד ולעצום עיניה לנוכח תשלום שכר הפוחת משכר על פי דין הכולל את כל הזכויות הקוגנטיות, שכן ברי שחברות כוח האדם מבקשות להרוויח בגין מתן שירותיו של עובד ברם על המשתמש מוטלת חובה לדאוג כי כל זכויות העובד המועסק בחצריה משולמות. הנתבעת 1 לא פיקחה על תשלומי הזכויות הסוציאליות של התובע. הנתבעת 1 כשלה בכך . לפיכך הנתבעת 1 היא מעסיקתו של התובע.

זאת ועוד, כעולה מעדותו של התובע, ויקי מבית האבות היא זו שנתנה לתובע חופש או נעתרה לבקשתו להעדר מהעבודה (עמ' 8 לפ' שורות 17 – 30 לעדות התובע) קרי, הנתבע ת 1 היא זו שפיקחה על עבודת התובע וברור שהתובע השתלב בעבודתו והיה ח לק ממערך בית האבות של הנתבעת 1 לאורך למעלה משלוש שנים.

פיצויי פיטורים:

התובע זומן לחולות ונכנס למתקן. על גבי האשרה נרשם "יוצא מחולות", אך לא הוכח מתי יצא ממתקן חולות ומתי נכנס אליו .

בתעודת שוהה שהוגשה לא צוין תאריך או למצער לא הוכח שהותו של התובע בחולות.

התובע אף לא הוכיח את מועד הכניסה לחולות בראיות אחרות .

מועד ההתייצבות של עובד במתקן חולות משליך על זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים. בבתי הדין האזוריים לעבודה נקבעה זכאות לפיצויי פיטורים למבקשי המקלט אשר פג תוקף אשרת העבודה שלהם (ר' לדוגמא סע"ש 29626-04-14 KATHIR YACOB - שאול עקיבא, ניתן ביום 2.8.2016, פורסם במאגרים האלקטרוניים וכן סע"ש 35627-05-14 MUHAMAD FAHARADI ואח' - ד.א. מוסך פלוס נתיבות בע"מ , ניתן ביום 4.8.2016, פורסם במאגרים האלקטרוניים).

אין מחלוקת כי התובע התייצב בחולות אולם לא הוכח כי התייצבות ונעשתה בסמוך לסיום יחסי העבודה בין הצדדים. משכך , נשלל הקשר הסיבתי בין עזיבתו של התובע לבין הזימון למתקן חולות.

זאת ועוד, התובע הציג 3 גרסאות שונות בדבר המועד לכניסתו למתקן.

התובע הציג העתק תעודת שוהה ממנה לא ניתן ללמוד אודות המועד בו נכנס בפועל למתקן חולות והתובע אף לא הציג את תעודת השחרור שלו ממתקן חולות בה נרשם תאריך שחרורו ( עמ' 7 לפ' שורות שורות 9-15).

בתצהירו של התובע ובכתב התביעה נרשם כי התובע נכנס למתקן חולות ביום ה- 7.10.15 (סעיף 24 לתצהיר עדות ראשית של התובע) אך בעדותו של התובע בפנינו העיד התובע כי נכנס למתן חולות ביום ה- 10.10.15 (עמ' 4 לפ' שורות 27 -31 לעדות התובע). בהמשך העיד כי נכנס למתקן ביום 10.10.15 או ביום 11.10.15 (עמ' 5 לפ' שורות 2 – 3) .

ברי כי ניתן היה להפנות צו לרשות ההגירה והאוכלוסין ולקבל מידע באשר למועד כניסתו של התובע למתקן אולם קבלת מידע זה איננה מוטלת על הנתבעות ולא על בית הדין אלא היה על התובע לפנות ולבקש לפנות לרשויות.

גרסתו רצופה סתירות ולא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים על סמך עדותו.

התובע לא הוכיח כי מסר למי מהנתבעות את הזימון למתקן.

התובע לא הודיע למאן דהוא שהוא עוזב או למצער לא הוכח זאת על ידו.

מששכך, התובע זכאי רק להפרשות לקרן הפנסיה בגין פיצויי הפיטורים בסך של 7,716 ₪.

הודעה מוקדמת:

הצדדים חלוקם אם התובע נתן לנתבעת הודעה מוקדמת וכבר נפסק ע"י בית הדין הארצי לעבודה:

"כפי שעל עובד התובע פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת להוכיח כי פוטר לאלתר ללא שניתנה לו הודעה מוקדמת, על מעביד התובע תשלום פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת להוכיח כי העובד התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת, ואין די בכך שהעובד לא הצליח להוכיח כי פוטר. במקרה הנדון קבע בית הדין האזורי כי בשאלת נסיבות סיום קשר העבודה "כפות המאזניים מעוינות" ודחה את גרסתו של העובד כי פוטר בשל העובדה שלא הביא ראיות נוספות להוכחת גרסתו. מקביעה זו מתחייבת המסקנה שיש לדחות גם את טענת המשיב כי המערער התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת, שכן לא נקבע על ידי בית הדין האזורי כי המשיב הוכיח את גרסתו וגם המשיב לא הביא ראיות נוספות." (ע"ע (ארצי) 4442-01-11 עצאם עותמאן אבו אלרוז - חיים ויצמן ניתן ביום 9.5.12) – פורסם במאגרים האלקטרוניים – שם עמ' 4)

התובע לא הציג בפנינו כי נתן לנתבעת הודעה מוקדמת אולם הנתבעות גם לא הוכיחו כי התובע עזב ללא הודעה מוקדמת. משכפות המאזניים מעוינות, הודעת הקיזוז בעניין חלף הודעה מוקדמת נדחית.

