הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ע 3542-06-13

23 אוגוסט 2016

לפני:

כב' השופטת אירית הרמל
נציג ציבור (מעסיקים) מר מנחם הוכמן

התובע
ABAI AYOB
ע"י ב"כ: עו"ד ליאב עמר
-
הנתבעות
1. בי אי אפקטיב בע"מ
(הצדדים הגיעו לפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין, הנתבעת נמחקה מכתב התביעה המתוקן)
2. אומגה שבע כח אדם בע"מ
(ניתן ביום 17.3.16 פסק דין בהעדר התייצבות)
3. דניה סיבוס בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד עמיר ליבוביץ

פסק דין

1. התובע, Abai Ayob (להלן: "התובע" או " העובד"), אזרח אריתראה המתגורר בישראל. התובע הוצב כעובד כללי באתר בנייה של חברת דניה סיבוס בע"מ בתקופה 02.02.2011-26.12.2012 , באמצעות שתי חברות כוח אדם: בי אי אפקטיב בע"מ ואומגה שבע כוח אדם בע"מ.

בכתב התביעה המתוקן, התובע עתר לסעד בסך 41,114 ₪ בגין הפרשי שכר ושעות נוספות, פיצויי פיטורים, דמי הבראה, דמי חגים, פנסיה ופיצוי בגין אי מסירת תלושי שכר.

2. עדים וראיות
א. התובע מסר תצהיר ונחקר בחקירה נגדית לתמיכה בתביעתו.
ב. מטעם דניה סיבוס בע"מ העיד מר עמיר ויסמן מנהל כוח אדם בחברה ( להלן: "מר ויסמן"). יצוין כי מר ויסמן החל לעבוד בחברה בשנת 2013, לאחר שהתובע חדל לעבוד בנתבעת. בתצהירו ובעדותו התבסס על מסמכים שונים שבחזקת הנתבעת, על בירור עם גורמים שונים בחברה ועל ידיעה אישית.

ג. במסגרת גילוי מסמכים הוגשו על ידי הנתבעת, העתק הסכם למתן שירותי כוח אדם שנחתם ביום 17.12.2009 בין דניה סיבוס בע"מ לאומגה שבע כוח אדם בע"מ וכן תוספת להסכם שנחתמה באותו מועד. יצוין כי על צילום ההסכם נראה תיקון ידני בעט של שנת החתימה ל- 2009. העתק הסכם זה הוגש גם על ידי התובע כנספח לתצהירו.

ד. כמו כן, הוגשו על ידי הצדדים תלושי שכר ודוחות נוכחות שאין מחלוקת לגבי תכנם.

ה. מטעם אומגה שבע בע"מ הוגש תצהירה של גב' טטיאנה נוביצקי, מנהלת באומגה שבע, אולם היא לא התייצבה לדיון ההוכחות ולא נחקרה בחקירה נגדית. כנגד חברת אומגה שבע, ניתן פסק דין בהעדר התייצבות ביום 17.3.16.

הליכים בתיק

3. התביעה הוגשה תחילה כנגד שלוש חברות: ביאי אפקטיב בע"מ ( נתבעת 1 בכתב התביעה המקורי), כנגד אומגה שבע כח אדם בע"מ ( נתבעת 2 בכתב התביעה המקורי, הנתבעת 1 בכתב התביעה המתוקן) וכנגד דניה סיבוס בע"מ ( הנתבעת 3 בכתב התביעה המקורי, הנתבעת 2 בכתב התביעה המתוקן).

4. התובע וחברת בי אי אפקטיב בע"מ הגיעו להסכם פשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 05.05.2014. לתובע שולם סך 8,000 ₪, במסגרת הפשרה נכלל סילוק מלא וסופי של תביעתו כנגד הנתבעת 1 לתקופת העבודה עד 31.12.2011 ( להלן: "התקופה הראשונה").
במסגרת הסכם הפשרה הוסכם, בין השאר, כי התובע יפחית את סכום הפיצויים הנתבע מאומגה שבע ב- 4,583 ₪ וכן כי התביעה כנגד דניה סיבוס " תידחה ככל שהיא מתייחסת לתקופת העסקתו של התובע אצל הנתבעת מס' 1".

פירושו של דבר שהתביעה כאן נוגעת לתקופת העבודה 01.01.2012-25.12.2012 בלבד.

5. התובע ביקש וקיבל אישור להגיש כתב תביעה מתוקן. ביום 25.12.2014 הוגש כתב תביעה מתוקן כנגד אומגה שבע בע"מ ( להלן: "אומגה שבע") וכנגד דניה סיבוס ( להלן: "דניה" או " הנתבעת"). נציין כי למרות המוסכם בהסכם הפשרה הנ"ל, נתבעו בכתב התביעה המתוקן מלוא פיצויי הפיטורים, וסעדים בגין 23 חודשי עבודה וזאת על אף שכל תביעות העובד בנוגע לתקופה הראשונה סולקו במסגרת הסכם הפשרה. בדיון שהתקיים ביום 17.5.15 ביקש התובע לתקן את כתב התביעה המתוקן והפחית התובע את הסכומים לפיצוי פיטורים ופיצוי בגין העדר הפרשות סוציאליות. בסיכומיו תיקן התובע את הטעות בחישוב דמי ההבראה.

