הדפסה

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו ס"ע 24160-04-17

06 ספטמבר 2018

לפני:

כב' הרשמת מרב חבקין

התובע
DESBALE HADGU
דרכון 4628/105713
ע"י ב"כ: עו"ד בר-חוה
-
הנתבעים

  1. רוסלן אומורזקוב ת.ז. XXXXXX597
  2. אשדר חברה לבניה בעמ ח.פ. 510609761

ע"י ב"כ: עו"ד ברנס ועו"ד בן חמו תורתי

פסק דין

לפניי תביעה לתשלום גמול שעות נוספות, פיצויי פיטורים, זכויות סוציאליות שונות ופיצוי בגין תלושי שכר שלא כדין .

תמצית העובדות וגדר המחלוקת

התובע, אזרח אריתריאה, עבד אצל הנתבע 1 (להלן גם- הנתבע) בתקופה מיום 1/11/15 עד ליום 2/3/17.

מרבית התקופה המדוברת בוצעה עבודת התובע באתר בנייה שהצדדים התייחסו אליו כ"אתר אבן גבירול" ואשר בו ביצעה הנתבעת 2 (להלן גם – חברת אשדר) פרויקט בנייה.

הצדדים חלוקים בשאלת זהות המעסיק. לטענת הנתבעים, אין לראות בחברת אשדר מעסיקתו של התובע. התובע מצדו גורס, כי יש לראות את הנתבע ים כמעסיק ים במשותף. נטען, כי בפועל הייתה חברת אשדר המעסיקה, והקשר של התובע עם הנתבע היה בתשלום שכר והנפקת תלוש שכר. התובע גם טען, כי הנתבעים נמנעו מגילוי החוזה ביניהם, ובכך יש לתמוך בטענתו כי מדובר בחוזה הפסד ובנסיבות אלה יש לראות את הנתבעים שניהם כמעסיקיו.

בנוסף, הייתה קיימת מחלוקת בין הצדדים בשאלה, האם על מערכת יחסי העבודה בין התובע למעסיקתו חל צו ההרחבה בענף הבניין. מחלוקת זו הוסרה בשלב הסיכומים, כפי שיפורט בהמשך.

כך גם חלוקים הצדדים בשאלות של גובה השכר השעתי , מהימנות תלושי השכר, מהות תשלומים המופיעים בתלושים, ושאלת אופן סיום יחסי העבודה.

מטעם התובע העיד הוא לבדו. הנתבע העיד בעצמו ומטעם אשדר לא הובאו עדי ם.

בשלב הראשון, אדון במחלוקת לעניין זהות המעסיק.

זיהוי המעסיק

אקדים ראשית לאחרית, ואומר כבר עתה, כי חרף מחדלים מצד הנתבעים לא מצאתי שיש לראות גם בחברת אשדר כמעסיקתו של התובע. אנמק קביעתי להלן.

כידוע, בעבר, הייתה מקובלת הנחת המוצא, כי המשתמש בשירותיו של העובד הוא המעסיק האמתי (דב"ע (ארצי) נב/142-3 חסן עליאה אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד (1) 535). כיום להנחה זו אין עוד תוקף (ע"ע (ארצי) 478/09 חסידים נ' עיריית ירושלים, מיום 13/3/11).

התובע הועסק באופן שמקובל לכנות תבנית העסקה מורכבת, אולם איני סבורה כי עלה בידו להוכיח, כי מהותה של תבנית זו היא אספקת שירותי כוח אדם.

אכן, הנתבעים לא הציגו את חוזה ההתקשרות ביניהם ומחדל זה, כפי שציין התובע בסיכומיו, אמור לפעול לחובתם. עם זאת, בסופו של דבר, הנטל להוכיח כי חברת אשדר הייתה מעסיקתו של התובע מוטל על התובע עצמו. א כן, בפני התובע ניצבים קשיים בדרכו להוכיח טענה מסוג זה, כאשר מרבית הראיות מצויות דווקא בידי הנתבעים . עם זאת, מהעובדות אשר עלו מהעדויות , איני סבורה כי ניתן להסיק שהתקיימו במקרה זה המאפיינים המלמדים על קיומם של יחסי עובד מעסיק בין התובע לבין אשדר. כך גם לא שוכנעתי, כי יש לראות בחברת אשדר מעסיקתו של התובע לצורך תשלום הזכויות על פי חוקי המגן על בסיס הטענה לפיה ההתקשרות בין הנתבעים לא הייתה אותנטית או שהיה בה קיפוח מובנה של זכויות העובדים.