היקף משרה:

בתחשיביה הנתבעת לא כללה שעות בסיס על עבודה בשבת. בחינה של תלושי השכר מעלה כי היקף משרתו של התובע עמדה על 86%.

בטבלה להלן ערכנו את חישוב זכויותיו של התובע על פי תלושי השכר.

דמי חגים:

אנו מקבלים את תחשיבי הנתבעת 2 בכתב הגנתה (בשונה מסיכומיה). התובע זכאי ל- 4 ימי חג (25 * 8.36 * 0.86 * 4) בסך כולל של 718 ₪. אין בידינו לקבל את חישובי התובע מכיוון שלא הראה כי עבד יום לפני ויום אחרי ימי החג, כפי שמתחייב על פי צו ההרחבה.

דמי הבראה:

התובע זכאי לדמי הבראה(כפי שפורט להלן בטבלה) בסך של 2,584.63 ₪.

הפרשות לפנסיה:

הנתבעות לא הפרישו כספים לפיצויים וגמל. על הנתבעת היה להפריש כספים לפנסיה לאחר 6 חודשי עבודה. כפי שניתן לראות מתלושי השכר הנתבעות נותרו חייבות לתובע פיצוי בגין אי הפרשה לגמל בסך 7,715.07 ₪ .

הנתבעת 2 איננה חבה בגין חובותיה של זרוע הזהב כלפי התובע (6/12 – 3/13). אם כן, יש לפצל את החבות בין שתי התקופות (תקופת העסקתו של התובע ע"י זרוע הזהב ותקופת העסקתו ע"י הנתבעת 2). על פי חישובנו הנתבעות 1 – 2 חייבות לתובע 14,498.11 ₪ והנתבעת 1 וזרוע הזהב חייבות לתובע 933 ₪.

דמי חופשה:

התובע זכאי לדמי חופשה בעבור 3 השנים האחרונות לעבודתו בתוספת השנה השוטפת, קרי לכל תקופת העבודה בסך 5,392.20 ₪ . הנתבעת 2 איננה חבה בגין חובותיה של זרוע הזהב כלפי התובע (6/12 – 3/13). אם כן, יש לפצל את החבות בין שתי התקופות (תקופת העסקתו של התובע ע"י זרוע הזהב ותקופת העסקתו ע"י הנתבעת 2). הנתבעת 2 שילמה לתובע סך של 1,583 ₪. משכך, הנתבעות נותרו חייבות לתובע 3,808.71 ₪. הנתבעות 1 ו-2 חייבות לתובע סך של 2,856.53 ₪ והנתבע ות 1 וזרוע הזהב סך של 952.18 ₪.

הודעה על תנאי העסקה:

התובע חתם על תנאי העסקה (נספח 1 לכתב ההגנה של הנתבעת 3). התובע אישר שחתימתו מתנוססת על גבי ההודעה (עמ' 8 לפ' שורה 5 לעדות התובע). התובע חתם על הודעה על תנאי העסקה בשפה האנגלית, למרות טענתו כי לא חתם על הודעה כלל. היה על הנתבעת 2 ליתן לתובע הודעה על תנאי העסקתו בשפתו. אולם משאין מחלוקת על תנאי עבודתו של התובע, לא מצאנו מקום לפסוק פיצוי בגין מחדל זה של הנתבעת.

סוף דבר:

על הנתבעות 1 ו-2 לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
סך של 14,498.11 ₪ פיצוי בגין אי הפרשה לגמל ו לפיצויי פיטורים;
סך של 718.96 ₪ בגין דמי חגים;
סך של 2,856.53 ₪ בגין פדיון ימי חופשה ;
סך של 2,584.63 ₪ בגין דמי הבראה.
הסכומים דלעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.15 ועד התשלום בפועל.

על הנתבעת 1 לשלם לתובע (בגין חבות הנתבעת 3) את הסכומים הבאים:
סך של 933.03 ₪ בגין אי הפרשה לגמל ולפיצוי פיצויים;
סך של 952.18 ₪ בגין פדיון ימי חופשה .
הסכומים דלעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.4.13 ועד התשלום בפועל.

הנתבעת 1 תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 2,500 ₪ והוצאות משפט 250 ₪.

הנתבעת 2 תשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪ הוצאות משפט בסך 200 ₪.

זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏כ"ב תמוז תשע"ח ( ‏05 יולי 2018), העדר הצדדים ויישלח אליהם .

גב' גל טלית
נציגת ציבור (עובדים)

אריאלה גילצר-כץ, שופטת
סגנית נשיאה

מר גיל אלוני,
נציג ציבור (מעסיקים)