6. ב"כ אומגה שבע שוחרר מייצוגה לאחר שביקש וקיבל רשות בית הדין לעשות כן ( החלטה מיום 24.10.2015).
ביום 17.03.2016 ניתן פסק דין בהעדר התייצבות כנגד אומגה שבע, נפסק כי עליה לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
א. הפרשי שכר יסוד ענפי וגמול עבודה בשעות נוספות בסך 18,647 ₪.
ב. פיצויי פיטורים בסך 5,000 ₪.
ג. דמי הבראה בסך 2,597 ₪.
ד. דמי חגים בסך 880 ₪.
ה. פיצוי בגין העדר הפרשות פנסיוניות בסך 3,600 ₪.
ו. פיצוי בגין אי מתן תלושי שכר בסך 2,200 ₪.

7. לאחר שניתן פסק הדין כנגד אומגה שבע, ולאחר שהוגשו סיכומי התובע, הודיעה דניה לבית הדין כי כנגד אומגה שבע הוצא צו פירוק ביום 28.02.2016. דניה הגישה בקשה לעיכוב הליכים. בקשתה נדחתה ( החלטה מיום 21.06.2016).

הצדדים הגישו סיכומיהם.

8. העובדות הרלוונטיות כפי שהן עולות מן המסמכים והעדויות:

א. התובע הוא אזרח אריתראה המתגורר בישראל.
ב. התובע הוצב לעבודה באתרי בנייה של דניה בתקופה 02.02.2011-25.12.2012 .
ג. בתקופה 02.02.2011-31.12.2011 שולם שכרו על ידי חברת בי אי אפקטיב בע"מ.
ד. בתקופה 01.01.2012-25.12.2012 שולם שכרו על ידי חברת אומגה שבע כוח אדם בע"מ.
ה. החברות בי אי אקטיב בע"מ ואומגה שבע בע"מ הן חברות כוח אדם. בין כל אחת מהחברות לבין דניה סיבוס נחתם חוזה לאספקת שירותי כוח אדם.
ו. בהסכם ההתקשרות בין אומגה שבע ודניה נקבע במפורש כי בין דניה לבין עובדי אומגה שבע לא מתקיימים יחסי עבודה.
ז. התובע עבד במשרה מלאה ואף עבד שעות נוספות רבות כפי שעולה מדוחות הנוכחות.
ח. לתובע שולם שכר מינימום חודשי סך 4,300 ₪ וכן תשלום שעות נוספות על פי דוחות נוכחות ממוחשבים.
ט. התובע הועסק כעובד כללי באתרי הבנייה של דניה, הצדדים חלוקים בנוגע למשימות שביצע.
י. ביום 25.12.2012 חדל התובע לעבוד בחצרי דניה, נסיבות סיום העבודה שנויות במחלוקת.
יא. על פי הודעת הנתבעת, ביום 28.02.2016 ניתן צו פירוק לחברת אומגה שבע כוח אדם בע"מ.

יתר העובדות יפורטו לפי העניין בהמשך פסק הדין.

דיון והכרעה:

9. המחלוקות בהן עלינו להכריע:
א. מי הייתה מעסיקתו של התובע בתקופה השנייה, קרי בין 01.01.2012-25.12.2012?
ב. האם חל על העסקתו של התובע הסכם קיבוצי ענפי או צו הרחבה? ככל שחל הסכם או צו הרחבה האם בענף הבניין, בענף הניקיון או צו ההרחבה בענף כוח האדם?
ג. כנגזרת של קביעה זו מה היה השכר שהיה על המעסיקה לשלם לתובע לו וממנו נגזרות זכויותיו?
ד. האם זכאי התובע לזכויות השונות אותן תבע או לחלקן?
ה מהן נסיבות סיום ההעסקה והאם זכאי התובע לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת?

מי היא מעסיקתו של התובע?

10. התובע הועסק באתר בנייה של דניה. בתקופה הראשונה שולם שכרו על ידי חברת בי אי אפקטיב בע"מ ובתקופה השנייה על ידי חברת אומגה שבע כוח אדם בע"מ. כמו כן אין מחלוקת כי בין בי אי אפקטיב בע"מ ואומגה שבע כוח אדם בע"מ לבין דניה סיבוס בע"מ נחתמו הסכמים לאספקת כוח אדם.

לאור כך שמדובר בחוזה לאספקת כוח אדם נפנה לסעיף 12 א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן: "החוק") שנכנס לתוקפו ביום 01.01.2008 וקובע:

12א(א) לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לעניין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.
(ב) על אף האמור בסעיף קטן ( א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו מעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים.
(ג) הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן ( ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה לפי הענין. [ ההדגשות הוספו].