אשר למבחנים המקובלים לקביעת זהות המעסיק – אין מחלוקת כי הנתבע בלבד הוא שהנפיק לתובע את תלושי השכר והוא שדאג לשלם את שכרו. התובע גם העיד כי כאשר היה לשיטתו עיכוב בתשלום השכר פנה לנתבע בלבד, וזאת בניגוד לתצהיר בו נטען כי פנה למנהל עבודה בשם שרון (עמ' 8 ש' 8). כמו כן, לפי עדות התובע הוא עבד אצל הנתבע במספר אתרי עבודה שונים (עמ' 6 ש' 10) . לא הוכח כי כל אתרי הבנייה הללו קשורים לחברת אשדר. התובע טען בתצהירו כי היה כפוף למנהלי אשדר והם ערכו את רישומי הנוכחות שלו ( סעיף 10 לתצהיר), אך לא ציין שמות של אותם מנהלים בפרויקט אבן גבירול, למעט מנהל בשם שרון (סעיף 16 לתצהיר). עם זאת, בעדות התובע בחקירה נגדית התברר , כי אותו שרון עבד עמו בשנת 2013, היינו בתקופה, אשר אינה חלק מהתקופה הנדונה בהליך זה ( עמ' 6 ש' 13).

זאת ועוד, גם אילו קיבלתי את גרסת התובע לפיה מי שקבע את שעות העבודה וסדרי העבודה היו עובדי אשדר , אין מדובר בסממנים ממצים, והסתפקות בהם במקרה של העסקה בתבנית מורכבת עשויה, במרבית המקרים, להצביע על המשתמש כעל המעסיק למרות שאין כך הדבר ( השווה: ע"ע (ארצי) 30585-09-12‏ ‏ חברת יישום פתרונות אנושיים בע"מ נ' אורית בוסי, מיום 4/8/13 בסעיף 12 לפסק הדין).

אשר לטענת התובע כי מדובר בהתקשרות מסוג של אספקת כוח אדם שאז יש לראות בחברת אשדר כמעסיקתו בחלוף 9 חודשים, אין בידי לקבלה. הנתבע העיד, כי ביצע עבור אשדר עבודות שונות בקבלנות, ובעיקר עבודת ניקיון, כאשר התשלום היה על פי מספר יחידות או מטרים (עמ' 16 -17). הנתבע גם הודה , כי לעיתים כאשר לא היה ניתן להעריך את עלות העבודה הקבלנית, קיבל מחברת אשדר תשלום יומי (עמ' 18 ש' 25). פירוט זה בעדותו של הנתבע יש בו לחזק את מהימנותו בנקודה זו שכן נראה שמסר גם פרטים שלכאורה פחות נוחים עבורו . על כן, מקובלת עליי עדות הנתבע, כי ההתקשרות בינו לבין הנתבעת הנוספת הייתה לביצוע עבודה קבלנית להבדיל מהתקשרות לאספקת כוח אדם . התקשרות קבלנית מסוג זה היא התנהלות מקובלת ושגרתית בענף הבנייה והתובע לא הצביע על עובדות שמלמדות על הפסול בהתקשרות כנטען בתביעה באופן כללי.

אמנם, היו מקרים בהם חייב בית הדין הארצי את הקבלן הראשי בזכויות עובדי קבלן המשנה, אולם באותם מקרים התקיימו לגבי הקבלן הראשי מבחנים נוספים המצביעים על קיומם של יחסי עובד מעסיק. כך, בעניין דב"ע נד/96-3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי בע"מ - חליל עבד אל רחמם עאבד, פד"ע כט 151 שכר העובדים שולם על ידי הקבלן הראשי והוא גם דיווח לשלטונות על העסקת העובד. דבר מאלה לא התקיים במקרה זה, ואף לא נטען.