עלינו לבחון האם, כטענת התובע, לאחר תשעה חודשים ממועד תחילת העסקתו בנתבעת כלומר, ביום 01.11.2011 הוא נחשב לעובד דניה.

11. הנתבעת הפנתה בסיכומיה אל הפסיקה המנחה כיצד יש לבחון את זהות המעסיק ואת אותנטיות ההתקשרות בין המעסיק בפועל לבין הקבלן כאשר מתקיימים יחסי עבודה משולשים. בפרט מפנה למבחנים שנקבעו בדב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת – כפר רות, פד"ע כד'535.
נדגיש, התובע מצדו לא טען כנגד אותנטיות החוזה בין החברות, טענת התובע היא שבעניינו חל סעיף 12 א לחוק.
בין הצדדים מחלוקת בנוגע לתוצאת יישום מבחני כפר רות על העסקת התובע, אולם מצאנו שאין צורך להידרש לה לאור קביעתנו להלן.

12. לטענת הנתבעת העסקת התובע בחצריה לא היתה העסקה זמנית שכן הוא הועסק 23 חודשים מש כך סעיף 12 א לחוק לא חל בעניינו. הנתבעת מפנה לפסק דין שניתן על ידי ראש המותב כאן בס"ע ( ת"א) 43987-02-14 Woldu Abram נ' טוטאל פתרונות כ"א בע"מ, פורסם בנבו ניתן ב- 26.11.2015 (להלן: "ענייו טוטאל").

המחלוקת בעניין טוטאל נגעה לתחולת סעיף 13 לחוק והשוואת תנאי העבודה. מסקנת התובעת על בסיס הדברים שם כי אין להחיל את סעיף 12 א כאשר העובד אינו עובד זמני שגויה ואף עומדת בסתירה חזיתית למטרת החוק וסעיף 12 א בפרט.

13. לכוונת החברות בהתקשרות בינן אין נפקות לקביעת היחסים לאחר תשעה חודשי העסקה באמצעות קבלן כוח אדם וזאת לאור הוראת סעיף 12 א לחוק. לפי סעיף 12 א לחוק, התובע שהועסק בנתבעת למעלה מתשעה חודשים, נחשב לעובד הנתבעת החל בחודש העבודה העשירי. הנתבעת לא הצביעה על כל סיבה בגינה יש להחריג את העסקת התובע מהוראות החוק. המבחנים אליהם מפנה הנתבעת יכולים להועיל לקביעת זהות המעסיקה בתשעת החודשים הראשונים או במקרים בהם הקבלן הוא קבלן שירותים, להבדיל מקבלן כוח אדם אולם לאחר תשעה חודשי העסקה אין בהם צורך לאור הוראות החוק הברורות. העובד יחשב לעובד המעסיק בפועל לאחר תשעה חודשי עבודה.

14. סעיף 12 א(ד) מתייחס לוותק העובד שהפך לעובד המעסיק בפועל לאחר תקופת ההעסקה באמצעות קבלן כוח אדם:

( ד) נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן ( ג'), יצורף וותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לוותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל. [ההדגשות לא במקור]

15. בענייננו, התובע החל לעבוד בנתבעת ביום 02.02.2011 וזה המועד ממנו יש למנות את וותק העבודה ולחשב זכויותיו.

אנו קובעים כי דניה היא מעסיקתו של התובע החל מחודש 11.2011 וותק העבודה ימנה החל מיום -02.02.2011.

תחולת צו ההרחבה לענף הבנייה

16. נקבע בפסיקה שהיקף תחולתו של צו הרחבה יקבע על יסוד מבחן עיקר העיסוק (ע"ע 18/99 אפרימי נ' עבד (9.7.00), כאשר תחולת צו הרחבה היא מפעלית ( ע"ע 324/05 אצ'ילדייב נ' עמישב שירותים (27.3.06)). אין חולק כי דניה עוסקת בענף הבניה כמו כן אין חולק שהתובע הועסק בכל תקופת עבודתו באתרי בניה של חברת דניה.

17. הצדדים מסכימים כי התובע היה " עובד כללי" אך חלוקים בנוגע לתיאור העיסוק. לטענת התובע הוא עסק בעבודות בניה לא מקצועיות וחל על העסקתו צו ההרחבה בענף הבניין שפורסם ביום 11.08.2010 והרחיב את תחולת הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבנייה, התשתיות והצמ"ה ( 7009/2010) מיום 21.01.2010 ( להלן: "צו ההרחבה") ואילו לטענת הנתבעת, לא חל על העסקתו צו הרחבה בענף הבניין .

נזכיר כי אומגה שבע לא העידה איש מטעמה, גב' נוביצקי אמנם מסרה תצהיר אולם לא התייצבה לדיון ההוכחות ולא נחקרה בחקירה נגדית ול כן לא נידרש לתצהירה.

18. דניה העידה את מנהל משאבי אנוש שהחל לעבוד בחברה לאחר שהתובע כבר חדל לעבוד בה. עדותו התבססה על הכתוב במסמכים שונים אולם הוא לא ידע לתאר מה בדיוק עשה התובע באתרי החברה. מר ויסמן העיד :

ש. תאשר לי שהתובע הוצב למיטב ידיעתך כעובד כללי באתר?
ת. עובד ניקיון.
ש. תראה לי בכל התצהיר שלך שהוא היה עובד ניקיון?
ת. עובד כללי זה עובד ניקיון.
...
ש. מקודם השבת שהידיעה שלך כי התובע לשיטתך היה עובד ניקיון כללי, היא רק על בסיס הכותרת של התפקיד בדוחות הנוכחות?
ת. כן.
ש. תאשר שאתה לא ראית את התובע בעבודתו ביום יום?
ת. לא ראיתי. נכנסתי לעבודתי ב- 2013.

בהמשך נשאל לגבי המשימות שביצע התובע והשיב:

ת. אין לי מושג, זה תלוי באתר. בד"כ אני יודע שעובדים כלליים עושים עבודות כלליות כגון סבלות שינוע.
ש. אני אומר לך שמנהל הפרויקט מטעם דניה בסופו של דבר צריכים עובדים כלליים , תאשר לי שהתובע בתיק היה אותו עובד כללי שנדרש לעשות כל משימה שנתבקש ע"י מפקחי החברה?
ת. צריך לשאול את מי שאמר לו לעשות, אני לא הייתי באתר.

עדותו של מר ויסמן לא שפכה אור על עיסוקו של התובע באתר החברה. הנתבעת לא זימנה לעדות בעלי תפקידים אחרים מטעמה או מטעם אומגה שבע. אומגה שבע כאמור לא התייצבה לדיון.

19. בדוחות הנוכחות שנמסרו מופיעים תחת הכותרת " משימה" ארבעה קודים שונים: 100 התארגנות באתר, 920 ניקיון אחרי שלד טיח ריצוף, 958 ניהול ומנהלה ישירות ו-190 עבודות בטון ושלד.
מר ויסמן לא נשאל ולא הסביר מהי משמעות הקודים ושמותיהם. בהעדר הסבר לא נוכל לקבוע בוודאות מהי " התארגנות באתר" ומה פירוש " ניהול ומנהלה ישירות" אולם קוד המשימה " עבודות בטון ושלד" מדבר בעד עצמו וברי כי הוא שייך לעבודות בנייה. בחודש 09.2012 לדוגמא כמעט בכל ימי העבודה נכתב "עבודות בטון ושלד" כמו כן ישנה אבחנה בין " התארגנות באתר" ל"ניקיון אחרי שלד טיח וריצוף", משמע העובד ביצע משימות שונות שאינן ניקיון.

20. עוד נציין כי בסיכומיה, טענה הנתבעת שהחוק להגברת האכיפה של דיני עבודה, תשע"ב-2011 אינו חל בעניינה בין השאר משום ש"אומגה שבע לא נתנה לדניה שירותים בתחומים המפורטים בחוק להגברת האכיפה ( שמירה ואבטחה, ניקיון והסעדה)" [ההדגשות אינן במקור]. טענה העומדת בסתירה עם הטענות לפיהן התובע היה עובד ניקיון.

21. על סמך העדויות והראיות בעניין תפקידו של התובע ניתן לקבוע כי לא היה מדובר בעבודות ניקיון ולכל הפחות לא רק או בעיקר בעבודת ניקיון. כן ניתן לקבוע כי התובע ביצע עבודות בנייה כלליות שונות באתרי דניה שהיא חברת בנייה.

22. לאור כך שדניה היא חברת בנייה והתובע עסק בחצריה גם בעבודות בנייה, ולאור כך שדניה לא הראתה כל טעם מדוע לא יחול על העסקת התובע בנסיבות צו ההרחבה לענף הבנייה - אנו קובעים כי על העסקת התובע בנתבעת חלים התנאים שבצו ההרחבה לענף הבניין.

משקיבלנו טענתו זו של התובע אין אנו נדרשים לדון בטענה החליפית לפיה חלים על העסקתו התנאים שבצו ההרחבה לענף כוח האדם.

כעת נפנה לבירור ולחישוב זכויותיו של התובע לאור קביעתנו כי הוא ייחשב עובד הנתבעת החל מחודש העבודה העשירי בחציריה, וותק העבודה יימנה החל ב- 02.02.2011 וכי יש להחיל על העסקתו את הוראות צו ההרחבה לענף הבניין.

הפרשי שכר
23. אין חולק כי לתובע שולם שכר מינימום סך 4,300 ש"ח בחודש כפי שעולה מתלושי השכר. בסעיף זה עתר התובע לסעד הן בשל הפרש בין שכר המינימום הענפי לזה הכללי והן לתגמול הפרש עבור שעות נוספות.