כך גם בפסק הדין בעניין א. דורי (ע"ע (ארצי) 1218/02 Xue Bin נ' חברת א. דורי – חברה לעבודות הנדסיים בע"מ (מיום 20/3/03) נפסק כ י:

"חברת א. דורי היתה מעסיקתם של המערערים על פי חוזה העבודה האישי שנחתם בינה לבין כל עובד. כך, הוצגה החברה גם כלפי הרשויות בישראל, אשר בהתאם הוציאו את אשרות השהייה ואישורי העבודה של העובדים על שם החברה. בנוסף, אמורה הייתה חברת א. דורי לשלם לעובדים את שכרם, לספק להם קורת גג, ביטוח רפואי וכל הנראה, גם מזון. זאת ועוד, חברת א. דורי היתה אמורה לשלם בעבור העובדים מס הכנסה ודמי ביטוח לאומי ויש להניח, כי אכן שילמה.
כמעסיקה הרשמית של העובדים כלפי הרשויות בישראל, נדרשה חברת א. דורי להפקיד ערבות להבטחת יציאתם מהארץ. כמו כן, נטלה החברה מהעובדים את דרכוניהם והחזירה אותם לידי מר פינג. בעובדות אלה יש כדי להצביע על מעורבותה של חברת א. דורי בהבטחת שהייתם של העובדים בארץ, וכפועל יוצא גם בתנאי עבודתם, בהבטחת הרציפות בעבודה ועזיבת הארץ בסיום תקופת אשרת השהייה".

נסיבות אלה שונות מהנסיבות שהתקיימו במקרה זה.

לסיכום, לא שוכנעתי שיש לראות בחברת אשדר כמעסיקתו של התובע בנוסף לנתבע אשר אין מחלוקת כי העסיק אותו.

לנוכח קביעה זו אדון עתה ברכיבי התביעה כסדרם.

גמול שעות נוספות
התובע טען בתצהיר, כי שכרו השעתי עמד על 35 ₪ לשעה , ו כי תלושי השכר הם פיקטיביים הואיל ונרשם בהם שכר שונה ממה ששולם, שעות עבודה לא נכונות ורכיבים נוספים שכלל לא שולמו בפועל (סעיפים 8 -9 לתצהיר התובע).

התובע עתר לתשלום גמול שעות נוספות לפי תעריף שעתי של 35 ₪ לשעה כאשר לטענתו עבד בימים ראשון עד חמישי 11 שעות משעה 6:30 עד 17:30 ובימי שישי עבד משעה 6:30 עד 15:00 היינו 8.5 שעות (סעיף 7 לתצהיר). התובע צירף לכתב התביעה ולתצהיר תחשיב גמול שעות נוספות, אשר בחלקו מבוסס על רישומי נוכחות שצירף לגבי חלק מחודשי העבודה.

הנתבע מצדו טען כי לא קיימים רישומי נוכחות של התובע (עמ' 18 ש' 14).

לאחר ששקלתי את הראיות והטענות, מצאתי שיש לקבל את התביעה ברכיב זה בחלקה בלבד.

בנוגע למחלוקת בעניין שכר שעתי, בהיעדר הסכם או הודעה על תנאי העבודה, וכאשר בין הצדדים שנוי במחלוקת עניין המנוי בסעיף 2 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן - חוק הודעה לעובד) יחול סעיף 5 א הקובע כך:

"...חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובלבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר לפי פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971."

בין הצדדים נטושה מחלוקת בנושא שכר העבודה, עניין המנוי בסעיף 2 לחוק הודעה לעובד. התובע העיד בעניין זה בתצהירו, ולכן הנטל להוכיח את הדבר רובץ לפתח ו של הנתבע.

הנתבע לא הרים את נטל ההוכחה ולא שכנע, כי אין לקבל את גרסת התובע. זאת לנוכח קשיים שעלו בחקירתו הנגדית של הנתבע בסוגיה האמורה, וכן על יסוד תלושי השכר.

אין מחלוקת כי שכרו של התובע שולם במזומן. התובע טען, כי בפועל קיבל סכומים גבוהים מאלה המופיעים בתלושי השכר, ולמעשה גם הנתבע הודה שהיו מקרים כאלה , אם כי לשיטתו שמדובר בבונוס (עמ' 18 ש' 6 -10). הנתבע טען כי שילם לתובע מפרעות שכר בכל חודש , אולם עניין זה אינו מוצא ביטוי בתלושים (עמ' 18 ש' 8). הנתבע לא ידע לפרט לגבי אופן עריכת התלושים כאשר תלושים אלה הם למעשה הראייה היחידה התומכת בטענת הנתבע לגבי גובה השכר (עמ' 18 ש' 12).