כאמור, לטענת התובע על העסקתו חל צו הרחבה לענף הבניין הקובע שכר מינימום גבוה משכר המינימום הקבוע בחוק שכר מינימום. לפיכך צריך היה שכרו לעמוד על סך 5,000 ₪ בחודש (27.5 ₪ לשעה) ולא כפי ששולם לו, על הנתבעת לשלם לו הפרשי שכר בסך 19,028.9 ₪ ובנוסף פיצוי בגין הלנת שכר.

24. הנתבעת אינה חולקת על הטענות בדבר גובה שכר המינימום בענף הבנייה, משקבענו כי על התובע חלות הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה הרי שהוא היה זכאי לקבל שכר בגובה 5,000 ₪ בחודש כטענתו.
בכתב התביעה המתוקן עתר התובע לסעד בסך 19,028.9 ₪. בתצהירו ובסיכומיו תיקן התובע את חישוביו והסכום הנתבע ברכיב זה הופחת ל- 18,647 ₪.
25. הנתבעת לא הציעה חישוב חילופי לחישוב השעות הנוספות או לחישוב הפרשי שכר למעט הכחשה כללית של עצם הזכאות וטענה שכל זכויותיו שולמו על ידי אומגה שבע וככל שלא שולמו יש לחייב את אומגה ולא אותה.

לאור קביעותינו לעיל על הנתבעת לשלם לתובע סך 18,647 ₪ בגין הפרשי שכר.

דמי הבראה

26. אין חולק כי לתובע לא שולמו דמי הבראה. התובע עותר לסעד בסך 2,597 ₪ בגין אי תשלום עבור 7 ימי הבראה בסיכומיו תיקן ל-6 ימי הבראה ולסך 2,226 ₪.
לטענת הנתבעת התובע לא השלים שנת עבודה באומגה שבע ועל כן לא קמה לו זכות לקבל דמי הבראה.

27. הזכות לדמי הבראה קמה לאחר תום שנת עבודה מלאה. על פי סעיף 12 א(ד) לחוק מונים את וותק העבודה החל ביום תחילת העבודה. התובע החל לעבוד ביום 02.02.2011, שנת העבודה הראשונה של התובע בנתבעת תמה ב-01.01.2012 אז קמה לתובע זכות לקבל דמי הבראה עבור כל תקופת העבודה.

28. בנוגע לתקופה שעד 01.01.2012 הגיעה התובע לפשרה שקיבלה תוקף של פסק דין עם מעסיקתו הראשונה, במסגרת הפשרה סולקו כל התביעות בנוגע לתקופה הראשונה. יוצא מכך שהתובע זכאי לקבל תשלום בגין דמי הבראה עבור התקופה השנייה 01.01.2012 עד 25.12.2012.

29. ערכו של יום הבראה משתנה משנה לשנה וכך גם מספר ימי ההבראה השנתי להם זכאי העובד. על פי הוראות סעיף 39 לצו ההרחבה בענף הבנייה בכל אחת משנות העבודה הראשונה והשנייה זכאי העובד לקבל 6 ימי הבראה. התובע תבע בכתב התביעה המתוקן תגמול עבור 7 ימים אולם תיקן זאת בסיכומיו.

על פי צו ההרחבה מיום 21.01.2010 ערך יום ההבראה היה כערכו במגזר הציבורי. החל ממועד פרסום צו ההרחבה נקבע כי לכל העובדים בענף ישולמו ימי הבראה על בסיס ערך יום הבראה בסקטור הפרטי במקום ערך יום הבראה בסקטור הציבורי. בשנת 2012 ערך יום הבראה במגזר הפרטי עמד על סך 371 ₪.
לאור כל האמור זכאי התובע לקבל תגמול עבור 6 ימי הבראה בערך 371 ₪ ליום ובסך הכל 2,226 ₪.

הנתבעת תשלם לתובע סך 2,226 ₪ ברכיב זה.

דמי חגים

30. ברכיב זה נתבע סך 1,980 ₪ בגין 8 ימי חג ויום בחירה. לטענת התובע שולם לו סך 880 ₪ ועל הנתבע לשלם לתובע הפרש סך 1,100 ₪. התובע מנה את 8 ימי החג בגינם הוא זכאי לקבל תשלום . מעיון בתלושי השכר עולה כי לתובע שולם תגמול עבור 5 ימי חג אולם זאת נעשה על פי שכר מינימום כללי ולא ענפי.

31. על פי האמור בסעיף 40א לצו ההרחבה בענף הבנייה, עובד בענף זכאי לתשלום בעד תשעה ימי חג בשנה ובנוסף בעד יום בחירה בסה"כ עשרה ימים בשנה. הזכאות מותנת בוותק של שלושה חודשים לפחות וכן בכך שהעובד לא נעדר בלא רשות ביום שלפני ו/או אחרי החג (סעיף 40ב לצו). עוד על פי הצו, אין משלמים בעד יום חג הנופל על המנוחה השבועית של העובד (סעיף 40 ה לצו).

32. לטענת הנתבעת התובע קיבל תשלום עבור כל ימי החג להם היה זכאי. אולם אין היא מתייחסת לעובדה שהתובע תבע תגמול בעד 9 ימים ובפועל, על פי תלושי השכר שולם שכר בעד 5 ימים ( יום ב- 04.2012, יום ב 05.2012 ושלושה ימים ב 09.2012). התובעת גם לא מתייחסת להבדל בתעריף יום חג שמקורו בהפרש בין שכר המינימום הענפי לכללי.

לטענת הנתבעת התובע לא זכאי לקבל תשלום בגין החג שחל ב -26.04.2012 שכן לא עבד למחרת החג. אלא שהתובעת לא טענה וממילא לא הוכיחה שהתובע נעדר מן העבודה בלא רשות כפי הוראת צו ההרחבה.

סיכומו של דבר, טענות התובע וחישוביו לא נסתרו.
התביעה ברכיב זה מתקבלת, דניה תשלם לתובע סך 1,100 ₪ בגין ימי חג.

פיצויי פיטורים

33. בפסיקה נקבע כי על הצד הפועל על מנת להביא את יחסי העבודה לידי סיום ליתן ביטוי שאינו משתמע לשתי פנים לכוונתו זו, בין בכתב, בעל-פה או בהתנהגות. בבחינת השאלה מי הוא הצד היוזם על בית הדין לבחון את כלל נסיבות המקרה ואת מעשיהם של שני הצדדים, לרבות השאלה מי מהצדדים היה מעוניין להביא לניתוק יחסי העבודה ( ע"ע ( ארצי) 207/08 עז רום מפעלי מתכת בע"מ ( בפירוק) – עיצאם מוחמד אשכנתא ו-87 אחרים (13.1.12) והאסמכתאות המובאות שם).

הלכה היא כי על מנת להתפטר בדין מפוטר נדרש העובד לפנות אל המעסיקה ולאפשר לה לתקן את הטעון תיקון.(עד"מ ארצי 21/03 חברת השמירה בע"מ נ' גל מילר, (פיסקה 5 וההפניות שם, פורסם בנבו ( ניתן 03.03.2004)).

34. לטענת התובע, בכתב התביעה, הוא התפטר מעבודתו בחודש 12.2012 לאחר שפנה " אל מי מטעם הנתבעות בדרישה לשלם לו את הזכויות המגיעות לו על פי דין ואשר נשללו ממנו ..." על פי ההלכה אי תשלום זכויות נכלל בגדרי " הרעה בתנאי העבודה" ועל כן הוא זכאי להתפטר בדין מפוטר בהתאם להוראות סעיף 11( א) לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963.

לטענת הנתבעת התובע לא פנה אל אף אחד מן הממונים עליו בבקשה לתקן ליקויים בשכרו והוא התפטר לאלתר ומבלי שנתן כל התראה על כוונתו.

35. בכתב התביעה העלה התובע טענה כללית בלבד בדבר פניה בבקשה לתשלום זכויות, בתצהירו נכתב:

במהלך חודש 12/2012 פניתי מספר פעמים אל מי מטעם החברות, מנהל שעבדתי מולו מטעם דניה סיבוס, ואף המנהל שהיה משלם לי את השכר מטעם הקבלן.
בין היתר ביקשתי לשלם לי שכר גבוה יותר מאחר וחברי סיפרו לי כי בבניה השכר שצריך לשלם לי הינו גבוה יותר.
כמו כן ביקשתי דמי הבראה. (סעיפים 12-14 לתצהיר)

בחקירה נגדית השיב תשובות מבולבלות, לא סבירות ולא אמינות, תשובותיו בחקירה נגדית סתרו זו את זו ואת האמור בתצהירו. כך לדוגמא, לשאלה אל מי פנה בבקשה לשיפור תנאים השיב כי לא פנה אל טל – נציג הקבלן, והוסיף: "אני לא מכיר את הקבלן, אני לא יודע אם הוא יכול להעלות את המשכורת שלי או לא. אני מכיר את המנהל שלי באתר".(ע' 11 ש' 25-30) וזאת למרות הצהרתו כי פנה למנהל ששילם לו את השכר מטעם הקבלן. כאשר נשאל מתי פנה בבקשה לתיקון השכר האם בתחילת או בסוף 2012 השיב " כל הזמן הייתי אומר לו" (ע' 11 ש' 21-24). בתצהירו טען כי ביקש דמי הבראה, בחקירתנו הנגדית השיב שאינו יודע מהם דמי הבראה ( ע' 12 ש' 10-11). כאשר נשאל מי הממונה עליו ומי שילם את שכרו התובע הזכיר ארבעה שמות שונים. (ע' 10-11 לפרוטוקול) התרשמנו כי הגרסאות בחקירה הנגדית נועדו ליצור בדיעבד קשר עם מנהלים מטעם דניה ופניות אליהם.