כמו כן, בכל הנוגע למסגרת שעות העבודה, גרסת הנתבע בתצהירו התבררה כלא נכונה שכן בחקירה נגדית העיד הנתבע שהתובע אכן עבד 6 ימים בשבוע ולא רק 5 ימים כפי שנטען בתצהיר (עמ' 20 ש' 8).

על פי תצהיר הנתבע (סעיף 17) וגם לפי חקירתו נגדית (עמ' 19 ש' 4), התובע התחיל לעבוד בשעה 07:00 בבוקר. הנתבע העיד בחקירה נגדית, כי התובע סיים לעבוד ב שעה 15:30 - 16:00 (עמ' 21 ש' 16). מכאן כי לפי גרסת הנתבע עצמו, יום עבודה של התובע עמד על 9 שעות. כמו כן, כפי שצוין לעיל, הנתבע הודה בכך שמסגרת העבודה הייתה 6 ימים בשבוע. גרסה זו אינה מתיישבת עם תלושי השכר לפיהם כמעט בכל החודשים עבד התובע 160 -170 שעות בלבד.
מכאן, כי יש בסיס לטענת התובע לגבי רישום שגוי בתלושי השכר.

בהתחשב בכך שאין הוכחה לגבי הסכום שבפועל שולם לתובע ולא ניתנה הודעה על תנאי עבודה , ושעה שהתלושים אינם מדויקים בכל הנוגע לשעות העבודה, אין לומר שהנתבע הרים את נטל ההוכחה להראות, כי השכר השעתי היה 27 ₪ כאשר גרסה זו נ תמכת בתלושי השכר בלבד.

לסיכום, בהתחשב בנטל ההוכחה ובקשיים עליהם הצבעתי בכל הנוגע לגרסת הנתבע הנסמכת על תלושי השכר, אני מקבלת את טענת התובע, כי שכר ו השעתי עמד על סך של 35 ₪.

אשר לגמול שעות נוספות, אין לקבל את תחשיבו של התובע בתצהיר הואיל ולא שוכנעתי כי התובע עבד את מספר השעות הנטען על ידו וגם לא שוכנעתי במהימנות רישומי הנוכחות שהציג. אמנם בהיעדר רישומי נוכחות מטעם הנתבע הנטל מוטל עליו לסתור את גרסת התובע (בנוגע ל-60 שעות נוספות) אלא שלטעמי הנתבע עמד בנטל זה שכן גרסת התובע בנוגע למסגרת שעות העבודה התבררה כבלתי עקבית.

בתצהיר טען התובע, כי עבד 11 שעות בימים א' – ה' בין השעה 6:30 לשעה 17:30 ובימי שישי בין השעה 6:30 לשעה 15:00. בחקירה נגדית התובע טען כי עבד בימות השבוע רק עד 17:00 (עמ' 5 ש' 21) וביום שישי עד 12:30 בלבד (עמ' 7 ש' 13) . כמו כן, לגבי דוחות הנוכחות התובע טען בסתמיות, כי נחתמו על ידי מנהל עבודה מבלי לנקוב בשמו (עמ' 5 ש' 28). בנוסף, חלק מדוחות הנוכחות שצורפו אינם מתייחסים לתקופה מושא ההליך או שאינם מציינים את חודש העבודה ושנת העבודה. בחלק מהדוחות מופיע, כי התובע עבד 10 שעות בלבד בימים א' – ה' או אף פחות מכך ובחלק יותר. התובע גם התחמק בעדותו ממתן תשובה ברורה לשאלה כמה שעות עבד (עמ' 6 -7). מטעמים אלה יש לדחות את תחשיב התובע בתצהיר.

עם זאת, בהתחשב בעדות הנתבע ממנה עלה, כי התובע עבד 9 שעות בימות השבוע, וכן זכאי לגמול שעות נוספות ברמה השבועית שכן עבד בימי שישי , יש לקבל את טענתו החלופית של התובע בסיכומיו לפיה הוא זכאי לגמול שעות נוספות על פי מתכונת העבודה שתיאר הנתבע ובקיזוז הפסקה (סעיף 22 לסיכומי התובע).

משכך, תחשיב גמול שעות נוספות יעשה על יסוד ההנחה כי ב ימים א' – ה' ולאחר קיזוז הפסקה בת חצי שעה, עבד התובע חצי שעה נוספת בגינה הוא זכאי לתוספת גמול שעות נוספות שבועיות בערך של 25% . בגין כל יום שישי יהיה זכאי התובע לתוספת בשיעור 25% בגין 2 שעות נוספות ותוספת בשיעור 50% בגין שעה אחת. סה"כ עבור שבוע עבודה זכאי התובע להפרש גמול שעות נוספות בסך של 57 ₪ לפי התחשיב 4.5 שעות X 35 ₪ X 25% + 35 ₪ X 50%. עבור תקופת העבודה מושא ההליך זכאי התובע להפרש גמול שעות נוספות בסך של 3,921.6 ₪ (57 ₪ X 4.3 X 16 חודשים).

למעלה מהצורך, אוסיף, כי שעה שנדחתה טענת התובע לגבי היקף שעות העבודה הנטען בתצהיר, לא ראיתי צורך להידרש לתוכן התמליל שצורף לתצהירו של הנתבע, ואשר בין הצדדים הייתה מחלוקת לגבי עצם קבילותו כראייה.

לסיכום, על הנתבע לשלם לתובע סך 3,921.6 ₪ בגין גמול שעות נוספות.

נסיבות סיום העבודה – פיצויי פיטורים ופיצוי בגין היעדר הודעה מוקדמת
התובע טען בתצהיר כי בחודשים האחרונים לעבודתו אצל הנתבע, החל האחרון לשלם לו שכר לאחר ה-10 לחודש. לטענתו, פנה בנושא לנתבע ביחד עם עובדים נוספים, וכן פנה לשרון מנהל עבודה, אולם הפניות לא נענו. התובע טען, כי בתחילת חודש 2/2017 הודיע לנתבע כי הוא מתפטר בדין מפוטר עקב הלנת שכר מתמשכת.

בחקירה נגדית טען התובע , כי פנה לנתבע בעניין עיכוב בקבלת השכר החודשי ולא חזר על הטענה כי פנה גם לשרון (עמ' 8 ש' 8). עוד טען התובע כי עזב גם משום שהנתבע קיזז לו הפסקות (עמ' 8 ש' 15). בהמשך, טען התובע כי הנתבע ומנהל עבודה בשם אלכס דיברו ביניהם ואמרו שאין עבודה ולכן עזב (עמ' 9). עוד יש לציין כי לפי עדות התובע בחקירה נגדית, אותו מנהל בשם שרון עבד עמו בשנת 2013 היינו בתקופה קודמת לתקופה הנדונה בהליך זה.

לנוכח האמור, איני רואה לנכון לקבל את גרסת התובע בתצהירו לגבי סיבת התפטרותו. יש לזכור כי נטל ההוכחה מוטל על התובע בכל הנוגע לנסיבות המקימות לו לשיטתו זכאות לפיצויי פיטורים, כמי שטוען כי שהתפטר בדין מפוטר . לא שוכנעתי בגרסתו העובדתית של התובע הן לגבי עצם העיכוב בקבלת השכר, ובפרט לגבי הטענה כי פנה לנתבע בעניין וכי סיבה זו היוותה הרקע להתפטרותו. כך לנוכח מספר גרסאות שהועלו במסגרת חקירה נגדית כפי שפורט. התובע אף לא הביא עדים לחזק את גרסתו, למרות שלטענתו פנה לנתבע יחד עם עובדים נוספים. אוסיף, כי במקרה של התפטרות בדין מפוטר, הדרישה למתן התראה למעסיק היא דרישה מהותית ולא טכנית (ראו ד"ר י. לובוצקי, סיום יחסי עבודה, ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, מהדורת 2013, פרק 9 עמ' 13 – 14). התובע אף לא הוכיח, כי נתן התראה כאמור.

לסיכום, התובע לא הוכיח זכאותו לפיצויי פיטורים ויש לדחות את התביעה ברכיב זה .