36. הנטל להוכיח כי פנה אל הממונים עליו מוטל על כתפיו של העובד המתפטר. בענייננו התובע לא זימן כל עד מטעמו אשר יכול היה לבסס את טענתו ולא המציא כל ראיה לתמוך בה. בהתאם להלכה הפסוקה, כאשר צד נמנע מהבאת ראיה מרכזית או עדות, שהיה בהם כדי לתרום לגילוי האמת בתיק, יש לזקוף את המחדל לחובתו ( ע"א 55/89 קופל ( נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד (4) 595 (14.11.1990)).

37. לאור האמור אנו קובעים כי התובע לא עמד בנטל להוכיח שפנה אל נציגי אומגה שבע או אל נציגי דניה בבקשה לשיפור תנאים או תיקון הליקויים. מאחר ולא הוכח כי התובע פנה אל מי ממנהליו לפני התפטרותו ונתן התראה כדין, אין הוא זכאי לקבל פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיף 11( א) לחוק פיצויי פיטורים התשכ"ג-1963.

התביעה לפיצויי פיטורים נדחית.

38. עם זאת, התובע עתר לסעד חליפי – לקבל לידיו את הפקדות המעסיק עבור רכיב פיצויי פיטורים בשיעור 6% מהשכר בהתאם להוראות סעיף 31 לצו ההרחבה לפיו נדרש המעסיק להפריש 6% לקרן וכן לשחרר את ההפרשות לבעלות העובד:

31ג הפקדות המעביד בעבור רכיב פיצויי פיטורים בשיעור 6%... .. אינן ניתנות, בכל מקרה, להחזרה למעביד. כספים אלה וכספי התגמולים ישוחררו לבעלות העובד עם סיום עבודתו.

לאור הוראות הצו היה על החברה להפקיד לטובת העובד סך 3,600 ₪ על חשבון פיצויי פיטורים (6%*5,000 ₪ * 12 חודשים) ועם תום יחסי העבודה עליה להעבירם לבעלותו.

הנתבעת תשלם לתובע סך 3,600 בגין חלף הפקדות לפיצויי פיטורים.

הפרשות פנסיוניות

39. לא בוצעו הפרשות פנסיונית בסך 6% לטובת התובע.

40. לטענת הנתבעת בהעדר הסדר בנוגע לפליטים הרי שלא חלה חובה לבטח אותם בביטוח פנסיוני. התובעת מפנה לפסק דינה של כב' השופטת גילצר כץ ( ס"ע 26166-07-11) .

41. קביעת בית הדין האזורי בעניין הפרשות פנסיוניות לפליטים בוטלה בהסכמת הצדדים בע"ע ( ארצי) 47441-09-14. בפסיקה מאוחרת יותר, בבר"ע ( ארצי) 51823-10-14 י.ב. שיא משאבים בע"מ ואח' - Hitam Abaker ואח' (26.2.15), בית הדין הארצי קבע כי ההלכה שנקבעה עוד בע"ע 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבנין (22.8.10) בעניין " ביצוע בקירוב" וחיוב המעסיק בפיצוי בגובה ההפרשות שהיה עליו לבצע, נוכח אי הקמתה של קרן אליה ניתן להפריש את הכספים המגיעים לעובד – חלה גם באשר להפרשות לפנסיה משכרם של נתינים זרים מבקשי מקלט. לפיכך, בעניינינו, יש לקבוע כי העובד זכאי לפיצוי בשווי ההפרשות שהיה על המעסיקה להפריש לזכותו.

42. בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה התובע זכאי להפרשה לגמל בשיעור 6% בעד כל חודשי העסקתו ובהתאם לשכר עבודתו המבוטח. התובע תבע בגין רכיב זה סך של 3,600 ₪ על פי החישוב: 6% * 5000 ₪ * 12 חודשי עבודה ובסה"כ 3,600 ₪.

הנתבעת תשלם לתובע סך 3,600 ₪ ברכיב זה.

אי מתן תלושי שכר

43. רכיב זה שלא הופיע בכתב התביעה המקורי הוסף לכתב התביעה המתוקן.
נטען כי הנתבעת 1 לא מסרה לתובע תלושי שכר בכל תקופת העבודה וכי הללו נמסרו רק במסגרת ההליכים כאן.
התובע עתר לסעד בסך 2,200 ₪ בהתבסס הוראת סעיף 26 לחוק הגנת השכר התשי"ח-1958.

43. הנתבעת לא הכחישה כי היא לא מסרה לתובע תלושי שכר, אך טענה בהתבסס על התצהיר מטעם אומגה שבע כי תלושי שכר נמסרו מידי חודש לתובע.
בהליך כאן ביקש התובע לקבל לידיו תלושי שכ ר במסגרת הבקשה לגילוי ועיון במסמכים והללו אף נמסרו לידיו.

44. כפי שכבר ציינו הנתבעת אינה יכולה להיבנות מן האמור בתצהירה של גב' טטיאנה נוביצקי שלא נחקרה לפנינו, עם זאת אין מקום להטיל חבות זו על הנתבעת שכן לא הוכח כי התובע פנה אליה בדרישה לקבלת תלושי שכר שלא הועברו אליו, לטענתו על ידי קבלן כוח האדם .