התובע עתר ל תשלום רכיב חלופי של פיצוי בגין הפרשות לקופת פיצויים וזאת על פי צו ההרחבה בענף הבנייה (סעיף 22 לתביעה וסעיף 19 לתצהיר).

בהתאם להלכה, יש לפסוק לתובע פיצוי כספי בגין אי ביצוע ההפרשה בגובה ההפרשות שלא הועברו ( בר"ע (ארצי) 51823-10-14 י.ב.שיא משאבים בע"מ נגד אבקר ואח', מיום 26/2/15 ; בר"ע (ארצי) 36959-06-15 ABDALLA נ' טלרן אחזקות וניקיון בע"מ , מיום 15/7/15).

הנתבע בסיכומיו לא התייחס לסוגיית תחולת צו ההרחבה בענף הבנייה. הגם שלטעמי הנושא אינו נקי מספקות, אין מנוס אלא לקבוע כי נוכח זניחת ההכחשה בסיכומי הנתבע , יש לקבל את ט ענת התובע בעניין צו ההרחבה . יתר על כן, הנתבע בסיכומיו ערך תחשיב בנוגע להפרשות לקופת גמל בהתייחס ל-16 חודשי עבודה (סעיף 21 לסיכומים). מכאן, כי הנתבע ב סיכומיו יצא מ הנחה, כי צו ההרחבה בענף הבניין חל על יחסי העבודה . על כן יש לערוך את תחשיב הזכאות להפרשות לקופת פיצויים בהתאם לצו .

עוד יצוין כי הנתבע לא טען כנגד התחשיב בתצהיר התובע ב רכיב הפרשות לקופת פיצויים. על כן , יש לקבל תחשיב זה אשר מבוסס על שכר חודשי במכפלת שיעור ההפרשה לקופת פיצויים.

לסיכום, התובע זכאי לפיצוי בגין היעדר הפרשות לקופת פיצויים בסך של 6,115 ₪.

עם זאת, בכל הנוגע לקיזוז חלף הודעה מוקדמת מצאתי כי הדין עם הנתבע. התובע, אשר אין מחלוקת כי התפטר, לא הוכיח כי נתן למעסיקו הודעה מוקדמת וגרסתו בעניין הייתה כללית מבלי לפרט תאריכים. לפיכך, מצאתי לנכון לקבל את טענת הקיזוז של הנתבע בגין חלף הוד עה מוקדמת. עם זאת, איני מקבלת את תחשיב הנתבע שכן לפי תקופת העבודה הנטענת (16 חודשים) היה על התובע , כעובד שעתי, לתת הודעה מוקדמת בת 16 ימים בהתאם לסעיף 4(2) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, תשס"א – 2001. הסכום לקיזוז הוא מחצית שכר חודשי בלבד וזאת בסך של 3,185 ₪.

לסיכום, מתקבלת טענת הקיזוז בגין אי מתן הודעה מוקדמת בסך של 3,185 ₪ .

פדיון חופשה שנתית
חוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951 (להלן – חוק חופשה שנתית) קובע את חיוב המעסיק לתת לעובדו חופשה שנתית (סעיף 2), וכן קבועות בו הוראות המסדירות, בין היתר, את אורך החופשה והאופן בו תינתן, דרך חישוב ימי החופשה וסכום דמי החופשה. סעיף 13 לחוק שכותרתו "פדיון חופשה" קובע, כך:
"חדל עובד לעבוד לפני שניתנה לו החופשה המגיעה לו עד ליום שבו חדל לעבוד, ישלם המעסיק פדיון חופשה בסכום השווה לדמי החופשה שהיו משתלמים לעובד אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד".

כמו כן, על פי דין מחויב מעסיק בניהול פנקס חופשה (סעיף 28 לחוק). נטל ההוכחה, כי מלוא החופשה השנתית ניתן בפועל לעובד מוטל על המעסיק (ד"ר. י. לובוצקי " חוזה עבודה וזכויות העובד" הוצאת ניצן מהדורת 2008 פרק 14 עמ' 18).

התובע טען, כי לא נעדר באופן קבוע מעבודתו ועל כן אין להתייחס לתשלום בגין חופשה ששולם באופן קבוע בתלושי השכר. בהיעדר דוחות נוכחות של המעסיק המלמדים על חופשה, אני סבורה שיש לקבל את טענת התובע. כך בפרט, כאשר ניתן לראות בתלושי השכר , כי גם בימים בהם על פי התלוש עבד התובע 25 ימים או 27 ימים שולם רכיב "תמורת חופש".