תביעת התובע ברכיב זה – נדחית.

חלף הודעה מוקדמת

45. רכיב זה שנתבע בכתב התביעה המקורי נמחק מכתב התביעה המתוקן. ממילא משקבענו שהתובע התפטר אין הוא זכאי לפיצוי בגין הודעה מוקדמת.

טענות התובע בנוגע לחוק הגברת האכיפה

46. התובע העלה בכתב התביעה המתוקן טענות בנוגע לחובת הנתבעת לפקח על אומגה שבע לאור הוראות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011. מדובר בטענות אשר הועלו בכתב התביעה המתוקן.

46. נוכח הקביעה כי כי דניה היא המעסיקה לא מצאנו מקום לדון בטענות התובע בענין זה שכן אין ממילא נפקות אופרטיבית לדיון בחוק זה שמטרתו להרחיב את מעגל האחריות לתשלום זכויות העובד באופן שחובה זו תחול גם על המשתמש בעבודתו, כאשר זה לא היה המעסיק הישיר .

טענות הנתבעת לפיהן יש לחייב התובע להיפרע מאומגה שבע באמצעות תביעת חוב

47. לטענת הנתבעת אין לאפשר לתובע להיפרע ממנה שכן הוא יכול להגיש תביעת חוב כנגד אומגה שבע שבפירוק. לטענת החברה החלטה לחייב אותה לשלם לתובע את זכויותיו תוביל לפגיעה בה שכן היא כבר שילמה לאומגה שבע עבור עבודת התובע והיא לא תוכל להיפרע מאומגה שבע חדלת הפירעון. בעניין זה אין לחברה להלין אלא על עצמה. הנתבעת התעלמה מהוראות סעיף 12 א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם התשנ"ו-1996 על אף שמדובר בסעיף שנכנס לתוקפו כבר בשנת 2008. הנזק הכספי שייגרם לה, ככל שייגרם, הוא תוצאה ישירה של הפרה זו. לו קלטה את התובע לשורותיה אחרי תשעה חודשי עבודה כפי דרישת החוק לא הייתה נושאת בסיכון זה.

48. טענה נוספת שהעלתה החברה נוגעת לתובע עצמו אשר לטענתה יוכל להיפרע גם מהמפרק או המנהל המיוחד שימונה לאומגה שבע ובכך לזכות בתשלום כפול. משהתביעה כנגד הנתבעות הוגשה יחד ולחוד ועל מנת למנוע מצב זה, אנו מורים כי הנתבעת תמסור עותק מפסק הדין למפרק ( או המנהל המיוחד) שימונה לאומגה שבע.

49. לעניין פיצוי הלנת שכר אציין כי שוכנענו בקיומה של מחלוקת כנה בין הצדדים בכל הנוגע לתשלום הפרשי שכרו של התובע ולכן יש מקום להפחית את פיצויי ההלנה לשיעור הפרשי הצמדה וריבית.

50. סיכום
הנתבעת תשלם לתובע סך 18,647 ₪ הפרשי שכר בין שכר המינימום הכללי במשק לשכר המינימום בענף הבנייה והפרשים בין הסכום ששולם עבור עבודה בשעות נוספות והסכומים שהיה עליה לשלם.
הנתבעת תשלם לתובע סך 2,226 ₪ בגין דמי הבראה שלא שולמו.
הנתבעת תשלם לתובע סך 1,100₪ בגין דמי חגים שלא שולמו.
הנתבעת תשלם לתובע סך 3,600 ₪ בגין חלף הפרשות שלא הופרשו לקרן הפנסיה.
הנתבעת תשלם לתובע סך 3,600 ₪ בגין חלף הפרשות לקרן פיצויי פיטורים שלא הופרשו.
תביעתו של התובע לקבל פיצויי פיטורים בגין התפטרות בדין מפוטר נדחית.

כל הסכומים יישאו ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה המתוקנת (25.12.14 ) ועד מועד התשלום בפועל.

51. הוצאות, במסגרת ההליך נפסקו ביום 13.09.2014 הוצאות לטובת הנתבעת בשל אי התייצבותו לדיון. נקבע כי התובע ישלם לנתבעות 750 ₪ לכל אחת בסה"כ 1,500 ₪. התובע התמהמה בהעברת התשלום כפי שעולה מפרוטוקול הדיון מיום 16.03.2016 . לטענת הנתבעת גם במועד הגשת הסיכומים טרם הועבר אליה התשלום. ככל שטרם שולם הסכום שחב התובע לנתבעת, הוא יקוזז מכל סכום שהנתבעת חבה לתובע.

הנתבעת תשא בהוצאות התובע בגין הליך זה בסך 6,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים מהיום.

הנתבעת תמסור עותק מפסק דין זה למפרק שמונה לאומגה שבע.

ערעור בזכות לבית הדין הארצי תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"ט אב תשע"ו, (23 אוגוסט 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .

נ.צ. מר מנחם הוכמן

אירית הרמל, שופטת