זאת ועוד, כאשר נשאל הנתבע כיצד התייחס ליום בו נעדר התובע מעבודה לצורך חידוש ויזה השיב כי מדובר ב"היעדרות של בן אדם" (עמ' 20 ש' 4) ולא נטען כי ניתנה חופשה בדרך של תשלום שכר בגין יום ההיעדרות.

על פי הלכה פסוקה, מעסיק אשר נמנע להוציא את העובד לחופשה ובמקום זאת שילם לו במהלך עבודתו "פדיון חופשה" מסתכן בחיוב כפול עם סיום יחסי העבודה (ד"ר י. לובוצקי, שם, פרק 14, עמ' 12 – 13).

לפיכך, אין לקחת בחשבון את הסכומים אשר שולמו לתובע ברכיב פדיון חופשה בתלושי השכר. זאת ועוד, כפי שצוין לעיל הנתונים בתלושי השכר אינם משקפים את מציאות העבודה בפועל וגם מטעם זה אין לקזז מהתשלום המגיע לתובע בגין פדיון חופשה, תשלומים שמופיעים בתלוש כ"תמורת חופש".

הואיל והנתבע לא סתר את תחשיב התובע ברכיב פדיון חופשה, והתחשיב מבוסס על יום חופשה בגין כל חודש עבודה אני מקבלת את התביעה במלואה ברכיב זה.

לסיכום, התובע זכאי לפדיון חופשה שנתית בסך של 4,480 ₪.

דמי חגים
התובע בתביעתו ובתצהירו פירט את ימי החג בגינם הוא עותר לתשלום דמי חגים. על פי הנתונים שפירט התובע קיימת לו זכאות לתשלום בגין שמונה ימי חג.

על פי הלכה פסוקה כאשר מבררים תביעה לדמי חגים, בשלב הראשון יש לבחון, לגבי כל חג וחג, האם העובד נעדר מעבודתו יום לפני החג ויום לאחר החג, כאשר הנטל להוכיח היעדרות זאת מוטל על המעסיק. ככל שנמצא כי העובד לא נעדר בסמוך לחג, תקום לו זכאות לתשלום דמי החג. ככל שהעובד נעדר בסמוך לחג, יש לעבור לשלב השני ובו יש לברר, האם ההיעדרות נעשתה בהסכמת המעביד. גם בשלב זה הנטל להוכיח כי מדובר בהיעדרות שאינה בהסכמת המעסיק מוטל על המעסיק (ראה לאחרונה ע"ע (ארצי) 44382-04-13 יוסף מנצור נ' גז חיש בע"מ, מיום 4/5/15).

משכך, איני מקבלת את טענת הנתבע לפיה יש לדחות רכיב תביעה זה מהטעם שהתובע לא הראה שעבד יום לפני החג ויום לאחריו. מחדל זה רובץ דווקא לפתחו של הנתבע. הואיל ואין מחלוקת כי בתלושי השכר לא מופיע תשלום בגין דמי חגים זכאי התובע לתשלום רכיב זה במלואו.

לסיכום, התובע זכאי לתשלום בסך של 2,240 ₪ ברכיב דמי חגים.

הפרשות לקופת גמל
הנתבע בסיכומיו התייחס לזכאות התובע לפיצוי בגין היעדר הפרשות לקופת גמל מהחודש הראשון. התובע ערך תחשיב בהתאם לשכר היסוד הנטען על ידו ואילו הנתבע ערך תחשיב על יסוד שכר שעתי של 27 ₪. הואיל וקיבלתי את טענת התובע בסוגיית השכר השעתי , אני מקבלת גם את תחשיב התובע בהתייחס להפרשות לקופת גמל.

לסיכום, התובע זכאי לפיצוי בגין היעדר הפרשות לקופת גמל ברכיב תגמולים בסך של 6,274 ₪.

דמי הבראה
תחשיב דמי הבראה יש לערוך בהתאם להוראות צו ההרחבה בבנייה הקובע כי בשנתיים הראשונות לעבודה יהיה זכאי העובד ל-6 ימי הבראה בגין כל שנה. התובע עבד 16 חודשים, והוא זכאי לתשלום דמי הבראה בגין 8 ימי הבראה בערך יום של 378 ₪ .

משכך, היה התובע זכאי בגין כל תקופת העבודה לסך של 3,024 ₪ ברכיב דמי הבראה. בפועל, שול מו לתובע סכו מים שונים ברכיב זה במסגרת תלושי השכר. ברם, נוכח קביעתי כי תלושי השכר אין בהם לשקף באופן נכון ומהימן את נתוני ההעסקה והתשלום בפועל , אני מקבלת את טענת התובע , כי אין לנכות מדמי ההבראה המגיעים לו את הסכומים המופיעים ברכיב זה בתלושי השכר.

לסיכום, התובע זכאי לדמי הבראה בסך 3,024 ₪.

פיצוי בגין תלושי שכר שלא כדין
התובע הוכיח את טענתו, כי תלושי השכר לא שיקפו את נתוני ההעסקה הנכונים. יצוין, כי למצער, לגבי הנתון של שעות העבודה, העובדה כי התלושים אינם מתיישבים עם שעות ההעסקה בפועל עולה בבירור גם מעדות הנתבע עצמו.

פסיקת פיצויים בגין הפרת החובה למסור תלושים אינה תלויה בהוכחת נזק שנגרם לעובד אלא מדובר בפיצויים לדוגמה. על פי הפסיקה בעת יישום הוראות החוק יש להתייחס, בין היתר, לחומרת ההפרה, למשכה, לתום לבם של הצדדים ולתכלית ההרתעתית של הוראות סעיף 26א לחוק הגנת השכר, התשי"ח -1958 (להלן – חוק הגנת השכר) אשר קובע את סמכות בית הדין לפסוק פיצויים לדוגמה (ע"ע (ארצי) 28228-03-15‏ ‏ איזבלה לוקס נ' ארז זיסמן, [פורסם בנבו] מיום 31/10/16).

במקרה זה, התובע העמיד את הפיצוי המבוקש על רף נמוך ביותר, ולכן מצאתי לנכון לפסוק לו את מלוא הפיצוי הנתבע. יצוין גם, כי ההפרה נמשכה לאורך מלוא תקופת העבודה הנדונה ועובדה זו מהווה שיקול לפסיקת פיצוי גבוה יותר .

לסיכום, אני פוסקת לתובע את מלוא הפיצוי לו עתר בסך 1,600 ₪.

סוף דבר
הנתבע ישלם לתובע את הסכומים הבאים :
א. בגין גמול שעות נוספות סך 3,921.6 ₪.
ב. בגין פיצוי היעדר הפרשות ברכיב פיצויי פיטורים סך 6,115 ₪.
ג. בגין פיצוי היעדר הפרשות ברכיב תגמולים סך 6,274.4 ₪
ד. בגין פדיון חופשה סך 4,480 ₪.
ה. בגין דמי חגים סך 2,240 ₪.
ו. בגין דמי הבראה סך 3,024 ₪.
ז. בגין פיצוי על פי חוק הגנת השכר סך 1,600 ₪

מסכומים אלה יקוזז סך של 3,185 ₪ בגין פיצוי על פי חוק הודעה מוקדמת.

הסכומים ישולמו לתובע בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין אצל הנתבע בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (18/4/17) ועד התשלום המלא בפועל.

התביעה כנגד הנתבעת 2 נדחית.

אשר להוצאות, התובע זכה במחצית סכום התביעה. מנגד, התביעה כנגד הנתבעת נדחתה במלואה . לנוכח האמור, ואחר ששקלתי גם את אופן ניהול ההליך לרבות העובדה כי הנתבע לבדו העיד וכי ייצוג הנתבעים היה משותף, אני קובעת כי הנתבע יישא בהוצאות התובע בסך 500 ₪ וכן ב שכ"ט עו"ד בסך של 2,500 ₪. הסכומים ישול מו לתובע בתוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין לידי הנתבע , אחרת יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

זכות ערעור לבית הדין האזורי בתוך 15 ימים ממועד קבלת פסק הדין אצל הצד המבקש לעשות כן.

ניתן היום, כ"ו אלול תשע"ח, (06 ספטמבר 2018), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם .